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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

ELUZAI CARMO SANTOS

O NEOCONSTITUCIONALISMO, O PÓSPOSITIVISMO E SEUS REFLEXOS NO CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

VITÓRIA DA CONQUISTA – BAHIA 2008


ELUZAI CARMO SANTOS

O NEOCONSTITUCIONALISMO, O PÓSPOSITIVISMO E SEUS REFLEXOS NO CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito, pelo Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste. Professor Andrade

orientador:

VITÓRIA DA CONQUISTA - BAHIA 2008

Leonardo

Maciel


FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

ELUZAI CARMO SANTOS

O NEOCONSTITUCIONALISMO, O PÓSPOSITIVISMO E SEUS REFLEXOS NO CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Trabalho monográfico apresentado como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel pelo Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste.

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

__________________________________________________________________ _ Leonardo Maciel Faculdade Independente do Nordeste

__________________________________________________________________ _ Faculdade Independente do Nordeste __________________________________________________________________ Faculdade Independente do Nordeste


Dedico esse trabalho aos meus pais, pelo amor, carinho, dedicação, confiança e incentivo a mim dispensados por toda a

vida,

à

minha

irmã,

pelo

companheirismo e cuidado condicionais, aos meus professores e mestres pela dedicação

e

compromisso

na

transmissão

de

conhecimento

que

levarei por toda a vida e, por fim, aos meus parentes e amigos por estarem presentes em um momento tão especial e intenso da minha vida.


AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pois sem Ele a vida não teria sentido e nada disso seria possível. À minha família, pelo equilibro, amor, carinho e incentivo sempre evidenciados em todas as etapas da minha existência. Ao professor Leonardo Maciel, pela orientação e credibilidade a mim demonstrada desde o início, Ao professor e mestre em Direito Penal, Eduardo Viana, pelo apoio e orientação dispensados, sem o qual este trabalho não apresentaria a mesma qualidade, A todos os meus colegas de sala, pelo companheirismo e amizade durante todo o curso. E a todos que, mesmo indiretamente, tornaram possível a concretização de mais uma etapa da minha vida.


Como não ter Deus?! Com Deus

existindo,

esperança:

tudo

Sempre

dá um

milagre é possível, o mundo se resolve. Mas, se não tem Deus,

de

a

gente,

perdidos no vai-vem, e a vida é burra. É o aberto perigo

das

pequenas

grandes

e

horas, não

se

podendo facilitar, é todos contra os acasos. Tendo Deus, é menos grave se descuidar um pouquinho, pois no fim dá certo.

(Guimarães Rosa)


RESUMO

O presente trabalho monográfico tem por escopo discutir sobre a execução da pena privativa de liberdade sob o viés do Neoconstitucionalismo, movimento novo no âmbito de direito, mas que já denota elevada importância, mormente no que tange à proteção e amparo aos Princípios e Garantias Constitucionais fundamentais, tão indispensáveis ao ser humano, hodiernamente. Ademais, esse trabalho tem como foco demonstrar que, acima de tudo, deve ser preservada a dignidade humana, não obstante a imposição das dificuldades fáticas as quais nos são apresentadas constantemente. Por essa razão, demonstra-se, aqui, a complementaridade existente entre os papéis desenvolvidos tanto pelas regras como também pelos princípios do direito, que hoje apresentam o caráter de normatividade. Inicialmente, será abordada a origem da pena de prisão, de modo a observá-la desde os primórdios da humanidade até a fase em que se encontra na atualidade.

Posteriormente,

faz

uma

análise

do

presente

estado

dos

estabelecimentos prisionais, traçando uma linha comparativa com o Princípio da Dignidade Humana. Além disso, faz breves considerações acerca do movimento Pós-positivista e do Neoconstitucionalismo, para então confrontá-lo com a execução penal. Por fim, apresenta alguns dos mais relevantes princípios constitucionais com aplicação na execução penal. Para tanto, utiliza-se do método dedutivo, sustentando-se em fundamentos doutrinários, legais e posicionamentos disponíveis em artigos científicos.

Palavras-chave:

Pena

Privativa

de

Liberdade.

Execução

Penal.

Neoconstitucionalismo. Princípios Constitucionais. Constituição da República de 1988.


ABSTRACT

This monographic study aims at discussing the implementation of deprivation of liberty under the bias of Neoconstitucionalismo, new movement within law, but it already shows great importance, especially with regard to protection and support to the principles and fundamental Constitutional Guarantees , As essential to human beings, modern. Moreover, this work focuses on demonstrating that, above all, must be preserved human dignity, despite the imposition of fรกticas difficulties which we are constantly presented. For this reason it is shown here, the complementarity between the roles both developed by the rules but also by the principles of law, which now show the character of regulations. First, will the origin of imprisonment in order to see it since the early days of humanity to the stage where you are at the present time. Thereafter, it examines the present state of prisons, making a comparative line with the principles of human dignity. Furthermore, he will brief comments about the movement and the post-positivist Neoconstitucionalismo, then comparing them with criminal enforcement. Finally, presents some of the most important constitutional principles to apply in criminal enforcement. For this, use is the deductive method, maintaining itself in doctrinal reasons, legal and positions available in scientific articles.

Keywords: penalty. Criminal Enforcement. Neoconstitucionalismo. Constitutional principles. Constitution of the Republic in 1988.


SUMÁRIO CAPÍTULO I INTRODUÇÃO ------------------------------------------------------------------------------------- --10 CAPÍTULO II DA ORIGEM DAS PENAS DE PRISÃO ---------------------------------------------------- --12 1 Considerações iniciais----------------------------------------------------------------------------13 2 Vingança divina------------------------------------------------------------------------------------13 3 Vingança privada-------------------------------------------------------------------------------14 4 Vingança pública-----------------------------------------------------------------------------------15 5 A pena em Roma----------------------------------------------------------------------------------15 6 As penas na Idade Média e Moderna--------------------------------------------------------16 7 Tendências humanitaristas: período iluminista--------------------------------------------17 8 Evolução da pena no Brasil---------------------------------------------------------------------19 8.1 Período Colonial---------------------------------------------------------------------------------19 8.2 Código Criminal do Império-------------------------------------------------------------------20 8.3 Período republicano----------------------------------------------------------------------------21 CAPÍTULO III O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO E A DIGNIDADE HUMANA --------- --21 1 Noções gerais-----------------------------------------------------------------------------------21 2 A ineficácia do sistema punitivo e suas seqüelas ------------------------------------- --23 3 A prevenção como meio de se evitar o cárcere e a relevância do controle social informal ----------------------------------------------------------------------------------------------- --29 CAPÍTULO IV O NEOCONSTITUCIONALISMO E O PÓS-POSITIVISMO: BREVES CONSIDERAÇÕES------------------------------------------------------------------------------31 CAPÍTULO V PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PENAIS --------- --39 1 Noções principiológicas------------------------------------------------------------------------39 2 Princípios constitucionais que se aplicam à Execução penal ---------------------- --40 2.1 Princípio da Dignidade Humana-----------------------------------------------------------40 2.2 Princípio da Legalidade---------------------------------------------------------------------44 2.3 Princípio da Humanidade ou Humanização das Penas-------------------------------45 2.4 Princípio da Proporcionalidade--------------------------------------------------------------48 2.5 Princípio da Individualização da Pena-----------------------------------------------------50 2.6 Princípio do Acesso à Justiça----------------------------------------------------------------52 CAPÍTULO VI CONSIDERAÇÕES FINAIS----------------------------------------------------------------------54 REFERÊNCIAS ------------------------------------------------------------------------------------ --56


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CAPÍTULO I INTRODUÇÃO

Discutir sobre a execução da pena privativa de liberdade, não obstante seja esse um assunto deveras freqüente nos mais acalorados debates jurídicos, não se revela uma tarefa fácil, mormente quando acompanhado de um tema novo na esfera do direito, como é o caso do Neoconstitucionalismo. Evidentemente, é do conhecimento de todos que o Sistema Carcerário Brasileiro tem enfrentado crises já há algum tempo. Assim, indaga-se: como resolver os conflitos existentes entre a realidade fática, que nos é apresentada, e as Garantias Fundamentais protegidas pela Constituição da República? Será que a execução da pena a ser cumprida é realmente legal? Será que realmente valeu o sacrifício de séculos e mais séculos de luta em busca de humanização das penas como forma de execução e de proteção aos direitos individuais, hoje considerados inerentes ao ser humano que se encontra encarcerado? É necessário, ainda, questionar sobre o nosso papel nessa sociedade tão desesperada por uma solução de seus conflitos e carente de mudanças. O Sistema Carcerário tem como finalidade, não apenas retribuir ao condenado o mal ocasionado contra a sociedade por sua conduta desviada, mas também ressocializá-lo e dar-lhe nova chance de reconstrução de vida, afinal, é dever do Estado zelar pela proteção e bem-estar dos seus cidadãos e garantir-lhes uma existência decente, dando-lhes as oportunidades para a realização desse objetivo. Nesse sentido, o presente trabalho tratará inicialmente da origem das penas de prisão, fazendo uma abordagem histórica no referido capítulo, de forma que se permita uma melhor compreensão do tema que será desenvolvido adiante. Posteriormente, será desenvolvido um capítulo acerca do Sistema Carcerário e suas mazelas. Nesse ponto, serão acrescidos aspectos críticos sobre a presente situação das prisões brasileiras, de forma que seja possível atingir o escopo principal do trabalho, qual seja, analisar a nova ordem Constitucional em sua fase Pós-positivista em face da Execução Penal, mormente naquilo que se


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refere às condições mínimas de dignidade dos homens e mulheres submetidos ao Sistema Prisional. Mais adiante, será realizado um estudo acerca do surgimento do Neoconstitucionalismo e do Pós-positivismo, capítulo que tem como objetivo trazer à tona as principais características desse novo momento constitucional vivido pelo Direito e que, de fato, tem grande importância para todos, sobretudo no âmbito da Execução Penal, haja vista a crescente violação às garantias constitucionais de encarcerados. Após

isso,

trataremos,

justamente,

dos Princípios e

Garantias

Constitucionais Penais inerentes à Execução Penal. Eles são amplamente invocados sempre que haja violação aos direitos dos presidiários e são capazes de garantir uma execução de pena mais humanizada, quando respeitados. Por fim, será feita uma abordagem sobre o Neoconstitucionalismo e seus reflexos no cumprimento das penas privativas de liberdade. Trata-se de uma relevante parte do trabalho, uma vez que será ressaltada a questão principiológica que envolve o Pós-positivismo, mas tendo sempre como base o tratamento que deva ser dispensado ao encarcerado, não esquecendo jamais da sua condição de ser humano.


