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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE CURSO DE DIREITO

ANITA SILVA DA PENHA SANTOS

CUMPRIMENTO DE SENTEÇA CIVIL: Mitigação do Devido Processo Legal

Vitória da Conquista - Bahia 2008


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ANITA SILVA DA PENHA SANTOS

CUMPRIMENTO DE SENTEÇA CIVIL: Mitigação do Devido Processo Legal Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Benedito Mamédio Torres

Vitória da Conquista – Bahia. 2008


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S237c

Santos, Anita Silva da Penha Cumprimento de sentença civil: mitigação ao devido processo legal. / Anita Silva da Penha Santos._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2008. 133 f. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdade Independente do Nordeste. Orientador Prof. Bendedito Mamédio Torres. 1. Cumprimento. 2.Sentença. 3. Intimação. 4. Devedor. 5. Devido Processo Legal.

CDD: 347.81077 Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


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FAIN FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE CURSO DE DIREITO

FOLHA DE APROVAÇÃO DE MONOGRAFIA

ANITA SILVA DA PENHA SANTOS GRADUANDO

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CIVIL: MITIGAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL TÍTULO

Monografia submetida à banca examinadora designada pela Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovado em ____/____/______.

BANCA EXAMINADORA

Nome: Benedito Mamédio Torres – Mestre em Direito Processual Civil. (Professor Orientador)

Assinatura: _______________________________________________

Nome:___________________________________________________

Assinatura: _______________________________________________

Nome:___________________________________________________

Assinatura: _______________________________________________


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Dedico este trabalho a Deus, fonte inesgotável de bondade que nos concede sabedoria e discernimento para concretização de todos os objetivos. Aos meus pais, em especial à saudosa minha mãe (in memoriam) que mesmo sem conhecer as ciências jurídicas me ensinou a andar na retidão, mostrando que a vida vai além das conquistas materiais; Às minhas filhas, Marília e Daiane, amigas e companheiras que tanto me incentivaram e apoiaram nessa caminhada. Jasmim, minha neta, flor que deixou minha vida mais perfumada; Ariston, (Tom), meu esposo amado que veio trazer equilíbrio a minha vida, sendo o ombro amigo e companheiro em todas as horas, sinônimo de seriedade, verdade, decência, e, sobretudo humildade. Dedico ainda, esse momento especial, ao mestre e amigo Dr. Ruy Medeiros, advogado de notório saber jurídico e ilibada conduta, exemplo de profissional na área jurídica e acadêmica que tanto me apoiou, ajudando-me de todas as formas, incondicionalmente. À Nilza Fagundes, Gildete Palmeira, Eliziária Freitas, Lourdes e Wanda Botelho, Estelina Dias, mulheres que lutam por um mundo mais justo e humano.


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AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente a Deus, Pai Criador que nos concede sabedoria e discernimento para alcançarmos todos os nossos objetivos Deixo, registrados os meus sinceros agradecimentos às pessoas que me ajudaram me incentivaram neste trabalho: Aos meus amigos Eliane Pedreira Andrade e Aline Pedreira, amigas que me acolheram nesta cidade de vitória da Conquista como se parente fosse e que contribuíram, sobremaneira, para a concretização desse trabalho; soma-se a estas Loreta Pessoa, Maria José (Zeza) e Rosa Tinoco colegas-amigas que estiveram sempre ao meu lado, me apoiando e incentivando, as quais tenho orgulho de cantar “ amigo é coisa pra se guardar debaixo de sete chaves”... A meu amigo, Dr. Marcos Antônio Oliveira, que muito me auxiliou nessa caminhada. Á FAINOR – Faculdade Independente do Nordeste, instituição da qual tenho muito orgulho, por ter contribuído significativamente para meu aprendizado, nas pessoas de Raimundo Viana e Edgar Larry; A todos os meus professores, que se sintam aqui representados: Pelo prof. Paulo Cezar Martins, mestre sempre solícito e paciente... Pelo Prof. Jorge Maia conselheiro sábio imbatível... Pelo Prof. Ronaldo Soares, Sebastião

e Marcos César pela amizade e

confiança.... Pelas Professoras Luciana figueira e Josefina exemplo de dedicação e saber jurídico... Ao meu orientador, prof. Benedito Mamédio, mestre que ministrou com dedicação, zelo e sabedoria a matéria de Direito Processual Civil, que serviu de referência para a escolha deste trabalho. Aos funcionários da biblioteca (FAINOR) setor das grandes descobertas... E a todos que de algum modo colaborou para a concretização deste, minha enorme gratidão, pois seria difícil citá-los um a um.


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“O homem que não conhece seu passado está condenado a repeti-lo”. (Sathiananda)


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RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade uma análise, à luz da Constituição Federal, de 1988, da redação do artigo 475-J do Código Processual Civil brasileiro, introduzido pela lei 11.232/2005, se da forma como legislada, vem influir negativa ou positivamente no ritmo da prestação jurisdicional, sem, contudo, afastar ou mitigar o devido processo legal. Através de uma retomada histórica e exame de literaturas diversas junto a jurisprudência dos tribunais pátrios, o trabalho propõe verificar se a intimação na pessoa do advogado do réu (devedor) não estaria a ferir o direito de ampla defesa e contraditório. Soma-se a isso a preocupação de instalar uma insegurança jurídica, tendo em vista decisões contraditórias no âmbito do supracitado artigo.

Palavras-Chave: Cumprimento. Sentença. Intimação. Devedor. Devido Processo Legal.


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ABSTRACT

This paper aims to an analysis in the light of the Federal Constitution of 1988, the wording of Article 475-J of the Brazilian Civil Procedure Code, introduced by Law 11.232/2005 of how legislated, is positive or negative influence on the pace provision of the court, however, remove or alleviate the due legal process. Through a examination of historical and resumed several literatures from the jurisprudence of the courts Patrie, the paper proposes to verify whether the subpoena in the person of the lawyer of the defendant (debtor) would not hurt the broad right of defense and contradictory. Added to this the desire to install a legal uncertainty in order contradictory decisions under the aforementioned article Keywords: Meeting. Sentence. Subpoena. Debtor. Due legal process.


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SUMÁRIO

CAPÍTULO I Introdução ............................................................................................................ 13

CAPÍTULO II SENTENÇA CIVIL ................................................................................................ 18 1 Considerações iniciais....................................................................................... 18 2 Evolução Histórica da Sentença e da Execução ............................................... 20 2.1 Direito Antigo.................................................................................................. 20 2.1.1 Grécia.......................................................................................................... 20 2.1.2 Alemanha .................................................................................................... 20 2.1.3 Roma........................................................................................................... 21 2.1.4 Execução de Sentença no Direito Medieval ................................................ 23 2.1.4.1 Direito Justinieu........................................................................................ 23 2.1.4.2 Direito Lusitano ........................................................................................ 24 2.1.5 Execução de Sentença no Direito Brasileiro Moderno ................................ 26 2.1.6 Execução de Sentença no Direito Atual ...................................................... 27 2.2 Conceito de Sentença no Processo civil Brasileiro ........................................ 28 2.3 Natureza Jurídica da sentença....................................................................... 33 2.4 Requisitos da sentença .................................................................................. 33 2.5 Princípio norteador da sentença..................................................................... 35 2.5.1 Princípio da Correlação ou Congruência..................................................... 35 2.5.2 Exceção ao princípio da Correlação............................................................ 36 2.6 Classificação das Sentenças ......................................................................... 38 2.6.1 Sentenças Declaratórias ............................................................................. 39 2.6.2 Sentenças Constitutivas .............................................................................. 40 2.6.3 Sentenças Condenatórias ........................................................................... 40 2.6.4 Sentenças Executivas latu sensu................................................................ 42


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2.6.5 Sentença Mandamental............................................................................... 43 2.7 Natureza Jurídica da sentença expressa no art. 475-J .................................. 44

CAPÍTULO III SINCRETISMO PROCESSUAL ........................................................................... 46 1 Considerações Preliminares.............................................................................. 46 2 Sincretismo Processual Brasileiro ..................................................................... 49 2.1 Princípios Estruturadores do Sincretismo Processual.................................... 50 2.1.1 Princípio do Acesso ao Judiciário................................................................ 50 2.1.2 Princípio da Celeridade .............................................................................. 50 2.1.3 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa.................................................. 50 3 Reformas do Código de Processo Civil Brasileiro ............................................. 51 3.1 Primeira Etapa Reformista ............................................................................. 51 3.2 Segunda Etapa Reformista ........................................................................... 52 3.3 Terceira Etapa Reformista.............................................................................. 53 3.3.1 Do modelo Clássico de Separação de Tutelas ao Sincretismo ................... 53 3.3.2 Modelo Sincrético........................................................................................ 55 3.4. Fim da Autonomia do Processo de Execução de Títulos Executivos Judiciais ...................................................................................... 58 3.4.1 Da Liquidação de Sentença ........................................................................ 59 3.4.2 Natureza Jurídica da Liquidação de Sentença ............................................ 60 3.4.3 Tipos de Liquidação de Sentença ............................................................... 62 3.4.3.1 Liquidação por Arbitramento .................................................................... 62 3.4.3.2 Da Liquidação por Artigos ........................................................................ 64 3.5 Do Cumprimento da Sentença ....................................................................... 65 3.5.1 Cumprimento de Sentença: Obrigação de Pagar Quantia em Dinheiro ....................................................................................................... 65 3.5.1.1 Do Princípio da Lealdade Processual....................................................... 68 3.5.1.2 Do Princípio da Iniciativa ou da Demanda................................................ 68 3.5.1.3 Intimação do Devedor .............................................................................. 69 3.5.1.4 Da Multa ................................................................................................... 69 3.5.1.5 Dos Atos de Expropriação........................................................................ 69


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3.5.1.6 Da Impugnação e da Segurança do Juízo ............................................... 70 3.6 Da Necessidade ou Desnecessidade de Intimação Pessoal do Réu para o Cumprimento da Sentença em se Tratando do Art. 475-J do Código de Ritos inserido pela Lei 11.232/2005 ............................................................... 71 3.6.1 Intimação na Pessoa do Advogado do Devedor ......................................... 72 3.6.2 Intimação Pessoal do Devedor.................................................................... 75

CAPÍTULO IV A CONSTITUIÇÃO E O PROCESSO................................................................... 80 1 Considerações Iniciais....................................................................................... 80 2 O Estado e o Indivíduo: Evolução no aspecto Constitucional ........................... 82 3 Estado de Direito............................................................................................... 83 4 O Estado Democrático de Direito com enfoque para o Brasil .......................... 84 5 Relações do Direito Constitucional com os Demais Ramos de Direito ............. 91 6 O Direito Constitucional e Direito Processual ................................................... 92 6.1Jurisdição ........................................................................................................ 93 6.2 Princípios Norteadores da Jurisdição............................................................. 95 6.2.1 Princípio da Inércia...................................................................................... 95 6.2.2 Princípio do Juiz Natural.............................................................................. 96 6.3 Da Ação.......................................................................................................... 99 6.3.1 Das Condições da Ação .............................................................................. 100 6.3.2 Dos Elementos da Ação .............................................................................. 102 6.4 Do Processo................................................................................................... 102 6.4.1 O Processo Constitucional .......................................................................... 103 6.4.2 Garantias Constitucionais do Processo....................................................... 104 6.4.3 Direito Comparado ...................................................................................... 105 6.5 Princípio Basilar do Processo......................................................................... 107 6.5.1 Devido Processo Legal................................................................................ 107 6.5.1.1 Acompanhamento Histórico ..................................................................... 107 6.5.1.2 Devido Processo Legal no Direito Brasileiro ............................................ 108 6.5.2 Direito de Defesa......................................................................................... 114


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CAPÍTULO V Conclusão ............................................................................................................ 117

REFERÊNCIAS.................................................................................................... 128


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CAPÍTULO I INTRODUÇÃO Muito se tem discutido, doutrinária e jurisprudencialmente, acerca das inovações advindas com a edição da Lei 11.232/2005. Nesse contexto, uma das questões que mais tem suscitado acalorado debate acadêmico se refere ao art. 475J, caput, do Código Processo Civil – CPC. Prima facie, observa-se que, o legislador não indica em que momento começa fluir o prazo conferido ao vencido (devedor) para adimplir a obrigação de forma voluntária, evitando a incidência de multa prefixada em termos percentuais. Outra questão polêmica se refere à necessidade ou não de intimação pessoal do réu para o cumprimento voluntário da sentença que concerne ao pagamento de quantia certa, vez que a novel lei determina que tal intimação dar-se-á na pessoa do advogado. A alteração legislativa, objeto precípuo deste estudo se restringe à execução (fase de cumprimento de sentença) apoiada em título executivo judicial. No entanto, no que diz respeito aos títulos executivos extrajudiciais, é mantido o sistema da ação de execução, como instrumento hábil para a realização do direito, inexistindo, portanto, processo de conhecimento em momento anterior, bem como nas ações de execução de alimentos e da execução contra Fazenda Pública. Assim, tem-se, em regra, que a sentença judicial é apenas cumprida, enquanto os títulos extrajudiciais são executados através de uma ação autônoma, sempre por meio de citação do devedor. A finalidade precípua da Lei 11.232/2005 é buscar, de forma mais rápida, o cumprimento da sentença condenatória prolatada no processo civil, com aptidão de operar efetivas transformações no plano objetivo, ou seja, no mundo real. Calha observar que após o advento da Carta da República de 1988, tem-se que todas as leis infraconstitucionais deverão caminhar em harmonia com a Carta Maior. E, por ser a Carta Política de 1988 uma carta principiológica, é de extrema importância a aplicação dos princípios, uma vez que estes constituem as fontes basilares para qualquer ramo do direito, implicando tanto em sua formação como em sua aplicação. Em relação ao Direito do Processual Civil não poderia ser diferente,


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já que os princípios devem estar presentes, desde à formação, bem como

na

aplicação de suas normas. Vários são os princípios constitucionais que orientam o Código de Ritos, contudo, para o embasamento do estudo ora proposto, se apoiará no devido processo legal, pois compreendido está, o princípio do contraditório e da ampla defesa, corolário do Estado Democrático de Direito. O princípio do devido processo legal encontra-se expressamente consagrado na então Constituição Federal da República Federativa do Brasil, no artigo 5º, inciso LIV, com a seguinte redação “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O fulcro desse trabalho é justamente analisar se a redação do art. do art. 475J, CPC, introduzido pela 11.232/2005, da forma que foi posta, vem influir negativa ou positivamente no ritmo da prestação jurisdicional, sem, contudo, afastar ou mitigar o devido processo legal. A questão é polêmica e, para tanto, buscar-se-á uma revisão de literatura não apenas voltada para os fundamentos históricos, mas também, nas recentes posições doutrinárias, jurisprudencial, bem como pesquisas virtuais sob o tema, para haurir o que se persegue. Embora o Superior Tribunal de Justiça já tenha se pronunciado sobre o tema, as divergências doutrinárias continuam, o que vem causando uma insegurança jurídica aos jurisdicionados, uma vez que os tribunais de justiça pátrios apresentam divergência sobre a mesma matéria, a exemplo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Este trabalho, também será embasado nos princípios constitucionais do processo civil, assim como uma análise, ainda que breve, sob o instituto da sentença civil, vez que o art. 162 do CPC foi alterado, modificando, pois, o conceito de sentença em face da criação do processo sincrético. Acrescenta-se que diante dessas modificações introduzidas pela lei em comento, (11.232/2005) é que se abre a possibilidade da fase de cumprimento de sentença dentro do mesmo processo, ou seja, processo único desenvolvido em fases. Tem-se ai, uma das grandes novidades dessa lei, a quebra da classificação clássica da jurisdição, tornando o processo bifásico, formado por uma fase inicial que é a fase de conhecimento, e por fase posterior, de mero cumprimento da decisão judicial e, quando necessário, uma fase intermediária - liquidação de sentença para determinar o quantum debeatur, em se tratando de sentença ilíquida.


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É nessa perspectiva indicada que se pretende colocar o presente estudo com esteio a contribuir, ainda que de forma tênue, para os horizontes do mundo jurídico, vez que o Direito não é algo estático, mas dinâmico. Com tal desiderato o estudo centra-se na interpretação do caput art. 475-J, do CPC, do capítulo IX, acrescido pela Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005. A questão ora proposta se põe diante de discussões doutrinárias e jurisprudenciais em torno da necessidade ou não acerca da intimação pessoal do devedor para o cumprimento da sentença. Assim como do dies a quo do prazo de quinze dias, para o adimplemento da obrigação, vez que decorrido este prazo, sem o pagamento do quantum devido, tem-se que pelo teor do art. 475-J, caput, do Código de Ritos que incidirá multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. É necessário investigar se não é imprecisa, data vênia, a redação do artigo em comento, em relação ao início do prazo para a incidência da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a saber: a) a partir do trânsito em julgado da sentença; b) a partir da intimação do devedor, na pessoa do seu advogado, para a fluência do prazo de quinze dias. O julgamento do Agravo de Instrumento nº. 1.081.610-00, da 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, trouxe à baila este tema. O julgado enfatiza que não se pode apenas vislumbrar a celeridade do processo, sem, contudo, primar pela segurança jurídica. Desse julgado se extrai a necessidade de se regrar, de forma segura, o início do cumprimento da sentença, com o prazo certo para o começo e a incidência da multa. Como o Brasil é regido por uma Constituição classificada como rígida, é de grande valia, para aqueles que lidam com as ciências jurídicas, rever a importância da eficácia dos princípios, extraindo-se o seu sentido e o seu valor para a compreensão das regras jurídicas, proporcionando, assim, a segurança jurídica necessária à manutenção do Estado Democrático de Direito. Cabe salientar que a jurisdição é exercida pelos juízes e tribunais, que serão sempre provocado pelas partes, conforme preconiza o princípio da inércia. Esta necessidade de provocação do judiciário deve dar-se através da ação. Desta maneira, inicia-se o processo. Porém, observa-se que os seus movimentos não são livres, ao contrário, devem obedecer a métodos pré-


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estabelecidos em lei. Em outras palavras, a ação promove a jurisdição, que, por sua vez, atua por meio do devido processo legal. O art. 5º, inciso XXXIV da Carta Maior, assegura a todos o direito de petição e o inciso XXXV do mesmo dispositivo constitucional estabelece que a lei não exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. O legislador constituinte de 1988 vai além, pois no art. 5º, inc. LV consagra também a proteção do devido processo legal, in verbis: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes". Do imperativo constitucional se depreende que os atos processuais direcionados à satisfação de um direito devem ser orientados pelo devido processo legal, de início, quando da petição inicial, até a busca efetiva do cumprimento da obrigação, sendo que esta, muitas das vezes, se dar através de execução forçada. Assim, necessário se faz advertir a importância que os princípios, sejam eles constitucionais ou não, exercem no ordenamento jurídico. E não é sem motivo que, no processo executivo judicial ou fase de cumprimento de sentença, existem princípios norteadores desse momento processual específico. É nesta esteira que se propõe analisar se existe mitigação ao devido processo legal em relação ao art. 475-J, caput, do Código Ritos. O tema, sobre o qual discorre a presente monografia e pretende se debruçar é, pois, revestido de grande controvérsia e de inegável importância, uma vez que a Lei 11232/2005, sem dúvidas, tem como escopo possibilitar uma justiça mais célere. Por outro lado, justifica-se a inquietude dos doutrinadores acerca desse mesmo artigo, vez que nem sempre um procedimento muito rápido é necessariamente um procedimento eqüitativo. O ART. 475J-J, caput, do CPC não define quem deve ser intimado para o cumprimento da obrigação, se o devedor, pessoalmente, ou o seu advogado; quando, exatamente, começa a fluir o prazo de 15 (quinze) dias para o atendimento do comando judicial. E vai além, prevê multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, caso o devedor não cumpra voluntariamente a obrigação. A reforma processual promovida pela Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005, tem por intento resgatar e atingir efetividade da prestação jurisdicional de forma mais célere. Contudo, existem omissões legislativas no artigo em explanação, que ferem o princípio do devido processo legal.


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Nesse lanço, o presente trabalho de monografia pretende produzir conhecimentos capazes de prestar alguma contribuição para o meio jurídico e acadêmico. Para tanto será estabelecido como objetivo maior, conhecer, a partir de análises doutrinárias e jurisprudenciais se ocorre mitigação do devido processo legal na fase de cumprimento de sentença, como delineado pelo legislador no artigo em comento, em peculiar investigando a possibilidade de a intimação na pessoa do advogado, na fase de cumprimento de sentença, causar graves prejuízos ao cliente; bem como averiguando a existência de contradição entre os deveres do advogado e da parte considerando a obrigação de pagar quantia certa, por título executivo judicial. Prosseguindo na análise, verificar-se-á a possibilidade de se argüir a inconstitucionalidade do art. 475-J, caput, do CPC, no que diz respeito à indefinição do dies a quo para a incidência da multa de 10% (dez por cento) sobre o montante do débito inadimplido, bem como pela indeterminação de como será a intimação para pagar quantia certa. Por fim, sopesar a possibilidade do princípio do devido processo legal ter sido preterido pelo legislador em função da celeridade processual, em se tratando do cumprimento voluntário da sentença (art. 475-J, caput, do Código de Ritos). Para cumprir tal desiderato a presente monografia foi estruturada de forma a demonstrar no primeiro capítulo - Introdução - considerações iniciais sobre o tema, no segundo capítulo - a sentença e a execução da sentença, buscado-se no histórico conhecer melhor estes institutos dentro de um enfoque constitucionalizado, através dos princípios. Já no capítulo terceiro – tratará do processo autônomo de execução de sentença ao sincretismo processual; no quarto capítulo será demonstrado a

Constituição e

o

processo,

ou seja, um processo civil

constitucionalizado, oportunidade em que será abordado sobre a ditadura militar (1968/1979) e, demonstrado quão terrível foi a experiência daqueles que foram julgados (judicialmente e administrativamente e, ainda torturados na fase de inquérito policial) sem o amparo do devido processo legal, o que reforça, sobremaneira, a preocupação da autora deste trabalho em zelar pelo estrito cumprimento das normas constitucionais. E, por fim conclui-se no quinto Capítulo com a defesa da tese: Cumprimento de sentença e a Mitigação do Devido Processo Legal, com análise detalhada do respeitável acórdão prolatado no REsp nº 954.859, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que vem causando insurreição entre os operadores do direito.


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CAPÍTULO II

SENTENÇA CIVIL

1 Considerações Iniciais

O presente capítulo tem por finalidade demonstrar a evolução histórica da sentença e da execução da sentença civil. Para alcançar o objetivo, necessário se faz verificar como se desenvolveu este ato de julgar no decorrer da história da Grécia, Alemanha, Roma, Portugal, para depois chegar ao Brasil. Para melhor compreensão, será apresentado o conceito da sentença trazido pelo Código Processo civil Brasileiro, focando, sobretudo nas mudanças ocorridas com o advento da Lei 11.232/2005, que trouxe o novo conceito de sentença em meio a outras modificações, o que veio, sobremaneira, mudar a dinâmica da execução de sentença civil. Não se pretende neste momento esgotar a matéria, mas tão somente demonstrar a importância desse capítulo para o presente trabalho de monografia, que traz como tema: O Cumprimento de Sentença Civil: Mitigação do Devido Processo Legal. Insta esclarecer que durante o desenrolar desse trabalho, se buscará demonstrar a importância dos princípios constitucionais, tendo em vista a pretensão de que cada capítulo seja estruturado pelos princípios norteadores do tema a ser abordado. Isto porque com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, todos os ramos do direito têm que, necessariamente, obedecer

aos

comandos

da

Carta

Maior,

sob

pena

de

incorrer

em

inconstitucionalidade formal ou material. Assim, tem-se que CF/88 inaugurou um novo paradigma no ordenamento jurídico brasileiro e rompeu com a estrutura essencialmente patrimonialista para dar início uma fase centrada na dignidade da pessoa humana, apoiada em vasto rol de direitos fundamentais que expressam os valores essenciais da sociedade. Por ser considerada “Carta Cidadã”, provocou uma verdadeira revolução no direito infraconstitucional, especialmente no ramo do direito instrumental, positivando vários princípios que orientam o Código de Ritos. (penal e civil).


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Ao lado dos princípios constitucionais existem outros que são regrados pelo próprio instituto do direito processual civil, além dos princípios gerais do direito, sendo estes previstos no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro. Também a hermenêutica jurídica, desempenha papel crucial na vida cotidiana daqueles que lidam com os ramos do Direito. Observa-se que pela recepção constitucional, as normas infraconstitucionais conflitantes com a Lei Maior serão tidas com inconstitucionais. Para tanto, como corolário de um Estado Democrático de Direito, criou-se o controle de constitucionalidade que, na lição de Alexandre de Moraes (2000, p. 556, 1996), significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, observando seus requisitos formais e materiais. Nesta esteira, não se pode vislumbrar a aplicação de uma norma de forma isolada, ao revés, é crucial que na solução de um conflito, se busque instrumentos que auxiliem os aplicadores do direito a compatibilizarem as normas dando a elas justo alcance e efetividade. Nesse sentido tem-se a lição de Vicente Ráo, citado por Alexandre de Moraes: A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação de norma jurídica consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam (MORAES, 2006, p. 42).

Não se pretende, aqui, discutir teorias que versem sobre o direito à constitucionalização do processo, mas demonstrar que o direito processual civil como um todo e, por conseqüência, o ato que julga a lide deve obedecer às normas principiológicas e normativas da Carta Maior. Dando continuidade ao tema lição busca-se na doutrina de Ivo Dantas a seguinte informação: O processo de constitucionalização do direito se realiza substancialmente, pela abertura do texto constitucional à incorporação de novos direitos que, pela fundamentabilidade material, deve passar a gozar do regime jurídico próprio da fundamentabilidade formal. A proteção constitucional à pessoa humana estende-se, conseqüentemente, sobre os ramos do direito nos quais seja susceptível de encontrar-se em situação de risco grave à liberdade, dignidade ou igualdade, e que albergue a necessidade e viabilidade de tutela jurídica. Os direitos fundamentais vão progressivamente se incorporando ao sistema constitucional, seja por via de


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expressa modificação textual, como se deu com a inserção do direito à moradia no art. 6º da Constituição Federal, seja por via interpretativa, notadamente diante das cláusulas de abertura, consubstanciadas no inc. IV e no § 2º do art. 5º, como também no art. 7º, caput, de modo a se puder sustentar a existência de um direito à constitucionalização dos direitos fundamentada materialmente no principio da dignidade da pessoa humana. (DANTAS, 2000, p. 382).

2 Evolução Histórica da Sentença e Execução da Sentença.

2.1 Direito Antigo

2.1.1 Grécia

No Direito Grego, a sentença se apresentava de início, como um veredicto. O juiz era o protagonista responsável pela realização da justiça. Aristóteles, em sua obra Ética a Nicômaco, retrata a magnitude do juiz: (...) Eis por que, quando ocorrem disputas, as pessoas recorrem ao juiz. Recorrer ao juiz é recorrer à justiça, pois a natureza do juiz é ser uma espécie de justiça animada, e as pessoas procuram o juiz como um intermediário, e em algumas cidades-Estado os juízes são chamados de mediadores, na convicção de que, se os litigantes conseguirem o meiotermo, obterão o que é justo. Portanto, justo é o meio-termo, já que o juiz o é (...) 1.

2.1.2 Alemanha

Com relação ao Direito Alemão, duas modalidades de sentenças podiam ser constatadas, como bem assevera Giuseppe Chiovenda (1998, p. 134), uma sentença de cunho processual, que era prolatada ao final da fase instrutória; e outra sentença proferida ao final do processo, para decidir a controvérsia. Isto se dava porque os alemães concebiam duas fases bem distintas num processo: a fase instrutória e a fase decisória, e ao ato que as encerrava denominavam, respectivamente, sentença interlocutória e sentença definitiva. Além disso, ambas as decisões eram sujeitas ao recurso de apelação.

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Ética a Nocômaco. Coleção Obra Prima de Cada Autor; Editora Martin Claret: São Paulo; 2.003; p. 111.


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2.1.3 Roma Assim como no direito material civil, o estudo do direito instrumental (processual civil) tem sua origem no direito romano e, por conseqüência, o ato judicial-sentença, por esse motivo esta pesquisa se pautará mais detalhadamente no contexto histórico da sentença/execução a partir do desenrolar desse instituto em Roma, para ao final demonstrar a trajetória histórica até os dias atuais. Para entender o ato judicial em análise à luz da história no direito romano, necessário se faz perquirir o processo romano per formulas, ou seja, o sistema formulário, e o processo romano da extraordinária cognitio, bem como a natureza jurídica da sentença nos períodos analisados. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 109), o processo formulário surgiu no século VII a.C., após a Lei das XII Tábuas – legis actiones (séc. II a.C.). Nessa fase o processo era essencialmente oral; De início, o demandante procurava o magistrado (pretor) e apresentava a sua pretensão; a citação do réu era feita pelo próprio autor. A fórmula correspondia às alegações de ambas as partes, logo após, o pretor nomeava um juiz privado, conforme a escolha das partes, que instruía e julgava a lide, segundo os termos recomendados pela fórmula pretoriana. Desse julgamento, denominado de iudex, não cabia recurso e as condenações eram sempre em dinheiro. A natureza jurídica da sentença, do período em análise, era de cunho obrigacional. Uma vez não adimplida voluntariamente a obrigação, era necessário uma nova ação, denominada de actio iudicati. Já no processo romano da fase extraordinária conitio, o magistrado (pretor) conhecia da causa e dava-lhe processamento e proferia sentença, encarregando-se, ainda, de sua execução. Em se tratado da execução da sentença do período em análise, é oportuno trazer à baila a lição de Euzébio de Queiroz Lima: As vias de execução disponíveis, no período da cognitio extraordinária eram: a) a execução para entrega de coisa, sempre que o juiz a previa na sentença; b) o pignus ex iudicatti capitum para as execuções de quantia certa contra devedor solvente; c) a distractio bonorum, no caso de insolvência do devedor (LIMA, 1985 p. 26-27).