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CAPÍTULO II DA ORIGEM DAS PENAS DE PRISÃO

1 Considerações iniciais

A narrativa do Direito Penal e, conseqüentemente, das próprias penas, é demarcada por etapas, em que cada período revela, de maneira preponderante e muito peculiar, suas mais diversas formas de punição. A história destas penas percorreu um extenso caminho, desde suas formas mais primitivas, até o alcance dos presentes dias. É absolutamente impossível adentrar no trabalho que aqui se propõe, sem que antes sejam feitas as devidas considerações acerca do surgimento das penas. Doutrinariamente, portanto, é possível especificar os seguintes períodos da pena: vingança divina, vingança privada, vingança pública e tendências humanitaristas1, esta última etapa mencionada por SHECAIRA. Na sociedade primitiva, é admissível afirmar que os homens viviam isolados e foi o aumento constante da população que gerou a necessidade de que os mesmos vivessem em grupos, não por simples desejo, mas tão somente por questões de segurança e sobrevivência, haja vista que se tornou absolutamente inviável satisfazer, solitariamente, a demanda que esse crescimento populacional exigia. Assim, consoante informação histórica fornecida por BECCARIA, chegou-se à conclusão de que: Ninguém fez gratuitamente o sacrifício de uma porção de sua liberdade visando unicamente ao bem público(...) Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma 2 parte dela para gozar do resto com mais segurança.

1

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 23. 2 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 13ª ed; trad. Paulo M. Oliveira, Rio de janeiro: Ediouro, 1999, p.25


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Deste modo, com o agrupamento dos indivíduos e a conseqüente cessão de uma parcela de suas respectivas liberdades, surgiram também os problemas e é exatamente a partir desse período, que passamos agora a analisar as características das penas nas etapas supra mencionadas, bem como em outros períodos igualmente relevantes da história, de forma que seja compreensível o atual momento pelo qual passa o sistema carcerário neste país.

. 2 Vingança Divina

As sociedades primitivas se caracterizavam por uma grande influência divina em seu meio. Desta forma, a coletividade poderia ser agraciada ou castigada pelos seres sobrenaturais (Totens), tendo sempre em vista o seu comportamento, o que vale dizer que as divindades emitiam sinais fenomênicos sempre que ocorriam fatos desagradáveis aos seus olhos e, nesse momento, punia-se o infrator como forma de reparar a fúria provocada na entidade. A pena era o sacrifício da própria vida do transgressor, isso porque a mesma deveria ser compatível com a imponência do deus insultado. Evidentemente, não é difícil perceber que não havia qualquer sinal de cuidado ou preocupação com a justiça dos condenados. Bastava apenas satisfazer o anseio de vingança que, acreditavam eles, era exigida pela divindade. Revela BITENCOURT, que essa pena, aplicada pelos sacerdotes a mando das divindades, visava, ainda, a purificação da alma do infrator, e tinha como escopo a intimidação.3 Grandes exemplos dessas penas são o Código de Manu e o Pentateuco (cinco livros bíblicos iniciais, atribuídos a Moisés e chamados pelos judeus de Torá). Uma característica muito própria dessas penas é o seu rigor, sua crueldade e, por conseqüência, a desproporcionalidade entre o fato e a pena, pois importava apenas que o delinqüente se desculpasse diante da entidade, fazendo com que toda a coletividade fosse bem vista por ela e não sofresse seus castigos 3

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito Penal. Parte Geral. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 26, vol. 1.


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por causa daquele delito. Isso permitia que se chegasse ao absurdo de punir qualquer um a quem fosse atribuído o mal causado à vítima, quando desconhecido o infrator. Já a vingança pessoal não era encontrada nessas sociedades. Preferiase a expulsão do infrator de seu clã e, com isso, eliminava-se a possibilidade de fúria dos deuses contra aquele grupo, purificando-o da mácula causada pelo transgressor.

3 Vingança Privada

Nesse período, ainda inexistia o Estado como ente regulador das ações humanas. A pena que vigorava nessa etapa, por sua vez, promovia uma reação por parte de todo o grupo, já que a sociedade era dividida ainda em clãs. Por conseguinte, se um membro do grupo cometesse qualquer infração, sua pena era a de banimento, o que resultava na sua morte, haja vista que era improvável sobreviver isolado da proteção de um grupo, o que resultava, certamente, na sua morte. Por outro lado, se a infração fosse cometida pelo integrante de outro clã, vingava-se com sangue, ou seja, os grupos brigavam entre si e muitos deles se extinguiam por isso. Como passar dos tempos e o inevitável desenvolvimento social, veio a Lei de Talião, b como forma de se evitar a supressão dos clãs, em que a pena se verificava pelos castigos corporais, e a justiça obedecia a regra do “olho por olho, dente por dente”. Nessa fase, é possível perceber que o alvo maior, ou único, do castigo, era o corpo do condenado. Aqui, não se pode admitir a supressão da vingança; esta reduzia-se, apenas, a uma única retaliação. Assim, é possível concluir que houve, vagarosamente, uma eliminação da vingança primitiva. Não obstante a crueldade e o rigor das penas, bastante acentuados nesse período, foi aqui que se verificou indícios iniciais do que chamamos hoje de Princípio da Proporcionalidade, pois a punição se consumava como reprimenda equivalente ao dano provocado a outrem.


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4 Vingança Pública

A evolução social dos povos resultou no abandono da utilização do vingança privada, dando lugar ao Estado, que se tornou o centralizador do poder e assumiu a ordem da sociedade. No entanto, não havia ainda separação entre este poder e o poder divino. Ambos andavam lado a lado. Primava-se, nesse período, pela proteção do soberano. As penas, por sua vez, continuavam a ser degradantes e cruéis. Por fim, a pena de prisão, que é o objeto de estudo do presente trabalho, não possuía, em tempos antigos, as mesmas características que hodiernamente se impõem. Nela não havia autonomia, Isso porque nesse período, o encarceramento não era uma punição resultante de um crime, mas servia tão somente para garantir a execução da pena de morte ou ainda para esclarecer os fatos através da colheita de provas do condenado.

5 A pena em Roma

No ano 753 a.c., quando da fundação de Roma, as penas eram como aquelas ditas acima. Passaram pela transição da vingança divina para a privada e, três séculos antes de Cristo, passaram desta para a pública. Em seu território, havia ainda distinção entre crimes públicos e privados. Os primeiros eram julgados pelo magistrado e a eles aplicavam-se pena de morte ou desterro, enquanto que os segundos recebiam reprimenda do próprio ofendido e se constituíam como fontes de obrigações. A pena de morte, por sua vez, era amplamente utilizada nessa época, e dela fazia-se um verdadeiro instrumento de terror; esta possuía as mais diversas formas de execução, tais como decapitação com machado, crucificação, introdução do acusado em saco a ser jogado nas águas, o fogo, a decapitação com espada e


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a entrega do acusados a animais ferozes, consoante acentua SHECAIRA 4. Nesse período da história, o sacrifício do condenado chegava ao cúmulo de assemelharse a um espetáculo público, conforme bem explica DOTTI: O povo, estimulado ou compelido a acompanhar o cortejo do condenado rumo ao local do sacrifício, chegava a participar do espetáculo, assumindo o papel de protagonista na encenação dos rituais e na representação do 5 quadro em que a morte triunfa sobre a vida.

Felizmente, a sociedade evoluiu, pois inadmissível pensar que a morte poderia se tornar num espetáculo do horror. Nesse época, pode-se ver, ainda, indícios do Princípio da Reserva Legal, haja vista que apenas se considerava fato delituoso, aquilo que estivesse disposto previamente nas leis de crimes contra o Estado (Juliae) e contra os demais indivíduos (Corneliae). Mais adiante, já no século II d.c, a pena de morte, a qual praticamente quedou-se inerte por um tempo (século I d.c.), volta agora com força intensa para punir alguns crimes contra o patrimônio e contra a vida, além dos crimes de cunho religioso, tão comuns a esse período, que culminava no extermínio de hereges e bruxos.

6 Penas na Idade Média e Moderna

A queda do Império Romano resultou na entrada de um novo período, a Idade Média. Foi aqui que a prisão iniciou, lentamente, uma fase de transição, deixando de ser apenas custódia para tornar-se em pena. Isso se deu em decorrência do Direito Canônico, quando a Igreja utilizou-se da privação de liberdade, com internamento de clérigos em mosteiros, ou sua reclusão em celas, como forma de fazer com que sacerdotes ou hereges refletissem a respeito do ato infracionário cometido, e deles pudessem se arrepender. Tem-se, assim, a base 4

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria...Op.cit., p. 29. DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 35.

5


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das penas privativas de liberdade que, em momento posterior, seriam as substitutivas da pena de morte. Posteriormente, diante da queda de Constantinopla, nasce a Idade Moderna, com a ascensão do capitalismo e conseqüente aumento nas desigualdades de classes, ocorreu um inevitável crescimento da delinqüência em todos os lugares, fato esse que tornou absolutamente inviável a aplicação da pena de morte, vez que o número de infratores era bastante elevado. Nesse sentido, DARIO MELOSSI e MASSINO PAVARINI, citados por Cezar Roberto Bittencourt, afirmam que: [...] a prisão surge quando se estabelece as casas de correção holandesas e inglesas, cuja origem não se explica pela existência de um propósito mais ou menos humanitário e idealista, mas pela necessidade de possuir um instrumento que permitisse não tanto a reforma ou reabilitação do 6 delinqüente, mas a sua submissão ao regime dominante (capitalismo) .

É de se notar, ainda, que o conceito da pena de prisão desse período, não se coadunava com a idéia de reinserção do criminoso à vida em sociedade, haja vista que, nessa época, o controle da criminalidade interessava à crescente classe burguesa no sentido único de submissão de todos ao seu domínio. Era, em verdade, uma forma de conter a população, principalmente a classe menos favorecida e fazê-la se submeter aos ditames do Estado.

7 Tendências humanitaristas: período iluminista

O nascimento do iluminismo, movimento filosófico, intelectual e humanizador que se destacou com grande força no início do século XVIII, trouxe novos ideais em todas as áreas de conhecimento. Contudo, importa aqui destacar a modificação de pensamento no que se refere a pena, a qual adquiriu nova roupagem a partir de diversos filósofos que influenciaram esse período, tais com Rousseau e Montesquieu. A partir daí iniciou-se no campo de atuação das penas, 6

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 23.


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constantes modificações no sentido de melhorá-las em sua aplicabilidade e consoante pensamento preconizado por Beccaria, somente fazer uso delas quando fosse necessário. Aliás, esse autor faz menção em sua obra, sobre o contrato social, em que os homens instituem uma sociedade, cujas penas nela existentes têm a função de garantir a perpetuidade da mesma. 7 Apesar de tantas evoluções e, não obstante as considerações feitas acima, é impossível negar a necessidade da aplicação de sanções aos que causem danos à sociedade, de uma forma geral, pois não se descobriu, ainda, outra maneira razoável de punição e controle da criminalidade que seja suficientemente eficaz para substituir as penas privativas de liberdade. A pena ainda é o meio de que o Estado dispõe para tentar manter sob controle a segurança social, já que ele tem sido ineficaz no que tange às medidas de prevenção do cometimento de crimes. Resta, então, apenas o castigo pelos delitos praticados. Mas, ao que nos parece, as punições não são apenas uma forma de controle social ou de repressão por cometimento de atos ilícitos. Consoante aduz BECCARIA, entendemos que o ato de castigar e punir é ínsito do próprio ser humano, senão vejamos: “Consultemos, pois, o coração humano: acharemos nele os princípios fundamentais do direito de punir”.8 A nosso ver, isso retrata, pura e simplesmente, o que está profundamente relacionado à natureza humana. O homem tem uma necessidade real de se impor aos demais e, para isso, utiliza-se dos meios de que dispõe, sejam quais forem eles. No entanto, há que se controlar esses impulsos por meio de regras ou normas que limitem o ímpeto humano de castigar. Não fosse assim, viveríamos nas mesmas condições em que se encontrava, outrora, a humanidade, quando o estado de selvageria determinava as ações dos indivíduos. Obviamente, esse controle punitivo só pode ser realizado mediante a instituição de leis, haja vista que estas são imperantes à vontade dos homens e refletem a soberania do poder do Estado. Trata-se de um controle absolutamente necessário à manutenção da ordem e da segurança na sociedade moderna, sem o qual não seria viável a convivência em grupo, haja vista os fatos observados ao 7 8

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos...op. cit., passim. Id, Ibidem.


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longo de séculos de história. Evidentemente, deixar os indivíduos livres a ponto de não submetê-los a qualquer ordem superior é, hoje, inconcebível, o que seria determinante para nos levar ao caos.

8. Evolução da Pena no Brasil

O caminho percorrido pelas penas no Brasil, a título de melhor compreensão, pode ser entendido em três fases distintas: período colonial, Código Criminal do Império e período republicano, os quais, a partir de agora, passam a ser relatados.

8.1 Período Colonial

Anteriormente à chegada dos portugueses na costa brasileira, os índios que aqui viviam, pouco civilizados que eram, faziam uso da vingança privada, devidamente abordada acima, como meio de punição. Entretanto, acharam-se aqui indícios do uso da forma punitiva idêntica à lei de Talião, bem como o costume de expulsão dos índios de suas tribos. Com a colonização ocorrida no ano de 1500, em tese deveriam ser aplicadas aqui as leis vigentes em Portugal que, na época, eram denominadas de Ordenações Afonsinas. Pouco tempo depois, estas viriam a ser substituídas pelas Ordenações Manuelinas, a mando de D. Manuel I. Na realidade, tudo isso não era aplicado ao caso concreto do Brasilcolônia, em razão das particularidades locais existentes naquele período, mormente pelo fato de todo o território estar dividido em capitanias, e cada qual com um donatário diferente, o que, certamente, impossibilitava tanto o controle e aplicação das referidas leis supra, quanto o controle da coroa real. Destarte, cada


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um deles governava seu território como melhor lhe aprouvesse, satisfazendo, assim, unicamente seus interesses. Com efeito, a legislação penal a ser imposta ao território brasileiro, denominava-se de Ordenações Filipinas, que foram promulgadas por Filipe II de Portugal, com alterações feitas por Filipe III da Espanha. A essa lei, DOTTI deu o nome de “Direito Penal do terror”, consoante citação de SHECAIRA.9 Isso durou mais de 3 séculos. As mutilações e mortes bárbaras eram extremamente comuns nesse período. Uma das vítimas foi o tão conhecido Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes, o qual teve sua cabeça decapitada e pendurada em praça pública para que servisse de exemplo aos demais conspiradores que tentassem se rebelar contra a coroa.

8.2 Código Criminal do Império

Após a independência do Brasil e com a outorga da Constituição de 1824, por D. Pedro I, veio a necessidade da criação de um código criminal. Este foi sancionado no ano de 1830, e foi criado com fulcro nas idéias de Beccaria, do Código Penal francês, dentre outros e serviu de modelo para os mais diversos códigos penais, tais como o espanhol e o português, por sua clareza e precisão. Apesar disso, continuavam as penas de morte, banimento, prisão com trabalho e até mesmo flagelo para os escravos. Não obstante esses fatos, o código aqui referido possuía como fundamento maior a justiça e a igualdade, o que demonstra tendências modificativas daquilo que vigorava até aquela época, embora não fosse ainda o ideal de código que se podia fazer, mas que, naquele dado momento, representou admirável avanço rumo a uma sociedade mais justa.

9

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria...Op. cit., p. 39.


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8.3 Período Republicano

O início da república gerou uma necessidade de criação de um Código Penal que satisfizesse as carências da época. Entretanto, o mesmo foi publicado no ano de 1890, ou seja, antes da Constituição de 1891 e contrariou demasiadamente as expectativas a seus respeito, posto que bastante atrasado em relação às inovações desse período. Assim, muitas foram as tentativas de criação de um outro código que o substituísse, porém nenhum teve êxito. O código de 1890 teve validade por quase meio século, quando então, no ano de 1940 foi publicado o novo Código Penal Brasileiro, realizado por Alcântara Machado e Nelson Hungria. Neles estavam previstas as penas de reclusão, detenção, segregação e multa, além das medidas de segurança. Destarte, desse período em diante, consagrou-se inúmeros direitos dos presos, tais como direito ao trabalho remunerado, assistência aos condenados e às suas famílias, educação, bem como firmou-se a importância de indispensáveis princípios tal qual a individualização da pena. Por fim, é de se notar que, embora o processo de humanização de pena tenha perdurado por séculos, chegou-se, enfim a uma etapa em que se respeita, mais do que nunca, a dignidade humana inerente ao indivíduo pois, ao analisarmos a história e compararmos os dias atuais com algumas décadas anteriores, é fácil concluir que somos realmente privilegiados por desfrutar de uma liberdade descompromissada, sem perseguições. Contudo, ainda há muito a ser alcançado e devemos chegar ao entendimento de que a evolução da humanidade é dinâmica e sempre haverá algo melhor a se conseguir. E é exatamente sobre a relação pena x ser humano que tratará o presente trabalho.


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CAPÍTULO III O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO E A DIGNIDADE HUMANA

1 Noções gerais

Tem-se falado, incansavelmente, a respeito da crise enfrentada pelo Sistema Carcerário Brasileiro, razão pela qual tal assunto não traz qualquer espanto, mas que, apesar disso, é capaz de causar em todos enorme indignação sempre que se faz referência ao imensurável desrespeito e desprezo com que são tratados os seres humanos, muitas vezes verdadeiros indigentes, submetidos ao cárcere. Uma prova cabal disso é o fato de que, sempre que ocorrem rebeliões nos mais diversos presídios pelo País afora, reclama-se sobremaneira da superlotação do cárcere e da constante violação aos direitos fundamentais, consoante afirma RENE ARIEL DOTTI.10 As reivindicações dos presidiários e suas súplicas que ecoam na tentativa de transformar sua dura realidade, quando não atendidas, têm como resposta reprimendas contra a própria sociedade. Mas, por trás de tudo isso, encontra-se pessoas absolutamente amedrontadas com o caos generalizado e que temem pelos ataques que ocorrem diariamente, conseqüentes de ordens emanadas de dentro dos próprios presídios e que sempre estão na iminência de acontecer, o que denota, basicamente, uma única verdade: o Estado é ineficaz no cumprimento de suas leis, pois fracassa em garantir segurança aos cidadãos e em preservar os direitos fundamentais dos presos. Consoante informações publicadas pelo site de Estratégia Empresarial, em uma pesquisa realizada entre os anos de 1990 a 2008, constatou-se um crescimento populacional penitenciário de 500%, o que corresponde a 500.000 presos no Brasil até o final do ano 10

11

. Isso significa dizer que há um déficit de

DOTTI, René Ariel. A crise do Sistema Penitenciário, p. 6. Disponível em www.memorycmj.com.br/cnep/palestras/rene_dotti.pdf. Acesso em 26 de setembro de 2008. 11 Disponível em: http://estrategiaempresarial.wordpress.com/2008/02. Acesso em 26 de setembro de 2008.


22

aproximadamente 260.000 vagas nos presídios de todo país. Esses números colocam o Brasil na 4ª posição a nível mundial em número de presos, perdendo apenas para os EUA, a China e a Rússia. É um dado alarmante se compararmos o tamanho infinitamente maior da população destes países, em relação ao Brasil. Inegavelmente, ainda é possível relatar que entre alguns dos maiores problemas do Sistema Penal Brasileiro estão, além da superlotação, a ociosidade dos encarcerados e a violência. Essa ociosidade gera, sem dúvidas, inúmeros Ora,

a

incompetência

do

Estado,

que

não

consegue

realizar

adequadamente o seu papel de desenvolvimento social, gera verdadeiro terror naqueles que nada podem fazer para se defender e acabam por se tornar vítimas diretas desse descaso. O Estado, certamente, está mais atribulado em ocupar-se de suas mazelas, do que em atentar para aquilo que deveria ser o real centro de seu cuidado: o povo. Sabiamente, NORBERTO BOBBIO soube definir bem o encargo que tem o Estado no exercício de sua função, em que cabe somente a ele a aplicação da força como meio de assegurar a ordem social. Assim, afirmou que: “O Estado tem o privilégio e o benefício do monopólio da força. Deve sentir toda a responsabilidade desse privilégio e desse benefício.”12 Para que essa segurança se concretize, necessário se faz que os direitos já previstos deixem o plano abstrato e se configurem no plano material. Eis ai a problemática encontrada pelos direitos humanos, qual seja, sua dificuldade de materialização no plano fático. Embora existam inúmeras normas, tratados e leis que defendam a preservação desses direitos, sua eficácia deixa a desejar, pois na prática não funcionam como deveria. A partir disso, não há outra conclusão a se fazer, senão a de que o Sistema Carcerário não tem sido eficaz no seu propósito de regenerar o indivíduo que se desvirtuou o que, certamente, é ainda mais agravado em razão da freqüente violação aos direitos fundamentais, ou seja, do desrespeito à dignidade humana.

12

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução de Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.


23

2 A ineficácia do Sistema Punitivo e suas seqüelas

Obviamente, não nos é possível acreditar que as autoridades, de fato, estão convencidas da eficácia concreta do Sistema Penal, o qual os mesmos fazem funcionar de forma tão desprezível e cruel. Também não se pode supor que eles nem sequer desconfiem que tal sistema é uma verdadeira “bomba” prestes a explodir e, mesmo assim, insistem em continuar a mantê-lo da forma como está, fechando os olhos para a realidade que os cerca. Infelizmente, isso nos leva a crer em algo muito simples e ate óbvio: quando o Estado chegar a essa conclusão, terá sido tarde demais para reparar o erro de sua omissão. Notadamente, o fato de a sociedade não dispor dessa consciência de periculosidade, a qual fora criada, talvez inconscientemente, pelo Estado e por todos os cidadãos que nela vivem agrupados, fez surgir uma inércia que provocou verdadeiro adormecimento nos indivíduos, os quais se tornaram incapazes de lutar para gerar uma situação de melhora e maior segurança no âmbito social. Nesse sentido, CIRLENE MARIA DA SILVA BUTA e BENON LINHARES NETO, afirmam que: Não se pode olvidar nunca, que toda vez que é suprimida uma garantia constitucional referente a direitos humanos em um texto dito legal, não são retiradas as garantias apenas de um grupo, mas sim de toda humanidade, correndo-se o sério risco de, quem sabe, talvez um dia, toda a sociedade vir a ser vítima de tais supressões desses mesmos direitos. Tratar uma pessoa com respeito à dignidade humana para que ela seja melhor, é uma lição simplista, porém, in casu, afigura-se mais racional, mais coerente e 13 por conseqüência segura .

É possível observar que os sábios escritores referem-se, nesse trecho, à dura realidade dos encarcerados e, por conseqüência, revelam a necessidade iminente de transformá-la, haja vista a enorme e, muito provavelmente, real possibilidade de que o próprio Sistema se volte contra seus cultivadores, num futuro próximo. 13

BUTA, Cirlene Maria da Silva e LINHARES NETO, Benon. O Recluso: objeto ou sujeito da execução da pena privativa de liberdade?, pag. 54. In: Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, nº 19, 2006.