Como já foi demonstrado, no sistema per formulas, caso o réu não adimplisse a obrigação voluntariamente para dar prosseguimento à execução, necessário seria


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que o autor reclamasse através de outra ação, denominada de actio iudicati. Tal procedimento tinha o objetivo de atingir os atos executivos, mesmo que já tivesse obtido outra sentença na ação especial de execução. Nesse lastro, Alcides Lima Mendonça (1985, p. 24) assevera que “com a actio iudicati

acentuou-se

o

princípio

de

que

toda

execução,

deveria

ser,

necessariamente, precedida de condenação do devedor e, uma vez obtida a sentença condenatória, o autor tinha que aguardar trinta dias para poder propor a actio iudicati”. Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 111) esclarece que no período formulário o vencido tinha um prazo de trinta dias para diligenciar o cumprimento da obrigação de forma voluntária. Só no caso de persistir o inadimplemento é que nascia para o credor o direito de instaurar a ação de execução perante o pretor. Nessa ação, o autor postulava a entrega da pessoa ou do patrimônio do devedor. Importante salientar que naquela época o réu tinha o direito da defesa e do contraditório. Nessa esteira, oportuno transcrever os ensinamentos de Ernane Fidelis dos Santos: Diante da pretensão deduzida pelo autor, ao réu se permitia que, na presença do magistrado, procedesse ao reconhecimento de sua obrigação ainda não cumprida, ou que formulasse contestação, para argüir nulidade da sentença ou alguma exceção, como o pagamento, novação, compensação. À falta de defesa, operava-se a confissão, o pretor proferia desde logo o decreto para execução sobre a pessoa (duce iubere), ou sobre o patrimônio do devedor (missio in bona). Ocorrendo a contestação, o processo deveria submeter-se à fórmula adequada (litis contestatio) e ser encaminhado ao iudex escolhido pelas partes, cumprindo o sistema binário vigorante àquele tempo de Roma, ou seja, transmissão primeiro in iure e depois o julgamento in iudicio (SANTOS, 2007. 191).

Anota-se que o mesmo magistrado que discutia as pretensões das partes, proferia sentença e se encarregava de conduzir a execução. “Operou-se, destarte, completa oficialização ou publicização do processo” (MOACY AMARAL SANTOS, 1994, p. 109). Esse novo regime de execução (para entrega de coisa), segundo pesquisa realizada, foi o mais evoluído no Direito Romano, conforme se depreende da lição de Alcides Lima Mendonça (1985, p. 25-6), apresentou as seguintes características: a) O debate tornou-se mais livre, não há mais uma fórmula escrita a ser obtida para se exercitar o direito de demandar; b) o estabelecimento da instância não depende mais da presença do réu na abertura do processo, que pode ser desenvolvido à sua


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revelia, se a citação não for atendida; c) os poderes do juiz tornaram-se mais amplos, porque não mais jungido se acha à formula da lei. 2.1.4 Execução de sentença no direito medieval

Como já exposto em linhas anteriores, o Direito Romano evoluiu da execução privada à execução judicial, o que veio de sobremaneira evitar a justiça pelas próprias mãos. Após a queda do Império Romano, passou a prevalecer ainda na Idade Média, o Direito Germânico, dominado por um acentuado individualismo baseada na sistemática executiva voltada para exclusiva tutela do credor. Enrico Túlio Liebman em sua obra Embargos do Executado (1968, p. 41), esclareceu quanto à execução de sentença no Direito Germânico: “A inspiração das leis germânicas era de tamanha proteção ao credor, que ao devedor não se permitia contrastar ou obstar com violência à penhora”. Em sentido similar tem-se a lição de José Alberto dos Santos Reis: Revelam os documentos da época, em verdade como singular uniformidade, que as sentenças continham uma ordem particularmente precisa ao condenado, para acomodar-se ao teor da decisão e, que ao pronunciamento dessas se seguia, independentemente de expresso requerimento do autor, subentendido, já, na demanda inicial todo o esforço, por parte daquele que havia julgado, no sentido de operar imediatamente, na própria audiência a entrega da coisa disputada, ou pagamento da multa e da dívida, ou ainda, a formulação da promessa de adimplemento (REIS, 1943.p. 72):

Do exposto, vê-se que a condenação contida em sentença tinha por traço peculiar, no processo germânico, a união da atividade cognitiva da execução, ou seja, julgar e executar eram atividades articuladas num só processo.

2.1.4.1 Direito Justinieu

Naquela época, denominada de Direito Justinieu (tempo de Justiniano) a execução de sentença observava as seguintes preceitos, conforme ensinamentos de Humberto Theodoro Junior (2007, p. 126) : nas condenações pecuniárias concediase, em geral, um prazo de quatro meses para que o réu providenciasse os recursos necessários ao cumprimento da sentença. Não ocorrendo o pagamento e findo o prazo questionado, cabia ao credor o direito de promover uma penhora mediante o


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decreto do magistrado, sobre bens de valor suficiente, de preferência móveis, subsidiariamente imóveis, e em último lugar, direitos. A penhora conferia um direito de hipoteca sobre as coisas apreendidas e com base nessa hipoteca, o autor podia depois de dois meses, promover a venda em leilão dos bens penhorados para se pagar pelo preço. Já nas condenações da entrega de coisa (específica ou in natura) segundo lição de José Carlos Moreira Alves (1971, p. 283), o vencido tem a obrigação de se desapossar em ato contínuo do bem litigioso, não sendo concedido nenhum prazo para tal adimplemento. Não cumprida a obrigação voluntariamente, assistia ao autor recorrer à força pública, denominada de manus militares, para emitir na posse da coisa objeto do litígio. Em relação à execução, no caso de insolvência do condenado, o magistério de Alfredo Buzaid (1952, p. 82) é esclarecedor: “procedia-se á venda judicial de todos os seus bens (disatractio bonarum), se não promovida em tempo hábil a cessio bonarum, caso em que o devedor ainda se sujeitava à prisão e à infâmia”. Dos textos acima se depreende que o processo de execução de sentença surgiu como um processo autônomo, com a formação de nova relação jurídica, apoiada num título executivo, embora fosse justiça privada. 2.1.4.2 Direito Lusitano

No século VI, a Península Ibérica foi dominada pelos visigodos. Apesar das inovações do Código Visigótico, o regime executivo se mostrava bastante rígido. Nesse sentido é oportuna a lição do eminente mestre Luiz Carlos Azevedo (1980, p. 146) em sua obra subsídio para o estudo da evolução histórica da execução da sentença no direito lusitano: “Não obstante, o progresso do Código Visigótico é certo que seu regime executivo se mostrava ainda bastante bruto, inclusive permitindo a redução do devedor à condição de escravo em determinadas circunstâncias”. Com a queda do poderio visigótico deu-se no século VIII diante da invasão mulçumana. Enrico Túlio Liebman a respeito do tema explica que: Este acontecimento não implicou grande modificação do regime jurídico dos povos ibéricos, pois os invasores não se imiscuíam com os vencidos. Assim, a execução da sentença, Lei II, do Título XXVII da “Terceira Partida”,


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dispunha que reconhecida à dívida, mais teimados os vencidos a não entregar a coisa, deviam os julgadores ajuntar homens armados e ir ao local onde ela se encontrasse (LIEBMAN 1968, p. 46).

Ao lado dessa execução regular, pelos agentes da Justiça Oficial, Alexandre Herculiano (1916, p. 147) apresenta a seguinte lição: “No condado Portucalense, o povo mais simples e rude, mantinha-se apegado à execução consuetudinária, representada pela penhora privada, que conferia ao credor, por sua própria iniciativa, a imissão na posse dos bens do devedor”. Outro não é o entendimento de Luiz Carlos Azevedo: Entretanto, com o fortalecimento do poder real, o direito costumeiro cedeu à organização jurídica do reino, toda ela fixada segundo a vontade e autoridade do monarca, a quem se passou a reconhecer a detenção não só do poder político e da suprema jurisdição, mas também a qualidade de único agente da ponderação social (AZEVEDO, 1980, p. 148).

Em 1446 (séc. XV), segundo Euzébio Queiroz Lima (1958, p. 29) foram proclamadas as Ordenações Afonsinas, e Afonso II, estabeleceu que somente o porteiro do Reino deveria executar sentenças, ficando proibida a penhora pelas próprias mãos do devedor. Dessa forma, passou-se à execução privada para a execução judicial, sem, contudo voltar-se ao mecanismo da actio iudicati romana. A execução de sentença dava-se mediante reclamação da parte autora, porém no mesmo processo, ou seja, a sentença condenatória encontrava-se aparelhada à execução. A reabertura de um novo processo ficava limitada aos casos excepcionais de liquidação de sentença. No século XVI, com as Ordenações Manoelinas, acentuou-se a influência do Direito Romano-Canônico e o processo passa a se revestir de caráter extremamente formalista. Nesse mesmo diapasão têm-se mais uma vez o magistério de Ezebio Queiroz Lima (1958, p. 51): (...) em matéria de execução, a novidade foi a criação da ação decenária ou assinação de dez dias, que se destinava a uma solução mais rápida para a cobrança de certos créditos como os representados por escritura pública. Acrescenta Ernane Fidelis dos Santos (1968, p. 31) que esse regime jurídico executivo português permaneceu nas Ordenações Filipinas até (1603), que vigoraram até o século XVII, inclusive no Brasil.


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Baseado no histórico acima desenvolvido percebe-se que gradativamente, surgiram novas concepções de sentença e execução de sentença. No Direito Romano, iniciou-se com o cunho meramente declaratório ganhou base constitutiva no Direito alemão. O juiz deixa de ser mero aplicador das leis existentes, passando a assessorar na criação do Direito. Para abalizar o pensamento exposto, é oportuno transcrever o seguinte excerto: Do ponto de vista de uma consideração centrada sobre a dinâmica do Direito, o estabelecimento da norma individual pelo tribunal representa um estado intermediário do processo que começa com a elaboração da Constituição e segue, através da legislação e do costume, até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo, no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente (...) (LIEBMAN 1968, p. 72).

No ordenamento jurídico brasileiro o legislador, na elaboração do Código de Processo Civil de 1939, buscou, sobretudo, do direito romano, as bases para justificar os atos do juiz denominados de sentença e decisões interlocutórias. Assim expõe Carlos Alberto Álvaro de Oliveira: (...) a) sentença colocava fim ao processo, com ou sem julgamento de mérito, enquanto as decisões interlocutórias eram os atos pelos quais os juízes decidiam, no curso do processo, questões incidentes; b) a sentença estava submetida ao recurso de apelação e as interlocutórias ao agravo de petição. Atualmente, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, as disparidades propostas em 1939 se mantêm, alterando-se apenas o sistema recursal, pois, a sentença continua submetida ao recurso de apelação enquanto a decisão interlocutória é atacável por meio do agravo de instrumento (OLIVEIRA, 2003, p. 121).

2.1.5 Execução de Sentença no Direito Brasileiro Moderno

O CPC de 1973 adotou a ação de execução judicial, através de processo autônomo, sendo, portanto, necessário uma nova relação jurídica após a citação válida do devedor. A exposição de Motivos da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código Civil), quando trata das inovações constantes do Livro II, alberga a seguinte lição, in verbis: O direito luso-brasileiro conhece dois meios de realizar a função executiva: a) pela parata executio, b) pela ação executiva. Esta se funda em título extrajudicial; aquela, em sentença condenatória.


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Seguramente Humberto Theodoro Junior informa: Desaparecia, assim, a executio per officium iudices (execução de sentença sem nova ação) e reinstalava o método romano de só se poder chegar à execução forçada por meio de uma nova relação processual. E foi assim que o Código Napoleônico acolheu o processo executivo nos princípios do século XIX. E assim vêm sido mantidos até os dias atuais em suas características fundamentais, pelos mais importantes ordenamentos jurídicos do Velho Mundo (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 161).

2.1.6 A Execução de Sentença Civil no Direito Atual

A execução de sentença, no CPC vem passando por reformas, merecendo destaque as que se referem ao desaparecimento da dualidade de ações, ou seja, uma ação para o acertamento do direito e outra (ação) para a realização forçada da condenação. A Lei 8.952, de 13.12.1994 eliminou a ação de execução autônoma para as sentenças pertinentes a obrigações de fazer e não fazer, o que foi ratificada pela Lei 10.444, de 07.05.2002. A mesma lei acrescentou ao Código de Ritos o art. 461-A, que adotou a eliminação de processo autônomo de execução para as obrigações de entrega de coisa. Ressalta-se que a doutrina considera estes tipos de pronunciamentos judiciais de sentença executiva latu sensu. Para Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 34) nas ações executivas latu sensu, a sentença é parte fundamental para a realização do direito, isto porque traz em si mesma a concretização da tutela jurisdicional. Assim, a função da sentença deixa de ser meramente declaratória para também determinar a concretização de atos materiais tendentes a efetivar o direito declarado. Por último, as sentenças de condenação a pagamento de quantia certa também se adequou ao regime do processo único, ou seja, processo sincrético (que será comentado, de forma mais detalhada, em capítulo próprio). Deste modo, Humberto Theodoro Junior (2006, p. 122) assevera que se deu por completo o programa legal de abolição da actio iudicati para todas as sentenças civis. A Lei 11.382, de 06.12.2006, na visão de Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 36) deu engrenagem à atualização da técnica de cumprimento da sentença sem a estreiteza da ação autônoma de execução, dando impulso a uma ampla reforma do Livro II do Código de Processo Civil. Tal reforma visa desburocratizar e agilizar a execução dos títulos extrajudiciais.


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Dessa forma, tem-se que as duas grandes reformas em relação à execução forçada no direito processual brasileiro, a dos títulos judiciais (cumprimento de sentença, introduzida pela Lei 11.232/2005) e dos títulos extrajudiciais, visam criar instrumentos que dêem cumprimento ao comando constitucional contido no art. 5º, LXXVII (acrescido com a EC nº. 45, de 08.12.2004) da CRFB/88, in verbis: “a todos no âmbito judicial, são assegurados a razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Em síntese, para o desempenho do desiderato constitucional, os juristas e os operadores do direito devem dar ao direito processual uma visão funcional, sem, contudo, desprezar outros princípios constitucionais de igual relevância, como a ampla defesa e o contraditório. É preciso, pois, aclarar o objetivo das inovações que visam à celeridade processual, sobretudo zelando pela boa interpretação constitucional de forma sistemática que venha prestigiar o art. 5º, LXXXVII, sem, contudo menosprezar os incisos LIV e LV do mesmo diploma constitucional, que garante respectivamente: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e os acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Em capítulo oportuno, far-se-á a abordagem da execução forçada do título executivo judicial, doravante submetida ao regime denominado de “cumprimento da sentença” (Livro I, Título VIII, Capítulo X), por ser tal assunto de relevante importância para o desfecho da presente pesquisa monográfica.

2.2 Conceito de Sentença no Processo Civil Brasileiro

Tem-se, por regra geral, que toda atividade desenvolvida pelas partes, no curso da fase de conhecimento, tem como escopo um pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, órgão encarregado pela jurisdição, que no latim significa juris + dicto, dizer o direito. Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 29) é elucidativo quando afirma que “do ponto de vista formal, todavia, busca-se com o processo de conhecimento um pronunciamento que aplique o direito ao caso concreto”. Durante a fase de conhecimento o juiz pratica atos judiciais (despachos de mero expediente, decisões interlocutórias e sentenças – terminativas ou de mérito, e os acórdãos proferidos em processos de competência originária ou em grau de


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recurso) que devem ser alicerçados pela lei, princípios constitucionais e pelos critérios de interpretação. Assim, o Código de Ritos não só descreve quais são os atos judiciais como, também, conceitua cada um deles, além de determinar o alcance de cada um. Reza o art. 162 do CPC: Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta Lei. § 2º Decisão interlocutória é ato pelo qual o juiz no curso do processo, resolve questão incidente. § 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticado no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.

Apesar de o texto legal fazer referência a atos do juiz (sentenças, decisões interlocutórias e despachos), o conjunto de atos por ele praticados vai além desses estreitos limites proposto pelo art. 162 do CPC, como bem observa Tereza Arruda Alvin Wambier: “(...) os atos do juiz são categorias mais

amplas que

pronunciamentos, pois abrangem v.g., a inquirição de testemunha, a inspeção judicial” etc. Partindo para o conceito de sentença, o Código de Ritos, albergava o seguinte conceito no art. 162 § 1º: “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Tal conceito legal foi alvo de várias criticas, como lembra Luiz Rodrigues Wambier, (2006, p. 33): “Com efeito, dizer-se que a sentença é o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição dava ensejo a uma tautologia”. Comunga com o mesmo entendimento, Misael Montenegro Filho (2007, p. 521), dispõe que: A sentença em nosso sentir, não põe fim ao processo, visto que os autos podem seguir ao tribunal competente para revisão, no conduto de recurso de apelação (ART. 513 do CPC) ou em decorrência da remessa necessária (art. 475 do CPC).

A afirmação da redação anterior do art. 162, § 1º, de fato, constituía um contra-senso, vez que a sentença não tem o condão de extinguir o processo, mas apenas o procedimento em primeiro grau de jurisdição, em certos tipos de ação.


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Araken de Assis (1993, p. 433) afirma: Na realidade, como correta e precisamente se afirmou na doutrina, a extinção do processo a rigor, não se dá pela sentença (ou pelo acórdão), mas pelo completo exaurimento das vias recursais. Na verdade, Luiz Rodrigues Wambier (2006, 32) já sustentava antes mesmo da alteração promovida pela Lei 11.232/2005 do art. 162 do CPC, que o excepcional meio apropriado à identificação das sentenças seria o seu conteúdo. Assim sendo, dever-se-ia analisar que o legislador teria especificado quais os conteúdos capazes de identificar um pronunciamento judicial como sentença a exemplo do art. 267 e 269 do CPC. Soma-se à lição apresentada, que nas ações executivas latu sensu, a prestação jurisdicional não se exaure com a prolatar da sentença, mesmo sem interposição de recurso, existem outras fases processuais. Sobre a matéria, em comento, José Miguel Garcia Medina: Nas hipóteses de se tratar de sentença que determine o pagamento de quantia, seu cumprimento, a teor do que dispõe o art. 475-J do CPC, depende ainda de necessário requerimento do credor após o que poderão ter início as atividades executivas. (...) Essas ações, em que a execução do direito reconhecido na sentença é realizada no mesmo processo, são denominadas pela doutrina majoritária de ações executivas latu sensu (MEDINA, 2000, p. 34).

A definição de sentença, estabelecida anteriormente no art. 162, § 1º, além de nos

parecer

intrinsecamente

incorreta,

não

correspondia,

funcional

e

estruturalmente, ao papel desempenhado por esse pronunciamento judicial em diversas ações reguladas pelo CPC e por leis esparsas. Por exemplo, a sentença proferida na ação de reintegração de posse não apenas reconhece a existência do direito do autor da ação, mas determina que se realizem atos executivos voltados à restauração do direito violado. Confirma esse entendimento o magistério de Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 32): Evidentemente, nestes casos a sentença não extingue o procedimento, sequer em primeiro grau de jurisdição. O mesmo se pode dizer nas ações de despejo. Como já afirmado que o Direito não é algo estático, mas dinâmico, as leis vão sofrendo alterações através das diversas reformas, de forma mais acentuadas na última década, com fim de tentar retificar os pontos de estrangulamento do sistema, buscando dar maior celeridade a prestação jurisdicional. Para reforçar o quanto acima exposto, apresentamos a belíssima lição de Sacha Calmon:


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Direito é a mais eficaz técnica de organização social e planificação de comportamentos humanos. Enquanto técnica o direito é neutro em relação aos valores. Mas só enquanto técnica. Onde quer que exista uma estrutura de poder, democracia ou autocracia, primitiva ou sofisticada, o Direito é utilizado para organizar a sociedade subjacente e determinar os comportamentos desejáveis (....). O Direito, portanto, é datado historicamente e geograficamente, situado posto que universal, seja incipiente, seja complexo (...). Braço normativo do poder político, o DireitoSistema, entretanto, não é impermeável às reivindicações da justiça e da igualdade que se forma à sua volta e deixa-se penetrar, ao longo do devir histórico, por estes ideais. Neste sentido costuma-se dizer que o direito é a estrada, não sem barreiras, por onde transitam os anseios e as determinações da justiça e da igualdade (SACHA CALMON, 2003. p. 34).

Assim, é que passados mais de 33 (trinta e três) anos, o conceito de sentença foi totalmente modificado, com a redação dada pela Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que passou a vigorar a partir de junho de 2006. Nesse sentido, o parágrafo 1º do art. 162 do CPC, passou a conter a seguinte redação: sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações do art. 267 e 269 desta Lei. Segundo a definição apresentada, o legislador contemplou como objeto da sentença a extinção do processo com ou sem julgamento do mérito. No processo de conhecimento, o autor vai a juízo expor sua pretensão e pedir a tutela estatal, com o fim de obter sentença de mérito. Confirma o quando aludido a exposição feita por Marcos Afonso Borges: Na verdade, mais do que a sentença de mérito, o que o autor efetivamente quer é que o processo produza resultados efetivos. Em razão disso é que o sistema jurídico processual muniu o Poder Judiciário com poderes para, atuar, mediante o concurso de atos executivos, para realizar o direito reconhecido na sentença (AFONSO BORGES, 1995, p. 184).

Com as luzes emanadas da doutrina de Misael Montenegro Filho (2007, p. 522) percebe-se que a sentença não mais

pode ser qualificada como

pronunciamento que põe fim ao processo, com enfrentamento ou não do mérito, mas como decisão que resolve ou não o mérito. Isto advém da constatação de que a nova legislação impõe a modificação por inteiro da sistemática da execução, que assume o aspecto de mera fase do processo de conhecimento, posterior a sentença. Como tal, Luiz Rodrigues Wambier também afirma: A nova redação do § 1º do art. 162 do CPC, segundo nos parece , tem a grande vantagem de não restringir excessivamente o conceito de sentença, como fazia a redação anterior. Ter ou não aptidão para extinguir o processo


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não é, efetivamente, critério hábil a definir se estar ou não diante de sentença, já que nas ações executivas latu sensu, a sentença antes de dar cabo ao processo, dá início a uma nova fase processual, voltada à atuação executiva do direito cuja existência foi reconhecida na sentença. (WAMBIER 2006, p. 35):

Sobre o tema, arremata o mestre Misael Montenegro Filho (2007, p. 524), a sentença, é, portanto, o pronunciamento final da instância de primeiro grau de jurisdição. Melhor explicando, da instância conduzida pelo juiz de forma isolada, que põe fim à fase de conhecimento com ou sem resolução do mérito, sem encerrar o processo, considerando a possibilidade de a decisão ser revista pelo órgão colegiado imediatamente superior, em termos hierárquicos, sem falar no avanço a outras fases (de liquidação e de execução). Também, Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 34-5) faz, doutrinariamente, uma distinção entre ações de conhecimentos “puras” e sincréticas” ou executivas latu sensu. Sendo que na primeira, o objetivo é obtenção de uma sentença constitutiva, que tem a virtude de, em si, esgotar a atividade jurisdicional necessária à realização do direito. Já na segunda, a finalidade vai além da declaração da existência de um direito, pois propicia a realização material do quanto decidido na sentença. Como exemplo tem-se o art. 461 e 461-A do CPC, ações que têm por objeto o cumprimento de deveres de fazer e não fazer. Outro exemplo previsto no CPC é a hipótese prevista no art. 474-J, que após o requerimento do credor, poderão ter início as atividades executivas, dentro do mesmo processo, seguida da fase de cumprimento de sentença, salvo, se necessitar liquidar o valor, o que antecederá à fase de cumprimento. Cumpre salientar que o ponto ora analisado é de grande valia para o embasamento deste trabalho de monografia, vez que para se chegar ao cumprimento da sentença que condena ao pagamento de quantia, necessário entender o novo conceito, bem como as minúcias do ato judicial em análise. Hoje, o Código de Ritos, trata de processo sincrético, ou seja, o processo que é composto por fases, como veremos em momento oportuno. Tal sincretismo só foi possível após a mudança do conceito de sentença, vez que, pela redação anterior, necessário seria ajuizar processo autônomo, chamado processo de execução de sentença, dando ensejo à nova citação, portanto, formando uma nova relação jurídica.


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2.3 Natureza Jurídica da Sentença

Perceber a natureza jurídica do pronunciamento em análise é de crucial importância para entender os seus limites e alcance. Na precisa lição de Adolfo Alvarado Velloso (1987, p.36) quanto à natureza jurídica da sentença esta se traduz num ato intelectivo do juiz, absolutamente formal que deve guardar rigorosa obediência, sob pena de nulidade, à estrutura lógica imposta pela lei processual civil, tanto em relação à sua substância como em relação à sua forma. Desse modo, os limites e alcance da sentença estão delineados no art. 458 do Código Processo Civil, que passa a ser analisado doravante. 2.4 Requisitos da sentença

Em obediência aos princípios da congruência e da motivação, o legislador determina no art. 458 do Código Processo Civil, os requisitos essenciais da sentença: Art. 458. São requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.

Assim, o relatório, segundo explicita Adolfo Schönke (2003, p. 341) é a parte da sentença onde o magistrado registra o que se passou no processo, contando de forma resumida o seu histórico, ou seja, a pretensão do autor e a defesa do o réu, quais as provas produzidas e quais os pedidos que foram acolhidos e indeferidos no curso do processo desde o seu limiar. A autoridade judiciária deve elaborar o relato de forma clara, precisa e sintética, porém sem deixar de ser meticuloso na exposição do objeto da decisão e da controvérsia, tendo em vista a necessidade de demonstração da observância do contraditório. A exigência do relatório se justifica pela demonstração de conhecimento do magistrado sobre o processo que está julgando. Entretanto, nas sentenças


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originárias dos Juizados Especiais Cíveis o relatório foi dispensado, ex vi do art. 38 da lei n° 9.099/952, bem como nas demais decisões que não sejam sentenças ou acórdãos conforme se depreende do art. art. 16 do CPC. O CPC, no art. 131, prevê a necessidade de fundamentação das decisões e, de modo especial, no caso da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional também encontramos o dever positivado na lei processual (arts. 273, §4º, e 461, §3º). Assim também a Constituição Federal, onde sua ausência implica nulidade do ato (art. 93, XI, CF). Nota-se, portanto, que a fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal vez que a exteriorização das razões de decidir evitam o arbítrio judicial e legitimam a decisão frente aos jurisdicionados.

O terceiro requisito da sentença é o dispositivo onde reside a força da decisão judicial, que dá contorno e demarca a coisa julgada material, ex vi dos artigos 467 e 468 do Código de Ritos. Sobre o tema preleciona Luiz Rodrigues Wambier: Não se aplica às sentenças a regra segundo o qual os atos processuais são válidos, mesmo que desatendida a forma prevista na lei, se tiverem alcançados seus objetivos. As sentenças se estiverem em desacordo com a regra do artigo 458 do CPC, serão inexoravelmente viciadas (WAMBIER, 2006, P. 306).

Comentando o novo conceito de sentença Vicente Greco Filho assevera que:

(...) tem-se que o dispositivo é tópico que condensa o comando estatal materializado no mandamento judicial que decorre da apreciação da causa pelo Poder Judiciário. É onde se concentra a resposta aos pedidos formulados perante o magistrado (art. 269, I). Trata-se da conclusão ou desfecho do processo, por isso que o legislador utilizou o termo “questões” de modo a designar todo ponto controvertido de fato e direito que deve ser decidido pelo juiz, inclusive de ofício (GRECO FILHO, 1996, p. 257).

Assim sendo, a sentença como ato processual, sempre estará sujeita aos elementos formais para que possa ter essência jurídica e legitimidade e, conseqüentemente, almejar surtir efeito satisfatório. Segundo Cássio Scarpinella Bueno (2007, p. 351): A sentença é o resultado de um silogismo entre premissa maior (lei), premissa menor (circunstâncias do caso concreto) e a conclusão indicada no dispositivo. O silogismo indica a estrutura lógica da sentença que 2

Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.


35

corresponde aos elementos estruturais estabelecidos em lei para o seu formato (art. 458 do CPC).

E, por fim, Ovídio Baptista da Silva (2005, p. 383) conclui que: Sentença é o desiderato de todo o processo judicial; É o cume da prestação jurisdicional, quando o Estado entrega ao jurisdicionado a resposta do seu pedido, motivo pelo qual deve ser escorreita e hígida sob pena de implicar desserviço público.

2.5 Princípio Norteador da Sentença

Como salientado no início desse trabalho, os princípios serão demonstrados, simultaneamente, com o instituto que será apresentado. Assim, será analisado o princípio que guarda pertinência com a sentença. 2.5.1 Princípio da Correlação ou congruência

Por terem os princípios, função importantíssima no ordenamento jurídico, devem ser respeitados pelos aplicadores das normas jurídicas.

Esse é o

entendimento do mestre português José Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 169) Princípio é o núcleo de condensação de onde irradia e emana o sistema de normas. A finalidade precípua do princípio em análise é de informar que no sistema processual a sentença deve estar estritamente relacionada ao pedido proposto pela parte, não podendo o juiz proferir sentença sem uma efetiva afinidade com o pedido das partes envolvidas na relação processual. Oportuno esclarecer que a sentença deve guardar correlação não só em relação ao pedido do autor como também conservar pertinência à defesa apresentada pelo réu, na garantia de um devido processo legal. José Roberto dos Santos Bedaque, (1998, p. 35) afirma: O valor do supramencionado princípio, além de outorgar objetividade em relação ao objeto do processo a ser alcançado, decorre também da comunhão que é encontrada entre os princípios da congruência e do contraditório. Isto porque, a finalidade de não poder se obter pretensões não submetidas ao debate é evitar que a parte se encontre surpreendida e veja desrespeitado o seu direito ao contraditório e à ampla defesa.


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O princípio da correlação ou da congruência além de está amparado na lei processual civil é amplamente divulgado pela doutrina. No processo civil, o princípio da correlação está albergado no art. 460 do CPC, que implica num tipo de limitação à atuação do juiz ao prolatar de uma sentença, comforme se observa da leitura do artigo em comento: Art. 460, CPC “É defeso ao juiz, proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi demandado”.

Na doutrina, é elucidativa a lição de Marcelo Abelha Rodrigues: [...] o limite da sentença é o pedido, porque como ato de entrega da tutela jurisdicional, deve ficar adstrito aos limites estabelecidos pela demanda, ou seja, uma sentença não pode ficar aquém do que foi pedido, ou seja, não pode o magistrado sentenciar sem ter apreciado todos os pedidos em juízo (infra ou citra petita), superior ao pedido (ultra petita) e tampouco julgar coisa diversa do que foi pedido (extra petita). Mais uma vez percebe-se o silogismo entre a sentença e o pedido (ABELHA, 2007, 426-427).

Ressaltada a importância do princípio que limita a atuação do julgador quando da prolação de uma decisão, urge esclarecer, que em caso de desrespeito do princípio da congruência no direito processual civil a conseqüência será de uma sentença eivada de vício, que deverá ser corrigida por meio de recurso adequado. De acordo com Nelson Nery e Rosa Nery (2003, p. 779): A sentença citra ou infra petita pode ser corrigida por meio de embargos de declaração, cabendo ao juiz suprir a omissão; a sentença ultra ou extra petita não pode ser corrigida por embargos de declaração, mas só por apelação.