24

Em absoluta consonância com a afirmação supra, MICHEL FOUCAULT, em sua magnífica obra Vigiar e Punir, propôs o abandono de uma punição que traduz a vingança do Estado sobre o condenado, e assim afirmou: É preciso punir de outro modo; eliminar essa confrontação física entre soberano e condenado. Esse conflito frontal entre a vingança do príncipe e a cólera contida no povo, por intermédio do suplicado e do carrasco. Onde o suplício tornou-se rapidamente intolerável. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e o “cruel prazer de punir”. Vergonhoso, considerado da perspectiva da vítima, reduzida ao desespero e da qual ainda se espera 14 que bendiga “o céu e seus juízes por quem parece abandonada”.

A forma de cumprimento das penas dentro do cárcere, ao contrário do que garante a Lei de Execuções Penais, esta muito admirável, diga-se de passagem, excede significativamente os limites impostos pela sentença. Não apenas a liberdade lhes é subtraída, mas surrupia-se também, e principalmente, a sua dignidade. O sofrimento desmedido que o Estado impõe aos condenados é absolutamente desumano e cruel. Não se pode permitir que haja perpetuação dessa circunstância. A finalidade da pena, qual seja, a ressocialização dos indivíduos condenados, há muito encontra-se totalmente comprometida, haja vista os rumos tomados pela Execução Penal. Nesse sentido, enfatiza FOUCAULT: É preciso que a justiça criminal puna em vez de se vingar. Essa necessidade de um castigo sem suplício é formulada primeiro como um grito do coração ou da natureza indignada: no pior dos assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua 15 “humanidade”.

Ora, antes de qualquer castigo exercido sobre o condenado, é necessário que jamais se esqueça que este é, primeiramente, um ser humano que padece de toda sorte de emoções e sofrimentos como qualquer um de nós e merece, sem dúvidas, por pior que ele possa parecer, o respeito que é digno da natureza humana. Destarte, é absolutamente reprovável surrupiar-lhes o direito aos Princípios que lhes são garantidos constitucionalmente tais como individualização

14

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 24. ed.; trad de Raquel Ramalhete, Petrópolis: Vozes, 2001, pag. 63 15 Id, Ibidem.


25

da pena, humanidade, legalidade, pessoalidade, etc. Assim, ZAFFARONI, doutrinador de respeitabilidade a nível internacional, citado por Cirlene Maria da Silva Buta e Benon Linhares Neto, aduz que: A seletividade, a reprodução da violência, a criação de condições para maiores condutas lesivas, a corrupção institucionalizada, a concentração de poder, a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou comunitárias, não são características conjunturais, mas estruturais do exercício de poder de todos os sistemas penais, é o confronto entre o legal e o institucional, pois na maioria das vezes o texto legal é bom. Mas impossível de ser conjugado, nesse conflito a instituição falha é que deve ser modificada ao invés de se mudar o texto legal como muitos querem, 16 por isso implicaria em retrocesso.

Ora, não se pode negar que o Princípio da Dignidade Humana é, freqüentemente, violado; sua presença na Constituição da República não se deu ao acaso, mas de forma muito pensada. Não se pode reduzir o ser humano à condição de mero objeto de vingança do Estado. E mais, não se deve permitir que este Estado, sob alegação de garantir a segurança social, converta-se em um meio de aviltar o ser humano. Trata-se de uma questão lógica. Figurativamente, é possível mencionar aqui a Lei da Ação e Reação, estudada na física e conhecida como a 3ª Lei de Newton. Esta pode e deve ser observada também num âmbito social. A mencionada Lei diz que se dois corpos interagem e um deles aplica uma determinada força sobre o outro, este último também aplicará uma força de mesma intensidade, mesma direção e sentido contrário sobre o primeiro corpo. Ora, no direito também é assim: obviamente, o encarcerado devolverá ao Estado e à sociedade, em igual ou maior proporção, o tratamento que destes receber. EVANDRO LINS E SILVA, por entender a natureza humana, admitiu que: O gênero humano deve ser tratado com compreensão, com inteligência, com tolerância para os seus erros e fraquezas; a brutalidade, a selvageria e a violência jamais foram formas hábeis ou racionais de corrigir eventuais 17 desvios de conduta.

16

BUTA BUTA, Cirlene Maria da Silva e LINHARES NETO, Benon. Op. cit., p. 52 LINS E SILVA, Evandro. De Beccaria a Filippo Gramática. In: ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. (Org.). Sistema penal para o terceiro milênio: atos do colóquio Marc Ancel. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan,1991, pp. 17-43.

17


26

Não há qualquer dúvida sobre esse aspecto. Muito embora a Lei de Execuções trate do preso com o mais absoluto respeito e lhe apresente condições reais de recuperação, na prática todos sabem que o Estado não cumpre tais medidas e, muito provavelmente, nem com elas se importe. A realidade brasileira está infinitamente aquém dos ideais de um Sistema Penitenciário decente, capaz de promover a reabilitação dos infratores da lei, se é que é possível afirmar que esse mesmo Sistema seja capaz de regenerar ágüem. É nesse contexto é que se insere o novo modelo constitucional, qual seja, o Neoconstitucionalismo, que tem como base trazer à tona, para a realidade do direito, a utilização de princípios, como forma de preservação dos direitos fundamentais no cenário jurídico. Mas esse tema será tratado em tópico específico do presente trabalho. Ora, de tudo isso, é possível notar que o escopo das abordagens realizadas no presente se destinam, especificamente, a alertar a população para o constrangimento ou violação de direitos a que o preso é submetido, seja por parte do próprio Estado, ou por meio das “leis próprias” criadas dentro dos presídios brasileiros. Ademais, não se pode desprezar a importância fundamental do respeito à dignidade humana para que se busque tocar a intangível e almejada “paz social”. MOREIRA NETO ensina sobre essa relevância e aclara: Em razão do fundamento democrático, afirma-se a dignidade da pessoa humana, como expressão de um valor que é a origem e a medida de todos os valores, pois a humanidade consiste, antes de tudo, no respeito ao ser 18 humano, acima de qualquer outro valor derivado da convivência.

Nesse aspecto, BECCARIA, pioneiro que foi no respeito e amparo aos direitos humanos, haja vista sua obra ter sido escrita antes mesmo da Revolução Francesa, em 1764, tratou do assunto com inconfundível brilhantismo quando escreveu acerca da pena, palavras que iam muito além do seu tempo. Ao final de sua obra, afirmou que:

18

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Aspectos Jurídicos do Brasil Contemporâneo. O póspositivismo chega ao Brasil. Inaugura-se um constitucionalismo de transição. Disponível em www.direitodoestado.com. Acesso em 10.07.2008.


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É que, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela 19 lei.

É possível notar, nesse trecho que, já naquele tempo, BECCARIA ensinava a respeito de princípios absolutamente imprescindíveis para uma pena justa, tais como proporcionalidade, legalidade, dentre outros. Sua obra se mostra tão atual que, por esse motivo, continua a ser referência para juristas contemporâneos. Note-se que, não obstante haver conhecimento sobre o que seja uma pena justa e, mesmo que o Estado cumpra tais requisitos quando do cumprimento de pena pelo sentenciado, existem marcas, dela decorrentes, que permanecerão profundas e inabaláveis na vida daqueles que passaram pela experiência do encarceramento. A psicóloga do Conselho Penitenciário de São Paulo, MARIA ADELAIDE FREITAS CAÍRES afirma que: O preso permanece 24 horas com outros detentos. É obrigado a conviver com pessoas que não conhece, de muitas das quais não gosta. Assim, ele se apega àqueles com quem mais se identifica sociologicamente. Do ponto de vista psicológico, todo confinamento faz com que ocorra um “apagamento” do indivíduo, ou seja, uma alteração de seu estado psicológico. Dependendo das condições de confinamento, podem ficar 20 cicatrizes eternas.

Observe que um sentenciado é obrigado e modificar completamente sua rotina e passa a ter de conviver com estranhos, em um local absolutamente desagradável, em que tudo lhe é fornecido sem que haja possibilidade de escolhas, como o alimento, a roupa, os horários, intervalos. Além disso, as demais coisas lhe são suprimidas, como a privacidade, a liberdade, a vontade própria, a intimidade, enfim, trata-se de um lugar onde o indivíduo perde sua identidade. Tudo isso já é mais que suficiente para transformar essas pessoas em verdadeiros insanos.

19

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos...Op. cit., p. 201. CAÍRES, Maria Adelaide Freitas. Mente confinada. Da alucinação ao suicídio, os efeitos psicológicos que a privação da liberdade provoca até em criminosos frios e calculistas, p. 14-21. In: Revista de Ciência Criminal. Ano 1, nº 1. 20


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No entanto, a realidade brasileira vai muito além do simples confinamento. Os tratos desumanos recebidos pelos encarcerados, além de distúrbios psicológicos adquiridos depois do cárcere, são capazes de provocar traumas e ressentimentos que jamais serão apagados e estes, certamente, virão à tona futuramente, contra a própria sociedade. Seria uma tolice acreditar que pessoas que são subjugadas a condições semelhantes, sejam capazes de regenerar-se algum dia. Ainda assim, nada é feito para mudar o atual contexto carcerário do país. Ainda na reportagem supramencionada, os psicólogos afirmaram que após

parte

do

cumprimento

da

pena,

os

encarcerados

apresentam

comportamentos absolutamente estranhos, tornando-se pessoas fechadas e deprimidas. Os estudiosos buscam uma razão capaz de ser comprovada cientificamente a respeito dos motivos que levaram alguém a cometer delitos. Esquecem, no entanto, que o ser humano é composto também de alma e que este pode ser o segredo apropriado para desvendar muitos mistérios e até mesmo chegar ao caminho que não justifique os crimes, mas que os explique. A segregação social e o fracasso do Estado em conter essa balbúrdia, é o que elucida o caos em que se encontra a sociedade. Nossa apatia e insensibilidade diante do que acontece à nossa volta, ao considerarmos que pouca ou nenhuma parcela de culpa temos nessa desordem, ajuda a esclarecer o terror dos dias atuais. As ordens se inverteram e o ser humano se afunda em seu próprio egoísmo. Em direção oposta a tudo isso, FRANCESCO CARNELUTTI, com imensurável sensibilidade, desvenda os mistérios da dura realidade dessa gente marginalizada, que desconhece a palavra dignidade: O que falta ao encarcerado? Cristo, convidando-nos a visitá-lo, disse claro: a visita é um ato de amizade (...) Como não relembrar as outras palavras de Cristo: “Te agradeço, ó pai, porque estas coisas revelaste aos pequenos e as escondeste aos sábios”? Necessita ser pequeno para compreender que o delito é devido a uma falta de amor. Os sábios procuram a origem do delito no cérebro; os pequenos não esquecem que, mesmo como disse cristo, os homicídios, os furtos, as violências, as falsificações vêm do coração. É ao coração do delinqüente, que, para saná-lo, deveremos chegar... O condenado é o pobre, por excelência, na sua nudez. Não há um necessitado mais angustiado e mais carente de amor. Precisa vê-los, no rude uniforme listrado, feito para separá-los dos outros homens, lançar sobre nós um olhar, no qual exprimem, mesmo se


29

procuram esconder, a consciência mortífera da sua inferioridade, para compreender o bem que pode levar a eles um sorriso, uma palavra, um 21 carinho.