2. 5. 2 Exceção ao princípio da correlação ou congruência

Apresentam-se como exceção ao princípio da congruência questões de ordem pública. Nesse sentido assevera Nelson Nery Junior: Quando o magistrado estiver tratando de questões de ordem pública, cujo ofício lhe exige manifestação independentemente de ser instado por qualquer das partes, não há necessidade de limitação à moldura dos pedidos. Ou seja, em matérias de ordem pública não incide a regra da congruência (NERY JUNIOR, 2003, p. 779).


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Imprescindível observar que a sentença e o princípio da correlação estão intrinsecamente ligados ao contraditório, se exteriorizando, assim, através do conjunto de atos desenvolvidos pelas partes que figuram na relação processual, sempre objetivando a correta obtenção de um efetivo do provimento judicial. Neste sentido, Humberto Theodoro Júnior (2001, p. 24) explica o princípio do contraditório nos seguintes termos: (...) o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na possibilidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Não há privilégios de qualquer sorte.

E, acrescenta o mesmo autor: a participação das partes é basilar para conferir legitimidade à tutela jurisdicional, pois é da argumentação e provas apresentadas pelas partes (autor e réu) que o juiz vai retirar o seu convencimento e julgar a lide. Soma-se a essa lição o magistério de Orlando de Souza:

O contraditório é a garantia de que todas as argumentações externadas pelas partes serão inseridas no processo e, acima de tudo, serão motivo de análise e de convencimento pelo julgador, permitindo que no processo se desenvolvam fato, valor e norma, na sua dinamicidade estrutural, visando sempre à concretização de um ordenamento jurídico mais consubstanciado com a realidade axiológica inserta em uma determinada comunidade (SOUZA, . 2003, p. 137).

2.6 Classificação das Sentenças

Classificar, no sentido etimológico da palavra, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, significa “distribuir em classe e/ou grupos segundo sistema de classificação”. Dessa forma, entende-se que classificar sentenças significa organizar as sentenças de acordo com os critérios da tutela jurisdicional pleiteada, levando em consideração os efeitos produzidos pela sentença. Buscando mais uma vez o magistério de Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 38), tem-se que, quanto ao conteúdo, as sentenças são classificadas como de mérito ou definitivas, e processuais ou terminativas. Esta espécie de classificação corrobora com a nova definição de sentença dada pela Lei 11.232/2005: “Sentença é todo ato do juiz que implica alguma das situações prevista nos arts. 267 e 269 desta Lei”, ex vi do art. 162, § 1º do CPC. O


38

art. 267 do mesmo diploma legal, por sua vez, trata das situações de extinção do processo sem resolução do mérito, ao passo que o art. 269, trata de circunstâncias em que haverá a resolução de mérito. Calha observar que, com a Emenda Constitucional 45/2004, foi introduzido no sistema

constitucional

brasileiro,

o

princípio

da

celeridade

processual,

acrescentando ao art. 5º da CRFB o inc. LXXVIII que alberga a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Em conseqüência, o legislador brasileiro vem inserindo diversas modificações na legislação processual civil pátria, inclusive no que pertine à classificação das sentenças, com vistas a maior efetividade do processo. Assim, a classificação trinaria das sentenças foi sendo mitigada e a classificação quinária, que tem como principal expoente Pontes de Miranda, foi sendo mais valorizada. Dessa forma, o direito processual civil brasileiro passou a reconhecer a compleição de cinco tipos diversos de vigor sentenciais: declaratória, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental. Neste ponto, tem-se a lição de Francisco Cavalcante Pontes de Miranda apud Fernando de Sá: Há expressões comuns a essas cinco situações: a primeira situação é a mesma que era, daí dizer-se é ou não é; a segunda faz existir algo que não existia, ou deixar de existir o que existia; a terceira afirma que houve ou não houve, e impõe que não haja; a quarta resulta de ato de alguém que não a fez, porém mandou que se fizesse; a quinta faz passar o que existe a outro lugar onde não existia, porque aí é que devia existir (PONTES DE MIRANDA , 2000, p. 97)

Doravante, será analisada a classificação quinária das sentenças, com ênfase para os artigos 461, 461-A e 475-J, todos do Código de Ritos, vez que no sistema processual brasileiro, estes artigos exteriorizam os comandos judiciais com força mandamental e executivo latu sensu.

2.6.1 Sentenças Declaratórias

A sentença declaratória se expressa encontra no artigo 4.º do Código de Processo Civil:


39

Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Esse tipo de pronunciamento judicial se coaduna com o juízo de certeza, ou seja, o autor, ao pleitear esse tipo de tutela, busca a declaração de certeza acerca da existência de uma relação jurídica, ou a declaração de certeza quanto à autenticidade ou falsidade de algum documento. Em sentido análogo tem-se a lição do professor Moacyr Amaral Santos: O interesse, nesse tipo de ações, será a certeza quanto à existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou quanto à autenticidade ou falsidade de documento. O autor não pretende nada mais que a própria certeza; o seu pedido será o de declaração de certeza; o bem pretendido será a própria certeza. Pedido imediato - declaração de certeza; pedido mediato - a certeza quanto à existência ou inexistência da relação jurídica ou quanto à autenticidade ou falsidade do documento. Pedido imediato e pedido mediato . se confundem (AMARAL SANTOS, 1979, 30)

Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 43) afirma que no atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. Tal afirmação se impõe em face ao que dispõe o art. 4º, parágrafo único, do CPC: Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração. (...) Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Com a Lei 11.232/2005 foi incluído, entre outros, o art.art. 475-N, que prevê: Art. 475-N São títulos executivos judiciais. I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (...).

Dos dispositivos, ora analisados, se extrai que também que as sentenças declaratórias podem constituir título executivo, basta, para tanto, que o comando judicial, reconhece a existência da obrigação. Em apertada síntese, pode-se inferir que hodiernamente, as sentenças declaratórias além de declarar o direito servem como título judicial executivo.


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2.6.2 Sentenças constitutivas

As sentenças constitutivas criam, modificam ou extinguem uma relação jurídica. Importante notar, que toda sentença, a priori, possui uma declaração. Portanto, declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica é antecedente lógico para que se possa processar a modificação ou mesmo a extinção de uma relação jurídica anteriormente existente para que se justifique a criação de uma nova relação jurídica. Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 87), esclarece que a sentença constitutiva é a decisão judiciária de mérito que reconhece o direito do autor à alteração pedida e realiza ela própria a alteração. Luiz Rodrigues Wambier é esclarecedor quando afirma: Mesmo as sentenças constitutivas expressam algum tipo de pretensão executiva. A sentença executiva que contenha condenação ao pagamento de honorários e de custas processuais, embora não seja propriamente uma sentença condenatória, contém uma determinada carga de condenação, ainda que periférica e circunstancial, dando ensejo, portanto, ao nascimento de pretensão executiva baseada nessa parte do dispositivo” (WAMBIER, 2006, p. 46).

2.6.3 Sentenças condenatórias

Por meio da sentença de condenação o juiz declara a existência da relação jurídica afirmada pelo demandante (caráter declaratório da condenação) e aponta a sanção que incidirá sobre o demandado se ele se recusar a cumprir a sentença. Uma vez não cumprida, voluntariamente, nasce para o credor à possibilidade de exercitar a execução daquele comando judicial, a fim de satisfazer o direito reconhecido e declarado. Nesse sentido é oportuna a lição de Moacyr Amaral Santos: Tem, portanto, a sentença condenatória dupla função: uma, que é comum a todas as sentenças, ao declarar o direito existente - função declaratória; outra, que lhe é própria, consistente na aplicação da sanção - função sancionadora. Como é esta função que a distingue das demais sentenças e a caracteriza, tem-se que a sentença condenatória formula a especificação da sanção prevista na lei. Isso quer dizer que a sentença condenatória atribui ao vencedor um titulo executivo, que lhe confere o direito de executar o devedor no caso de não cumprir a obrigação (MOACYR AMARAL, 1988, p. 252).


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A Lei 11.232/2005 revogou o art. 584, I, do CPC. Este artigo foi substituído pelo art. 475-N do mesmo diploma legal. Entretanto, é de se observar que o artigo revogado fazia referência expressa à sentença condenatória, já o artigo art. 475-N, não o faz. Daí surge, na doutrina, indagações no sentido de ser ou não título executivo esta modalidade de sentença. Mais uma vez busca-se a lição de Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 44) a sentença condenatória é título executivo, mesmo à luz do que estabelece o art. 475N do CPC. E mais à frente argumenta o mesmo doutrinador: a sentença condenatória, diversamente do que ocorre com a sentença declaratória, tradicionalmente é definida em razão de sua eficácia de título executivo (WAMBIER, 2006, p. 45). Na mesma linha de raciocínio tem-se a seguinte preleção: “A sentença de condenação, é o título executivo por excelência, o título executivo de primeiro grau, visto que a sua eficácia executiva só em casos especiais pode ser atacada” (REIS 2006, p. 83-84). E, para que não paire dúvida sobre o poder de executoriedade da sentença condenatória, é oportuno trazer a colação a lição de Luiz Rodrigues Wambier: As sentenças condenatórias, de todo modo, a lei defere essa intensa carga de executividade, capaz de gerar alterações no mundo empírico, mas especificamente no patrimônio do devedor. Esta característica é confirmada pelo novo art. 475-J do Código, que se refere, textualmente, à sentença condenatória (WAMBIER, 2006, p. 45).

Portanto, tem prevalência entre os doutrinadores, a afirmação de ser a sentença condenatória um título executivo por excelência. É, pois, imperioso destacar que, as sentenças condenatórias genéricas, a depender do caso concreto, podem condenar, sem, contudo especificar o quantum, ou seja, só condena (an debeatur), porém não determina o quantum debeatur. Neste sentido, busca-se mais uma vez a lição de Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 46): A sentença condenatória civil, enquanto remanesça portadora de obrigação genérica, isto é, a respeito de que não exista ainda, definição do quantur, não tem aptidão, por si só de gerar o válido processamento da pretensão executiva. Diante dessa situação, necessário se faz liquidar a sentença (genérica) com a finalidade de apurar o quantum debeatur. Ainda, segundo Luiz Rodrigues Wambier:


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Para que a eficácia executiva se faça presente, nesses casos em que a sentença tenha deixado de trazer, em si mesma, os requisitos necessários para que o credor possa manejar o processo de execução, há necessidade da prévia liquidação, de modo que se agregue à condenação (an debeatur) o seu valor quantitativo (quantum debeatur) (WAMBIER 2006, p. 47).

Misael Montenegro Filho esclarece, com muita propriedade, (2007, p. 354) que “o título executivo deve ser líquido, certo e exigível: concluímos que a instauração da execução sem o preenchimento dos requisitos em referência impõe a sua extinção sem a resolução de mérito, por falta de interesse de agir, caracterizando a carência de ação”. Em se tratando de liquidação de sentença, este instituto, também, sofreu mudanças com advento da lei 11.232/2005. Por isso, não se fala mais em processo de conhecimento, liquidação e execução de sentença, mas sim, em fases dentro de um único processo. Este tema será analisado, de forma profícua, no próximo capítulo.

2.6.4 Sentenças executivas latu sensu

Sobre este tipo de comando judicial Ovídio Baptista apresenta a seguinte lição: A sentença executiva é “aquela que contém” imanente em si mesma, como eficácia interna que lhe é própria, o poder de operar uma mudança no mundo exterior, através de um ato executivo, o qual é um ato jurisdicional de incursão no mundo dos fatos, de transformação da realidade, por meio do qual o juiz, substituindo-se ao condenado, realiza uma atividade essencial originariamente privada (SILVA, 1995, p. 101).

Esta forma de sentença, como demonstrado, suprime o processo de execução autônomo. Nesse peculiar, confirma Barbosa Moreira: (...) de forma generalizada, tem se afirmado que o processo sincrético seria marcadamente fundado na técnica da executividade latu sensu, ou seja, na sistemática que engloba atos de cognição e de execução na mesma relação processual, e que a natureza jurídica da sentença prolatada seria ‘diversa’ de uma sentença condenatória, pois nesta não haveria o chamado corte na base da legitimidade que a sentença de natureza executiva latu sensu ofertaria ao autor ou ao réu no momento em que consigna, em seu conteúdo disposição sobre a posse ou o direito relativo ao bem da vida pretendido (MOREIRA, 2007, p. 169).


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Observa-se que a sentença executiva latu sensu, por vezes, se confunde com a sentença mandamental. Para aclarar esta celeuma, colaciona-se a seguinte lição de Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 127-129) (...) na mandamentalidade, que obriga a autoridade pública ou o ente particular a perfazer ou não determinado ato” e arremata com a seguinte afirmação: que a diferença básica entre estas duas espécies de sentença reside no plano obrigacional. Assim que a sentença mandamental se exterioriza através de e uma obrigação infungível, enquanto a executiva latu sensu, implica através de uma obrigação que pode ser substituída por atos de sub-rogação estatal, sendo nitidamente aqui marcada pela fungibilidade.

Para finalizar, apresenta-se a lição de Eduardo Talamini: (...) em todos os casos, estamos diante de atividade condenatória, seguida de atos processuais que visam, através da atividade estatal, imprimir força de cumprimento (execução), seja na esfera de direitos e até de liberdade da pessoa obrigada ou mediante expropriação patrimonial (TALAMANI, 2001, p. 99).

2.6.5 Sentença mandamental

Pela etimologia da palavra “mandamental” logo se percebe que esta espécie de sentença é um comando judicial. Ovídio Baptista da Silva (1998, p. 84) define sentença mandamental como sendo aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juiz manda. Com a redação introduzida pela Lei

nº 8.952, de 13.12.1994, as ações

fundadas nos artigos 461 e 461-A do Código de Ritos, constituem exemplos típicos de tutela mandamental. Para melhor entendimento do assunto, oportuno transcrever o artigo em comento: Artigo 461 do CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará a providência que assegure o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Ressalta-se que, em havendo receio do não cumprimento da sentença, o magistrado poderá no despacho inicial, impor de ofício, multa diária ao réu:


44

o

§ 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. o § 4 O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Por seu turno, o art. 461-A alberga o seguinte preceito: “na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo pra o cumprimento da obrigação”. José Carlos Barbosa Moreira, (2000, p. 256), informa que não há propriamente “execução” da sentença mandamental. A providência mandamental realiza-se com a simples expedição da ordem, nada havendo a se executar, posteriormente. Acrescenta-se a essa lição, que o não cumprimento do comando judicial que se manifesta através de uma ordem (de fazer, não fazer, dar), a sua desobediência implicará em responsabilidades criminais prevista nos arts. 319 ou 330, do Código Penal.

2.7 Natureza jurídica da sentença proferida no art. 475-J

Quando se trata do art. 475-J, caput do Código de Ritos, doutrinariamente, muito se tem discutido quanto à sua natureza jurídica, isto porque, para que os atos executivos sejam deflagrados, mister se faz o requerimento do credor, após a sentença condenatória, como se depreende do § 5º do art. Art. 475-J. Como já mencionado a redação do art. 475-J, é imprecisa, pois no seu caput, não fica evidente a sua autoexecutoriedade: Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor (...).

Ovídio Baptista quando trata do tema em questão faz o seguinte questionamento:


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Ora, mesmo que o juiz, ao final de sua decisão, explicite que desde já estaria o réu obrigado a cumprir a obrigação de pagamento de soma em dinheiro consignada no respectivo decisum, tal sentença não deixa de ser caracterizada como condenatória, pois o fato de existirem meios executivos posteriores à decisão que a complementem para uma melhor efetivação não caracteriza a existência de uma sentença que se distancia de uma condenação, pois aqui temos verdadeira atividade executiva posterior à cognição por força de política legislativa (BAPTISTA, 2001, P. 53)

Sobre a execução fundada no artigo em comento, esclarece Luiz Rodrigues Wambier que: A sentença proferida no art. 475-J do CPC é sui generis, pois, reune características de sentença condenatória e de sentença executivo latu sensu: de um lado execução por expropriação (que é a modalidade de execução direita) dependerá de requerimento do credor, o que permite inferir que é sentença meramente declaratória, já que tais atos executivos não podem ser determinados pelo juiz na própria sentença; de outro lado, a imposição da multa, como medida coercitiva (que é modalidade de execução indireta), decorre automaticamente do descumprimento da sentença, razão pela qual a mesma pode ser considerada executiva latu sensu (WAMBIER, 200, p. 51).

Como se observa a má redação legislativa do artigo em comento acarreta dúbia interpretação. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, através de julgamento no Resp nº 954.859-RS. O acórdão está assim redigido: LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE VENCIDA. DESNECESSIDADE. 1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa se consuma mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor. 2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida (3ª Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros – DJ 27.08.2007)

Contudo, o art. 475-J do CPC, continua sendo motivo de polêmica entre os doutrinadores e, mesmo nos tribunais pátrios. Cabe informar que, em momento oportuno, se reportará a analise desse artigo, de forma mais profícua, por ser este um dos motivos que envolvem a tese, que será defendida neste trabalho de monografia: O cumprimento de sentença: mitigação do devido processo legal.


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CAPÍTULO III

SINCRETISMO PROCESSUAL

1 Considerações Preliminares

Por mais de 20 (vinte) anos perdurou no direito Processual Civil Brasileiro o modelo da actio iudicati3, oriundo do sistema Formulário Romano, isto devido ao fato de o legislador está apoiado na visão patrimonialista, modelo adotado pelo Código Civil de 1916. Por esse padrão, a sentença condenatória Civil não teria natureza executiva como bem explica Jefson Isidoro Mafra (1992, p. 30): A sentença de condenação não era um título executivo, porque não conferia ao credor o poder de promover uma ação executiva. Dessa forma, necessário seria o ajuizamento de uma nova ação, denominada de ação de execução (do título executivo judicial) para que o credor buscasse o direito acertado na sentença condenatória, salvo, se o devedor cumprisse voluntariamente. Cumpre anotar que a ação de execução (titulo judicial) adotada pelo Código de Ritos de 1973, iniciava-se pela citação do devedor e, este poderia manejar embargos à execução, o que de fato era um embaraço para se chegar ao fim colimado, ou seja, a satisfação do credor diante da sentença condenatória proferida no processo de conhecimento. Este mecanismo dava margem à seguinte frase popular “ganha mais não leva”, em virtude dos mecanismos processuais adotados pelo sistema processual outrora vigente. Com o advento da Constituição Federal de 1988, consideráveis mudanças foram se

operando no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive no direito

instrumental civil. A dignidade da pessoa humana culminava como um dos fundamentos da Carta Maior no seu art. 1º, III, do diploma constitucional, in verbis: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (“...) III - a dignidade da pessoa humana”. 3

Sentença concebida no processo formulário romano com objetivo único de fazer surgir uma nova obrigação. Simples obrigação de direito privado (proferida pelo pretor), que não podia fazer o credor deitar a mão sobre o patrimônio ou sobre a pessoa do devedor (HUBERTO TEODORO JUNIOR. Cumprimento de sentença e a garantia do devido processo legal. 3ª edição. 2007, p. 139).


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Dessa forma, o modelo patrimonialista impingido ao Código de Processo Civil de 1973, foi sendo mitigado. Com essas mudanças legislativas vai surgindo um processo civil voltado para os ditames constitucionais, pelo regramento que toda norma constitucional deve, indubitavelmente, obedecer aos comandos da Carta Maior, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal4. Pelo “constitucionalismo5 “os princípios constitucionais vêm assumindo um papel relevantíssimo, exteriorizando, assim, a carga axiológica que erigia da Carta Maior. Tais princípios incidem sobre toda a ordem jurídica, em sua compreensão e aplicação. Para aclarar o quanto exposto tem-se a lição de Lênio Luiz Streck: Não seria possível, porém, alcançar este almejado patamar sem que se promovesse ampla revisão das regras positivadas, afirmando-se, conseqüentemente, a insuficiência do sistema erigido sob os auspícios de um modelo liberal para regulamentar as situações juridicamente relevantes. Neste espaço que se abre para a rediscussão de dogmas, regras e conceitos à luz do norte constitucional, assume o Poder Judiciário posição de absoluta prevalência, cabendo-lhe realizar, através do exercício da jurisdição constitucional, o plano social naquela traçado. Aliás, a posição preponderante conferida a este Poder no Estado Democrático é uma das razões deste existir, sendo-lhe inerente à própria essência centralizar na função jurisdicional uma carga maior de relevância, posto que a esta cumpre resguardar os fundamentos de tal modelo estatal, preservando e realizando as promessas constitucionais (Streck, 1998, .p. 113)

O Brasil, conforme preconiza o art. 1º, caput, da CF, constitui um Estado Democrático de Direito, que dentre outros pilares, elevou a dignidade da pessoa humana, passando a considerá-la um dos fundamentos da Carta Maior como já demonstrado em linhas acima. Partindo para o campo dos Direitos e Garantias Fundamentais, vários princípios vão delineando as normas infraconstitucionais. De início, no art. 5º, caput, tem-se o princípio da igualdade:

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Tamanha é a importância do respeito do processo legislativo constitucional na formação da lei que Nelson Sampaio nos recorda “na Terceira República Francesa, onde não exista o controle jurisdicional da constitucionalidade material da lei, a doutrina dominante – com muitas vozes discordantes-sustentava que os tribunais podiam e deviam examinar se lei se elaborou de acordo com as normas constitucionais, sem que não mereceria nome de lei (SAMPAIO, 1996, p. 180). 5 Cármem Lúcia Antunes Rocha. Constitucionalismo moderno afirma-se na garantia a que ele se entrega quanto aos direitos humanos (http://www.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo10.htm).


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Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade... (Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1998.).

Dando seguimento, tem-se a garantia do direito da ação previsto no inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; E, mais uma vez, preservando a dignidade da pessoa humana, no inciso LIII, está assentado o princípio do juiz natural, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Somando-se as garantias em favor da dignidade da pessoa humana, o legislador constituinte nos incisos LIV e LV do art. 5º da CF, previu a garantia do devido processo legal, in verbis: LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Com a Emenda Constitucional 45 de 8.12.1994 o inciso LXXVIII traz expresso o princípio da celeridade processual: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Dessa forma, gradativamente, foram surgindo reformas ao Código de Ritos com o intento de garantir aos jurisdicionados um processo civil que atenda aos ditames da Carta Cidadã de 1988, porém neste trabalho será analisado, com maior ênfase as mudanças que culminaram com o sincretismo processual. 2 Sincretismo Processual Brasileiro

Para se falar em “sincretismo processual”, necessário se faz esclarecer que a Carta Política de 1988, rompeu com o ranço patrimonialista que sobrepunha à pessoa humana desde os primórdios, devido à influência que o Brasil sofreu como colônia de exploração, edificando como alicerce do ordenamento jurídico a dignidade da pessoa humana. Tal assertiva é comprovada pela dicção do art. 1º, II,


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da Carta Maior. O princípio da dignidade da pessoa humana alicerçado ao vasto rol de direitos e garantias fundamentais6 que culminaram em reformas junto ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, para este capítulo que ora se inicia, caberá a abordagem sobre as reformas do Código Processo Civil Brasileiro. Significativas mudanças ocorridas no direito material com o advento da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil, vieram sobremaneira influenciar, também, nas reformas do direito instrumental. 2.1 Princípios Estruturadores do Sincretismo Processual

Quando se fala em celeridade processual, logo se questiona o acesso à justiça. Isto porque tal acesso não significa simplesmente a possibilidade de ingresso em juízo, mas, sobretudo a efetiva participação das partes, amparados pelo devido processo legal, com vista ao julgamento eficaz. 2.1.1 Princípio do Acesso ao Judiciário

O acesso ao Poder Judiciário, conforme preceitua Jesualdo Eduardo Almeida Junior (2006, p. 89) se exterioriza: Na declaração inequívoca da garantia de duração razoável do processo, o que veio sedimentar o mote perseguido pelo sistema jurídico brasileiro e, como conseqüência, aclarar ainda mais a função do processo civil como meio de realização prática, de materialização efetiva dos direitos essenciais assegurados (ALMEIDA JUNIOR, 2006, n. 40, mar/abr).

Soma-se a esta lição o magistério de Ada Pelegrini Grinover: Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve em acesso à ordem jurídica justa (GRINOVER, p. 14). 6

Vale-se aqui da distinção apresentada por José Afonso da SILVA sobre direitos e garantias dos direitos, pela qual, em linhas gerais, os direitos são bens e vantagens conferidas pela norma, ao passo que as garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens. (SILVA. José Afonso do Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 413.)


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2.1.2 Princípio da Celeridade

O magnânimo jurista Rui Barbosa, com maestria afirmou que "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta7". O princípio da celeridade tem mandamento constitucional, como já salientado, delineado pelo art. 5º, inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O direito de ação, também, é um mandamento constitucional previsto no art. 5º, inciso VIII, da Carta Maior, portanto, cláusula pétrea. Assim, jamais poderá ser mitigado. Assevera Luiz Rodrigues Wambier (2005, p. 26): Como a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, é natural que a tutela a ser realizada pelo Poder Judiciário deve ser capaz de realizar, eficazmente, aquilo que o ordenamento jurídico material reserva à parte.

E, conclui “eficaz é a tutela jurisdicional prestada tempestivamente, e não tardiamente”.

2.1.3 Principio do Contraditório e Ampla Defesa

Não se pode falar em celeridade processual afastando-se do princípio do contraditório e ampla defesa, ao revés, a celeridade processual deve caminhar simultaneamente com o contraditório e a ampla defesa, pois como preconiza Jesualdo Eduardo Almeida Júnior (2006, p. 89) na garantia da duração razoável do processo tem-se como conseqüência iluminar mais ainda a função do processo civil como meio de realização prática, de materialização efetiva dos direitos essenciais assegurados. Dessa forma, o motivo de se tratar desse princípio, inserido no inciso LV do art. 5º da Carta Maior, justifica-se pela sua importância na dinâmica processual, que é conferido às partes para a formação e o trâmite de um processo de forma isonômica. Só assim, tem-se um processo justo, facultando às partes o direito de produzir todas as provas cabíveis à formação do convencimento do juiz. 7

Barbosa Rui (de Oliveira), 1849-1923. Orações aos Moços/O Dever do Advogado. 2ª ed. Campinas: Russell Editores, 2005.


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O iminente Desembargador André Nekatschalow assevera que: Os princípios do contraditório e da ampla defesa não são restritos ao processo jurisdicional. Também aos processos administrativos devem respeitá-los, inclusive para efeito de legitimar, em razão da participação do interessado, o provimento final que venha eventualmente a atingir o universo jurídico deste. (ANDRÉ NEKATSCHLOW, j. 26.6.2001, DJ 21.08.2001, p. 867, em transcrição parcial).

3. Reformas Código Processo Civil Brasileiro

Em busca da efetividade na prestação jurisdicional ocorreram mudanças significativas no Código de Ritos. Sobre as reformas Luiz Rodrigues Wambier afirma: Não obstante as mudanças ocorridas 1994 e 1995, como período no qual se deu a primeira onda de reformas do Código de Processo Civil brasileiro, em busca de maior efetividade na prestação jurisdicional, é de se mencionar as mudanças significativas havidas nos anos de 1992 e 1993, através das Leis 8.455 de 24 de agosto de 1992, que dispunham sobre a produção da prova pericial, e 8.710 de 24 de setembro de 1993, que estenderam a possibilidade de citação pelo correio em busca de tornar mais rápido e simples os trâmites legais (WAMBIER, 2006, p. 34).

Não há como encobrir que a Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973, apresentava mecanismos morosos, paternalistas, de alto custo e, sobretudo, como afirma Dinamarco (1987, p. 121) preocupado com as tutelas patrimoniais em detrimento das tutelas protetivas dos direitos da personalidade. 3.1 Primeira Etapa Reformista

Para entender, o que ora se passa, na fase de cumprimento de sentença, necessário se fazer relembrar o histórico jurídico do instituto do sincretismo histórico processual. Sobre o tema tem-se a lição de Ovídio Baptista: Em 1994, adotando a tendência mundial na investigação de modelos processuais mais céleres, buscando alcançar a função social de pacificação dos conflitos, tiveram início, como denomina Ovídio Baptista da Silva (1996, p. 39) a primeira das chamadas “ondas reformistas” do Código de Processo Civil brasileiro.


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Nessa primeira etapa, representada pelas Leis 8.898 de 29 de junho de 1994, 8.950, 8.951, 8.952, estas de 13 de dezembro de 1994 e a Lei 9.079 de 14 de julho de 1995 buscaram-se, via de regra, suprimir procedimentos que representavam retardo desnecessário ao processo e criar mecanismos de agilização da prestação jurisdicional (BAPTISTA, 2002, p. 39).

Importante se faz rememorar, cuidadosamente, quais foram às mudanças realizadas pela reforma processual de 1994, para tanto, apresenta-se a lição de Carlos Alberto Álvaro Oliveira (2002, p. 56): Em nome da efetividade do processo, foram produzidas modificações expressivas no Código de Processo Civil, destacando-se, pela ordem cronológica, a Lei nº 8.950, de 13.12.94, que alterou dispositivos referentes a recursos; a Lei nº 8.951, de 13.12.94, que tratou dos procedimentos especiais para as ações de consignação em pagamento e de usucapião; a Lei nº 8.952, de 13.12.94, que modificou inúmeros dispositivos do processo de conhecimento e do processo cautelar; a Lei nº 8.953, de 13.12.94, que alterou dispositivos do processo de execução; a Lei nº 9.139, de 30.11.95, que reformulou o recurso de agravo, cabível contra as decisões interlocutórias; e a Lei nº 9.079, de 14.7.95, que tratou da ação monitória. Inovações importantíssimas se deram por meio, por exemplo, da generalização das medidas de antecipação de tutela (arts. 273 e 461), da adoção da citação postal (arts. 222), pela criação da ação monitória (arts. 1.102-a e segs.), pela adoção da audiência preliminar para conciliação e saneamento do processo (art. 331), pela ampliação dos títulos executivos extrajudiciais (OLIVEIRA, 2003, 56).

Embora essas reformas tenham contribuído de forma acentuada para a celeridade do processo civil no Brasil, não cabe aqui, esgotar a matéria, deixando para uma pesquisa mais profunda quando se tratar das reformas que lidam diretamente com objeto que se relaciona com o processo sincrético. 3.2 Segunda Etapa Reformista

As reformas realizadas pelas Leis 10.352 de 26 de janeiro de 2001, 10.358 de 27 de dezembro de 2001 e 10.444 de 07 de abril de 2002 versaram, sobretudo, sobre o sistema recursal e, pela consolidação da existência e eficácia das decisões mandamentais no processo de conhecimento, como se verá em comentários da terceira etapa reformista. Já a Lei n° 10.352, de 26 de dezembro de 2001, altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, referentes a recursos e ao reexame necessário.


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3.3 Terceira Etapa Reformista

As mudanças que doravante serão abordadas tratarão sobre o modelo sincrético, ou seja, rompimento de processos autônomos (de conhecimento, execução) para dar lugar um único processo que objetiva obtenção de um duplo mecanismo jurisdicional para se perseguir o mesmo fim, ou seja, fase de cognição e fase executiva. Dessa forma, tem-se o reconhecimento de efeitos mandamentais e executivos no processo de conhecimento, que tornaram possível a cognição e a execução em um único processo. 3.3.1 Do Modelo Clássico de Separação de Tutelas ao Sincretismo Processual

Através da edição das leis 11.187 de 19 de outubro de 2005, 11. 232 de 22 de dezembro de 2005, 11.276 e 11.277, ambas de 07 de fevereiro de 2006, e 11.280 de 16 de fevereiro de 2006 impulsionou-se sincretismo processual. Dentre as alterações havidas no código processual pelas “ondas reformistas” referidas, destacam-se para os fins do capítulo, a Lei 8.952/94 no tocante ao art. 461 bem como a Lei 11.232/2005, no que diz respeito à sedimentação do processo sincrético. Como já esclarecido em capítulos anteriores, a função estatal tem por desiderato à concretização da justiça em busca da paz social. Assim, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni (2000, p. 77) a “Jurisdição é exercida pelo juiz, devidamente investido no poder do Estado, e por meio do processo”, que em outras expressões, traduz-se que o processo é o instrumento básico pelo qual o Estado exerce a jurisdição. Sobre o tema comenta Luiz Guilherme Marinoni (2006, p. 45): Importa deixar claro que o direito processual preocupa-se com formas aptas a propiciar real e efetiva solução dos conflitos, os quais são absolutamente inerentes à vida em sociedade que se daria através de três espécies de tutela jurisdicional, a saber: cognitiva, executiva e cautelar.

Para Humberto Teodoro Júnior (2003, p. 48) a tutela jurisdicional executiva, caracteriza-se pela satisfação de um crédito. O processo, neste caso, limita-se a tomar conhecimento liminar da existência do título do credor, para, em seguida,


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utilizar a coação estatal sobre o patrimônio do devedor. E, independentemente da vontade deste, realizar a prestação a que tem direito o primeiro. Por fim, sintetiza o assunto os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:

(...) tem-se se que a tutela jurisdicional cautelar é a que simplesmente assegura a efetividade de outro tipo de tutela. Em vez de preocupar-se com a composição da lide, o processo cautelar exerce função auxiliar e subsidiária, servindo à tutela do processo, onde será protegido o direito (MARINONI, 2006, p. 74).

O modelo do sincretismo processual civil vem quebrar a dualidade do modelo clássico de separação de tutela em processo de conhecimento e processo de execução, que se apoiava historicamente num modelo romano da actio iudicati. Corrobora, ainda, com esse entendimento a lição de Luiz Guilherme Marinoni (2000, p. 81): A demonstração das diferenças, ainda que básica, entre processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar é bastante difícil, principalmente porque o delineamento desses processos foi feito pensandose na tutela de direitos de época passadas, e por isso, nem mesmo tais processos, mostraram-se inadequados para dar efetiva tutela aos novos direitos.

Sabe-se que, antes das reformas aqui tratadas, no processo de conhecimento após o autor firmar possuir um direito e o réu apresentar resposta (contestação), deveria o juiz verificar, colhendo provas, se fosse o caso, aquele que tinha razão, para apenas declarar ou condenar a existência ou inexistência de um direito. Em caso de direito existente, o autor (vencedor) teria que manejar outra ação, de denominada de execução dês sentença, para buscar o cumprimento daquele direito declarado no processo de conhecimento. Nesse sentido, tinha-se a classificação trinária das sentenças: declaratória, constitutiva e condenatória, como demonstrado no capítulo anterior. Somente a sentença condenatória da classificação trinaria constituía título hábil para propositura da ação de execução, isto porque constituía título executivo, como bem informa Luiz Guilherme Marinoni: O título executivo é uma criação técnica da doutrina processual Civil e desejava significar que a instauração da execução, como conseqüente agressão da esfera jurídica do devedor, apenas seria possível a partir de um título executivo (MARINONE, 2000, p. 83).


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Com o passar dos anos, vão surgindo novos direitos em face das mudanças sociais, e tal classificação de ações e sentenças não se coadunavam mais com os novos reclames sociais. Surge, então, em 13 de dezembro de 1994 o art. 273 do código de Ritos que trata da antecipação da tutela, in verbis: Art. 273. O juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança do alegado (...).

Essa lição se expressa bem na autorizada doutrina de Marinoni: Ora, a tutela antecipatória rompe o princípio de que não há execução antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, e principalmente com a idéia de que não era possível execução antes de ter sido proferida a sentença em primeiro grau de jurisdição (...) (MARINONI, 2000, p. 85).

Com isso, observa-se que as tutelas judiciais oferecidas, tornaram-se insuficientes com os novos desafios sociais. Assim, acoplou-se à classificação trinaria às sentenças executivas (latu sensu) e as sentenças mandamentais, que veio, sobremaneira, prestigiar o sincretismo processual: Reforça o quanto exposto a lição de José Carlos Barbosa Moreira: (...) de forma generalizada, tem se afirmado que o processo sincrético seria marcadamente fundado na técnica da executividade latu sensu, ou seja, na sistemática que engloba atos de cognição e de execução na mesma relação processual, e que a natureza jurídica da sentença prolatada seria ‘diversa’ de uma sentença condenatória, pois nesta não haveria o chamado corte na base da legitimidade que a sentença de natureza executiva latu sensu ofertaria ao autor ou ao réu no momento em que consigna, em seu conteúdo disposição sobre a posse ou o direito relativo ao bem da vida pretendido (MOREIRA, 2007, p. 169-7).

3.3.2 Modelo sincrético

Para melhor esclarecimento do que seja o instituto, ora em comento, oportuno verificar a etimologia da palavra. Sincretismo SM um. Fusão de elementos culturais diferentes, ou até antagônicos, em um só elemento, continuando perceptíveis alguns traços originários. 2. Reunião artificial de idéias ou teses de origens desapertadas (HOLANDA FERREIRA, p. 637).


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Como se pode observar, o legislador ordinário fez a fusão de dois ou três processos distintos, ou seja, fases de conhecimento, liquidação e execução de sentença em um único processo. Este processo, a partir da vigência da Lei 11.232/2005, que se deu exatamente em 26.06.2006, passa ser único/sincrético. Explicando melhor, em um único processo têm-se as fases de conhecimento ou, liquidação e execução de sentença. Anote-se que, nem todas as ações reclamam fase de liquidação de sentença. Esta fase só será manejada quando se buscar o quantur debeatur. Importante observar que o Sincretismo processual, no direito pátrio, tem início com a Lei. 8.952, de 13.12.1994 que introduziu no direito instrumental o art. 273 do código de Ritos, que versa da antecipação da tutela, como já demonstrado. Esta mesma lei trouxe a baila o artigo 461 que trata da obrigação de fazer e não fazer, que expressa em si mesma tutela mandamental: Art. 461, caput: Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, se procedente o pedido, determinará providência que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (...) § 4º: O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito;

Analisando o atual sistema jurídico-processual brasileiro, antes da introdução dos institutos da antecipação de tutela, da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, salvo, algumas ações especiais, observa-se que não havia no processo de conhecimento probabilidade da prática de atos executivos. Para entender o sincretismo processual, necessário se faz retomar, de forma sucinta, a história no direito romano, que já foi demonstrado no segundo capítulo: O processo romano per formulas, e o processo romano da extraordinária cognitio. Isto porque, o CPC brasileiro passou pelo modelo que pode ser comparado à actio iudicati e, através dos reclames sociais foi se evoluindo até chegou ao modelo que pode ser visualizado, grosso modo, ao processo da extraordinária cognitio, como se tem hoje, único processo com fase de cognição e execução. Segundo Theodoro Júnior (2007, p. 109), o julgamento do processo formulário era denominado de iudex, não cabia recurso e as condenações eram sempre em dinheiro. A natureza jurídica da sentença, do período em análise, era de cunho


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obrigacional. Uma vez não adimplida voluntariamente a obrigação, era necessário uma nova ação, denominada de actio iudicati, para buscar a concretização da obrigação. Já no processo romano da extraordinária cognitio, o magistrado (pretor) conhecia da causa e dava-lhe processamento e proferia sentença, encarregando-se, ainda, de sua execução. Pode-se inferir da lição supra que se havia processos autônomos de cognição e de execução, fazendo analogia com actio iudicati e foi-se evoluíndo para a um processo sincrético que se dava através da extraordinária cognitio – o pretor prolatava sentença e esta tinha força executiva. Dessa forma, se extrai o entendimento que no sistema processual brasileiro de 1974 até 1994, experimentou-se do modelo executivo de título judicial que pode ser comparada a actio iudicati. Com o sincretismo processual, pode-se verificar pertinência com o modelo romano da extraordinária cognitio, um único processo que se realiza as fases de conhecimento e de execução. A partir de tais considerações, pode-se concluir que o Código Processo Civil Brasileiro iniciou-se aderindo ao modelo de execução de sentença do período formulário romano. Hodiernamente, com as alterações operadas no Código de Ritos, o legislador ordinário buscou introduzir no sistema processual brasileiro o modelo romano da extraordinária cognitio, ou seja, processo único que prevê a fase de cognição e execução do comando judicial para a efetividade da tutela jurisdicional. Corrobora essa visão histórica o Magistério de Luiz Guilherme Marinoni (2006, p. 73). Porém, o que realmente importa, é perceber que as sentenças nada mais são do que instrumentos ou técnicas processuais que variam conforme as necessidades do direito material que expressam em cada momento histórico. E conclui o doutrinador: Isto quer dizer que toda classificação de sentenças é transitória, sendo por isso equivocado imaginar que uma classificação possa se eternizar, como se as classificações devessem obrigar os juristas a ajeitar as novas realidades aos antigos conceitos (MARINONI, 2000, p. 417).

Neste contexto, ganham relevante valor processual as tutelas mandamentais e executivas latu sensu, que vêm demonstrar habilidades das técnicas processuais que garantam meios de propiciar efetividade às decisões judiciais, ou seja, apresentar resultado concreto através do processo em favor dos jurisdicionados. Confirmando o quanto exposto Sergio Teixeira Torres escreveu que:


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A Sentença mandamental, ao proporcionar a efetivação da ordem judicial contida no julgado antes da “imunização” deste, evidencia a sua natural vocação à plena efetividade, e, ainda, destaca como instrumento dedicado a proporcionar real acesso à justiça. (TEIXEIRA, Sérgio Torres. 2003 p. 338).

Dessa forma, conclui Mauro Capelletti (1994, p. 135) que as tutelas mandamentais e executivas latu sensu são dotadas de eficácia processual aptas a tornar o efetivo provimento jurisdicional postulado pelo autor, ou seja, habilitam funções técnico-processuais adequadas, técnicas de tutelas hábeis a propiciar o resultado material esperado. 3.4 Fim da Autonomia do Processo de Execução de Títulos Executivos Judiciais

Com a chegada da Lei nº. 11.232, 2005 consubstanciou-se o sincretismo processual de forma mais pertinente, isto porque, entre outras novidades, a lei em comento trouxe a expressiva alteração na execução fundada em títulos judiciais, consoante se depreende da leitura do artigo 475-R, cuja redação alberga o seguinte texto, in verbis: "Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial". Ressalta-se que, para os títulos executivos extrajudiciais, permanecem os dispositivos até então em vigor. Isto porque o objetivo precípuo da Lei nº. 11.232, de 2005 foi o de tornar célere a satisfação do direito conferido pela sentença. Eliminouse, portanto, o processo de execução da sentença condenatória. Doravante, passa a existir uma fase posterior à sentença, uma fase de concretização do comando representado na sentença. Para melhor entendimento, oportuno trazer a baila a lição de Araken de Assis: Tal situação ocorre pelo fato de que o título executivo extrajudicial exige a causa da ação executória e, os títulos executivos judiciais, como o próprio nome diz, são provenientes de provimentos jurisdicionais ou equivalentes, havendo, dessa forma, a necessidade de uma fase prévia de conhecimento, a fim de que o Poder Judiciário possa aplicar o direito ao caso concreto, situação materializada pela sentença, que, segundo o artigo 162, § 1º, com redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005 consiste no ato do magistrado que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil (ASSIS, 2001, p. 120).


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Sobre os títulos executivos judiciais Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 46) comenta que como o próprio nome diz, são provenientes de provimentos jurisdicionais ou equivalentes. Dessa forma, a necessidade de uma fase prévia de conhecimento, a fim de que o Poder Judiciário possa aplicar o direito ao caso concreto, situação materializada pela sentença, que, segundo o artigo 162, § 1º, com redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005 consiste no ato do magistrado que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil. Outra alteração do CPC introduzida pela Lei 11.232/2005 que merece ser comentada diz respeito ao novo conceito de sentença. A redação anterior prévia no art. 162 do CPC dizia que a sentença era o ato do juiz que tinha por finalidade pôr termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Com a redação trazida pela Lei nº 11.232, de 2005, a sentença nem sempre tem a força de pôr fim ao processo, pois há situações em que ela apenas colocará a termo uma fase do processo, uma vez que a execução de títulos executivos judiciais enquadra-se em uma fase posterior à sentença, denominada hodiernamente de cumprimento de sentença, portanto, inserida no bojo do processo de conhecimento. Com maior ênfase, ressalte-se à alteração em terno do processo de cognição ficou claramente estabelecida com os artigos 3º e 4º da Lei nº 11.232, de 2005. O artigo 3º desloca para o Título VIII do Livro I – Do Procedimento Ordinário as disposições acerca da liquidação da sentença, antes previstas nos artigos 603 a 611 do Código de Processo Civil, tornando, destarte, a liquidação, uma parte do procedimento ordinário, a ser observada em fase posterior à sentença, quando houver necessidade de apurar o quantur debeatur. O artigo 4º da Lei nº. 11.232, de 2005, por sua vez acrescenta ao Título VIII, o Capítulo X – Do Cumprimento da Sentença, matéria tratada nos artigos 475-I usque 475-R o que possibilita a execução da sentença uma fase do processo de cognição. 3.4.1 Da Liquidação de Sentença

Com o sincretismo processual a liquidação de sentença passa a ser mero procedimento exclusivo de aperfeiçoamento judicial, para as sentenças que só antecipam o an debeatur. Na hipótese de a sentença impor o an debeatur e o quantum debeatur, a liquidação não é necessária. Neste caso, o credor estará autorizado (pela lei processual) a proceder ao cumprimento da sentença,


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requerendo ao magistrado a prática dos atos instrumentais para a satisfação da obrigação. Inicialmente, necessário se faz apresentar a definição de sentença ilíquida, para tanto se busca a lição de Elpidio Donizetti: Sentença ilíquida é a que, não obstante acertar a relação jurídica (tornar certa a obrigação de indenizar, v.g.), não determina o valor (art. 575-A), não individua o objeto da condenação (art. 461-A, § 1º) ou o fato de ser prestado (DONIZETTI, 2008, p. 181).

E, acrescenta: a sentença, ainda que ilíquida, constitui título executivo, figurando a liquidação como pressuposto do cumprimento. Dessa forma, o artigo 475-A prescreve in verbis: quando a sentença não determinar o valor devido, proceder-se à sua liquidação.

3.4.2 Natureza Jurídica da Liquidação de Sentença

Durante

anos

a

natureza

jurídica

da

liquidação

de

sentença

foi

academicamente discutida. Isso devido à autonomia que este instituto possuía até a entrada em vigor da Lei 11.232/2005. Esclarece o tema a lição de Misael Montenegro filho: Antes da reforma empreendida pelo legislador, a liquidação se revelava como ação judicial, situado em ponto intermediário, a saber: após a conclusão do processo de conhecimento e antes da instauração do processo de execução. A partir da vigência da |Lei nº11. 232/2005, a liquidação assume condição de incidente processual, sem exigir a citação do devedor no início de sua dinâmica processual, sendo encerrado através de decisão interlocutória, que pode ser combatida por meio de recurso de agravo de instrumento, eliminando-se o manejo de apelação como determinado pelo sistema do CPC de 1973 (MONTENEGRO 2006, p. 23).

Observa-se que todo título executivo deve preencher os requisitos de exigibilidade, certeza e liquidez. Como bem disse Misrael Montenegro Filho: (...) Partindo da premissa de que o título executivo deve ser liquido certo e exigível, concluímos que a instauração da execução sem o preenchimento dos requisitos em referência impõe a sua extinção sem a resolução do mérito, por falta de interesse de agir, caracterizando a carência de ação (MONTENEGRO 2007, p. 354)


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Quando o legislador ordinário primou pelo sincretismo processual, dividindo o processo em fases: cognição, liquidação e execução, foi para prestigiar a celeridade processual, de sorte que, do requerimento de liquidação, a parte não será mais citada, mas prosseguindo-se com a intimação da parte para cumprir o quanto determinado na sentença, como confirma pela redação do § 1º do artigo 475-A, “ do requerimento de liquidação de sentença será a parte, na pessoa de seu advogado”. Comentando o artigo, mais uma vez Misael Montenegro Filho preleciona: Por conta da reforma, encontramo-nos diante de intimação, não mais de citação, demonstrando que a sentença da lavra do magistrado apenas resolve o mérito, sem por fim ao processo, que se encontra em fase de cumprimento da decisão judicial, sem reclamar a instauração de relação jurídica diferenciada, de forma autônoma (MONTENEGRO, 2006, p. 23)

Sobre o assunto Luiz Rodrigues Wambier faz o seguinte comentário doutrinário: Com a Reforma de 1994, o CPC passou a exigir, expressamente, a citação do réu, na liquidação de sentença, ainda que na pessoa de seu advogado, constituído nos autos (CPC, art. 603, parágrafo único, revogado pela Lei 11.232/2005). O § 1º do art. 475-A, no entanto, estabelece que, do requerimento da liquidação, “será a parte intimada, na pessoa de seu advogado”. Conforme se observou anteriormente, no caso está-se diante de ato que, substancialmente, consiste em citação, embora realizada sob forma de intimação (WAMBIER, 2006, p. 148).

No tocante à liquidação de sentença, pelo modelo imprimido pela Lei 11.232/2005, a doutrina e a jurisprudência divergem quanto ao modo da intimação do réu. Essas divergências serão analisadas oportunamente. O parágrafo 2º do artigo 475-A do CPC, também veio prestigiar a celeridade processual uma vez que a liquidação de sentença poderá ser requerida na pendência de recurso: “Art. 475-A, § 2º liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se, em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo o liquidante instruir o pedido com as cópias das peças processuais pertinentes”. Misael Montenegro Filho comentando o tema afirmou: A inovação legislativa, objeto de atenção neste momento da obra demonstra a atenção do elaborador da norma no sentido de evitar a perda de tempo com questões processuais que podem ser dinamizadas, embora de forma


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provisória, no aguardo da confirmação do julgamento do recurso interposto pelo vencido junto ao órgão jurisdicional competente, que é geralmente o de apelação (MONTENEGRO, 2006, p. 25).

3.4.3 Tipos de Liquidação de Sentença

Como mencionado em linhas anteriores para o acertamento do quantum debeatur faz-se necessário liquidar a sentença, o que ocorrerá por arbitramento ou por artigo, a depender do caso concreto:

a) Liquidação Por Arbitramento

O Código de Processo Civil brasileiro preceitua acerca da liquidação por arbitramento em seu artigo 475 - c, in verbis: Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando: I - determinado pela sentença ou convencionado pelas partes; II – o exigir a natureza do objeto da liquidação

O precitado artigo trata dos casos em que se fará a liquidação por arbitramento, repetindo o revogado texto do artigo 606, do Código de Processo Civil. Sobre esse tema preceitua Cândido Rangel Dinamarco: Diz-se por arbitramento a liquidação que é feita por um perito ( o arbitrador), atribuindo valor a uma coisa, a um serviço, a um prejuízo. Arbitramento é, em a essência, um meio de prova. Corresponde a avaliação e esta é expressamente indicada pela própria lei como prova judicial (art. 420) (DINAMARCO, 2002, p. 559-560).

b) Da Liquidação por Artigos

Os artigos 475-E us que 475-G, tratam da liquidação por artigos. Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo. Entende-se por fato novo na lição de Paulo Henrique dos Santos Lucon (2005, p. 158) aquele integrante do contexto gerador da obrigação, não considerado na sentença condenatória genérica e relevante para a determinação do quantum debeatur. E conclui: Portanto o fato novo não é em relação a sua ocorrência, mas o seu aparecimento no processo.


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Já o artigo 475-H apresenta substancial mudança à liquidação da sentença ao prevê que o julgamento dela será feito através de decisão e não mediante sentença, como era previsto no parágrafo único do artigo 607, do Código de Processo Civil, o que desafiava o recurso de apelação. Proferida decisão, caberá agravo de instrumento, vez que se trata de uma mera fase dentro do processo de conhecimento, senão vejamos: Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento. Sobre este ponto comenta Misael Montenegro Filho: A novel legislação alterou profundamente o panorama processual em exame. Em primeiro lugar, a norma alocada no art. 475-H reforça a tese de que a liquidação não mais se qualifica como processo judicial situado entre o processo de conhecimento e o da execução (MONTENEGRO, 2006, p. 47).

Importante observar que pela nova dinâmica processual instaurada com a lei 11.232/2005, não mais existe liquidação por cálculo. Quando a sentença já define o an debeatur e o quantum debeatur haverá, apenas, haverá a necessidade da realização de cálculo aritmético para a atualização dos valores. Assim o credor requererá o cumprimento da sentença na forma preconizada no artigo 475-J (acrescentado pela Lei nº. 11.232, de 2005), quando então, deverá instruir o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo, conforme prevê o caput do artigo 475-B, omissis: Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo. Para concluir, cabe anotar dois pontos em relação à liquidação de sentença na busca da celeridade processual: a uma: a atual regra de liquidação de sentença proíbe, expressamente, a prolação de sentença ilíquida no caso das alíneas ‘d’ e ‘e’ do inciso II do art. 275 do Código, que são os casos de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre e no de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo; a duas: a liquidação de sentença poderá ser requerida mesmo na pendência de recurso, ex vi do art. 475-A, § 2º. Sobre o art. 475-A, § 2º, assevera Luiz Rodrigues Wambier:


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A inovação legislativa objeto de nossas atenções neste momento da obra demonstra preocupação do elaborador da norma no sentido de evitar a perda de tempo com questões processuais, que podem ser dinamizadas, embora de forma provisória, no aguardo da confirmação do julgamento do recurso interposto pelo vencido junto ao órgão jurisdicional competente (...) (WAMBIER, 2006, p. 24)

3.5 Do Cumprimento da Sentença

Com as alterações operadas pela Lei 11.232/2005, mudanças ocorreram no que tange a sentença civil condenatória, antes executada necessariamente através de processo autônomo denominado processo de execução de títulos judiciais. Com a nova lei a sentença passa ser executada no mesmo processo. Dessa forma houve uma unificação processual entre a ação de conhecimento e a ação de execução. Esta inovação legislativa acrescentou o Código de Ritos o Capítulo X – "Do cumprimento da sentença”. Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 419) ao comentar sobre essa inovação legislativa afirma que: A expressão empregada justifica-se pelo fato de o art. 475-I do CPC referir-se tanto ao “cumprimento” das sentenças proferidas nas ações fundadas nos art. 461 e 461-A quanto à “execução” das sentenças referidas no art. 475-J do CPC. O artigo 475-I, em seu caput, apresenta o seguinte comando legislativo, in verbis: Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. Assim sendo, obrigação de fazer ou não fazer, ou nas obrigações de dar, a sentença que decide tais obrigações será cumprida em conformidade com o artigo 461, para as obrigações de fazer ou não fazer, e 461-A para as obrigações de entregar alguma coisa, com as mudanças operadas pelas Leis nº. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, e nº. 10.444, de 07 de maio de 2001, respectivamente. Tratando obrigação por quantia certa, o cumprimento de sentença far-se-á na forma delineada no art. 475-J e ss. Antes de tratar do artigo 475-J, faz-se necessário ressaltar que com vistas à celeridade processual o legislador ordinário no § 1º do art. 475-I prevê que a execução da sentença pode ser inclusive provisória, em não havendo pendência de recurso recebido no efeito suspensivo. E o parágrafo 2º prescreve que, quando na


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sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, poderá o credor promover simultaneamente a execução da parte líquida e, em autos apartados, a liquidação da parte ilíquida. 3.5.1 Cumprimento de sentença. Obrigação de pagar quantia em dinheiro

O sistema executório da sentença condenatória que trata sobre pagamento de quantia certa contra devedor solvente, passou por profundas modificações com o advento da Lei nº. 11.232/2005, que entrou em vigor a partir do dia 23 de junho de 2006. O art. 475-J do Código de Ritos vem causando celeuma no mundo jurídico doutrinário. Sabe-se que o legislador ordinário ao acrescentar o Capítulo X, que versa sobre o cumprimento da sentença, veio de sobremodo unificar o processo de conhecimento (que se finda com a sentença judicial) e a fase de execução. Esta é a redação do artigo em comento que doravante será analisado: Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observando o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Sobre o tema, esclarece Luiz Rodrigues Wambier: Em razão das alterações da Lei 11.232/2005, a sentença condenatória, antes executada necessariamente em outro processo, subseqüente ao de conhecimento, passa a ser executada na mesma relação jurídica processual. O primeiro destaque, portanto, da nova regra, é a unificação procedimental entre a ação condenatória e a ação de execução (WAMBIER 2006, p. 56).

O novo sistema de execução para pagamento de quantia certa contra devedor solvente passa a ser regido por procedimentos que vieram prestigiar a celeridade processual. Dessa forma foi afastada a dinâmica de autonomia dos processos de conhecimento e execução. Vale relembrar que esse modelo revogado remanescera do modelo da à actio judicati (sistema formulário romano). Enrico Túlio Liebman (1968, p. 10) é elucidativo quando comenta a matéria: Logo foi abolido a actio judicati dando lugar ao sistema apoiado nos moldes da extraordinária cognitio, onde a execução da sentença estaria, então, condicionada a um simples pedido do autor.


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Alcalá Zamora enriquece o tema com a sua doutrina: (...) Em defesa do sincretismo processual, sempre combateu a dualidade entre processo de conhecimento e processo de execução, propugnando pela necessidade de que a unidade da relação jurídica e da função processual se estenda ao longo de todo o procedimento, em vez de romperse em dado momento (ZAMORA (1970, p.149).

Pelas mudanças introduzidas no CPC, pela Lei 11.232/2005, foi substituído o modelo clássico de execução de pagar quantia certa em dinheiro pelo modelo denominado cumprimento de sentença. Em relação ao termo “Cumprimento de sentença”, comenta Luiz Rodrigues Wambier( 2006, p. 58) em ensinamentos doutrinários que o uso dessa expressão justifica-se pelo fato de o art. 475-I do CPC referir-se tanto ao cumprimento propriamente dito, das sentenças proferidas nas ações fundadas nos arts. 461 e 461-A, quanto à "execução" da sentença referida no art. 475-J do CPC. Sobre as ações fundadas nos arts. 461 e 461-A do CPC têm-se sentença de comando mandamental, onde contém elementos consistentes no reconhecimento judicial,

impondo o comando que a declaração contida na sentença seja cumprida

independentemente de requerimento do credor. Dessa forma justifica-se o nome dando ao comando judicial das ações fundadas nos artigos 461 e 461-A do Código de Ritos. Quando se trata da sentença proferida com fundamento no art. 475-J do CPC, doutrinadores a denominam de comando judicial sui generis, isto porque conforme ensina Luiz Rodrigues Wambier: (...) acumula características de sentença condenatória e de sentença executiva lato sensu: de um lado, a execução por expropriação (que é modalidade de execução direta) dependerá de requerimento do credor, o que permite inferir que a sentença é meramente condenatória, já que tais atos executivos não podem ser determinados pelo juiz na própria sentença; de outro lado, a imposição de multa, como medida coercitiva (que é modalidade de execução indireta), decorre automaticamente do descumprimento da sentença, razão pela qual pode a mesma ser considerada executiva lato sensu (WAMBIER, 2006.p. 56).

Para melhor entendimento do que representam as reformas realizadas no Código de Ritos, imperioso se faz destacar que o processo de execução, na conformação original do CPC de 1973, assentava-se, basicamente, no princípio da autonomia. Usando das palavras de Misrael Montenegro Filho (2006, p. 56) da nulla


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executio sine titulo e da tipicidade das medidas executivas. Isto porque preponderava, em relação às medidas executivas, a regra segundo a qual o executado não poderia ser compelido ao cumprimento da obrigação, preferindo o sistema à prática de atos executivos tendentes à obtenção do bem devido independentemente de sua participação. Observa-se

que,

o

princípio

da

autonomia

processual vem sendo

gradualmente atenuado através das reformas pelas quais, sucessivamente, têm passado o Código Processo Civil brasileiro. Em 1994, através da Lei nº. 8.952/94, foi introduzido no CPC pátrio o art. 461 que trata do cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e, posteriormente foi editada a Lei nº. 10.444, de 07 de maio de 2001, que versa sobre a obrigação de entrega de coisa. A novidade advinda das modificações supracitadas está na presteza jurisdicional mais célere, conforme informa Nelson Nery (2006, p. 586): A ação prevista no CPC 461 é condenatória com caráter inibitório, e, portanto de conhecimento. Tem eficácia mandamental, pois abre ensejo à antecipação da tutela (art. 461 § 3º) vale dizer, autoriza a emissão de mandado para execução específica ou provisória (...).

Quanto ao art. 461-A, comenta mais uma vez Nelson Nery Junior (2006, p. 589) que: A norma prevê eficácia de execução latu sensu a decisão ou sentença proferida em ação de conhecimento que concede tutela específica para entrega de coisa. Portanto, pode ser executada por meio do instituto do cumprimento de sentença (CPC 475-A, caput).

Tem-se que o princípio do sincretismo predomina sobre o princípio da autonomia, em se tratando de título executivo judicial. Ressalta-se que a aplicação do princípio da autonomia processual tende a ficar restrita à execução fundada em título extrajudicial. A terceira etapa reformista (Lei 11.232/2005) que alterou a estrutura do procedimento de execução de sentença, no que tange ao dever de pagar quantia em dinheiro, agora regulado pelos arts. 475-J ss., encerrou, por assim dizer, o período iniciado há mais de uma década, com a alteração do art. 461 do CPC (1994). Prestigiando o sincretismo processual a primeira alteração estrutural proeminente, decorre do art. 475-J do CPC, que elimina a separação entre processo


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de conhecimento e de execução, uma vez que as atividades voltadas à condenação e à execução passam a ocorrer no mesmo processo. Confirma o quanto expresso a lição de Luiz Rodrigues Wambier: Na verdade, o novo art. 475-J do CPC corrigiu anomalia que havia no sistema processual civil brasileiro. Veja-se que a execução da decisão que antecipa efeitos da tutela realiza-se no mesmo processo em que a decisão foi proferida. Assim, nos casos em que se antecipavam efeitos da tutela em ação condenatória, tinha-se que, não obstante a liminar fosse executada no mesmo processo, a sentença que a confirmasse teria que ser executada em processo de execução, o que implicava flagrante contra-senso (WAMBIER, 2006, p. 58).