A esmagadora parte dos presos distribuídos pelos estados brasileiros é pobre, marginalizada, de origem simples, ignorante, que não tive a oportunidade de ser alguém na vida. Talvez enveredaram por esse caminho por falta de escolha. Entretanto, os delinqüentes que representam verdadeira ameaças à sociedade, os quais alimentam o tráfico de drogas e armas, os grandes políticos corruptos que se apropriam das verbas destinadas à merenda escolar, por vezes a única refeição diária de uma criança, permanecem impunes. Continuar perplexos e inertes diante desses fatos que nos perseguem, não solucionará o problema. Exigir mudanças já é um importante começo para modificar a realidade.

3 A prevenção para evitar o Cárcere e a relevância do Controle Social Informal

Dentre os diversos estudos realizados ao longo dos anos, a respeito do perfil dos encarcerados, os resultados sempre foram os mesmos e estes não representam qualquer novidade para a população em geral. Não é segredo para ninguém o fato de a maioria dos presos terem como origem famílias carentes e mal estruturadas, e a dura e difícil coincidência de que quase todos tiveram uma infância dura e cheia de privações. Certamente, muitos deles eram, inclusive, espancados por pais alcoólatras e deles se exigia que, após um longo dia de trabalho nos semáforos das grandes capitais, trouxessem, ao entardecer, o sustento do lar. Mais ainda, muitos deles, sem dúvida, fugiram de casa, pois essa atitude lhes era menos custosa do que permanecer sob as ordens e os maus-tratos de seus genitores. E isso não é de se assustar, pois se trata de uma realidade mais comum do que se imagina.

21

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. 2ª ed. São Paulo: Bookseller, 2001, p. 72-73.


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Não é uma tarefa fácil mudar esse quadro. É preciso buscar, de todas as maneiras, evitar que isso aconteça. É possível afirmar que, antes que se chegue ao ponto desagradável do encarceramento, há toda uma história por trás disso, em que é possível verificar a necessidade de modificações em inúmeras esferas sociais, inclusive na própria noção de família que se tenha.

Esta é,

indubitavelmente, o pilar de sustentação de uma sociedade equilibrada e bem desenvolvida. Tudo o que ocorre na infância, refletirá numa pessoa por toda a sua vida. Tudo isso visa chegar a uma única e simples conclusão: a melhor maneira de se evitar as seqüelas de um encarceramento, sem dúvidas, é evitar o próprio encarceramento. Uma vez atingido por este, o ser humano nunca mais será o mesmo. Não é possível deixar de mencionar, portanto, nesse contexto, os meios de controle da criminalidade, que não a prisão. São também conhecidos como controle informal. Trata-se de assunto da maior relevância, haja vista que a melhor forma de prevenir as conseqüências de um aprisionamento é evitar o próprio cárcere. Nessa perspectiva, cumpre aqui mencionar algumas instituições sociais responsáveis pelo controle informal, quais sejam, a família, a igreja, a escola, etc. De fato, seria infinitamente mais benéfico a todos se o Estado se preocupasse em investir nessas instituições, ao invés de construir presídios e manter os encarcerados às suas custas. Isto, além de sair por demais dispendioso aos cofres públicos, não atinge o mal pela raiz, mas tão somente camufla os problemas geradores do caos em que se encontra a sociedade, e o pior, não é capaz de promover qualquer mudança, mesmo que a longo prazo, para que a sociedade se veja transformada e livre num futuro próximo. Indubitavelmente, esta é uma forma de garantir uma sociedade mais equilibrada, rumo ao desenvolvimento. Não há dúvidas de que o Brasil é o país-líder do hemisfério sul, entretanto, também é inquestionável a falta de segurança nesse território. Sendo assim, nota-se que a ausência de políticas públicas, para solucionar o problema da insegurança, impedem o avanço sócio-econômico do país. Tudo isso reflete a incapacidade do Governo em transformar essa situação. É exatamente por esse motivo, que a sociedade pode e deve colaborar com o controle de criminalidade, o


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qual tem a possibilidade de ser realizado através do controle informal, o qual tem como maior aliado a família, base da sociedade. É nisso que deve investir o Estado. A construção de mais presídios não solucionará o problema, apenas o camuflará e, num futuro próximo virá à tona.


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CAPÍTULO IV O NEOCONSTITUCIONALISMO E O PÓS-POSITIVISMO: BREVES CONSIDERAÇÕES

Previamente a uma análise do que vem a ser Pós-positivismo, cumprenos aqui mencionar o próprio Positivismo Jurídico, e sobre ele fazer as devidas considerações. Trata-se de uma doutrina jurídica surgida no século XX que teve como base a obra de Hans Kelsen, “Teoria Pura do Direito”. Essa teoria tem como alicerce a idéia de que o Direito só é verdadeiro quando ditado pelo Estado. Sendo assim, abandonou-se a idéia de Deus como determinante das regras de comportamento dos seres humanos, que era foco do Jusnaturalismo, passando-se a formar a idéia de que o homem é o construtor do direito propriamente dito. Nela, promoveu-se a aproximação da relação entre Direito e Moral. Nesse sentido, LUIS ROBERTO BARROSO explica que: O positivismo jurídico foi a importação do positivismo filosófico para o mundo do Direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de 22 posição diante da realidade.

Destarte, ao longo do tempo pôde-se perceber que a doutrina Positivista tornou-se insuficiente para atender aos reclamos da sociedade, que ansiava não por um Direito frio e que refletisse, apenas, a letra da Lei, despida de qualquer toque de sensibilidade que melhor pudesse alcançar os contornos da justiça, mas tão somente de um Direito que se adequasse à pratica jurídica e aos moldes de um povo que se encontrava em contínuo desenvolvimento. Assim, esse mesmo doutrinador esclarece facilmente o impasse que parece existir entre o positivismo e jusnaturalismo na nova teoria do Direito Constitucional e aduz: 22

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. Disponível em www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas. Acesso em 15/07/2008.


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O pós-positivismo identifica um conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele, a discussão ética volta 23 ao Direito.

Desta forma, é possível compreender que o Pós-positivismo não surgiu como um movimento destinado a arruinar o Positivismo, mas tão somente para promover um acréscimo de conhecimento à ciência já existente, com o escopo de provocar a justiça de forma mais límpida e com vistas à consecução dos fins necessários ao homem e ao bem-estar social. Foi nesse sentido que a doutrina Neoconstitucionalista criou força a partir de meados do século XX, em que se tornou inconcebível conciliar o positivismo puro e simples com a própria justiça. Sabe-se que, hodiernamente, princípios e regras fazem parte de um mesmo grupo, que são as normas. Assim, o caráter de normatividade conferida aos princípios, os quais abandonam, sobremaneira, a idéia formalista que envolve a legalidade das normas e se direcionam à aplicação do direito resguardado por parâmetros morais definidos pelo juiz, resultado do movimento Pós-positivista, distinguem-se das regras, haja vista que estas dispõem de uma aplicabilidade quase que instantânea. Portanto, inegavelmente, os princípios melhor se adéquam à realidade, por permitir ao juiz que se integre à lei para promover solução que se ajuste às reais necessidades dos cidadãos, em função de sua característica essencial de justiça. Para uma melhor explanação acerca do Pós-positivimo, BARROSO faz a seguinte elucidação: Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma 24 reaproximação entre ética e Direito.

Nessa mesma obra, BARROSO prossegue na sua explicação do que seja Pós-positivismo e reafirma a idéia que mais se aproxima de uma definição

23 24

Id, ibidem. Id, Ibidem.


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concreta desse movimento, o qual esta ligado à relação necessária entre valores e regras. Dessa forma, o Autor aduz que: O póspositivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria 25 dos direitos fundamentais.

Obviamente, esses valores aos quais BARROSO se refere, representam a busca pelo equilíbrio que, necessariamente, deve existir entre o direito e sua aplicação efetiva, cuja possibilidade de concretização vincula-se à existência dos Princípios e Garantias Constitucionais, o que, certamente, não seria possível apenas com aplicação de regras, haja vista sua rigidez não permitir interpretação abrangente. Nesta acepção, o mesmo autor, em outra de suas obras, completa: Os grandes princípios de um sistema jurídico são normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. (...) esses bens sociais supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas não se esgotam, até porque não têm caráter absoluto e estão em 26 permanente mutação.

Dessa forma, o Neoconstitucionalismo destaca-se por constituir, em seus ideais, a opinião de que deve reinar a supremacia da Constituição, que traz consigo os Princípios Constitucionais como forma de reger, mais justamente, os conflitos sociais. Portanto, o conteúdo e a própria validade das leis devem, obrigatoriamente, ter respaldo na Carta Mãe. Mas, mais do que isso, o Neoconstitucionalismo se apóia na responsabilidade de promover a dignidade humana e os direitos fundamentais do cidadão. É bastante clara, portanto, a intenção do Neoconstitucionalismo em construir uma sociedade justa e igualitária sob o ponto de vista, não só, das oportunidades, mas também da defesa e do respeito a todos os seres humanos que a integram. Na prática, significa dizer que essa combinação entre direito e moral denota uma alternativa de absoluta viabilidade para a solução de casos difíceis, o que só facilita na aplicação do direito. 25

Id, Ibidem. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 149.

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Entretanto, o que realmente interessa no presente trabalho, é verificar a superioridade dos Princípios Constitucionais e fazer uma análise de como eles podem beneficiar os encarcerados. O Neoconstitucionalismo, antes de qualquer coisa, evoca a participação imperativa desses princípios, como forma de moralizar e individualizar a aplicação do direito, tanto no que se refere aos julgamentos, como também no momento da efetivação da justiça, quer-se dizer, na execução penal, colocando-os em consonância com a realidade dos fatos. Desse modo, pode-se verificar o caráter premente de se viabilizar uma melhora na vida dos encarcerados e amenizar as dificuldades enfrentadas por eles, cujo papel deve ser realizado pelos Princípios e Garantias protegidos pelo ordenamento jurídico, estando eles implícitos ou explícitos no texto normativo. PAOLO COMANDUCCI, assim, afirma que: El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del neoconstituciolismo está caracterizado, además de por em Constitución <<invasora>>, por la positivación de em catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia em la Constitución de princípios y reglas y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y aplicación de 27 la ley.

Essa invasão a que se refere o autor acima é relativa à funcionalidade dos Princípios como meio adequado de amenizar os possíveis e existentes conflitos em determinados casos, os quais são constantes na prática jurídica e que, sem dúvida, é uma problemática ainda mais inviável de se resolver sem a presença dos Princípios e as Garantias Constitucionais no texto da Carta Maior. Assim, é possível afirmar que o direito positivado e os Princípios são absolutamente complementares e não é viável que um exista sem o outro. Nesse diapasão, CANOTILHO, autor demasiadamente respeitado e que dispensa apresentações, explica a necessidade de integração entre regras e princípios, o que nos remete à constatação da complementaridade de ambos, em prol da própria sociedade. Deste modo, ensina: (1) – o sistema jurídico carece de regras jurídicas: a constituição, por ex., deve fixar a maioridade para efeitos de determinação da capacidade eleitoral activa e passiva, sendo impensável fazer funcionar aqui apenas 27

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico, p. 83. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.


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uma exigência de optimização: um cidadão é ou não é maior aos 18 anos para efeito de direito de sufrágio; um cidadão só pode ter direito à vida»; (2) — o sistema jurídico necessita de princípios (ou os valores que eles exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de direito; são exigências de optimização abertas a várias concordâncias, ponderações, compromissos e conflitos; (3) — em virtude da sua referência a valores ou da sua relevância ou proximidade axiológica (da justiça, da idéia de direito, dos fins de uma comunidade), os princípios têm uma função normogênica e uma função sistêmica: são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite «ligar» ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional; (4) — as «regras» e os princípios, para serem activamente operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhes dêem 28 operacionalidade prática.

Ora, se afirmamos a necessidade de regras e princípios andarem de mãos dadas e de se completarem, formando um Sistema Normativo equilibrado, é preciso que se cuide para que não insurja a idéia desarrazoada de que os Princípios são capazes de relativizar toda e qualquer norma jurídica, o que significaria um erro inequívoco. Essa é a idéia defendida pelo doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paran��, o Prof. Paulo Ricardo Schier. Observe que, se se buscar esse caminho, ter-se-á criado uma forma de infringir a própria Carta Constitucional, através da negociação dos valores nela preservados, ao invés de ter-se descoberto uma forma de solucionar os conflitos sociais não resolvidos pelas regras existentes na mesma. Note-se que uma Constituição sem princípios seria simplesmente um conjunto de normas de difícil ajuste às situações práticas do mundo jurídico. Por outro lado, numa Constituição em que falte regras, ter-se-ia uma Carta sem qualquer consistência, uma vez que os Princípios seriam sempre capazes de relativizar quaisquer conteúdos da mesma. Daí a necessidade eminente de conservação da presença de ambas as normas no texto Constitucional, sem que haja invasão nos seus respectivos campos de atuação, o que significa dizer que a existência de cada uma delas não exclui, nem prejudica o âmbito de atuação da outra. ECIO OTO RAMOS DUARTE e SUZANNA POZZOLO, por sua vez, trazem uma interessante divisão acerca do Neoconstitucionalismo, enumerando diversas de suas características e, em conseqüência disto, mencionam qual seja 28

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed. Coimbra, 1993, p. 169.


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seu posicionamento referente ao assunto aqui exposto. Dentre elas, interessa-nos mencionar apenas algumas, a começar do Principialismo que, segundo eles, tratase da utilização dos princípios constitucionais como meio para se interpretar a Constituição, distinguindo-os das leis ou regras em geral. Essa característica é responsável por causar uma aproximação entre o direito e a moral, absolutamente necessária, ao nosso ver, para que se consiga aplicar a justiça de forma efetiva, mormente no que tange à Execução Penal, já que, nesse caso, a letra fria da lei distancia-se consubstancialmente do que ocorre na prática. Assim, os autores asseguram que: “esta conexão é expressa através dos princípios fundamentais que servem como pautas morais e jurídicas para conferir a legitimidade das decisões judiciais.29 Ora, o direito e a moral são fundamentais e indispensáveis para que o judiciário atinja seu objetivo maior, qual seja, a justiça. A regra, obviamente, não perdeu relevância em razão da normativização dos Princípios. Apenas é possível ressaltar que estes últimos são capazes de fazer a dosagem ideal e correta contra as injustiças passíveis de acontecer numa decisão judicial. Os Princípios são capazes, portanto, de tornar cada caso especial e único. Um exemplo muito claro disso, é o que concerne à Execução Penal, assunto aqui indispensável ao trabalho que propomos a desenvolver. O aprisionado possui, por exemplo, a seu favor, dentre outros princípios, o da Individualização da Pena, em que não é permitida a padronização da sanção penal e cada um deve receber sua punição respeitando sempre características pessoais e de execução do crime. Entretanto, esse assunto será abordado mais detalhadamente em seguida. Mais adiante, os supramencionados autores dão continuidade ao seu discurso, e mencionam outra característica importante do Neoconstitucionalismo, qual seja, o Estatalismo Garantista. Este, por sua vez, traz ao Estado a responsabilidade de garantir os direitos fundamentais aos cidadãos, interferindo se preciso for, nos possíveis choques que, eventualmente, possam ocorrer em situações conflitantes. Nesse sentido, tal característica tem, em sua essência,

29

DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As faces da teoria do Direito em tempos de interpretação moral da constituição. São Paulo: Landy, 2006, p. 64-73


38

consoante ensinamento dos referidos autores, e em contrapartida ao que contem no Estado Liberal, a seguinte finalidade: “o que cobra maior importância é a garantia da existência de mecanismos institucionais de tutela dos direitos fundamentais. Não há dúvidas de que o Estado deve, de fato, tutelar os Princípios e Garantias fundamentais. É do conhecimento de todos, que existem Princípios que constam da própria Constituição, podendo ser eles implícitos ou explícitos. Mas existem também aqueles que são por ela recepcionados. Quanto aos primeiros, não há o que se questionar. Já quanto aos segundos, é preciso que se diga quais deles merecem estar sob a guarda da Constituição Federal. Para isso, é necessário que seu grau de importância seja equivalente ao dos demais que se encontram em seu conteúdo. Não podemos deixar de mencionar, ainda, o judicialismo ético o qual, segundo os mesmos autores: “propugna que a dimensão de justiça pretendida pela aplicação judicial comporta a conjunção de elementos éticos aos elementos estritamente jurídicos.“30 Essa característica vem, apenas, enfatizar a idéia acima transcrita sobre a aproximação entre direito e moral proporcionada por essa nova fase jurídico-constitucional. Por fim, o autor menciona ainda o interpretativismo moral-constitucional que, segundo ele, trata-se de proteção que deva ser dispensada aos valores morais humanos, constitucionalmente falando. Assim, afirma que: A perspectiva interpretativa da moralidade da Constituição pressupõe que o intérprete constitucional considere que a iniludível intervenção dos juízos de valor levados a efeito no exercício da discricionariedade judicial deve levar em conta os valores morais da pessoa humana e conferir, em última 31 instância, a efetivação desses na aplicação da Constituição.

É justamente o fator interpretação que permite aos Princípios proporcionarem ao Sistema Jurídico a condição de se tornar uma unidade, ou seja, são eles capazes de harmonizarem a aplicação das normas e, assim, fazer justiça. E o inverso também é verdade, uma vez que os Princípios são os responsáveis por

30 31

Id, ibidem. Id, ibidem.


39

permitirem um grau infinitamente maior de interpretação aos casos concretos. É exatamente por esse motivo, que o Neoconstitucionalismo se apresenta como um movimento que visa proporcionar, ainda mais, a concretização da dignidade humana, em todos os seus aspectos e âmbitos possíveis. Por servirem de ponte de ligação entre moral e ética com o próprio direito é que se pode afirmar que os Princípios não são taxativos, não podendo, portanto, ser enumerados, como se fizessem parte de uma lista finita de tipos e esgotassem com tanta facilidade. Não! Eles não são classificados com nomes certos. Não obstante o fato de alguns deles sofrerem denominação exata, não há falar-se que todos os demais o serão da mesma forma, até porque muitos deles estão implícitos, subentendidos nas entrelinhas do corpo da lei. Eis ai, portanto, toda a fascinação do Neoconstitucionalismo, por permitir que tudo isso seja utilizado a favor da integridade, da probidade, da retidão e do próprio direito de quem, certamente, o mereça e o busque.


40

CAPÍTULO V PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PENAIS

1

Noções principiológicas

Os Princípios Constitucionais do Direito foram recepcionados com maior relevância pela Ordenamento Jurídico Brasileiro com o advento do Pós-positivismo, o qual, conforme já fora mencionado acima, foi o movimento responsável por inserir um elevado grau de importância de ética e justiça nas normas de direito. Desta forma, é possível entendê-los como normas universais, por seu caráter abrangente e que se aplicam em a todos os ramos jurídicos. No entanto, não se pode negar a resistência que houve em transportar os Princípios Constitucionais da teoria para a prática; isso porque predominou, até então, a utilização de regras postas dentro do direito como fundamento para a solução dos litígios existentes em seu âmbito. Obviamente, há teorias que se criam ao longo dos anos, as quais se transformam em verdadeiras barreiras, difíceis de serem rompidas. Para chegar ao ponto em que nos encontramos hoje - que poderíamos denominar de “a era dos princípios” - muitas vidas foram sacrificadas e constituições inteiras foram pisoteadas pelas botas dos generais durante a ditadura militar e períodos anteriores. Desta forma, surge, então, a interpretação principiológica, tendo como fundamentos os valores éticos e sociais. O aplicador do Direito não se distancia da lei, mas tão somente se aproxima das necessidades reais da sociedade como um todo. E isso se deu somente com o aparecimento do Pós-positivismo, em que os princípios foram aceitos pela Lei Maior e hoje desempenham função inegavelmente relevante no ordenamento jurídico, quiçá insubstituível, no que tange à aplicação da lei ao caso concreto. As Garantias Constitucionais, por sua vez, são consideradas como princípios com característica especial, qual seja, a de demarcar o poder de atuação do Estado, de maneira que este não ultrapasse os contornos do aceitável e, assim,


41

venha a violar os direitos consagrados pela Constituição; são limites que evitam atitudes arbitrárias estatais, de forma a possibilitar a preservação das garantias daqueles que vivem sob sua proteção e cuidados. Nos sábios dizeres do constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA, as Garantias

Constitucionais

Individuais

servem

para

“exprimir

os

meios,

instrumentos, procedimentos e instituições destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a exigibilidade dos direitos individuais, os quais se encontram ligados a estes entre os incisos do art. 5º da CF”.32

2 Princípios Constitucionais que se aplicam à Execução

2.1. Princípio da Dignidade Humana

O Princípio da Dignidade Humana, dizem, é aquele que abarca todos os demais princípios existentes na ordem constitucional, em razão de sua amplitude. Tamanha é sua relevância que, de tão importante, é considerado como fundamento do Estado Brasileiro, consoante disposição do art.1º, inciso III, da Carta Mãe. Com a inserção dessa nova era constitucional trazida pelo Pós-positivismo, mais destaque ainda ganha a questão principiológica. PAULO OTERO, numa tentativa bem sucedida de definir o que seja Dignidade Humana, brilhantemente anuncia que é um princípio (...) dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: O Homem e a sua 33 dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito”

Esse princípio parte da premissa básica de que todos os seres humanos dispõem de igualdade e, continuando, são considerados como centro do universo. 32

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 416. 33 OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública. O Sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Lisboa: Almedina, 2003, p. 254.