3.5.1.1 Do princípio da Lealdade Processual

Condenado ao pagamento de quantia certa ou fixado em fase de liquidação, o devedor deverá cumprir voluntariamente a sentença, isso em observância da lealdade processual prevista no art. 14, II e V do Código de Ritos. Sobre o tema busca-se mais uma vez o magistério de Nelson Nery (2006, p. 611), omissis: Cumprimento voluntário da sentença. Transitada em julgado a sentença, o principio da lealdade processual traduz como conseqüência o dever de a parte condenada à obrigação de pagar quantia em dinheiro cumprindo o julgado (...) 3.5.1.2 Do princípio da Iniciativa ou da Demanda

Este princípio tem por finalidade advertir ao credor que cabe a este, através de simples petição, dar início, dentro do prazo legal, à fase de cumprimento da sentença, salvo, se o devedor lastreado no princípio da lealdade processual adimplir a obrigação de forma voluntária. Sobre o tema, oportuno colacionar, mais uma vez, com os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier: O art. 475-J Uma vez condenado o devedor ao pagamento de quantia certa, poderá o titular do direito, no caso denominado Exeqüente, atento ao princípio dispositivo, requerer a abertura da fase de cumprimento da sentença (artigo 475-J). Não pode o Juiz desencadear, de ofício, a fase processual de execução incidental, por ter restado consagrado pelo legislador o princípio da demanda ou da iniciativa. Não há que se falar na espécie em execução per officium judicis, sendo necessária a provocação do Estado – Juiz através de requerimento articulado pelo Exeqüente.


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Prevalece no caso em tela o princípio da oportunidade (WAMBIER, 2007, p. 50).

3.5.1.3 Intimação do Devedor

Pela nova dinâmica da execução de título judicial em relação ao artigo 475-J do CPC, a intimação do devedor deve ser feita na pessoa do advogado. Sobre este ponto levanta-se o questionamento se não estaria ferido o devido processo legal, vez que o descumprimento da obrigação acarreta ao devedor a pena prevista no caput desse artigo. Por suscitar debate polêmico, este assunto específico será analisado, de forma detalhada, na busca à defesa do devido processo legal na fase de cumprimento de sentença, conforme se verá oportunamente. 3.5.1.4 Da Multa.

Continua prescrevendo o indigitado artigo que, o devedor deve ser intimado na pessoa do seu advogado, para cumprir o julgado e, caso haja descumprimento desse dever de adimplir a obrigação determinada na sentença ou acertada em fase de liquidação, o devedor faltoso incorrerá no dever de pagar multa de 10% (dez por cento), sobre o valor total e atual da condenação. A possibilidade do manejo de medidas coercitivas para o cumprimento de sentença que determina o pagamento de soma em dinheiro não é, propriamente, novidade no direito brasileiro. Exemplo do que se afirma é a execução de sentença que condena ao pagamento de pensão alimentícia – que, evidentemente, se materializa em dever de pagar quantia certa –, em que é possível a prisão civil como medida coercitiva (CPC, art. 733, § 1º). Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 74) conclui que tal situação, no entanto, era excepcional em nosso direito. Com o advento do art. 475-J do CPC, o uso da coerção para o cumprimento da sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro foi generalizado, embora a medida coercitiva tenha se resumido à multa. 3.5.1.5 Dos Atos de Expropriação.

Cabe ao credor executar a sentença, para tanto, deverá dirigir-se ao juízo competente, através de simples petição, com demonstrativo atualizado do cálculo e


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requerer a juntada nos próprios autos onde foi proferida a sentença. Adverte Arekem de Assis: Que a petição inicial do cumprimento de sentença deve obedecer no que couber, os requisitos do art. 282, 283 e 614 do CPC. Vale acrescentar que o art. 475-P, II e parágrafo único prevêem a possibilidade de a sentença ser executada (cumprida) no juízo diverso do que proferiu a sentença, para tanto, deverá juntar o título executivo judicial exeqüendo com a petição inicial do cumprimento da sentença (ASSIS, 2006, p. 242-243).

Não sendo cumprida a obrigação no prazo de 15 dias, poderá o credor requerer a realização da execução. Sobre os atos de expropriação tem-se a lição de Luiz Rodrigues Wambier: Incide, aqui, o princípio dispositivo, já que a norma condiciona a realização de atos executivos ao requerimento do autor. Assim, não poderá o juiz, de ofício, determinar a realização de atos de expropriação sobre o patrimônio do réu/executado (WAMBIER, 2006, p. 421).

Ainda em relação ao artigo em comento, o seu parágrafo terceiro normatiza que cabe ao exeqüente, no seu requerimento, fazer a indicação dos bens a serem penhorados, conforme explica, mais uma vez Luiz Rodrigues Wambier: Em seu requerimento, o exeqüente poderá indicar os bens a serem penhorados (CPC, art. 475-J, § 3º). Do disposto no § 3º do art. 475-J decorre conseqüência processual importantíssima: a de que, na execução de sentença que determina o pagamento de soma em dinheiro, é o autor/exeqüente, e não o réu/executado, quem tem direito de indicar bens à penhora. Nada impede que o executado se insurja contra indicação de bens feita pelo exeqüente. É uniforme a jurisprudência no sentido de que a ordem a que se refere o art. 655 do CPC não é absoluta. Por tal razão, havendo controvérsia, deverá o juiz decidir em atenção aos princípios da máxima efetividade (CPC, art. 612) e da menor restrição possível (CPC, art. 620), e, se for o caso, determinar que a penhora recaia sobre o bem indicado pelo executado, e não pelo exeqüente (WAMBIER, 2006.p. 423).

3.5.1.6 Da Impugnação e da Segurança do Juízo

No que se refere ao cumprimento de sentença, a segurança do juízo se dará pela penhora, de modo que o devedor só pode valer-se da impugnação, depois de realizada a penhora, vez que o prazo para impugnação só começa a correr depois de o devedor haver sido intimado desse ato. Luiz Rodrigues Wambier confirma esse entendimento:


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Na atual sistemática da execução de sentença que determina o pagamento de soma em dinheiro, decorrente da reforma ora comentada, não há mais espaço para a apresentação de embargos à execução, salvo na hipótese de execução contra a Fazenda Pública (CPC, art. 741, em sua nova redação). Caso o executado queira opor-se à execução, deverá oferecer impugnação, no prazo de 15 dias (cf. § 1º do art. 475-J), que não se reveste da natureza de ação autônoma, tal como ocorre com os embargos à execução. Inovou a reforma, também, ao estabelecer que, em regra, a impugnação não suspenderá a execução, salvo se presentes os requisitos do art. 475-M do CPC (WAMBIER, 2006, p. 426).

Percebe-se, pois, que a lei 11.232/2005, trouxe importantes alterações com fincas a uma prestação jurisdicional mais célere. Para tanto, findou com o processo de execução nos casos de execução de sentença de fazer, não-fazer ou por quantia certa, remanescendo, quanto a esta, somente os casos em que a execução for proposta contra a Fazenda Pública. Novos mecanismos foram criados visando à celeridade do cumprimento da sentença. Os embargos à execução foram substituídos pela impugnação, que, de regra, não terá efeito suspensivo.

3.6 Da Necessidade ou Desnecessidade de Intimação Pessoal do réu para o cumprimento da sentença em se tratando do art. 475-J do Código de Ritos

Muito se tem discutido na doutrina, na jurisprudência e em trabalhos científicos acerca de intricadas dúvidas causadas pelo novo dispositivo legal. No entanto, a questão consiste em saber se, para o cumprimento da obrigação constante da sentença referida no art. 475-J, caput, do CPC, é necessária a intimação pessoal do réu (ora devedor), ou se basta que a intimação se dê na pessoa do advogado como quer o legislador ordinário. Assim estabelece o referido dispositivo legal: Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observando o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Observa-se que o art. 475-A, § 1º estabelece que “do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada na pessoa de seu advogado”. Há na doutrina, várias opiniões a respeito da questão. A jurisprudência também diverge. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o caso,


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porém, a celeuma em torno do indigitado artigo continua como será no visto tópico a seguir. 3.6.1. Intimação na Pessoa do Advogado do Devedor

Sobre a necessidade da intimação do réu (e não do seu advogado) para o cumprimento da obrigação fixada na sentença, Milton Martins de Mello (2008, 15 de fev) que tal ato deva ser aperfeiçoado na pessoa do devedor. Comentando o tema Misael Montenegro Filho (2006, p. 78) ao tratar do tema emite o seguinte entendimento: Em tese, essa intimação pode ser aperfeiçoada na pessoa do devedor ou na pessoa do seu advogado (...). Entendem alguns doutrinadores que tem início o prazo de quinze dias a partir do momento em que a sentença se torna exeqüível seja porque transitou em julgado, ou tendo havido recurso, fora recebido apenas no efeito devolutivo, conforme confirma a doutrina de Milton Martins Mello ( 15 de fev 2008). Acompanham essa corrente, dentre outros, Athos Gusmão Carneiro, Arakem de Assis e a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Alexandre Câmara Freitas (2006, p. 74) afirma que, assim como em outros estados, há decisões diversas sobre o assunto no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. “Tem predominado nesse tribunal o entendimento de que o prazo corre da intimação do advogado pelo Diário Oficial. Sobre essa posição doutrinária colaciona algumas decisões dos Tribunais de Justiça pátrios: AGRAVO DE INSTRUMENTO DE SENTENÇA. LEI 11.232/2005. PRAZO DE 15 DIAS PARA O CUMPRIMENTO DA MULTA DE 10% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO (ART. 475-j, CPC), TEMO INICIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA MORA. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. INTIMAÇÃO QUE DEVE SER FEITA NA PESSOA DO ADVOGADO DA PARTE, MEDIANTE SIMPLES PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. DECISÃO ESCORREITA. Versa a controvérsia recursal sobre o cumprimento de sentença sob a égide dos artigos 475-J e seguintes, do Código de Processo Civil, incluídos pela Lei 11.232/2005, notadamente quanto à forma de intimação da parte para fins de incidência da multa prevista pelo legislador em caso de não cumprimento espontâneo do julgado. A despeito da controvérsia doutrinário-jurisprudencial ainda existente acerca do tema, certo é que segundo a jurisprudência majoritária deste E. Tribunal Estadual – e pacífica desta E. Câmara Cível – a referida multa somente deve incidir quando o devedor não cumpra espontaneamente a obrigação no prazo de quinze dias estipulado pelo


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artigo 475-J, ‘caput’, do CPC, o qual deve fluir após a sua devida intimação através de seu advogado, devendo ser afastada apenas a exigência de intimação pessoal do devedor. Assim, não merece acolhimento a pretensão da devedora, ora Agravante, tendo a decisão da i. magistrada de primeiro grau se alinhado aos precedentes da jurisprudência amplamente majoritária do TJ/RJ e já pacificada no âmbito desta E. 2ª Câmara Cível. O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DE REVISIONAL ANTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 11.232/05 INAPLICABILIDADE DE LEI NOVA AOS ATOS PROCESSUAIS JÁ PRATICADOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. "A novatio legis, de cunho processual, tem aplicação imediata e alcança o processo em curso no ponto em que este se encontra, respeitando os atos processuais praticados e disciplinando os realizados a partir de sua vigência." (STJ, REsp. n. 35.160/SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 18.03.96). "Consoante a nova sistemática do CPC, prevista no art. 475-J, e seus parágrafos, o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, terá 15 dias para efetuar o pagamento. Não efetuando, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10%. Isto ocorre independentemente de intimação do devedor para pagamento, fluindo o prazo da intimação da publicação da sentença."(TJ/RS - 1ª C. D. Com., Ag. Inst. nº 70018090605, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, Julg. 20.12.06). AGRAVO - INDENIZAÇÃO - EXECUÇÃO - ARTIGO 475- J CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - Início do prazo a partir do trânsito em julgado da decisão - Aplicabilidade - Intimação do devedor Desnecessidade - feitoautomático do trânsito - Reconhecimento - Multa de 1 0% - Incidência - Imposição.(TJ/SP - 27ª C. D. Priv., Ag. Inst. nº .103.10100/6, Rel. Des. Cambrea Filho, Julg. 11/12/2007) AÇÃO DE COBRANÇA - ART. 475-J DO CPC - INTIMAÇÃO NA PESSOA DO PROCURADOR - POSSIBILIDADE - RENOVAÇÃO EQUIVOCADA DO ATO INTIMATÓRIO - EFEITOS DA INTIMAÇÃO ANTERIOR MANUTENÇÃO DEPÓSITO INTEMPESTIVO MULTA APLICABILIDADE. O art. 475-J do CPC não comporta previsão expressa acerca da necessidade de intimação da parte executada para pagar o débito exeqüendo. Não obstante, como toda e qualquer execução por quantia é, de regra, precedida de cálculo do exeqüente, entende-se que o cumprimento de sentença inicia-se com o requerimento do credor - que deverá apresentar planilha atualizada do débito - e, só então, o devedor será intimado para pagar o valor apresentado no prazo de quinze dias. Nesse contexto, a intimação do devedor poderá se dar na pessoa de seu advogado, representante legal ou pessoalmente, por aplicação analógica do art. 475-J, §1º, do CPC. A renovação do ato intimatório, realizada por equívoco, não tem o condão de elidir os efeitos advindos da primeira intimação, quando esta se deu regularmente na pessoa do procurador do devedor. Desse modo, verificando-se que a efetiva intimação do devedor se realizou em 02.08.2006 e o depósito em juízo do valor exeqüendo somente em 22.02.07, resta evidenciada a possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC. (TJ/MG - 18ª C. Cív., Ag.. Inst. nº 1.0480.01.028015-8/002, Rel. Des. Elpídio Donizetti, Julg. 02/10/2007).

O Superior Tribunal de Justiça, assim tem decidido:


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AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - ARTIGO 475-J DO CPC – TERMO INICIAL PARA A INCIDÊNCIA DA MULTA.O termo inicial do prazo de que trata o artigo 475-J, caput, do Código de Processo Civil é o próprio trânsito em julgado da sentença condenatória, não sendo necessário que a parte vencida seja intimada pessoalmente ou por seu patrono para saldar a dívida. Agravo improvido.(STJ – 3ª T., AgRg no REsp nº 1.076.882/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 08.10.2008. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE VENCIDA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. "Transitada em julgado à sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la" (REsp 954.859/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 27.08.07). O executado deve cumprir espontaneamente a obrigação, no prazo de quinze dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor da condenação. 2. Agravo regimental não provido(STJ – 2ª T., AgRg no REsp nº 1.024.631/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe 10.10.2008).

O julgado que mais tem motivado polêmicos debates acadêmicos e doutrinários, bem como jurisprudenciais foi o proferido pela 3ª Turma do STJ. Assim, imperioso transcrever a ementa do julgado que prevê, em síntese, a desnecessidade de intimação pessoal do devedor para cumprimento de sentença que trata o art. 475-J: Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº. 954.859 - RS (2007/0119225-2)RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE ARROSRECORRENTE:COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ADVOGADOS: LUIZ ERNANDO MENEZES DE OLIVEIRACAMILA THOMAZI S MORAES E OUTRO(S)RECORRIDO: JOSÉ FRANCISCO NUNES MOREIRA E OUTROSADVOGADO: CONRADO ERNANI BENTO NETO EMENTA LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE VENCIDA. DESNECESSIDADE. 1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor. 2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho votaram com o Senhor Ministro Relator.


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Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Brasília (DF), 16 de agosto de 2007(Data do Julgamento). MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS Relato RECURSO ESPECIAL Nº 954.859 - RS (2007/0119225-2).

Recentemente o STJ prolatou julgado de forma majoritária, mantendo o entendimento da desnecessidade da intimação pessoal do devedor. Para melhor compreensão colaciona-se a ementa, verbis: Agravo de Instrumento nº: 2008.002.23042 Agravante: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE Agravada: JOSÉ SIMPLÍCIO DA SILVA Relatora: DES. ELISABETE FILIZZOLA DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LEI 11.232/05. PRAZO DE 15 DIAS PARA PAGAMENTO DO DÉBITO SOB PENA DE MULTA DE 10% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO (ART. 475-J, CPC). TERMO INICIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA MORA. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. INTIMAÇÃO QUE DEVE SER FEITA NA PESSOA DO ADVOGADO DA PARTE, MEDIANTE SIMPLES PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. DECISÃO ESCORREITA Versa a controvérsia recursal sobre o cumprimento de sentença sob a égide dos artigos 475-J e seguintes, do Código de Processo Civil, incluídos pela Lei 11.232/2005, notadamente quanto à forma de intimação da parte para fins de incidência da multa prevista pelo legislador em caso de não cumprimento espontâneo do julgado. A despeito da controvérsia doutrinário-jurisprudencial ainda existente acerca do tema, certo é que segundo a jurisprudência majoritária deste E. Tribunal Estadual – e pacífica desta E. Câmara Cível – a referida multa somente deve incidir quando o devedor não cumpra espontaneamente a obrigação no prazo de quinze dias estipulado pelo artigo 475-J, ‘caput’, do CPC, o qual deve fluir após a sua devida intimação através de seu advogado, devendo ser afastada apenas a exigência de intimação pessoal do devedor. Assim, não merece acolhimento a pretensão da devedora, ora Agravante, tendo a decisão da i. magistrada de primeiro grau se alinhado aos precedentes da jurisprudência amplamente majoritária do TJ/RJ e já pacificada no âmbito desta E. 2ª Câmara Cível.

3.6.2 Intimação Pessoal do Devedor

Outra corrente doutrinária labora em favor da necessidade de intimação pessoal do devedor. A jurisprudência dos Tribunais de Justiça não é unânime a respeito de tal questionamento. Para aclarar este ponto, necessário colacionar na integra a seguinte exposição doutrinária: “Segundo nosso entendimento, é necessária a intimação do executado para que este cumpra a sentença. Entendemos, além disso, que a intimação para o cumprimento da sentença deve se dar na pessoa do devedor, e não deve ser feita através de seu advogado. (...) Segundo pensamos, é necessário distinguir os atos


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processuais que exigem capacidade postulatória dos atos materiais de cumprimento da obrigação. No sistema jurídico processual, há intimações que devem ser dirigidas às partes, e intimações que devem ser dirigidas aos advogados. Para tanto, são observados os seguintes critérios, em regra: (a) para a prática de atos processuais que dependem de capacidade postulatória (CPC, art. 36), a intimação deve ser dirigida ao advogado; (b) para a prática de atos pessoais da parte, atos subjetivos que dependem de sua participação e que dizem respeito ao cumprimento da obrigação que é objeto do litígio, a parte deve ser intimada pessoalmente. (...) O cumprimento da obrigação não é ato cuja realização dependa de advogado, mas é ato da parte. Ou seja, o ato de cumprimento ou descumprimento do dever jurídico é algo que somente será exigido da parte, e não de seu advogado, salvo se houver exceção expressa, respeito, o que inexiste, no art. 475-J, caput, do CPC”. (Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina, Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/2005)”, (disponível em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060610sobre.php>). Os doutrinadores Luiz Rodrigues Wambier; Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (2006, p. 71-76) explicam o porquê da necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do artigo 475-J do CPC, inserido pela Lei n. 11.232/2005, em sua tese sustentam inexistir na referida regra jurídica qualquer disposição no sentido de que basta, para que tenha início o prazo de 15 dias, a intimação do advogado do réu. Enfatizam, ainda, que diferente do que ocorre para o caso de apresentação de impugnação à execução, porque o §1º, do art. 475-J, é expresso no sentido de que a intimação se dê na pessoa do advogado, e isto se justifica porque se trata de ato para o qual se exige capacidade postulatória. Milton Martins Mello em matéria publicada na Revista Jurídica CONSULEX – Cumprimento de sentença. Necessidade Pessoal do Réu apresenta a seguinte lição: (...) identifica-se a concepção daqueles que defendem que o prazo de quinze dias para o cumprimento da obrigação de pagar quantia certa somente tem início com a intimação pessoal do executado. E, para ser mais exato, conta-se o prazo a partir do dia útil seguinte ao da juntada do mandado ou do “AR” aos autos. Dentre outros. Essa corrente filia-se Evaristo Aragão Santos e o trio Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (MELLO, fev. 2008).


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Soma-se a esse entendimento a lição da Desembargadora do TJRS Maria Berenice Dias: (...) A intimação deve ser ao devedor e não ao seu procurador. O advogado é intimado para a prática dos atos que exigem capacidade postulatória. A parte deve ser intimada pessoalmente para os atos que dizem com o cumprimento da obrigação objeto do litígio. Como o cumprimento da sentença condenatória é ato da parte, esta é que deve ser intimada (MARIA BERENICE, 2007, p. 59).

Em sentido similar tem-se a lição de Luiz Manoel Gomes Junior: (.) a intimação deva ser pessoal, somente sendo admitida na pessoa do advogado se não for encontrado o devedor e houver poderes específicos para tanto em favor daquele, até porque entendemos que esse ato judicial, intitulado pela lei como intimação, possui natureza jurídica de citação. (GOMES JÚNIOR, 2007. p. 218).

Rodrigues da Cunha Lima Freire ao comentar art. 475-J, é incisivo: Penso que o devedor deve ser intimado pessoalmente, não bastando à publicação na imprensa oficial, por diversas razões: (a) o devedor deve cumprir a sentença, não o advogado; (b) o Código não prevê, para o cumprimento da sentença, a intimação na pessoa do advogado; (c) o Código prevê a intimação na pessoa do advogado apenas do auto de penhora e de avaliação (art. 475-J, § 3.º), exatamente porque a parte não pode apresentar impugnação sem a participação de seu advogado falta-lhe capacidade postulatória, conforme o art. 36 do CPC; (d) se a intimação do réu para o cumprimento de uma decisão mandamental é pessoal, por que a intimação do réu para o cumprimento de sentença que o condena a pagamento de quantia em dinheiro se daria na pessoa do seu advogado; (e) é possível imaginar a enorme dificuldade prática dos advogados, especialmente dos advogados dativos, em localizarem os devedores e deles obterem a comprovação de que estão cientes do despacho intimando para o cumprimento da sentença; (f) admitindo-se que a intimação se dê pela imprensa oficial, o que deve fazer o advogado que não encontra o devedor no prazo de quinze dias; (g) e se o advogado renunciar tempestivamente ao mandato que lhe foi outorgado pelo devedor?; (h) e se a procuração for limitada às fases de reconhecimento e de quantificação do direito? (i) nem tudo se justifica em nome da celeridade processual (FREIRE, 2007, p. 253-253).

Na jurisprudência, assim, tem-se passado: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MARCO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DA PENALIDADE. - Se o ato é pessoalíssimo da parte, a via adequada para instá-la ao cumprimento é a sua intimação pessoal, e direta e não de seu advogado, porquanto o dever jurídico de suportar uma condenação (no caso pagar a dívida) é algo que unicamente será exigido da parte, e não de seu


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procurador. - A incidência da multa de 10% sobre o débito, prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, incidirá do término do prazo de quinze dias previsto, a partir da intimação pessoal do devedor. (AGRAVO N° 1.0194.05.052558-4/001 - COMARCA DE CORONEL FABRICIANO RELATOR: EXMO. SR. DES. OSMANDO ALMEIDA - 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, 12 de junho de 2007). Em que pese o artigo 475-J do CPC não esclarecer expressamente a partir de quando se inicia o prazo de quinze dias para o pagamento, entendo ser necessária a intimação pessoal do devedor, não sendo suficiente a intimação do procurador pela imprensa oficial. Não seria prudente permitir a fluência automática do prazo de cumprimento da obrigação sem a prévia intimação do devedor para cumprir a obrigação, sem o que não poderá sofrer a incidência da multa (acórdão n.º 29.146/3.ª Câmara. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná).

No que pese o Superior Tribunal de Justiça ter decido em defesa do quanto exposto no art. 475-J, prestigiando, a vontade do legislador ordinário, as decisões dos tribunais de justiça pátrios continuam divergindo. Por último, o Conselheiro Federal da OAB pelo Rio Grande do Sul – o advogado Luiz Carlos Levezon, insurgiu contra a decisão da 3ª Turma do STJ e encaminhou, com lastro no art. no art. 79, do Regulamento Geral do EOAB, à OAB nacional proposta para mudar a redação do artigo em comento, asseverou o conselheiro: (...) é para apreciação do Conselho Federal da OAB da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu que o advogado é o responsável por comunicar à parte a obrigação do pagamento. Se não o fizer, deve arcar com a multa de 10% pelo atraso na quitação da indenização.

O conselheiro Luiz Carlos Levezon propõe a seguinte redação para o artigo 475-J do CPC: Caso o devedor, condenado ao pagamento da quantia certa ou já fixada em liquidação, e intimado pessoalmente, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

O entendimento do STJ foi firmado pela 3ª Turma, no mês de agosto do corrente ano (2008). Luiz Carlos Levezon, na sua proposta encaminhada ao Conselho Nacional da OAB afirmou que os ministros disseram que é o advogado quem deve pagar multa pelo atraso de pagamento de indenização, se não avisar a tempo seu cliente. A Turma, pela primeira vez, firmou orientação no sentido de reconhecer o artigo 475-J


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do Código de Processo Civil — introduzido pela reforma processual. O artigo em análise foi introduzido ao CPC pela Lei 11.232/05. E, continua afirmando: (...) A 3ª Turma não parou por aí. Afirmou que a contagem dos 15 dias não está condicionada à intimação pessoal. Por isso, parte e advogado precisam ficar atentos. “O bom patrono deve adiantar-se à intimação formal, prevenindo seu constituinte para que se prepare e fique em condições de cumprir a condenação”, afirmou o ministro Humberto Gomes de Barros, relator do processo. Se, por desleixo, omite-se em informar seu constituinte e o expõe à multa, o advogado deve responder por tal prejuízo (LUIZ CARLOS LEVENZON OAB/RS N. 5.674, - CONSELHEIRO FEDERAL. Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2008).

Como se percebe esta recente decisão adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (acórdão prolatado no REsp nº 954.859, Terceira Turma) causou enorme preocupação aos advogados brasileiros. Visto que nos termos do r. acórdão quando o advogado não comunica ao seu cliente sobre a obrigação de pagar o valor imposto em condenação, no prazo legal, a multa de 10% prevista deverá ser suportada pelo próprio profissional.


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CAPÍTULO IV

A CONSTITUIÇÃO E O PROCESSO

1 Considerações Iniciais

Para entender a importância da Constituição em relação aos demais ramos do direito, mister se faz buscar o significado do que seja constituição em sentido lato para se chegar ao conceito jurídico de Constituição. Alexandre de Moraes (2000, p. 34), afirma que constituição, latu sensu, é o ato de instituir, estabelecer, firmar; ou ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Partindo para o conceito jurídico de constituição José Joaquim Gomes Canotilho informa que: Constituição deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competência, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas (CANOTILHO, 1941, p. 41)

José Afonso da Silva quando comenta o tema, apresenta em síntese, o seguinte entendimento: A constituição do Estado considera que sua lei fundamental, seria, então, a organização de elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação (AFONSO DA SILVA, 2001, p. 39).

Após a análise do conceito de Constituição, necessário entender o porquê, de início, a Constituição estar atrelada ao conceito de sociedade, e como se chegou a concebê-la como norma ou lei do Estado. Para tanto, retoma-se mais uma vez, as lições do mestre português José Joaquim Gomes Canotilho:


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O art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é reiteradamente citado para identificar o “núcleo duro” de uma constituição em sentido moderno. Vale a pena, porém, transcrever o preceito para se verificar que, em geral, os autores deixam na sombra o referente da constituição. Eis o teor do artigo citado: Art. 16º “ Toute société dasns laquelle la garantie dês droits n’est pas assureée, ni la separation des pouvors n’a point de Constitution”. E, acrescenta: Como se vê, não se fala, aqui, em Estado, mas em sociedade. A sociedade tem uma constituição; a constituição é a constituição da sociedade. (CANOTILHO, 1996, p. 344).

José Joaquim Gomes Canotilho ainda, em relação à Constituição como norma ou lei do Estado posiciona-se: Como se explica então que, a partir do início do século XIX, a Constituição passa ter como referente o Estado e na a sociedade? Como é que a constituição é transmudada de constituição da República em constituição do Estado. Poderemos avançar três razões fundamentais, embora se deva ter em conta que não se trata de um processo linear nem de uma história conjugada no singular. A primeira razão – de cariz histórico-genérico – reporta-se à evolução semântica do conceito. Quando, nos processos constituintes americano e francês, se criou a constituição como lei conformadora do corpo político passou a entender-se que ela “constituía” os ‘Estados Unidos’ dos americanos ou o “Estado-Nação” dos franceses. A segunda razão – de uma natureza político-sociológica – relaciona-se com a progressiva estruturação do Estado liberal cada vez mais assente na separação Estado-Sociedade. Os códigos políticos – as constituições e os códigos administrativos – diziam respeito à organização dos poderes do Estado; os códigos civis e comerciais respondiam às necessidades jurídicas da sociedade civil. Em terceiro lugar, pode apontar-se uma justificação filosófico-política. Sob a influência da filosofia hegeliana e da juspublicística germânica, a constituição designa uma ordem – a ordem do Estado. Erguese, assim, o Estado a conceito ordenador da comunidade política, reduzindo-se a constituição a simples lei do Estado e de seu poder. A constituição só se compreende através do Estado. O conceito de Estado Constitucional servirá para resolver este impasse: a constituição é uma lei proeminente que conforma o Estado (CANOTILHO, 1993, 89)

Das lições aqui apresentadas, pode-se depreender que, constituição em sentido latu sensu é o ato de constituir, de estabelecer algo, ou ainda significa o modo pelo qual se constitui alguma coisa. No mundo jurídico, a Constituição é a Lei fundamental de um Estado, constituindo, assim, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula as formas de Estado e de governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias.