42

Todos, sem qualquer distinção, têm a prerrogativa de serem respeitados como indivíduos e verem protegidas sua integridade física e moral, saúde, patrimônio, vida, etc. Entretanto, não obstante tamanha importância e beleza dispensada ao referido princípio, haja vista sua preocupação e cuidado com o ser humano em si e tudo aquilo que com ele se relaciona, é preciso uma dose de realidade para dizer que, em muitas vezes, o mesmo não é suficiente pra superar os infinitos estorvos desse país. Ainda que esse princípio exista e tenha eficácia, sem dúvida deixa de ser aplicado incontáveis vezes. Seria o caso de se deixar de lado a fabricação de belas leis e passar a legislar com vistas à realidade do Brasil? Ora, de nada adiantam admiráveis palavras, quando na verdade nenhum efeito é tirado delas e de nada, ou quase nada, servem à sociedade, posto estarem despidas de efetividade em inúmeros casos. Apesar dessa discussão, a relevância dos Princípios deve ser sempre exaltada e celebrada, haja vista que seu alcance custou o suor e o sangue de milhares de pessoas, que lutaram para vê-los funcionar em benefício da sociedade. Destarte, ao ser humano é garantido o direito à vida digna, à saúde digna, à moradia digna, à educação também digna; sendo assim, por que não dizer que o presidiário tem direito a cumprir dignamente a sua pena? Sim, tem ele os mesmos direitos dos demais cidadãos aqui residentes, salvo o da liberdade, que encontra-se temporariamente suspenso, evidentemente. Aos demais, garantir-lhesá eficácia e continuidade aplicativa. A função das penas, como todos sabem é, além de punir o infrator da lei (função retributiva), ressocializá-lo, de forma a fazê-lo retornar à sociedade e ser capaz de retomar sua vida como uma pessoa de bem, honrada, digna em si mesmo. Ora, seria possível falar em dignidade das penas privativas de liberdade num Estado onde privam-se os encarcerados de muitos outros bens que vão além da própria liberdade? É digno despojá-los de saúde, de respeito, de alimentação decente? Há algum decoro nisso? A resposta se faz desnecessária. Os fatos falam por si só. Ora, se não há dignidade na moradia, se não há honradez no mísero salário que o trabalhador luta dia a dia para receber no fim do mês, se não há


43

decência na exacerbada carga tributária cobrada do proletário que a carrega nas costas com o peso do mundo, menos ainda haverá dignidade no cumprimento de penas em regime fechado, pois se o Estado é incapaz de garantir o mínimo de conforto aos homens de bem que o compõem, jamais os garantirá aos excluídos do seu seio, aos que desobedeceram às suas leis e infringiram suas regras de bom convívio com os demais seres humanos. Diante dessa assertiva, é fato que pouca ou nenhuma importância é dispensada aos condenados em geral, mas especialmente àqueles enviados para cumprimento de pena em Regime Fechado, que ficam jogados à sua própria sorte e alimentam a esperança de sobreviver a tal experiência. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, numa discussão que trata da relevância da etapa penitenciária no que tange ao processo penal, declara: Continuamos tributários de uma compreensão que fez o seu curso mas que está a ser lentamente posta em causa, segunda a qual, no direito penal, a chamada <<fase executiva>> fica sistematicamente órfã de atenção... Ora, a verdade é que aquilo a que sugestivamente se tem chamado <<drama judiciário>> perdura para além do momento em que a sentença é proferida. E converte-se freqüentemente num <<drama ignorado ou escondido>>, em que o mesmo protagonista transita para uma situação de maior vulnerabilidade que, em termos axiológicos, é ainda mais 34 merecedora de tutela.

Então se pergunta: Onde fica a dignidade? Pra onde foram garantias enumeradas pelo Estado e os direitos que este prometeu tutelar? É exatamente assim que acontece. Ninguém está interessado, nem tem conhecimento do drama por que passa o apenado. Para a sociedade, interessa apenas condenar e, daí por diante, o cárcere se encarregará de promover os sofrimentos os quais esses seres devem suportar. Contudo, é certo que a própria dignidade representa o marco de aceitabilidade da pena. Tudo que exceda esse limite deve ser rejeitado e banido do meio social. A mesma autora supra referida, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, em outra de suas obras, ilustra bem o significado do “limite” a que referimos. Assim, comenta que: 34

RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo olhar sobra a questão penitenciária. 2ª edição. Coimbra Editora, 2002, p. 8-9.


44

É a dignidade humana como limite absoluto das restrições no âmbito do estatuto jurídico especial do recluso que deve portanto permanecer sempre intocado, impedindo, desde logo, que a restrição da liberdade seja ilimitada no tempo, não podendo abranger todos ou a generalidade dos domínios da vida do indivíduo, subordinando ao fim específico da especial 35 relação estabelecida aspectos que não lhe respeitam.

Ora, não se quer com isso proteger demasiadamente o infrator da lei, nem mesmo tratar-lhe com tamanha regalia, que a pena chegue ao ponto de assemelhar-se a um prêmio de recompensa pelo cometimento dos crimes, tantas são as referências feitas por doutrinadores em defesa da causa dos encarcerados. Entretanto, importa dizer que não há penas sem sofrimento. Tudo o que se faz na vida, provoca conseqüências, e é inevitável suportá-las. Contudo, o ideal é apenas não ultrapassar as fronteiras da tolerância que um ser humano pode carregar, de modo que lhe seja concedida nova oportunidade de regenerar-se. Não se pode esquecer, ainda, que a grande maioria dos encarcerados vem de uma origem de segregação e dificuldades desde o seu nascimento e fazem parte de uma parcela marginalizada da sociedade. Não se pode querer entender o crime como um fato isolado em si mesmo. Certamente ele tem procedências absolutamente desconhecidas e razões ignoradas por todos. Evidentemente, isso não justifica a ação do delinqüente e, por conseqüência o crime, mas nos faz olhálos com outros olhos e ter o desejo de buscar meios adequados para modificar esse quadro. ALVINO

AUGUSTO

SÁ,

psicólogo

que

trabalhou

no

Sistema

Penitenciário de São Paulo durante 33 anos, afirma ter modificado seu pensamento sobre o crime e o criminoso, a partir da influência crítica da Criminologia, quando diz que: ...fui me abrindo para uma nova leitura do fenômeno “crime”...não se restringia simplesmente a uma conduta de ofensa e ataque contra a vítima, mas sim era expressão de toda uma história de segregação, na qual o condenado, na maior parte das vezes, já havia sido, primeiramente, a vítima e, a sociedade, a que cometeu a agressão e a ofensa... Portanto,

35

RODRIGUES, Anabela Miranda. A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade. IBCCrim, nº 11, São Paulo, 2000, p.172.


45

não seria simplesmente sua conduta que deveria ser questionada e 36 revista, mas o padrão de relações que a sociedade manteve com ele.

Daí é possível se verificar que, só após aprofundar-se em estudos criminológicos, o mencionado autor foi capaz de analisar tais fatos sob uma ótica mais branda em relação ao criminoso e entender que se trata de uma pessoa como outra qualquer, mas que precisa de auxílio para se recompor. Nessa mesma orientação, HUMBERTO RODRIGUES, jornalista e escritor aqui mencionado anteriormente, com acerto, aduz que: Devemos repudiar o crime, abominar o delito. Todavia não podemos esquecer que, sempre atrás desses eventos, haverá o ser humano, que, como tal, deverá ser tratado e recuperado para o seu convívio com a sociedade.37

2.2 Princípio da Legalidade

O Princípio da legalidade está entre os mais conhecidos dentre os descritos pela Lei Maior. Na realidade, sua importância dentro do direito é tal, que o mesmo serve de base ou parâmetro para as ações que têm como escopo realizar a justiça. Sem ele não é possível falar em Estado Democrático de Direito. Submeterse aos ditames da lei é tratar os cidadãos de forma igualitária, com os mesmos direitos e deveres, na medida de suas desigualdades. O mesmo está presente tanto no corpo Constitucional, como também na Lei de Execuções Penais nº 7.210/84 e ordena que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.”38 Historicamente, é possível relembrar aqui grave violação ao Princípio da Reserva Legal nos conhecidos casos de julgamentos dos Tribunais de Nuremberg e Tóquio, em que houve julgamento de líderes políticos dos países derrotados na Segunda Guerra Mundial, onde os mesmos sofreram condenações fundamentadas 36

SÁ, Alvino Augusto de. Justiça Restaurativa: uma Abordagem à luz da Criminologia Crítica no Âmbito da Execução da Pena Privativa de Liberdade, p. 28-37. In: Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, nº 16. Porto Alegre: Magister, 2007. 37 RODRIGUES, Humberto. Vidas do Carandiru. Histórias Reais. São Paulo: Geração Editorial, 2003, p. 260. 38 Constituição da República/88, art. 5º, inciso II.


46

em convenções firmadas depois da ocorrência dos fatos, consoante assegura SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA.39 Assim, obviamente, é necessário dizer que esse Princípio está presente em todas as fases do processo, mormente na Execução Penal, onde o mesmo tem significativa relevância e funciona como meio de se evitar abusos por parte da autoridade administrativa no cumprimento da pena, razão pela qual conclui-se por ser um princípio de função garantista. Nesse sentido, SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR afirma que “o princípio da legalidade norteia a execução criminal em todos os seus momentos, dirigindo-se a todas as autoridades que participam da mesma, seja ela administrativa ou judicial.40 Notadamente, sérias e freqüentes violações à Legalidade continuam a ocorrer, em dias atuais, pelos presídios de todo o país. É função do Juiz fiscalizar o funcionamento dos mesmos e buscar sanar os abusos cometidos. No entanto, não é tarefa fácil cumprir esse papel, haja vista as dificuldades para solucionar o problema, uma vez que, na maioria das vezes, isso exige um dispêndio demasiadamente alto por parte do governo, o qual diz nunca dispor da quantia necessária para regularizar a situação decadente dos presos. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, autor que dispensa quaisquer apresentações, quanto ao Principio da Legalidade e, citando FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MERCEDEZ GARCÍA ARÁN, afirma que: A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão do delito, a drástica intervenção nos direitos mais elementares, e por isso mesmo, fundamentais da pessoa, o caráter da ultima ratio que esta intervenção deve ter, impõe necessariamente a busca de um princípio que controle o poder punitivo estatal e que confine sua aplicação em limites que excluam 41 toda arbitrariedade e excesso de poder punitivo.

Resta claro, portanto, que o mencionado Princípio tem como escopo cuidar para que não haja desvios e excessos por parte do Estado, no que tange à punição do sentenciado, seja sobre a ação do juiz ou seja da Administração presidiária no cumprimento da pena. Por isso, também, é possível reconhecer esse

39

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria...Op. cit., p. 75. MESQUITA JÚNIOR, Sídio Rosa. Execução Criminal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.24. 41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado...Op. cit., p. 10. 40


47

como um Princípio que não admite exceções, o que significa dizer que apenas deve ser feito aquilo que a lei estabelecer ou ordenar.