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2 O Estado e o indivíduo: Evolução no aspecto constitucional

Para uma boa desenvoltura do que se pretende doravante demonstrar, importante colacionar lições doutrinárias que demonstrem o que seja o Estado Constitucional. Inicialmente, tem-se que o Estado é criação do homem. Assim, o indivíduo e o Estado, conforme ensinamentos de Alexandre Gropalli (1962, p. 145) são termos não elimináveis de um problema que não admite uma solução monística. Ao revés, o que se impõe é o encontro de uma posição em que os termos necessários se harmonizem através da conciliação entre o princípio da autoridade (essencial do Estado) e o princípio de liberdade (fundamental do homem). E, mais a frente o mesmo autor conclui: “Entre Estado e indivíduo não pode haver contraste, quando se saiba conciliar o máximo útil com o mínimo meio, harmonizando-se o principio da anterioridade com o princípio de liberdade no interesse superior da coletividade”. Sobre

o

tema,

Humberto

Theodoro Junior

apresenta

com notável

entendimento a seguinte lição: Todo o problema, de organização política, em última instância, se concentra em estabelecer limites, as formas e os modos dessa harmonização entre a autoridade do Estado e os direitos dos cidadãos, porque, se a primeira falta, o Estado se dissolve na anarquia, enquanto que, se desconhecermos as prerrogativas mais altas da personalidade humana, vamos de encontro a resistências e insurreições, as quais desembocam fatalmente na evolução, a prazo breve ou longo, provocando a instabilidade e, às vezes, a própria destruição do Estado. Não tem sido por diversa razão que poderosos impérios do velho regime absolutista e autoritário caíram para dar lugar ao surgimento do moderno Estado de Direito, fundado basicamente em estatutos constitucionais regidos com o objetivo de limitar os poderes de governo e proclamar os objetivos a serem perseguidos pelo Estado, sempre a partir da declaração e garantia dos direitos fundamentais do homem. É que, criado pela imperiosa necessidade de organizar a vida grupal, o Estado logo se transformou em instrumento de dominação e escravização do homem pelo homem. A queda do velho regime absolutista, forjado na vagarosa marcha dos anos medievais, foi o primeiro grande passo na trilha dos anseios gerais de liberdade do homem. O advento, nos fins do século XVIII, do Estado Constitucional transformava em realidade social o que antes já se antevia com a realidade lógica ou filosófica no pensamento da intelectualidade, ou seja, de que o homem tem, por natureza, direitos inalienáveis que os governantes não podem ignorar nem podem deixar de proteger na direção do Estado (TEODORO JUNIOR, 2007, p. 36).

Enriquecedora é a lição de José Joaquim Gomes Canotilho sobre o mesmo tema:


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(...) Qualquer que seja o conceito à justificação do Estado, o Estado só se concebe, hoje, como Estado Constitucional. Não, deixa, porém, de ser significativo que esta expressão, estado constitucional tenha merecido decisivo acolhimento apenas na jurisprudência mais recente. Sabemos que o constitucionalismo procurou justificar um Estado submetido ao direito, um Estado regido por leis, um Estado sem confusão de poderes. Numa palavra: tentou estruturar um Estado com qualidade que fazem dele um Estado Constitucional. O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado Constitucional. Estado de Direito e Estado Democrático (...)” (CANOTILHO, 1993, p. 82-83).

3 Estado de Direito Os movimentos liberais (século XVIII) eclodiam com as idéias de Estado de Direito, em aversão a qualquer forma de Estado absolutista, autoritário ou totalitário. Nesse sentido colaciona os ensinamentos Ovídio Silva Baptista: Não se admite no atual estágio do constitucionalismo, que o Estado possa ser qualificado como Estado de Direito apenas porque submetido a um regime de submissão do governo à ordem jurídica traçada pelo Poder Legislativo. Se o princípio da legalidade é importante traço da configuração do Estado de Direito, não é, entretanto, suficiente para o seu aperfeiçoamento (SILVA, 1992, p. 314).

Segundo Elias Díaz (1981, p. 31), são quatro as características gerais do verdadeiro Estado de Direito: “a) império da lei: lei como expressão da vontade geral; b) divisão dos poderes: legislativo, executivo e judiciário; c) legalidade da administração: atuação segundo a lei e sob o controle adequado do judiciário; d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico-formal e efetiva realização material”.

Por Estado de Direito adverte Carré de Malberg (2001, p. 356) que se deve entender um Estado que, em suas relações com seus súditos e para a garantia do estatuto individual destas, submete-se ele mesmo a um regime de direito, porquanto encadeia sua ação com respeito aos cidadãos em um conjunto de regras, das quais algumas determinam os direitos outorgados aos cidadãos e outras estabelecem previamente as vias e os meios que poderão se empregar com o objetivo de realizar os fins estatais: duas classes de regras que tem por efeito comum limitar o poder do Estado, subordinando-o à ordem jurídica que consagram.


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4 O Estado Democrático de Direito com Enfoque para o Brasil

Os movimentos políticos e constitucionalistas do Brasil se organizavam na defesa de interesses setoriais da sociedade local, protegendo uma minoria bastante abastada e, apoiados num racionalismo enciclopedista europeu, criaram, no final do século XVIII, um grupo de intelectuais e juristas que estabeleciam a função da vida nacional sob a escudo de uma Lei escrita, revestida de caracteres nos moldes do que vem a ocorrer na França de 1789 e nas colônias inglesas da América em 1776. Com a progressiva invasão do capital internacional no Brasil, opera-se uma crescente desnacionalização do poder político. Tal situação se evidencia na elaboração das Cartas Políticas - 1891, a reforma de 1926, as cartas de 1934, de 1937 e de 1946, e nas leis infraconstitucionais. É interessante lembrar que, tanto a Constituição de 1824 como o de 1891, apesar de marcarem períodos históricos diferentes caracteriza-se pelas mesmas influências liberal-democráticas: manutenção da propriedade privada e al liberação dos ajustes econômicos de interesses setoriais no Brasil. Assim adverte Antônio Carlos Wolkmer: Ambos os textos representam o controle político-econômico das oligarquias agroexportadoras, que, enquanto parcelas hegemônicas no poder, demarcam todo o quadro da evolução do Constitucionalismo político compreendido entre a independência do país e o fim da Velha República. Os textos constitucionais cristalizam negociações onde sobressaiam a predominância de frações definidas da classe dominante e uma instrumentalização ampla do Estado no sentido de suas proposições (WOLKEMER, 89, p. 33).

Este capital estrangeiro, impulsionado pela mineração e no aproveitamento hidrelétrico, influenciou, incessantemente, na administração e no Congresso Nacional, as normas de proteção de suas atividades e a formação da estrutura do Estado a seu favor. E, buscado mais uma vez o magistério de Antônio Carlos Wolkmer tem-se que: O horizonte ideológico do constitucionalismo político do período pósindependência traduziu não só o jogo dos valores institucionais dominantes e as diversificações de determinado momento da organização políticosocial, como também expressou a junção notória de algumas diretrizes, como o liberalismo econômico sem a intervenção do Estado, o dogma da


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livre iniciativa, a limitação do poder centralizador do governante e a supremacia dos direitos individuais (W OL KME R, p. 92 ).

Agregado a este tipo de industrialização, surge no Brasil um proletariado que busca organizar-se através de sindicatos, corporações ou partidos políticos. As reivindicações do povo organizado crescem em conceito e em qualidade. Tudo isso imprime modificações na estrutura do Estado, demandando maior participação, denunciando os privilégios obtidos pelos setores mais poderosos, notadamente o capital estrangeiro. Sobre o capital estrangeiro e esse tipo de industrialização que oprimia os mais fracos, tem-se a magnífica letra da música “Vai passar” (1984) de autoria de Chico Buarque de Hollanda, que para melhor ilustração torna-se

imperioso

transcrever fragmento: “Dormia. A nossa Pátria mãe tão distraída sem perceber que era subtraída em tenebrosas transações.” Tarso Genro afirma que: Com o significativo avanço das forças populares ocorrido no início da década de 1960, a burguesia nacional, coligada às empresas multinacionais, incorre no risco de perder, em eleições, o controle da estrutura do Estado. Tal fato leva as forças políticas comprometidas com os grupos dominadoras - entre eles a maior parte do clero e o exército, recorrerem ao golpe de Estado de março de 1964. Estes grupos substituíram a Constituição liberal de 1946 pelas autoritárias de 1967 e 1969, sujeitas ao poder discricionário da Ditadura (TARSO GENRO, JORNAL O GLOBO. 31.07.2007).

Sobre período da ditadura Militar escreveu Carlos Drummond de Andrade: “Este é tempo de divisas, tempo de gente cortada... É tempo de meio silêncio, de boca gelada e murmúrio, palavra indireta, aviso na esquina.”. Como pode observar as estruturas do Estado brasileiro permanecem, neste período, centralizadas no poder da Presidência da República e nos organismos de informação das forças armadas, controlando todos os órgãos da administração federal, estadual e municipal, incluindo, de forma indireta, o Poder Legislativo e Judiciário; sustentação de leis repressivas e administração da economia pelo capital internacional, através de uma dívida externa que as autoridades competentes não ousam questionar. O livro “Brasil Nunca Mais”, coordenado por Dom Paulo Evaristo Arns, retrata, através de denúncias dos atingidos ou relatos feitos por entidades que se dedicam à defesa dos direitos humanos, a questão da repressão política. Nesta obra, a


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pesquisa se debruçou em averiguar a repressão exercida pelo regime militar a partir de documentos produzidos pelas próprias autoridades responsáveis dessa tarefa. Reuniram-se cópias de quase todos os processos políticos que tramitaram pela justiça militar brasileira entre abril de 1964 e março de 1979, especialmente aqueles que chegaram ao Superior Tribunal Militar. Para não se esquecer o que aconteceu com aqueles que foram vítima de um período degradante, infamante e cruel colaciona-se os seguintes relatos: O estudante Maurício Vieira, 23 anos, preso em Belo Horizonte e torturado no Rio, narrou ao conselho de justiça Militar de Juiz de Fora em 19708: (...) que o método de tortura foi institucionalizado em nosso País, e que a prova deste fato não está na aplicação das torturas pura e simplesmente, mas, no fato de se ministrarem aula a este respeito, sendo que, em uma delas o interrogado e alguns dos seus companheiros, serviu de cobaias, aula que se realizou em PE da GB, foi ministrada para cem (100) militares das Forças Armadas, sendo seu instrutor um tem. HAYTON, daquela Unidade Militar; que, à concomitância da projeção dos slides sobre torturas elas eram demonstradas na prática, nos acusados, como o interrogado e seus companheiros, para toda a platéia (BNM nº 158, V 3º, p. 950 e 951). (...)

Reza o art. 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos ratificado pelo Brasil: Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ao castigo cruel, desumano ou degradante. Entretanto, durante vinte anos de Regime Militar, este princípio foi ignorado pelas autoridades brasileiras.

Através da pesquisa para a

edição do livro Brasil Nunca Mais, foram relacionados relatos de mais de uma centena de modos diferentes de torturas, mediante agressão física, pressão psicológica e utilização dos mais variados instrumentos aplicados aos presos políticos brasileiros.

Sobre os instrumentos de tortura adotados pela repressão

no Brasil, Dom Paulo Evaristo enumera alguns em sua obra: O pau - de - arara, o choque elétrico, a pimentinha, o afogamento, a cadeira do dragão, a geladeira, insetos e animais, produtos químicos, lesões físicas dentre outros tantos. Sobre o método de tortura denominado “pau-de-arara”, José Milton Ferreira de Almeida, 31 anos, engenheiro, Rio de Janeiro, no auto de qualificação e interrogatório9:

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Brasil Nunca Mais. Dom Paulo Evaristo Arns. 31ª ed. Editora Vozes. Petrópolis. 2000, 31. Brasil Nunca Mais. Dom Paulo Evaristo Arns. 31ª ed. Editora Vozes. Petrópolis. 2000, p. 37.


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(...) que o pau-de-arara era uma estrutura metálica, demonstrável (...) que era constituído de dois triângulos de tubo galvanizado em que um dos vértices possuía duas meias-luas em que eram apoiados e que, por sua vez, era introduzida debaixo de seus joelhos e entre as mãos que eram amarradas e levadas até os joelhos (BNM n° 43, V. 2º, 1976, p. 421-430).

Augusto César Sales Galvão, estudante, 21 anos, Belo Horizonte, em carta de próprio punho, relata sobre o método de tortura “choque elétrico”: (...) o eletrochoque é dado por um telefone de campanha do exército que possuía dois fios longos que são ligados ao corpo, normalmente nas partes sexuais, além dos ouvidos, dentes, língua e dedos (...) (BNM nº 150, v 2º, p. 448-450). José Milton Ferreira de Almeida, 31 anos, engenheiro, Rio de Janeiro, no auto de qualificação e interrogatório descreve o que é ser torturado através de afogamento: teve introduzido nas suas narinas, na boca, uma mangueira de água corrente, a qual era obrigado a respirar cada vez que recebia uma descarga de choque elétrico(...) ( BNM n° 43, V. 2º, 1976, p. 421-430). Em relação ao instrumento de tortura denominado de “cadeira do dragão”, José Augusto Dias Pires narra no seu interrogatório10: (...) o interrogado foi obrigado a se sentar em uma cadeira, tipo barbeiro, a qual foi amarrado com correias revestidas de espuma, além de outras placas de espuma que cobria o seu corpo; que amarraram seus dedos com fios elétricos, dedos dos pés e mãos, se iniciado, também, então uma série de choques elétricos; que ao mesmo tempo outro torturador com um bastão elétrico dava choques entre pernas e pênis do interrogado (Auto de qualificação e interrogatório, 1977, BNM nº 700, V. 2º, p. 586 e 587).

Quanto à tortura com insetos e animais, relata Lúcia Maria Murat Vasconcelos, 23 anos, estudante, Salvador: (...) a interrogada quer ainda declarar que durante a primeira fase do interrogatório foram colocadas baratas sobre o seu corpo, e introduzida uma no seu ânus (...) (BNM, 1972, nº 112, V 1º, p. 386). Com bravura e sentimento de repúdio ao período político militar brasileiro, Chico Buarque de HolLanda compôs, dentre outras letras, a intitulada Apesar de Você, aproveitando o ensejo, necessário se faz transcrever fragmentos: Apesar de você. Hoje você é quem manda falou tá falado não tem discussão, não. A minha gente falando de lado e olhando pro chão. Viu? Você que inventou esse Estado inventou de inventar toda a escuridão. Você que inventou o pecado esqueceu de inventar o perdão (...) Apesar de Você

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Brasil Nunca Mais. Dom Paulo Evaristo Arns. 31ª ed. Editora Vozes. Petrópolis. 2000, p. 45.


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amanhã há de ser outro dia. Ainda pago pra ver o jardim florescer qual você não queria(...)

O que se quer demonstrar, com o quanto relatado, é que a história política e constitucional brasileira, antes de traçar uma idéia democrática e popular na elaboração de seus comandos jurídicos, soube estabelecer acordos e compromissos com um grupo minoritário de indivíduos, possuidores da maior parcela do mercado de produção e capitais. (...) A justiça social não foi cogitada nas constituições tipicamente liberais. Uma vez, porém, que a idéia de justiça não pode coexistir com a indiferença do poder público diante de graves e flagrantes injustiças no relacionamento social. O Estado de Direito teve de ser repensado e remodelado (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 40). Sobre o assunto em comento, Verdú apud José Afonso da Silva, (1975, p. 325) assevera que: A neutralidade do Estado Liberal teve de ser posta de lado para que as constituições enfrentassem o drama dos conflitos sociais. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista, para transformar em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social.

Sobre o Estado de Direito comenta, ainda, José Afonso da Silva: Não se admite, no atual estágio do constitucionalismo, que o Estado possa ser qualificado como Estado de Direito apenas porque submetido a um regime de submissão do governo à ordem jurídica traçado pelo Poder Legislativo. Se o princípio da legalidade é importante traço da configuração do Estado de Direito, não é, entretanto suficiente para o seu aperfeiçoamento (SILVA, 2006. P. 285)

Importante anotar que as normas contidas nos textos constitucionais brasileiros, até a carta de 1988, estabeleceram pautas de comportamentos e condutas dirigidas somente ao cidadão. Contudo, pode-se afirmar que, como referencial jurídico, a Carta Política de 1988 alargou expressivamente o alcance dos direitos e garantias fundamentais. Já no seu preâmbulo, prevê a edificação de um Estado Democrático de Direito no país, nos seguintes termos: Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um estado democrático, destinado a assegurar o


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exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna internacional na solução pacífica das controvérsias.

Nos seus artigos introdutórios, a Constituição estabelece um conjunto de princípios que delimitam os fundamentos e os objetivos da República. Dentre estes, destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Já em seu art. 3º preceitua os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação

Pode-se perceber daí, que o constituinte pautou-se em elevar o direito à dignidade humana, na medida em que, explicitamente, privilegia a temática dos direitos fundamentais, outorgando-lhes, ainda, a natureza de cláusula pétrea, nos termos do art.60, parágrafo 4º, IV: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais.

Ao comentar sobre as constituições sociais Elias Díaz assevera que:

Aqueles direitos que as constituições liberais opuseram ao Estado absolutista ou autoritário continuam sendo fundamento das constituições


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sociais dos nossos dias, como o direito à vida, a liberdade, a igualdade, para citar apenas os mais extensos e mais óbvios. São mesmo irreversíveis conquistas que se apresentam hoje como verdadeiras exigências humanas de caráter fundamental (DÌAZ1981, p. 41)

A Carta Magna de 1988 alberga no seu corpo normas-princípios que se afiguram como mandamentos estruturais e indispensáveis à organização da regulação jurídica e ordenação social, ou, como asseverou Milton Martins Mello (1990, p. 230): São disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critérios para sua exata compreensão e inteligência. No âmbito da cultura jurídica brasileira, pode-se citar, a título de ilustração argumentativa, o ensinamento de Carlos Maximiliano: (...) todo o conjunto de regras positivas representa sempre e apenas o resumo de um complexo de altos ditames, série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem estes as idéias diretivas do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica (MAXIMILIANO, 2001, p. 87).

José Afonso da Silva denomina os mandamentos jurídicos do Título I da Constituição de 1988 como princípios político-constitucionais: Decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e são, segundo Crisafulli, normasprincípio, isto é, normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, já se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social (SILVA1992, p. 85).

Mais uma vez a lição de José Joaquim Gomes Canotilho esclarece a matéria:

Na sua qualidade de princípios constitucionalmente estruturantes, os princípios fundamentais devem ser compreendidos na sua ligação concreta com uma determinada ordem jurídico-constitucional, historicamente situada (...). embora não sejam princípios transcendentes, eles podem ser sempre tomados como dimensões paradigmáticas de uma ordem constitucional justa, à luz de critérios historicamente sedimentados (CANOTILHO, 1993, P. 98-99).

Diante dessas lições, chega-se à conclusão de que os princípios fundamentais têm por função abalizar os campos e possibilidades de interpretação e integração das demais normas constitucionais e infraconstitucionais, ou seja,


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qualquer concepção, interpretação e aplicação de lei ou ato de governo, necessitam ter como fundamento o comando da norma que diz ser a República Federativa Brasileira um Estado Democrático de Direito. Rogério Leal em discussão sobre o tema apresenta a seguinte lição: Uma vez que a legitimidade do texto constitucional, e toda e qualquer ordem jurídica pátria, tem seu sustentáculo principiológico e político neste Título I, pode-se também concluir que o plano de eficácia dos Poderes do Estado é medido pela busca, respeito e garantia dos direitos humanos ou fundamentais (LEAL, 1997, p. 48).

5 Relações do Direito Constitucional Com os Demais Ramos do Direito

No Estado Democrático de Direito tem-se que toda estrutura do ordenamento jurídico deve se apoiar sobre o alicerce comum da Constituição. “Acha-se na Carta, portanto, o ponto inicial de todo o tecido do direito positivo” (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 53). Sobre este tema, continua a afirmar o mesmo doutrinador (2007, p. 53): O Direito Constitucional apresenta-se, assim, como parte do direito estatal, ou seja, justamente com a base do conjunto. Por seus princípios, métodos e finalidade goza ele de inegável autonomia técnica. Observa-se que o ordenamento jurídico brasileiro não se compõe de segmentos estanques, vez que os vários ramos que o integram são parte de um todo. E, como norma motriz, tem-se no direito constitucional uma esfera de ordenação estatal que está em maior conexão com todos os demais (ramos). Em sentido similar vale a pena transcrever os ensinamentos de Santi Romano: O Direito Constitucional, realmente, inspeciona todas essas partes e, por essa razão dela se diferencia: mas que um ramo da ordenação estatal é o próprio tronco ao qual se prendeu, mas do qual também derivam os vários ramos da mesma ordenação. Enquanto o Direito Constitucional é o início de todo o direito do Estado, e cada um dos ramos deste o pressupõe, sendo por assim dizer, gerados e amparados por ele, sem que com ele possam ser confundidos. Suas particulares instituições, suas normas e, em geral, seus elementos têm sempre um fundamento constitucional embrionário, embora depois se desenvolva com vida própria (ROMANO, 1977, p. 10)

Em síntese, pode se concluir com a feliz passagem de Enrico Túlio Liebeman (1968, p. 47) que o direito constitucional representa o centro dessa unidade, o centro comum de onde os vários ramos se originam e do qual extraem a sua seiva vital.


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6 O Direito Constitucional e Direito Processual

O presente estudo, ainda tem por finalidade, demonstrar como é o caminhar de um processo devido com a garantia legal e constitucional. Isto é, um processo que se desenvolva por normas positivadas, mas, sobretudo que seja amparado pelos princípios constitucionais. Não se pretende, nesta feita, esgotar a matéria, mas tão somente demonstrar que o processo civil tem íntima relação com o Direito e a Constituição. E, caso isso não ocorra estar-se-ia ferindo o devido processo legal. Portanto, a importância crucial está em demonstrar efetivamente que a ação, a jurisdição e o processo estão limitados pelos princípios que norteiam cada um desses institutos. A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) deu início a um novo paradigma ao ordenamento jurídico brasileiro e rompeu com a estrutura essencialmente patrimonialista para inaugurar uma fase centrada na dignidade da pessoa humana. Apoiada em vasto rol de direitos fundamentais que expressam os valores essenciais da sociedade. Por ser considerada “Carta Cidadã”, provocou uma verdadeira revolução no direito infraconstitucional, especialmente no ramo do direito instrumental, positivando vários princípios que orientam o Código de Ritos. Insta esclarecer que, ao lado dos princípios constitucionais existem outros que são denominados de princípios gerais de direito, sendo estes últimos previstos no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro. Observa-se que, pela recepção constitucional, as normas infraconstitucionais que não se coadunarem com a Lei Maior, serão tidas com inconstitucionais. Para tanto, como corolário de um Estado Democrático de Direito, criou-se o Controle de Constitucionalidade que, na lição de Alexandre de Moraes (2000, p. 556), controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. Nesta esteira, não se pode vislumbrar a aplicação de uma norma de forma isolada, ao revés, é crucial que na solução de um conflito, se busquem instrumentos que auxiliem os aplicadores do direito a compatibilizarem as normas, dando a elas justo alcance e efetividade. Nesse sentido tem-se a lição de Vicente Ráo, citada por Alexandre de Moraes:


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A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação de norma jurídica consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam (MORAES, 2006, p.42).

Esta nova configuração da Teoria geral do processo constitui, em primeiro lugar, imposição da ordem constitucional sobrevinda em 1988. Sobre o tema esclarece com zelo Ada Pelegrine Grinover: A vigente Constituição da República é particularmente voltada aos aspectos processuais da estrutura política e jurídica da nação, seja ao tornar explícitos os princípios e garantias constitucionais do processo, seja ao reforçar o arsenal de medidas integrantes, chamada jurisdição constitucional, seja enfim ao dar trato novo e específico a vários pontos da organização judiciária (GRINOVER, 1997, p. 15)

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Não cabe aqui entrar no mérito das teorias que versem sobre o direito à

constitucionalização do processo. Mas demonstrar que o Direito Processual deve está disciplinado pelos princípios e normas constitucionais, conforme se verifica do excerto abaixo, in verbis: O processo de constitucionalização do direito se realiza substancialmente, pela abertura do texto constitucional à incorporação de novos direitos que, pela fundamentabilidade material, deve passar a gozar do regime jurídico próprio da fundamentabilidade formal. A proteção constitucional à pessoa humana estende-se, consequentemente, sobre os ramos do direito nos quais seja susceptível de encontrar-se em situação de risco grave à liberdade, dignidade ou igualdade, e que albergue a necessidade e viabilidade de tutela jurídica. Os direitos fundamentais vão progressivamente se incorporando ao sistema constitucional, seja por via de expressa modificação textual, como se deu com a inserção do direito à moradia no art. 6º da Constituição Federal, seja por via interpretativa, notadamente diante das cláusulas de abertura, consubstanciadas no inc. IV e no § 2º do art. 5º, como também no art. 7º, caput, de modo a se puder sustentar a existência de um direito à constitucionalização dos direitos fundamentado materialmente no principio da dignidade da pessoa humana. (MIGUEL CALMON DANTAS, p. 382).

6.1 Jurisdição

Cabe, ainda, esclarecer que no contexto do ordenamento jurídico brasileiro as espécies de jurisdição são: penal, civil, comum e especial. Foco a pesquisa para a jurisdição civil, escopo desse trabalho.


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No âmbito civil, o Código de Ritos, inaugura o seu texto com a seguinte norma: a Jurisdição Civil contenciosa e voluntária é exercida pelos juízes, em todo território nacional, conforme as disposições que este código estabelece, ex vi do art. 1º do CPC. No sentido terminológico de iuris + dictio, ou seja, a jurisdição se define como dizer o direito no caso concreto (GÓIS, 2006, p.47) Examinado o conceito terminológico, necessário se faz apresentar o conceito jurídico do instituto, ora, tratado: A jurisdição exerce ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação de poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação dos conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete, o poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal) (GRINOVER, 1996. p. 129).

Sobre o tema em análise, oportuna à lição de Walter Vechiato: Jurisdição é a atividade do Estado-Juiz, que substitui a vontade das partes, num determinado processo regular, mediante provocação, acobertado pelo princípio constitucional denominado devido processo legal, para aplicar processualmente o direito material ao caso concreto e solucionar pacificamente o conflito individual ou metaindividual (VECHIATO 2002, P. 11)l.

Como o assunto é de inegável importância para a tese que se propõe comprovar, na conclusão desse trabalho monográfico, necessário se faz transcrever a lição do consagrado jurista português sobre a conexão que existe entre a Jurisdição e a Constituição: A justiça Constitucional é hoje um amparo para a defesa dos direitos fundamentais, possibilitando-se aos cidadãos, em certos termos e dentro de certos limites, o direito de recursos aos tribunais constitucionais, a fim de defenderem, de forma autônoma, os direitos fundamentais violados ou ameaçados (a justiça constitucional no sentido de “jurisdição da liberdade) (CANOTILHO, 2002, p. 886).

Dos conceitos expostos, percebe-se que a jurisdição, não apenas deve dizer direito no caso concreto, mas solucionar os conflitos, obedecendo aos limites processuais e constitucionais: Princípios da inércia e do juiz natural, como se verá.


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6.2 Princípios Norteadores da Jurisdição:

A função típica do Poder Judiciário consiste no poder de operar o direito objetivo (função jurisdicional), elaborado pelo próprio Estado, com o desígnio de compor os conflitos de interesses e conseqüentemente proteger a ordem jurídica. Pelo o princípio da inércia, o Poder Judiciário deve atuar sempre que for compelido a fazê-lo, salvo, nos raros casos previstos em lei. 6.2.1 Princípio da Inércia

Salienta-se que a jurisdição está intensamente atrelada ao princípio da inércia, com previsão legal no art. 2º do Código de Ritos: nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão como provocado na forma legal. Comunga com esse entendimento do doutrinador Misael Montenegro Filho: A jurisdição concebe o poder que foi conferido ao Estado-Juiz para resolver os conflitos de interesses, de forma praticamente monopolizada, admitindose a autodefesa apenas em situações ímpares, como v.g., em matéria relativa à proteção possessória (MONTENEGRO 2008, p. 25).

Destarte, o poder estatal em situações precisas, defere ao particular a prerrogativa de eliminar conflitos de interesses, através do plano extrajudicial, independentemente do direito de ação. No âmbito processual civil o § 1º do art. 1.210 do Código Civil, prevê o direito de autodefesa: o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforços, não podem, porém, ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da coisa. Outros exemplos são apresentados como exceção ao princípio da inércia, segundo magistério de Misael Montenegro Filho (2007, p. 29): a abertura do processo de inventário, se nenhuma das pessoas legítimas requererem no prazo legal (art. 989); a suscitação do conflito de competência, segundo estatuído no art. 116; a suscitação de incidente de uniformização de jurisprudência prevista no art. 476 e a arrematação de bens do ausente, conforme disposto no art. 1.160, todos do Código Processo civil.


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6.2.2 Princípio do Juiz Natural

Este princípio tem previsão no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, que assevera, respectivamente: não haverá juízo ou tribunal de exceção; ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. O Direito internacional, através da Convenção Americana de Direitos Humanos, o qual o Brasil é signatário, após o Decreto Executivo nº. 678 de 1992, também expressa o princípio do Juiz Natural: art. 8º. Garantias Judiciais. 1. Toda pessoa tem direito, de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei (...). O princípio em comento exerce grande importância num estado democrático de direito, vez que retira do ordenamento jurídico a possibilidade de tribunal ou juízo de exceção. A independência do magistrado, em relação aos demais órgãos do Estado, é o corolário de um Estado de Direito alicerçado na legalidade sucedânea das idéias iluministas da separação dos poderes surgidos no século XVII. Não por acaso sustenta o célebre pensamento de Montesquieu: ”tudo estaria perdido se uma só pessoa, ou um só corpo de notáveis, de nobres ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis; o de executar as decisões públicas e o de punir os delitos ou contendas entre os particulares”. A doutrina da tripartição dos poderes preconizada por Montesquieu foi seguida pelo Estado Moderno que positivou papéis institucionais diferenciados para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, rompendo com a figura da autoridade divina do monarca do século XVIII (França). Como se pode notar, pelo princípio do juiz natural, que também se estende ao Promotor de Justiça (membro do Ministério Público), tem-se a garantia de um juiz imparcial, operando a função típica do Poder Judiciário que implica em julgar sempre pautado na lei, e na falta da desta, pode utilizar-se dos costumes, princípios gerais do direito e da analogia, ex vi do art. 4º da LICC. Dada à importância que o princípio do Juiz Natural exerce para a segurança jurídica e respeito ao Estado Democrático de Direito, oportuno trazer à baila o seguinte julgado:


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O princípio que emerge de cláusula constitucional inscrita no art. 5º, LIII, da Carta Política, tem por finalidade obstar que a pessoa sujeita a procedimentos de natureza persecutória seja subtraída a seu juiz natural, que traduz conceito jurídico de fundamental importância, vocacionado a impedir na abrangência de sua destinação tutelar, a interferência ilegítima dos outros poderes do Estado na esfera de desempenho da atividade jurisdicional (HC1402/RJ, Tribunal Pleno do STF, rel.Min, CELSO DE MELLO, j. 19.5.1994, DJ23.91994, p. 774, em transcrição parcial).

Vale acrescentar que a mediação e a arbitragem, configuram exceção ao princípio do juiz natural porque implica em outras formas de resolução de conflitos. É a parte interessada que escolhe a via eleita, mediante acordo de vontades. Misael Montenegro Filho (2007, p. 24) indaga, se o princípio do juiz natural se encontraria malferido em confronto com o instituto da arbitragem, visto que nesta hipótese o conflito de interesse não é resolvido por representante do Poder Judiciário – na busca da tão almejada celeridade, mas por um árbitro, eleito pelas partes em contrato que versa sobre direito disponível (direito patrimonial), admitindose nomeação posterior, desde que o instrumento em referência preveja a denominada cláusula compromissória, que é obrigatória. E, mais a frente o mesmo autor esclarece: (...) devemos indicar que a arbitragem se apresenta como forma alternativa de prestação jurisdicional, conferindo poderes jurisdicionais à pessoa que não integra necessariamente os quadros do Poder Judiciário, sequer se exigindo qualificação jurídica para solucionar o conflito de interesse. Dessa forma, é justificável a criação e aplicação da Lei 9.307/97, lei que institui a Arbitragem no Brasil, e que tem por escopo julgar certos conflitos através de um árbitro que pode ser qualquer pessoa capaz e que detenha a confiança das partes. Sobre o tema é preciosa a lição de Luiz Guilherme Marinoni: Afirma-se na mencionada lei, que as pessoas capazes de contratar valemse da arbitragem para dirimir litígios disponíveis e, que as partes interessadas podem submeter à solução dos seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (...) é evidente que a jurisdição estatal é diferente da “jurisdição” exercida pelo arbitro. È de se perguntar, com efeito, a razão pelo qual o arbitro não pode determinar medidas coercitivas. Pois a razão é simples: confia-se no juiz togado, que submeteu a concurso púbico e tem várias garantias (...) A questão é que o Poder Jurisdicional tem relação com o conceito de Estado, ao passo que a arbitragem apenas se relaciona com a autonomia da vontade (grifo nosso) (MARINONI, 2000, p.33).

Acrescenta-se a esta magnífica preleção que, a sentença arbitral é autônoma, ou seja, não precisa ser homologada pelo juiz estatal e, constitui título executivo


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extrajudicial, conforme se depreende do art. 475-N, § 4º: São títulos executivos judiciais: (...) IV - a sentença arbitral. Outra exceção, apresentada pela a própria CFRB, ao princípio do juiz natural é o de conferir a outro poder estatal, como função atípica, o poder de julgar, como é o caso do art. 52 da Carta Magna, que prevê competência ao Senado federal para processar e julgar: I- O Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como aos Ministros de Estado e aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza com aqueles; II- Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade.

Tem-se ainda como exceção ao princípio do Juiz Natural a Lei 11.441/2007 que trata de separação, divórcio (consensuais) e inventário junto à esfera administrativa, podendo ser processados por escritura junto ao Cartório de Tabelionato de Notas, uma vez atendidos os requisitos legais. Apresentadas essas exceções admitidas pela Carta Política ao princípio em comento, é de bom alvitre, retomar ao art. 1º do CPC, que prevê que a jurisdição civil pode ser contenciosa e voluntária. Nesse sentido é oportuno transcrever a seguinte lição: Na espécie contenciosa, temos parte, processo e sentença traumática, com os traços marcantes de litigiosidade. Já na espécie voluntária, que se apresenta como atípica, não temos partes, mas tão-somente interessados; não temos processo mas tão-somente procedimento; não temos sentença traumática, mas apenas pronunciamento judicial (MONTENEGRO,2008, p. 31).

Dessa forma, depreende-se que, embora ligado ao processo, o direito à jurisdição possui um caráter precípuo constitucional albergado no art. 5º, XXXV da CRFB. È, portanto, direito fundamental, cláusula pétrea. A linha de raciocínio assim desenvolvida conduz à conclusão de que o direito à jurisdição se refere à ampla tutela constitucional dos princípios gerais da organização judiciária compreendendo as regras sobre os órgãos da jurisdição, sua competência, suas garantias, bem como os direitos e formas de acesso à jurisdição:


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direito de ação e de defesa e outros postulados que dele decorrem. Esta questão se expressa bem na autorizada doutrina de José Alfredo Baracho: A jurisdição constitucional propriamente dita, que se refere ao controle judiciário da constitucionalidade das leis e de atos da administração, bem como as chamada jurisdição constitucional das liberdades, mediante instrumento instituído pela própria Constituição, como o habeas corpus, o mandado de segurança e a ação popular ( BARACHO, 1983, p. 125-126)

6.3 Da Ação

A ação representa a contrapartida do cidadão diante da proibição de autotutela. Observa-se que palavra ação tem sentido duplo, ora exercendo a função de direito, ora exercendo a função de procedimento, como v.g., ação de alimentos, ação cautelar, ação inominada, etc. Aqui, interessa a expressão, ação como direito, ou seja, o direito de ação. O juiz não pode deixar de apreciar lesão ou ameaça de direito. Mesmo que o juiz não encontre correspondência entre o fato e a lei (subsunção do fato à norma), este, se provocado, está compelido a julgar. Nesse sentido a norma processualista é límpida: Art. 126 do CPC. o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

O direito de ação está albergado no plano constitucional conforme se verifica da leitura do art. 5º, inciso XXXV da vigente Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (grifo nosso). Cândido Rangel Dinamarco (1997, p. 249) enfatiza que vedada, em princípio, a autodefesa e limitada a autocomposição e a arbitragem, o Estado moderno reservou para si o exercício do múnus jurisdicional, como uma ocupação fundamental. Cabe-lhe, pois, solucionar os conflitos e controvérsias surgidos na sociedade, de acordo com a norma jurídica reguladora do convívio entre os membros desta. Mas, oportuno observar que a jurisdição é inerte e precisa de provocação. Portanto, cabe ao titular da pretensão resistida evocar a função jurisdicional, a fim de esta atue diante de um caso concreto.


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O exercício desse direito é público subjetivo, como bem assevera Misael Montenegro, (2008, p.33), isto porque é atribuído a todas as pessoas, sejam físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, inclusive os entes despersonalizados, a massa falida, o espólio, condomínio etc. De tal modo, o direito de ação conduz em seu bojo o direito material que a parte interessada alega ter sido violado (ou encontre-se em via de sê-lo) em virtude da conduta assumida pela outra parte do conflito de interesse. 6.3.1 Das Condições da Ação

Uma vez provocada à jurisdição, uma série de atos serão praticados pelo juiz e pelas partes, que se surge à propositura da ação e vai até ao provimento jurisdicional, denominado de sentença. Para tanto é necessário observar alguns requisitos, para o desenvolvimento válido da relação processual. Para propor e contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade, ex vi, do art. 3º do Código de Ritos. O direito de ação obedece algumas condições. Enrico Túlio Liebman (1985, p. 160-161) quando idealizou e aperfeiçoou a teoria das condições da ação, apenas destacou duas condições: legitimidade das partes e interesse de agir, pois que a possibilidade jurídica do pedido estaria encampada no conceito de interesse de agir. Acrescenta Gisele Santos Fernandes Góis (2006, p. 92): Hoje, as condições da ação são três: legitimidade das partes; interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Não só para propor ou contestar, mas também para obter a sentença de mérito (favorável ou desfavorável) é necessária a presença das condições da ação (legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido). Confirma essa exposição o magistério de Nelson Nery (2006, p. 142): Se faltantes quando da propositura, mas completadas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito. A legitimidade da parte implica na congruência das partes que figuram no direito material com as partes que estão no processo, exceto, quando se tratar de legitimidade extraordinária, que é a possibilidade que determinados entes possuem para buscar o judiciário mesmo não tendo figurado na relação de direito material, vg,


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Ministério Público, nas ações coletivas, em defesa dos interesses das crianças e adolescentes. Nesse sentido informa Gisele Santos Fernandes Góis (2006, p. 93) a legitimidade das partes é pertinência subjetiva da ação. Isto significa que o processo se desenvolve perante quem pertence ao conflito intersubjetivo de interesse ali expostos. Essa é denominada legitimação ordinária. Existe também, a legitimidade extraordinária, em que excepcionalmente, o direito processual civil autoriza que se ingresse em nome próprio, porém na defesa do direito alheio. Sobre o interesse de agir informa Humberto Theodoro Junior (2006, p. 128) surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo. O interesse processual reside não apenas na utilidade, mas especificamente do processo como remédio apto à aplicação do direito no caso concreto. Afirma Misael Montenegro Filho (2007, p. 128) possibilidade jurídica do pedido se dá quando o ordenamento jurídico admite a providência pretendida pela parte autora. Diante da ausência de uma das condições da ação, o autor esbarra em óbice processual, conseqüentemente a prolação de uma sentença terminativa como normatiza o art. 267, VI, do CPC. Humberto Teodoro Junior, com a clareza e a objetividade que lhe são peculiares, esposa a seguinte lição doutrinária: Para deduzir a prestação jurisdicional, ou seja, a solução do mérito é necessária que a lide seja deduzida em juízo com a observância de alguns requisitos básicos, sem cuja presença o órgão jurisdicional não estará em situação de enfrentar o litígio e dar as partes uma solução que componha definitivamente o conflito de interesse (TEODORO JUNIOR, 2007, p. 117).

A ausência de uma das condições da ação acarreta a carência da ação e, conforme já decidiu o STF, trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, exceto pela primeira vez, em recurso especial e/ou recurso extraordinário, em respeito ao requisito ao requisito do prequestionamento (Súmula 282 do STF). Dada à importância do tema, é oportuno transcrever o seguinte julgado:


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PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. AUSÊNCIA DE INTERSSE DE AGIR DA UNIÃO. APRECIAÇÃO DOS DEMAIS TEMAS. IMPOSSIBILIADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. O reconhecimento da ausência de uma das condições da ação impede a apreciação das demais questões suscitadas pelas partes, ex-vi do disposto no art. 267, VI, do CPC (Resp 242894/RJ, 2ª Turma do STJ, rel. Min. FRANCISCO PECANHA MARTINS, j. 24.6.2003, DJ 1º. 6.2004, p. 244, em transcrição parcial.

6.3.2 Dos Elementos da Ação

Ao lado das condições da ação têm-se os elementos identificadores da ação, que vão delinear a desenvoltura do processo. Os elementos da ação são as partes, a causa de pedir e o pedido. Cândido Rangel Dinamarco (1997, p.236), explicita que as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-juiz é denominada de parte. Através desses elementos é que se formula uma petição inicial. Por isso, denominados de elementos identificadores da ação. Sobre a matéria em apreço informa Misael Montenegro Filho: Outro fator importante, em relação ao instituto ora tratado, diz respeito aos limites impostos ao magistrado quando da prolação de uma decisão: (...) Os elementos da ação são importantes para fixar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, evitando que o magistrado confira ao autor, bem da vida diverso do pleiteado na petição inicial infringindo o princípio da congruência, ou da correlação (MONTENEGRO, 2008, p. 35).

6.4 Do Processo

Analisados os conceitos da jurisdição e da ação, deverá ser visto o conceito de processo, tendo em vista que esses institutos encontram-se intimamente interligados. Misael Montenegro Filho( 2207, p. 160) apresenta um conceito esclarecedor de processo: Neste propósito, tem-se que o processo é o instrumento de que se utiliza a parte, como direito de ação, na busca de uma resposta judicial que ponha fim ao conflito de interesses instaurado ou em via de sê-lo . Desse conceito, extrai-se que o processo se desenvolve através de atos processuais numa relação lógica que apresenta início, meio e fim. O Estado chama para si o poder de ditar normas jurídicas para evitar a autotutela, que implica na realização das pretensões segundo o próprio poder do particular interessado. E, na precisa lição de Luiz Guilherme Marinoni (2000, p. 29),


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surge o poder de o Estado dizer aquele que tem razão em caso do fato conflitivo concreto (...). O Estado ao proibir a autotutela, salvo nos caos expressos em lei, assume o monopólio da jurisdição, ofertando àquele que não podia mais realizar o seu interesse através da própria força o direito de recorrer à justiça, ou o direito de ação que se desenvolve através do processo.

6.4.1 O processo constitucional

Aproximando-se a Constituição do Direito Processual, vê-se o elevado grau de importância que no Estado Democrático de Direito assume esse ramo do direito ordinário. Nesse sentido externou Humberto Teodoro Junior (2007, p. 54): A efetividade das regras sobre direitos fundamentais praticamente não ocorre nas situações litigiosas ou críticas, a não ser por via do processo. Comunga do mesmo entendimento o mestre português José Joaquim Gomes Canotilho: O direito processual é tradicionalmente entendido como “direito adjectivo” ou “direito formal” em contraposição com o “direito substantivo” ou “direito material”, porque a sua missão é servir de instrumento à efetivação de pretensões de normas fundadas em vários ramos de direito substantivo( civil, penal, administrativo, constitucional) (CANOTILHO, 1993, p. 943).

Na verdade, como adverte Theodoro júnior apud Ramiro Podetti ( 2007, p. 56): O direito processual é a grande garantia de todo sistema – normativo do Estado Democrático, porque é ao processo que incube, na ordem prática da vida: 1º) resolver os litígios entre os indivíduos; e 2º) conter os particulares e o próprio Estado no limite do direito alheio.

Como reforço, Enrique Vescovi (1973, p. 106) informa, à luz da afirmação sofrida pelo processo dentro do moderno Estado de Direito, grandes e profundas modificações se operaram no tratamento legislativo e doutrinário do Direito Processual, que se deslocou de sua modesta feição “praxista” (simples instrumento do Direito Privado) para tomar destacado lugar entre os ramos do Direito Público; assumindo, assim, a posição de verdadeiro estatuto de uma das funções soberanas do Estado, ou seja, a jurisdição. Com essa publicização, e com os reflexos da socialização do Estado, com maior ou menor intensidade em cada país, o processo


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se revelou de forma indubitável, como instrumento mais apropriado para a proteção dos direitos fundamentais. Como se pode observar, não há como se conceber o ramo do processo civil afastado do direito constitucional, daí porque muitos doutrinadores tratam do Direito Constitucional Processual, coordenando a metodologia e a sistemática dos princípios constitucionais aplicados ao processo. Com esmero, Paulo Bonavides conclui em poucas palavras: É de se assinalar que com a publicização do processo, por obra de novas correntes doutrinárias do Direito Processual contemporâneo, os laços do direito constitucional com o direito processual se fizeram tão íntimos e apertados, que dessa união parece resultar uma nova disciplina em gestão: o Direito Processual Constitucional (BONAVIDES, 1986, p. 14).

6.4.2 Garantias constitucionais do processo

Com o constitucionalismo, as Cartas Magnas passaram a dar atenção aos direitos individuais envolvidos no processo criminal. Theodoro Júnior informa que: Pode até afirmar que a origem do instituto como o habeas corpus e o direito de ampla defesa em juízo se confundem com as próprias origens do direito constitucional e, em conseqüência, com o surgimento do Estado de Direito. Mas, a não ser no direito norte-americano, afirma-se, ainda, sem sombra de dúvida, que são recentes as preocupações do legislador constitucional e até mesmo da doutrina constitucional com as proteções diretas, em nível de Constituição, do processo como um todo, máxime na área cível (THEODORO, 2007, P. 59).

Sobre este prisma, Humberto Theodoro mais uma vez é elucidativo quando afirma que: Hoje, as maiores correntes do pensamento se curvam à realidade de que o ordenamento jurídico não se completa sem a tarefa dos juízes no campo da individualização das normas traçadas pelo legislador; e que ninguém pode mais por em dúvida a função criadora que se investem os tribunais neste mister completar exigido pelo Estado de Direito (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 59).

Irrefutável se torna a lição de Benjamin Cardoso (1978, p. 118), de que a constituição judicial do direito, através do processo, é um compromisso entre a estabilidade e a evolução; a regra e o ideal de justiça; o indivíduo e o grupo; a liberdade e o governo.


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6.4.3 Direito Comparado

A legislação constitucional dos Estados Unidos da América, conforme informa mais uma vez Humberto Theodoro Junior (2007, p. 60) se notabilizou, na matéria, por ter consagrado, de maneira enfática, entre outros direitos do homem, aquele do due process of law, fonte de notáveis estudos doutrinários e fator mesmo de grande sustentação do regime político daquela nação, e cuja incidência se faz sobre toda a jurisdição, sem excluir, portanto o processo civil. O mesmo, porém, não se passou com os povos da América Latina e tampouco, até época bem recente, com os da Europa continental cujos textos constitucionais vinham sendo omissos sobre as garantais do processo civil. Como bem registra Fix-Zamúdio (1974, p. 11) a Argentina e o México foram os dois únicos países latino-americanos que, em suas origens constitucionais se despertaram para o tema em apreço. Constou, com efeito, do art. 18 da Carta Argentina de 1853, que o direito de defesa em juízo era direito fundamental da pessoa humana, omissis: es inviolable la defesa em juicio em la persona y em los derechos. Sobre o tema esclarece o doutrinador Linares Quintana: Foi esta expressa consagração do texto constitucional que, na Argentina, proporcionou o estabelecimento de ampla corrente jurisprudencial na Corte Suprema sobre a natureza de tutela processual devida pelo Estado, com desenvolvimento do conceito desta instituição fundamental à Democracia (QUITANA, 1956, p. 274).

Também, o art. 14 do texto constitucional mexicano de 1917, hoje ainda em vigor, conforme informou Jorge Miranda, também consagrou o devido processo legal como garantia individual, in verbis: Art. 14, §2º Nadie podrá ser privado de la vida, de libertad o de sus porpiedades, sosesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los triunales peviamente estabelecidos, em el que se cumplan lãs formalidades essencilales del procedimiento y conforme a lãs leyes expedidas com anteriordad al hecho...

Sobre a Constituição da Venezuela de 1961, informa Jorge Miranda:


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A Constituição da Venezuela de 1961, por exemplo, dispõe textualmente que “os Tribunais protegerão todo o habitante da República no gozo e exercício dos direitos e garantais que a Constituição estabelece, em conformidade com a lei. O processo será breve e sumário e o juiz competente terá poder para restabelecer imediatamente a situação jurídica (MIRANDA, 1979, V. II, p. 379).

Esta realidade só chegou à Europa Continental, nas constituições do pósguerra. Itália e Alemanha, países onde mais se aprofundaram os estudos científicos do direito processual em nosso século, são dois importantes exemplos em torno da matéria ora tratada. A Carta italiana de 1947 alberga em seu texto nos artigos 24 e 25 os direitos que resguardam a tutela processual, conforme ensina Jorge Miranda (1979, p. 6770), in verbis: Art. 24. Todos podem agir em juízo para a tutela dos seus interesses legítimos. A defesa é direito inviolável em qualquer situação e grau de processo. Art. 25. Ninguém pode ser subtraído ao juiz natural constituído por lei (...)

Em relação à declaração do legislador constituinte italiano, ensina Piero Calamandrei: O direito de ação, ou seja, o direito de dirigir-se aos órgãos judiciais para obter justiça (o direito de agir em sentido abstrato), assim como o direito inviolável de defesa entra diretamente no campo constitucional, entre os direitos fundamentais reconhecidos a todos, vale dizer, não apenas aos cidadãos, mas também, em determinadas condições, aos estrangeiros. Na trilha do constitucionalismo democrático, operou-se a “constitucionalização” das garantias de igualdade processual (CALAMANDREI, 1960, p. 179).

Jorge Miranda (1979, 67-70) informa que por todas as atrocidades vividas durante a Alemanha nazista, a garantia do devido processo legal só se sedimentou com a Carta Magna de 1949, conforme consta dos artigos 101 e 103, in verbis: Art. 101. È vedada à instituição de tribunais de exceção. Ninguém pode ser subtraído do juiz natural; Art. 103. Todos têm direito de ser ouvido perante os tribunais (....) Nicolo Trocker explica a essência dos artigos supracitados: A doutrina e jurisprudência alemãs acham-se, na interpretação de seu sistema constitucional, basicamente assentes que a garantia constitucional que se localiza nos artigos 101 e 103 institui um direito subjetivo público de acesso aos tribunais, e que esse direito de ação, aliás, decorre necessariamente do princípio do Estado de Direito (...). Assim, o sistema constitucional da Alemanha contém garantia concreta do direito de ação,


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sob forma de direito efetivo de acesso à administração da justiça e à obtenção do provimento jurisdicional (TROKER, 1974, p. 187-9).

6.5 Princípio basilar do processo

Hodiernamente quase que a totalidade das Constituições dos Estados Democráticos, contém garantias expressas do direito fundamental a tutela jurisdicional. Nelson Nery Junior informa (2007, p. 66) que quem inaugurou essa sistematização da garantia do processo como direito individual foi a Carta norteamericana, através do mecanismo que se tornou conhecido como o due process of law. Tem-se que dentre as garantias constitucionais mais laurear - o devido processo legal. Uma vez analisado o instituto jurídico - Direito processual constitucional, ficou claro que o processo só é legal e justo se alicerçado pelos princípios que orientam todo o tramite processual, ora limitando para evitar abusos, ora assegurando os direitos de cada parte. 6.5.1 Devido Processo Legal

Quando se fala em devido processo legal, outros princípios devem ser analisados, quais sejam: o princípio do contraditório e ampla defesa, pois é através dos limites impostos a cada protagonista do processo através desses princípios, que vai se efetivar um processo legal e justo. 6.5.1.1 Acompanhamento histórico

A gênese constitucional desse princípio foi a Magna Carta do rei John Lackland (João "Sem-Terra"), de 15 de junho de 1215, quando, como afirma José Joaquim Gomes Canotilho: A luta para sua conquista revela a própria natureza da humanidade, no sentido de que o homem nasceu para ser livre, com direito incontestável à busca da felicidade individual, não havendo poder na Terra que possa obstar esse fato. Denota, também, esse monumental documento, que o direito à liberdade pertence a todo o povo, dele não podendo ser excluído ninguém. Por outro lado, a Magna Carta (1215) evidenciou, de modo


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inequívoco, que nenhuma pessoa, por mais poderosa que fosse, estaria acima da lei, ou ao assegurar no seu art. 29, com as alterações da Carta de 1225, como regra absoluta, a ser observado o devido processo legal (due process of law): “Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos, nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra” (CANOTILHO, p. 19).

Prossegue o mesmo autor explicando sobre o due process of law: Instituiu-se, ai, pela primeira vez na História, o devido processo legal, que constitui a essência da liberdade individual em face da lei, ao firmar que ninguém perderá a vida ou a liberdade, ou será despojado de seus direitos ou bens, salvo pelo julgamento de seus pares, de acordo com a lei da terra (CANOTILHO, 19).

Sobre esse contexto histórico informa Humberto Teodoro Junior: Na América Latina, a Argentina e o México, desde o nascedouro de suas Constituições, em 1853 e 1857, respectivamente, já contavam com o . instituto Já na Europa continental, a Itália e a Alemanha, países onde há enorme aprofundamento científico no direito processual serviram de exemplo para os demais, como Espanha e Portugal. A Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), a 6ª Convenção Européia Para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas (1966) consagram proteções e garantias individuais que denotam o encampar daquele princípio (THEODORO JÚNIOR, 1991. p. 11).

6.5.1.2 Devido Processo Legal no Direito Brasileiro

Uma vez apresentada a origem do principio tratado, importante verificar como foi

o

surgimento

desse

princípio

nas

Constituições

brasileiras,

sempre

correlacionada ao contexto social da época. No Brasil, ao tempo da Constituição imperial outorgada por D. Pedro I, em 1824 este princípio aparecia de forma tímida na área criminal.

Segundo Paulo

Fernando Silveira (2001, p. 31) não existe registro histórico no sentido de que, ao tempo da Constituição Imperial outorgada por D. Pedro I, em 1924, haja o direito brasileiro tomado conhecimento do instituto do devido processo legal, senão vaga, nebulosa e imprecisamente na área criminal procedimental. Sob o comando da Carta Política de 1824, que com ligeiras alterações perdurou até a proclamação da República em 1889, o Imperador, encarnando o Poder Moderador, era a chave de


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toda organização política, com poderes absolutos, inclusive o demitir juízes (art. 98, § 7º).

Não havia Poder Judiciário independente, logo, não há como falar em

garantias de direitos individuais ou, especificamente, da observância do devido processo legal, que sequer era expressamente mencionado. Em 1889 foi proclamada a República e os governantes foram substituídos. A partir de 15.11.1889, conforme magistério de Paulo Bonavides (1989, p. 7) veio a lume a Constituição de l891 que instituiu, também, o federalismo (descentralização do poder), transformando as antigas províncias em Estados-membros do país, já que antes o Brasil era um Estado unitário. Acrescenta o autor que a fonte de inspiração dessa Carta Política foi a Constituição Americana de 1787. O saudoso doutrinador Pontes de Miranda (1976, p. 47) ressalta a função de Corte Constitucional atribuídas pela Constituição Republicana ao Supremo Tribunal Federal: No Brasil como nos Estados Unidos da América, cuja organização judiciária serviu de modelo para nós, quer ao entalharmos a Constituição de 1891, quer anteriormente na ocasião do Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, a Suprema Corte, ou o Supremo Tribunal Federal, constitui o sereno e venerável árbitro de todas as questões entre cidadãos, quando estejam em lide a extensão e o manejo do poder constitucional.

Sobre a 1ª Constituição da República é oportuna a lição de Andrade apud Paulo Fernando Silveira: Promulgou-se a lei maior, mas não diminuiu a distância entre as regras fundamentais e o meio político e social constitutivo do país real, aquele regido por impulsos autônomos exteriores ao espaço abstrato dos mandamentos constitucionais. As forças substancialmente efetivas de um constitucionalismo sem Constituição entravam a atuar nos condutos subterrâneos da inspiração revolucionária, movendo a sociedade para os anseios de mudança e reforma (ANDRADE apud SILVEIRA, 2001p. 34).

Pontes de Miranda (1972, p. 6) traz alguns pontos importantes sobre a Carta Política de 1891. A uma: da Lei Fundamental de 1891, constou, também uma declaração de direitos, entre os quais não figurou expressamente o devido processo legal, não obstante no campo criminal, houvesse menção à plena defesa com os recursos e meios essenciais a ela, bem como à cláusula proibitiva da prisão sem previa formação da culpa (art. 72). A duas: A partir da Constituição Republicana de


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1891, os juízes passaram a exercer vitaliciamente o cargo, só perdendo por sentença judicial. Sobre a Carta Política em análise recorre-se às lições de Paulo Fernando Silveira: Não obstante, a Carta Política ter concedido, formalmente, poderes independentes ao Judiciário, ele nunca adquiriu esse status, nem se apresentou forte, tal como construído na América por John Marshall, a partir de sua posse como Chief Justice de 1801, com poderes reais e efetivos para declarar a inconstitucionalidade das leis, e mediante interpretação dos princípios embutidos na Carta Política, traçar os contornos do poder estatal em face das liberdades civis. E prossegue: Não tendo o Judiciário dado eficácia à constituição, por falta de aplicação efetiva, ficou evidenciado o divórcio entre o seu formalismo e a realidade da vida. Por isso tornou-se letra morta, ou uma folha de papel sem significação maior, na expressão de Lassalle. A Carta morreu sobrepujada pelos fatos sociais que conduziram o país para a Revolução de 1930 (Silveira 2001, p. 35).

Durante esse período o desrespeito ao devido processo legal foi instaurado, a dignidade da pessoa humana ficou sobrepujada pelo Estado autoritário. Para elucidar o quanto anotado, mais uma vez colaciona-se lições de Paulo Fernando Silveira: Prova de que o Poder Judiciário nunca se ergueu como poder efetivo da União está na reforma constitucional de 1926, talvez embalada no tumulto do movimento militar conhecido como “tenentismo”, que através da emenda, enxertou o § 5º do art. 59, retirando a jurisdição da justiça em diversos casos: “Nenhum recurso é permitido, para a justiça federal, ou local, contra a intervenção do Estado, a declaração do Estado de sítio e a verificação dos poderes”(....). Esse perigoso precedente ditatorial, violador dos direitos e garantias individuais, foi utilizado algum tempo depois por ocasião da implantação da ditadura de Vargas através do chamado Estado Novo (Constituição Federal de 1937, arts. 168 a 170) e pelo Golpe Militar de 1964, através do Ato Institucional n.5, arts. 6º, 10 e 11. O governo ditatorial e centralizador, ao outorgar a Carta Política de 1934, contraditoriamente ferindo de morte o princípio federalista por ele adotado (era. 1º), pôs fim à pequena autonomia legislativa e processual concedida anteriormente pela Constituição de 1891 aos Estados, extinguindo-se o critério dicotômico relativo às leis referente ao processo, em que se dava autonomia aos Estados-membros nessa área (SILVEIRA, 2001, p. 65)

Já Paulo Bonavides (1989, 77) faz a seguinte advertência: A constituição de 1937 extinguiu a Justiça Federal de primeiro grau, ficando a Justiça Estadual com competência plena para todas as causas da instância ordinária. Cabe observar que somente as Constituições de 1946 e 1988 podem ser consideradas democráticas vez que elaborada com a participação do povo, ao revés da de 1934, 1937, 1967 e 1969 que foram elaboradas em períodos ditatoriais.


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Com o Golpe de 31.03.1964, seguiram-se as Constituições outorgadas de 1967 e 1969. Sobre esse período, Paulo Bonavides (1989, p. 69) informa: A força da Revolução, chamada de “Redentora” logo mostraria seu lado mais negro e cruel. Através do Ato Institucional n.5 de 13.12.1968, foram suspensos os direitos políticos e as garantias constitucionais, retirando-se do Poder Judiciário a jurisdição para apreciação dos atos revolucionários. Paulo Fernandes Silveira expõe o seguinte relato: Nada mais precisa ser dito sobre a falta de respeito às liberdades civis nesse período, que alcançou seu auge no início da década de 70, quando os adversários políticos do regime ditatorial simplesmente desapareciam nos porões da tortura administrada pela terrível polícia política (Dops). (SILVEIRA, 2001, p. 34)

Em repulsa a esse período de opressão e angústia que atingiu em cheio os intelectuais da época, Chico Buarque de Hollanda e Gilberto Gil, compuseram a letra de Cálice: (...) pai, afasta de mim este cálice, pai, afasta de mim este cálice. De vinho tinto de sangue. Como é difícil acordar calado, na calada da noite eu me dano, quero lançar um grito desumano, que é uma maneira de ser escutado. Esse silêncio todo me atordoa, atordoado em permaneço atento, na arquibancada para qualquer momento, ver emergir o monstro da lagoa (...)

Enfim, é chegada à hora de falar sobre o novo e democrático documento político que trouxe diversas e significativas inovações, numa tentativa válida e ímpar de conter a força imperial do Estado, em face das liberdades civis, que consagrou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, dedicando um capítulo aos direitos e garantias fundamentais, e como bem observou Paulo Fernando Silveira (2001, p. 43), buscando encontrar o ponto de equilíbrio entre a ordem e a liberdade: Lançou como objetivos fundamentais, entre outros, “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, e “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º da CF). Enfatizou, também pela primeira vez, o princípio da igualdade, pelo qual são todos iguais perante a lei (art. 5º, caput). Visando por fim aos sucessivos golpes militares que sombreiam nossa história constitucional; deixando bem claro que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente por ele próprio. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal, através do voto direto e secreto, com valor igual para todos, e através de


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projeto de lei e de iniciativa popular, do referendo e do plebiscito (CF, arts. 1º e 14). Desse modo desautorizou qualquer outra forma de exercício de poder. Significa dizer que qualquer manifestação do poder fora da esfera de atuação delineada na Carta Política revela-se sem legitimidade. Objetivando ter seus mandamentos respeitados, declarou ela que constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV) (SILVEIRA, 2001, p. 42-43).

Em se tratando da Carta cidadã de 1988, José Afonso da Silva apresenta a seguinte lição: Visou a Carta Magna, com isso, preservar a democracia como processo de convivência social em que o poder emana do povo e por ele há de ser exercido, ainda que indiretamente, porém em seu único proveito. Esse processo ampara-se sobre três princípios fundamentais: o principio da maioria, o da igualdade e da liberdade. Esses princípios podem ser reduzidos a um, na lição de Aristóteles, ou seja, o da igualdade que constitui o fundamento e fim da democracia, que tanto mais será pronunciada “quanto mais se avança na igualdade, mas ressalta que a alma da democracia repousa na liberdade, sendo todos iguais” SILVA, 2002, p. 37).

Ressalta-se que pela primeira vez na história constitucional brasileira, a Constituiçãopreviu, expressamente, como princípios garantidores das liberdades civis, o devido processo legal (due process of law), com previsão no art. 5º inc. LIV, omisis: “Ninguém será privado da liberdade ou se seus bens sem o devido processo legal”. Silveira (2001, p. 47) afirma que essa garantia foi complementada, a seguir, pelo inc. LV que tem a seguinte dicção: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral é assegurado o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. Das lições inferidas percebe-se que o devido processo legal é atualmente atribuído a grande responsabilidade de ser um princípio fundamental, ou seja, sobre ele repousam todos os demais princípios constitucionais. Cândido Rangel Dinamarco, dentre outros, afirma que: No devido processo legal estariam contidos todos os outros princípios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais, como já demonstrado paulatinamente nesse trabalho monográfico (DINAMARCO, 2003, p. 4).


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Oportuna, ainda, transcrever as palavras de Candido Rangel Dinamarco, sobre o princípio em análise: O devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional” (DINAMARCO, 1999, p. 76).

Há, portanto, duas dimensões sobre as quais incide o devido processo legal: dimensão processual e dimensão substantiva. a) Dimensão processual

O devido processo legal no âmbito procedimental também chamado de devido processo adjetivo ou instrumental é mais restrito que a do devido processo material. Sobre o assunto em apreço, tem-se a lição de Carlos Eduardo Barroso: O devido processo legal procedimental refere-se à maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo ou ordem judicial são executados. Verifica-se apenas se o procedimento empregado por aqueles que estão incumbidos da aplicação da lei, ou do regulamento, viola o devido processo legal, sem se cogitar da substância do ato. Em outras palavras se refere a um conjunto de procedimentos. (...). Na essência, o devido processo legal procedimental tendo sido usado para proteger “aqueles princípios fundamentais de liberdade e justiça que se encontram na base de todas as nossas instituições civis e políticas” (BARROSO, 1999, p. 35).

b) Dimensão substantiva

O devido processo legal substantivo ou material

é considerado pelo seu

alcance mais amplo em raelação ao procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (administrativo, civil, comercial, tributário, penal, entre outros). Essa tutela ao direito material do cidadão, inibindo que a lei em sentido genérico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidadão, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituição. O ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acórdão que traduz a essência do aspecto material do devido processo legal, in verbis: Due process of law, com conteúdo substantivo - substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser


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elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir”( ADIn n° 1511-7 DF - Medida Liminar, julgado em 14.08.1996)

6.5.2 Direito de defesa

Ninguém pode ser afetado em sua esfera jurídica sem ter sido ouvido e vencido em juízo, em procedimento que, ainda respeite sua dignidade pessoal.

O

mestre português José Joaquim Gomes Canotilho afirma que: Por princípio do contraditório entendia-se tradicionalmente a imposição de que, formulado um pedido ou tomada uma posição por uma parte, devia à outra ser dada uma oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão, tal como oferecida uma prova por uma parte, a parte contrária devia ser chamada a controlá-la e ambas sobre ela tinham o direito de se pronunciar, assim se garantindo o desenvolvimento do processo em discussão dialética, com as vantagens decorrentes das afirmações das partes (CANOTILHO 1978, p. 57)

O direito de ampla defesa e contraditório deve ser perseguido durante todo o trâmite processual. As partes seja autora ou ré, devem estar amparadas pelos os mesmos direitos. O direito ao devido processo legal compreende, segundo Fixzamúdio (1973, p. 65), além da proteção jurídica (direito ao processo), o direito à completa proteção jurídica, ou seja, uma adequada proteção processual sempre que necessitar de ser ouvido em juízo. Essa garantia corresponde a um direito fundamental em matéria de processo. A Constituição em seu art.5º, LV, garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditório e a ampla defesa são garantias do cidadão e têm por base o princípio da igualdade. Sobre o tema tem-se os ensinamentos de Alexandre de Moraes: Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos que tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se ou de dar-lhe a versão que melhor se apresente, ou, ainda, de


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fornecer uma interpretação jurídica diversa da que foi dada pelo autor (MORAES, 2001, p.117)

Sobre o princípio do contraditório durante a tramitação do processo esclarece o professor Nelson Nery Junior: É inerente às partes litigantes – autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo -, assim como também ao assistente litisconsorcial e simples e ao Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles a que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. Como testemunhas e perito não têm pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas auxiliares da justiça, não lhes assiste o direito ao contraditório. Nada obstante o contraditório ser garantia constitucional estampada no art.5º, o que à primeira vista poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou jurídica, na defesa não só da igualdade processual, mas também na defesa dos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc “(JUNIOR, 2005, p. 119).

Nota-se que o contraditório deve ser vislumbrado nos três fases de processo existente em nosso sistema, a saber: conhecimento, execução e cautelar. Porém, nos dois últimos não há divergências doutrinárias acerca da existência do contraditório, embora parte da doutrina mostra-se refratária quanto à aceitação do contraditório no processo de execução. Sobre o tema busca-se mais uma vez a doutrina de Nelson Nery: A existência do contraditório no processo executivo. "Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do rechtliches Gehor no processo de execução, com as limitações naturais desse tipo de processo. Seria manifestação do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor (JUNIOR, 2005, p. 136).

Em apertada síntese conclui-se que o devido processo legal tem origem na Magna Carta inglesa de 1215, vindo a se expandir para os Estados Unidos onde se consagrou. Sem dúvidas o contraditório é garantia fundamental do cidadão, inscrita na

Constituição

brasileira

e

em

diversas

Constituições

democráticas

contemporâneas.. No geral, as Constituições brasileiras sempre asseguraram garantias ao acusado criminalmente, ainda que de forma tímida. Porém, foi com Constituição de 1988, no entanto, que ampliou de maneira explícita as garantias constitucionais do


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processo seja ele civil, penal ou administrativo. Além disso, o Art.5º. LV garantiu expressamente o contraditório e a ampla defesa aos processos judiciais e administrativos e, mesmo assim, muitos artigos de leis infraconstitucionais são suscitadores de argüição de inconstitucionalidade, vez que são incompatíveis com as normas constitucionais. Neste aspecto, é de bom alvitre relacionar o tema em análise “devido processo legal” com a redação do art. 475-J, caput, do CPC. Isto, porque, o que se discute neste trabalho é se há ou não ferimento do devido processo legal a falta de intimação pessoal do vencido na ação para adimplir a obrigação. Pela dicção do artigo em comento a parte condenada em sentença que trata o artigo 475-J, caput, será intimada para pagar quantia em dinheiro através de seu advogado. Ora, Após análise acerca do devido processo legal e, com esteio no art. 5º, LIII, CF, fica límpido que o Direito Instrumental jamais poderá conviver apartado do Direito Constitucional, sob pena de ferimento a Lei Fundamental. Observa-se que texto constitucional em análise é incisivo quando prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (grifo nosso). Neste compasso, a intimação para pagar quantia certa (art. 475-J, caput) deveria ser destinada ao vencido, pessoalmente, sob pena de ferir o devido processo legal, como se verá detalhadamente, no próximo capítulo. Observa-se que a garantia do contraditório faz-se necessária para afirmar a segurança jurídica no atuar estatal. Sem o direito do contraditório e da ampla defesa, poder-se-á voltar a vivenciar as atrocidades cometidas pelo próprio Estado na época da ditadura militar.


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CAPÍTULO V

CONCLUSÃO Para manutenção da segurança jurídica, dentro de um Estado democrático de direito, mesmo correndo o risco de receber a pecha de alinhar-se à doutrina minoritária e tradicional, denominada, “anacrônica”, por teorias que se afiguram como verdadeiras vanguardas jurídicas, há que se reconhecer a insofismável necessidade da hierarquia das normas jurídicas, tendo como corolário uma norma superior: a Constituição. Neste pensar, aflora a importância de se preservar a Carta Política como ordem jurídica fundamental do Estado. No âmbito processual, a Constituição assegura o princípio da proteção jurídica e das garantias processuais. Assim, como bem informa José Joaquim Gomes Canotilho (1997, 272) “ (...) pilar fundamental do Estado de Direito advém da existência de uma posição jurídico-judiciária sem lacuna”. Do princípio do Estado de direito deduz-se que há exigência de um procedimento justo e adequado de acesso à realização do direito, que pode ser resumido no princípio basilar de qualquer processo, seja civil, administrativo ou penal: o devido processo legal. Observa-se que recentes reformas no processo de execução aboliram o processo autônomo de execução dos títulos executivos judiciais. O cumprimento da sentença que condena ao pagamento de quantia certa não mais precisa passar pelas amarras do processo de execução (Lei 11.232/05). Salienta-se que o silêncio do legislador em relação ao dies a quo para o início do prazo de quinze dias, bem como a indefinição de quem será intimado para cumprimento de sentença apoiada no art. 475-J, instaurou uma insegurança jurídica, donde se extrai através de decisões contraditórias proferidas pelos tribunais de justiça pátrios, conforme já demonstrado no capítulo antecedente. Ressalta-se que o princípio da segurança jurídica, remonta aos primórdios da elaboração da idéia do Estado Democrático de Direito e, nesse sentido, assinala mais uma vez José Joaquim Gomes Canotilho (1991, p. 384) (...) “constitui-se tal princípio em uma das vigas mestras da ordem jurídica”. Nesse compasso, tem-se


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que, após a Carta Magna de 1988, o processo para ser legal tem que respeitar os princípios do contraditório e ampla defesa, (art. 5º inc. LV). Observa-se que, conforme previsão constitucional

os

princípios

do devido processo

legal,

contraditório e ampla defesa constituem-se em cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV), jamais podendo ser mitigados. Podem ser ampliados, nunca minorados. Cabe observar, que essa proteção jurídica em favor dos litigantes em processo judicial ou administrativo, vem assegurar a dignidade da pessoa humana, que como já amplamente demonstrado (Cap. III) e

estatui um dos princípios

fundamentais da República Federativa do Brasil, ex vi do art. 1º, caput, III da CF). Assim, Não precisa muito esforço para entender que a “segurança” não é tão somente a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também e principalmente, a segurança jurídica. A partir da vigência da Lei 11.232/05, deixou de existir o processo de execução de título executivo judicial. Para o cumprimento da sentença condenatória por quantia certa, basta o credor peticionar ao juízo competente, requerendo tal cumprimento. Tem-se ai o “sincretismo processual”. Pela dicção da lei 11.232/2005, parece não haver equívoco de que a mora constitui-se independentemente da intimação do devedor, ante sua inércia pelo período de quinze dias, a contar da sentença, o montante do débito já resta acrescido do valor da multa de 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 475-J). Frente à omissão do executado, o credor só precisaria requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação. Ora, não há como pretender que o réu (devedor) voluntariamente e no prazo de quinze dias contados da intimação da sentença, compareça espontaneamente em juízo e deposite o valor devido que entender, para não ficar sujeito à multa. Não seria indispensável a intimação pessoal do réu pelos modos previstos no Código de Ritos? A exigência da multa sem prévia intimação do devedor não estaria abolindo a ampla defesa e contraditório? Ressalta-se que apesar da boa intenção do legislador de emprestar celeridade ao cumprimento da sentença condenatória para o pagamento de quantia em dinheiro, há de se observar que o princípio da celeridade deve conviver de forma harmônica com o princípio do devido processo legal, sem jamais afastá-lo. Diante do quanto exposto, passa doravante à afirmação da tese ora esposada: cumprimento de sentença civil: mitigação do devido processo legal.


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A intimação na pessoa do advogado, como quer o legislador ordinário com a reforma processual introduzido pela Lei 11.232/2005, pode causar sério risco a si próprio e a seus clientes: Nos termos do respeitável acórdão prolatado no REsp nº 954.859, Terceira Turma do STJ - quando o advogado não comunica ao seu cliente sobre a obrigação de pagar o valor da condenação, no prazo legal, a multa de 10% prevista deverá ser suportada pelo próprio profissional. Comprovada está, a hipótese de prejuízo em face do advogado do devedor. Além do mais, se o devedor fosse intimado pessoalmente, para adimplir a obrigação, saberia buscar providências que fossem menos onerosa para o seu patrimônio. Nesse sentido tem-se o princípio da menor onerosidade ao devedor que implica na afirmação de Elpidio Donizetti (2008, p. 78) que o processo executivo deve se desenvolver de forma que, atendendo especificamente o direito do credor, seja menos oneroso e prejudicial ao devedor. O CPC expressa essa norma no seu art. 620, in verbis: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Além desse ponto, pela análise doutrinária processual constitucional, afirma haver incongruência da obrigação quando a intimação para pagar quantia certa (art. 475-J) efetua-se na pessoa do advogado quando processualmente correto seria a intimação pessoal do devedor. Neste sentido, é necessário distinguir os atos processuais que exigem capacidade postulatória dos atos materiais de cumprimento da obrigação. O próprio direito instrumental brasileiro regula a matéria, uma vez que explicita que há intimações que devem ser dirigidas às partes, e intimações que devem ser dirigidas aos advogados, ex vi do art. 36 do Código de Ritos. Segundo doutrina de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina, neste caso devem ser observados os seguintes critérios, em regra: (a) para a prática de atos processuais que dependem de capacidade postulatória (CPC, art. 36), a intimação deve ser dirigida ao advogado; (b) para a prática de atos pessoais da parte, atos subjetivos que dependem de sua participação e que dizem respeito ao cumprimento da obrigação que é objeto do litígio, a parte devem ser intimada pessoalmente. (...) Quando o legislador anteviu como regra que a intimação seria suficiente se realizado na pessoa do advogado do réu, evidentemente, parte do pressuposto


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fático de que o mesmo advogado que tenha representado o réu na fase de conhecimento seja o mesmo que vai fazê-lo na fase de cumprimento de sentença. Adverte-se que, isso não passa de uma mera suposição, nem sempre capaz de traduzir na realidade dos fatos. Imagine-se a hipótese corriqueira da situação do revel, salvo nos casos do art. 9º, II do CPC, que não tenha tido advogado a representá-lo nos autos durante o processo de conhecimento. Nesse caso, o legislador não pensou. O ato de legislar talvez seja mais melindroso do que aplicar a lei. Os legisladores devem ter profundo saber jurídico e mais, estar concatenado nas questões sociais, processuais, enfim devem ter, como afirma o insigne Ruy Barbosa, “devem ter ciência e consciência”. Outra hipótese que pode ocorrer é da renúncia do mandado, pelo advogado, nos termos do art. 45 do Código de Ritos, omissis: “O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de este nomeie substituto. Durante os dez dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar o prejuízo”. A esse aspecto, também o legislador operou com falta de zelo. Como então resolver a situação se, se persistir, como quer o legislador consentido pelo o STJ, que a intimação para pagar quantia certa (ART. 475-J) se dê na pessoa do advogado do réu? Como ficou claro pela dicção do art. 45, o advogado pode a qualquer tempo renunciar ao mandato. Se este renunciar ao final da fase de cognição, ou logo após a prolação da sentença, ou ainda, após o acórdão que tenha julgado o recurso de apelação? Como se percebe, este artigo como está posto no CPC só tende a causar insegurança jurídica e, como bem adverte Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 261), “a sentença tende a segurança jurídica, que começa com a certeza em torno do direito subjetivo controvertido, mas que só vai concluir com a execução forçada”. A segurança jurídica deve ser traduzida na força material do direito11, expressão que se quer indicar a essencial finalidade do processo, ou seja, a satisfação efetiva das relações já definidas. Observar-se, ainda, que o próprio CPC define o que é intimação como sendo “o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”. Ora, quem decide se vai cumprir a ordem judicial é 11

Serra, Alberto Galena. “ Teoria da execução forçada. Revista da Faculdade de Direito do México, 31 (119): 628.


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a parte, no caso em análise, o devedor; Se este não o fizer, arcará com o ônus, neste caso, a multa de 10% (dez por cento). Tem-se ai um silogismo. “A” deve a “B”. Foi intimado para pagar “x”, no prazo de lei. Então, se “A” cumpre a obrigação em relação à “B”, tem-se como adimplida a obrigação, extingue-se o feito; Se “A”, devidamente intimado, não o faz, deverá arcar com os prejuízos em decorrência do descumprimento da ordem judicial – acrescer ao seu débito dez por cento sobre o valor da condenação. Não faz sentido algum o advogado ser intimado para pagar quantia certa a que foi condenado o seu cliente, não resta dúvidas, data vênia, que o legislador incorreu num sério equívoco. Comprovado está que, realmente como apresentado pelo legislador ordinário, a redação do art. 475-J apresenta incongruência de obrigações. Até porque, como já decidiu o STJ, se o advogado não comunicar ao seu cliente, ora devedor, sobre a obrigação de pagar o valor da condenação, no prazo legal, a multa de 10% prevista deverá ser suportada pelo próprio profissional. O advogado deixa de fazer defesa técnica para ser responsabilizado por algo, que muitas vezes, não pode ter dado causa. Essa posição do STJ é tão esdrúxula, data máxima vênia, que, se analisada com cuidado, verifica que o instituto da responsabilidade civil fica derrogado pela decisão daquela Corte. O art. 927 do Código Civil estabelece que: “Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (grifo nosso). Sabemos que o advogado também está obrigado a indenizar seus clientes pelos danos cometidos. Não cabe, aqui, falar sobre a responsabilidade civil do advogado, que em regra é subjetiva, mas esclarecer que o advogado não pode responder pela multa, que foi criada com intento de forçar o réu a cumprir a obrigação. Tomemos como exemplo um advogado que não consegue entrar em contato com seu cliente (s) para comunicar-lhe (s) que este deverá cumprir a obrigação ao qual foi condenada em sentença ou apurado o quantum debeatur em fase de liquidação, seja qual for o motivo: o cliente pode ter mudado sem comunicação de endereço; o cliente pode está viajando ou até se esquivando para não pagar etc. Ressalta-se, ainda, que o advogado tem vários clientes o que dificulta, em muito, esta comunicação sob pena de sanção. O que se busca defender é que nem sempre a falta de comunicação ocorrerá por descuido do advogado. Pensem no


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caso de defensores públicos, de advogado dativo..., E mesmo assim, esses serão responsabilizados, conforme acórdão prolatado no REsp nº 954.859, Terceira Turma do STJ, uma vez que o respeitável julgado não fez nenhuma ressalva neste sentido. Outro ponto que tem que ser enfatizado é que o patrimônio que vai sofrer restrição, através dos atos executórios é o do devedor. Como explicar a má redação da lei 11.232/2005, que implicitamente, exige que a intimação se efetue na pessoa do advogado do réu? Como então certificar a garantia do art. 5º LIV da Carta Cidadã de 1988? Já foi analisado em capítulos anteriores que a sentença que trata o art. 475-J do CPC é sui generis, isto porque é necessário que o credor inicie a fase de cumprimento de sentença através de petição, que demonstre a certeza, liquidez e exigibilidade do título judicial. Não se pode esquecer que, para qualquer título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial um dos requisitos é justamente a certeza de liquidez e exigibilidade. Dessa forma, após o trânsito em julgado, em se tratando de execução definitiva ou após a intimação da sentença (execução provisória), o advogado do credor terá que requerer o cumprimento da sentença através de simples petição com o demonstrativo atualizado do cálculo. Não fosse assim, o § 5º do art. 475-J, se tornaria letra morta da lei. Senão vejamos: “Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo do seu desarquivamento a pedido da parte”. Logo, pode se concluir que não se trata de sentença executiva latu sensu, tampouco mandamental. É de se observar que se fizermos uma interpretação sistemática dentro do próprio artigo (475-J, CPC) percebe-se que o legislador se contradiz o tempo todo: a uma: para início da fase de cumprimento de sentença tem-se que preencher requisitos legais, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, como se falar em cumprimento voluntário da sentença. Como é que o devedor (réu) vai saber o valor exato que terá que adimplir, se cabe ao credor apresentar cálculo atualizado até a propositura da ação? a duas: os requisitos de certeza, de liquidez e exigibilidade são para os títulos judiciais e extrajudiciais. Nesse compasso é perceptível a afronta ao princípio constitucional do devido processo legal.


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Sobre o tema comenta Elpidio Donizeti (2008, p. 81): O título é certo quando não deixa dúvidas acerca da obrigação que deva ser cumprida, quem é o devedor e quem é o credor. A liquidez, a par da tipicidade e da certeza, também figura como requisito do título executivo judicial e extrajudicial. A liquidez ocorre quando o título permite independente de qualquer outra prova, a exata definição do quantum debeatur. Por fim, tem-se que por exigível o crédito se o devedor encontrase inadimplente.

Assim sendo, fica claro que o credor deverá requerer o cumprimento da sentença, atendendo o prazo e requisitos legais; Pelo princípio do contraditório, o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, para cumprir a sentença. Caso este não o faça, no prazo de quinze dias, a lei autoriza, após requerimento do credor, nos termos do art. 614, II, dar início aos atos de expropriação através do mandado de penhora e avaliação. Dessa forma, está respeitado o devido processo legal na fase de cumprimento de sentença. Não obstante, como quer o legislador amparado pelo Superior Tribunal de Justiça, a intimação do réu (devedor) na pessoa de seu advogado ou pessoalmente, só após o auto de penhora e avaliação, portanto, depois dos atos de expropriação. Assim, sem medo de cometer acusação indevida, afirma-se que há uma afronta visível ao princípio do contraditório e ampla defesa. Além do mais, o legislador privilegiou a celeridade processual em detrimento ao devido processo legal na redação do art. 475-J do CPC. Como já analisado, não se concebe um direito processual afastado do “Estalão Normativo12”. O que se quer dizer é que no Estado Democrático de Direito, o processo terá que ser, necessariamente, constitucional. José Joaquim Gomes Canotilho afirma que: Por processo constitucional vai entender-se nas considerações subseqüentes o conjunto de regras e atos constitutivos de um procedimento juridicamente ordenado, através do qual se fiscaliza juridicamente a conformidade constitucional dos atos normativos (CANOTILHO, 1996, p. 940).

A crítica aqui ora invocada, diz respeito ao afastamento do direito processual dos princípios constitucionais. Ressaltam-se, no mais, que a Lei 11.232/2005 trouxe significativos avanços que visam à instrumentalização do processo executivo, contudo, para que se tenha um processo efetivo é necessária a garantia 12

José Afonso da Silva: Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2007.


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constitucional do devido processo legal. Sabe-se que a celeridade processual é necessária, pois como bem registrou Ruy Barbosa, “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta13". Segundo a Emenda Constitucional 45/2004, os legisladores têm sim, que buscar instituir leis mais céleres, contudo, com observância aos comandos constitucionais. Observa-se que o problema em questão, é simples de resolução. É preciso que haja humildade das Cortes superiores para aceitar que o art. 475-J tem que ser reformado. A questão posta está em definir que a intimação que trata (implicitamente) o artigo em análise tem ser feita obrigatoriamente na pessoa do devedor. O fato da lei (11.232/2005) ter transformado o processo autônomo de execução em processo sincrético, dividido por fases, é algo muito positivo no ordenamento jurídico. Isto porque a necessidade de propor uma nova ação para dar cumprimento à condenação provoca uma longa paralisia na atividade jurisdicional entre a sentença e a execução, além de ensejar oportunidade a múltiplos expedientes de embaraço à atividade aos devedores mal-intencionados. Sendo o processo sincrético, ou seja, mera fase de cumprimento de sentença, não se forma nova relação processual, logo, não terá o ato citatório, que abre prazo para defesa, no caso em análise, embargos à execução. Vale ainda observar, que a “citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou interessado a fim de se defender” (art. 213, CPC). Já a “intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa” (234, CPC). A celeridade processual está no fato de a lei determinar a intimação no lugar de citação, vez que fosse citação o réu teria direito de manejar embargos à execução, se julgasse necessário. Como se sabe até o julgamento dos embargos, pela lei revogada, os autos de execução ficava suspenso. Este fato comprometia a agilidade do trâmite processual executório. Se a ordem processual é para intimar, não há o que se falar em obstar a celeridade processual; o que se pretende é, tão somente, que a intimação seja feita 13

Barbosa Rui (de Oliveira), 1849-1923. Orações aos Moços/O Dever do Advogado. 2ª ed. Campinas: Russell Editores, 2005.


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na pessoa do réu (devedor), para assegurar-lhe o direito de ampla defesa. Isto porque como quer o legislador (intimação na pessoa do advogado do réu) acarreta uma série de conseqüências negativas de ordem jurídico-processual. Neste sentido, há aspectos que precisam necessariamente serem observados, sob pena de incorrer em grave erro de interpretação dúbia, justamente por ignorar o conjunto sistemático das normas. Averigua-se, assim, que somente mediante solicitação do credor é que o juiz irá determinar a intimação do devedor para proceder ao pagamento de quantia certa, em quinze dias, sob pena de incidência da multa. A providência não deve ser tomada de ofício, até porque, não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos (CPC, art. 475-J). Há que se reforçar que a intimação deve se efetivar na pessoa do devedor e não ao seu procurador, com ressalva de que o advogado é intimado para a prática dos atos que exigem capacidade postulatória, como já demonstrado (art. 36, CPC). A parte deve ser intimada pessoalmente para os atos que dizem respeito ao cumprimento da obrigação, objeto do litígio. Como o cumprimento da sentença condenatória é ato da parte, esta é que deve ser intimada. Esta pretensão está amparada pelo art. 5º LIV e LV, respectivamente: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” (grifo nosso). Logo só se terá segurança jurídica se o direito processual civil for constitucionalizado, ou seja, caminhar seguindo regras da Constituição. O processo para ser legal deve procurar ser justo. E, no caso do art. 475-J, terá um processo legal e justo se o advogado for intimado da sentença, pois este tem conhecimento técnico para conhecer se este ato processual está revestido das garantias constitucionais; se existe erro material a ser apontado, se é passível de embargos de declaração ou recurso de apelação, enfim, providências técnicasjurídicas que só o advogado pode perceber e tomar as devidas providências. Quanto à obrigação de pagar quantia, processualmente correto seria se após o requerimento do credor na fase de cumprimento de sentença, o réu ora devedor, fosse intimado para no prazo legal, pagar a quantia determinada na sentença ou apurada em fase de liquidação de sentença. Desse modo estaria sanada a polêmica que ainda hoje, enfrentam os nossos tribunais e a doutrina.


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Por derradeiro, cabe reiterar que na fase de cumprimento de sentença o devido processo legal deve ser respeitado para as partes envolvidas no litígio, (autor e réu). Assim sendo, deve o legislador verificar que às partes são assegurados o contraditório e ampla defesa. Logo, o princípio do devido processo legal estaria sendo respeitado em relação ao devedor (réu), na fase de cumprimento de sentença, se fosse intimado pessoalmente para cumprir a obrigação de pagar quantia certa. Uma alteração da envergadura firmada pelo legislador ordinário em relação ao art. 475-J demanda uma argüição de inconstitucionalidade por quem de direito, no caso em questão, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, vez que legitimado pelo art. 103, VII da CF, para que fosse declarada a inconstitucionalidade do artigo em comento, no que tange a lacuna do início do prazo de quinze dias, bem como pela falta de previsão legal para que a intimação de pagar quantia, em se tratando de sentença que versa o artigo 475-J, seja efetuada na pessoa do réu. A mitigação do devido processo legal na fase de cumprimento de sentença vem enfraquecer, sobremodo, a força normativa da Constituição. Por isso, não se deve, em qualquer circunstância, transigir de ter a Constituição como norma fundamental de caráter superior, seja em função da celeridade processual ou de qualquer outro aspecto processual. As alterações legislativas devem ser analisadas com o máximo de cautela, ainda que oriundas da cultura jurídica inquestionável e o sofisticado raciocínio do seu arauto/idealizador. Como se sabe mesmo em vigor, a lei nem sempre é eficaz. E, o que se busca é que a lei seja em prima face, dinâmica e capaz de proporcionar segurança jurídica aos jurisdicionados. Um dos objetivos precípuos desse trabalho é demonstrar a controvérsia que existe em nossos tribunais em relação à redação do art. 475-J. Está, pois, comprovada que não se tem segurança jurídica acerca do cumprimento de sentença delineado no artigo supracitado. Observa-se que o mesmo tribunal, a exemplo o TJ do Rio de janeiro, apresenta julgados contraditórios sobre a mesma matéria. A conseqüência disso são decisões contraditórias e, portanto, insegurança jurídica. O verdadeiro Estado Democrático de Direito ancora-se na viga mestra que é a Constituição. No mundo contemporâneo não há mais espaço para um direito processual (civil, penal, administrativo, tributário etc.,) afastado do direito


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constitucional. Assim, urge que na fase de cumprimento de sentença, o réu deve ser respeitado no seu direito de ampla defesa estatuído através de um devido processo legal. “Se uma Justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma Justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço...”. (Barbosa Moreira).


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