2.3 Princípio da Humanidade ou Humanização das Penas

O Princípio da Humanidade mostrou seus primeiros indícios de existência na transição da Idade Média para a Moderna quando explodiu o nascimento dos ideais iluministas que se levantaram como protesto aos descomedimentos que ocorriam na época. O Princípio em tela tem como fundamento essencial impedir que sejam aplicadas penas que violem a dignidade humana dos condenados, incluindo-se, nesse sentido, aquelas que agridam o indivíduo física e psicologicamente. Seu centro é o próprio ser humano, na medida em que tudo aquilo que seja capaz de afrontá-lo em sua excelência deve ser avidamente combatido. O artigo 5º da Constituição da República, em seu inciso XLVII e alíneas, exclui do nosso ordenamento a possibilidade de aplicação de penas cruéis, perpétuas, de morte (ressalvadas exceções para os casos de guerra), de banimento e trabalhos forçados. Nesse mesmo sentido, dispõe também a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao afirmar em seu Art. V que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamentos ou punições cruéis, desumanos ou degradantes.” Enfim, tais penas são proibidas como forma de garantir dignidade aos indivíduos; a Privação de Liberdade, por sua vez, deve ser mantida de forma que cumpra seu papel de ressocializar e punir, concomitantemente, se é que isso é mesmo possível, até que seja descoberto um método mais eficiente de se responsabilizar os indivíduos por seus desvios de conduta. Importa ter em vista, sempre, que se trata de um ser humano o qual é merecedor de respeito e deve ser tratado com suficiente cuidado, indispensável a uma vida digna. E não há que se falar em risco à Segurança Pública por aplicação deste princípio, pois sua aplicação não inibe a efetividade de concretude de uma


48

pena rígida e inflexível, apenas a torna mais suportável. Desta forma, RENÉ ARIEL DOTTI explica que: “Com incontestável autoridade intelectual e profunda honestidade científica, Hilde Kaufmann acentua que a tendência humanizadora da execução das reações penais não põe em perigo a ordem e a segurança pública.”42 Mais adiante, no mesmo artigo supra, inciso XLIX, a Carta Mãe assegura aos presos o respeito à integridade física e moral. Ora, não é possível submeter-se à uma pena de reclusão e não sofrer as implicações dela decorrentes. No entanto, essas conseqüências têm também seus limites, aliás, como quaisquer outras coisas na vida e, por essa razão, não poderiam exceder o plano do razoável e marcar o indivíduo de tal forma, que não seja possível recuperá-lo desse infortúnio. Deveria ser assim, mas não o é. Não obstante as garantias asseguradas pelo Princípio da Humanidade aos apenados, a realidade brasileira é dura e mostra-se bem distante do ideal de aplicabilidade punitiva a ser seguida. Não é incomum ouvir falar dos maus tratos e tortura que os encarcerados sofrem, não apenas pelos demais presos, mas também pelos agentes carcerários e integrantes da polícia, em flagrante abuso do Estado, o qual deve se responsabilizar pelas atitudes dos seus funcionários. Para trazer à tona a penosa realidade a que se submetem esses indivíduos, e é esse um dos intentos do presente trabalho, transcrevo agora um trecho do livro Pavilhão 9, narrado por um médico chamado HOSMANY RAMOS, o qual deu voz ao presidiário Milton Marques Viana, sobrevivente ao massacre ocorrido naquele lugar no ano de 1992, e que passou por inúmeras e árduas experiências durante sua permanência naquele presídio, o que demonstra, com clareza, os abusos cometidos pelo Estado, por seus representantes. Assim, passo a relatá-lo: E por que é que mais me adianta saber os motivos que levaram um grupo de policiais, com excesso de brutalidade, a trancafiar 51 presos no interior de uma cela-forte de quatro metros e meio metros quadrados, sem ventilação, para assassiná-los por asfixia?...Quando empurram os presos com a porta, feito sardinha em lata, me sinto alerta. Quando atiram bombas de gás lacrimogêneo, fico desassossegado. O grito e o desespero dos presos lutando pelo oxigênio me cobrem de vergonha. A recusa dos 42

DOTTI, René Ariel. Reforma Penal Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 352 e 358.


49

carcereiros em abria a porta para ventilar faz meu coração bater de horror. Quando finalmente abrem a porta, três horas depois, minha boca está trêmula. Quando arrastam os dezoito corpos sem vida – como sacos de batata – digo com espanto o nome de Deus. O empilhamento dos corpos no necrotério me liquida. Afinal, que lei é essa, que vela meu sono? Que diz ser a protetora da felicidade! Eu a repudio. Humilhado por precisar dela. Enquanto isso, 43 dormimos... e tudo bem.

Será que é possível quedar-se inerte ante um relato como esse? Até quando pessoas terão que pagar com a própria vida pelas inconseqüências dos servidores estatais? Até que ponto veremos a Constituição da República ser violentamente afrontada? Por conseguinte, de nada adiantam as garantias e princípios constitucionais se eles são incapazes de proteger a vida daqueles e de tantos outros miseráveis que se salvaguardam na lei e buscam nela o único refúgio a que têm direito. Pior que transgredir ou desobedecer a lei, é arrancar do ser humano sua esperança, e é exatamente isso que o Sistema Estatal tem se encarregado de fazer. Ademais, em absoluta consonância com a Constituição da República, a Lei de Execuções Penais (Lei n.º 7.210/84), em seu art. 3º, caput e parágrafo único, assim versa: “Ao condenado e ao internado são assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”. Ora, obviamente, tudo aquilo que não é descrito na sentença como pena, deve ser garantido ao preso, preservando-lhe todos os demais direitos, como já fora dito anteriormente. Mas, de fato, não é isso que ocorre. Surrupia-lhes, além da liberdade, a dignidade, a honra, a privacidade, o respeito e quase a própria vida. Sim, porque a nós que não estamos submetidos a tais condições, é inimaginável, no mínimo incompreensível que pessoas possam viver desta forma. O Sistema Carcerário é uma falácia, uma utopia e quem a ele estiver submetido, é bem provável que chegue ao cúmulo de beira a própria loucura.

43

RAMOS, Hosmany. Pavilhão 9. Paixão e Morte no Carandiru. 4ª ed. São Paulo: Geração Editorial, 2003, p.85 e 86.


50

2.4 Princípio da Proporcionalidade

Também

com

idéias trazidas pelo

Iluminismo,

o

Princípio da

Proporcionalidade nasceu na Idade Moderna e tem por escopo limitar a atuação estatal no que tange ao cumprimento da pena. Longe do significado que possuía na antiguidade, em que reinava a Lei de Talião, quando a proporção da resposta dada ao criminoso era exatamente equivalente ao delito cometido, hodiernamente o referido princípio constitui numa limitação, ou meio utilizado para se evitar violações ou excessos da intervenção estatal no que se refere aos indivíduos em cumprimento de pena de forma exacerbada. De forma demasiadamente sucinta e clara, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, citando HASSEMER, assim elucida: “Segundo Hassemer, a exigência de proporcionalidade deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a carga ‘coativa’ da pena e o fim perseguido pela cominação penal”.Com efeito, pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio – abstrato (legislador) e concreto (judicial) – entre a gravidade do 44 injusto penal e a pena aplicada .

É exatamente esse equilíbrio entre a pena e a gravidade do crime que proporcionará a justiça e a eficácia punitiva do Estado, livre de quaisquer excessos e/ou desvios os quais sempre estão suscetíveis de acontecer. Mede-se, portanto, a reprovação do delito, para que se chegue à uma pena cominada justamente. Em razão de tudo isso, é que o juiz dispõe de certa parcela de liberdade para melhor adequar a pena ao caso concreto. É de se notar, além disso, que o Principio da proporcionalidade não fica restrita ao momento da cominação legal da pena, mas estende-se à sua execução, momento tão ou mais importante que o da aplicação, pois colocar-se-á e prática as disposições da sentença. É importante ressaltar, aqui, que de nada adianta uma pena fixada dentro dos parâmetros constitucionais estabelecidos se, na realidade fática, o apenado sofrerá tortura e maus tratos de todo ordem por parte dos

44

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado...Op. cit., p. 10.


51

funcionários no interior do estabelecimento prisional, onde deveria o preso receber a tutela do Estado. A concepção ofertada pelo doutrinador LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, citado pelo constitucionalista ALEXANDRE DE MORAES, sobre a teoria da proporcionalidade, revela que o comentado princípio é (...) correspondente a uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma 45 existência humana digna de ser chamada assim.

Deste modo, não é difícil compreender a afirmação feita pelo doutrinador supra, a qual denota enorme preocupação em tutelar a dignidade do indivíduo em sua excelência, relembrando a existência de parâmetros da atuação estatal, fazendo uso, para tanto, do referido princípio, e isso se aplica, consideravelmente, aos encarcerados.

2.5 Princípio da Individualização da Pena

O Princípio da Individualização da Pena assume a idéia de que esta deverá respeitar a personalidade e as características de cada indivíduo, sendo particularizada em todos os âmbitos do processo, evitando-se, com isso, a padronização das penas e, por conseqüência, a uma provável injustiça. Há

autores

que

defendem

a

adoção

da

teoria

tripartida

da

individualização da pena e ocorre em três momentos distintos, conforme descreve PAULO S. XAVIER SOUZA, e são elas: legislativa, judiciária e executiva,

45

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 100-101.


52

administrativa ou penitenciária.46 Ao criar leis, o legislador deixa espaços possíveis de variação na aplicação da mesma, o que permite ao judiciário efetivar esse princípio, uma vez que é esse seu âmbito de atuação, ou seja, cabe ao juiz medir a exata proporção da pena em cada caso concreto, levando-se em consideração as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente. Esse Princípio deveria servir também, como meio de separar os presos em razão de seu grau de periculosidade, cujo objetivo maior é, sem dúvidas, impedir que aqueles criminosos de elevado risco contaminem os menos experientes e os mergulhem cada vez mais no mundo do crime. É disso que trata SÍDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR, quando afirma que o princípio aqui estudado decorre de outro, qual seja, o Princípio da Isonomia, quando ensina que os desiguais devem ser tratados distintamente, na medida de suas diferenças.47 A Constituição da República prevê, expressamente, o Princípio ora tratado e declara que: “A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.48 Esses últimos geralmente são cumpridos, salvo alguns casos esdrúxulos que aparecem na mídia de tempos em tempos, como é o caso de mulheres colocadas na mesma cela de homens. Por óbvio, em razão das dificuldades encontradas no Sistema Carcerário Brasileiro, onde falta, dentre outras coisas, até mesmo espaço nos cárceres, é improvável cogitar a possibilidade de separar os criminosos adequadamente por graus de periculosidade, ou pela natureza do delito, como queiram, conforme ordem do texto constitucional. Somente aqueles delinqüentes demasiadamente ameaçadores são afastados do convívio com os demais, para que não se construa uma faculdade do crime dentro das penitenciárias, o que já vem sendo difícil de ser evitado há algum tempo. A esse respeito, leciona SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA, em que afirma com presteza o que vem sendo dito no presente trabalho. Assim, diz que:

46

SOUZA, Paulo S. Xavier de. Individualização da Pena no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 26-27. 47 MESQUITA JÚNIOR, Sídio Rosa. Execução...Op. cit., p. 31 48 Constituição da República/88, art. 5º, inciso XLVIII.


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Empiricamente, o que ocorre é uma mistura dos mais diferentes tipos de delinqüentes, que acabam por influenciar a maioria daqueles que são condenados ao cárcere. Na linguagem popular, é a “escola do crime”, que muito contribui para o fracasso da pena como instrumento de reinserção social, criando inclusive as condições adequadas para que o condenado retorne à delinqüência...Como se percebe, é longa a distância que separa 49 a norma objetiva da eficácia colimada com a sua positivação.

Não obstante esses aspectos, há que se cuidar para que esse Princípio não seja utilizado como meio de burlar a Carta Magna e, assim, dispensar tratamento diferenciado aos aprisionados em aspectos que nada têm a ver com aqueles descritos constitucionalmente, como com o objetivo de furtar-lhes os direitos. A todos os presos, sem distinções, devem ser asseguradas todas as suas garantias, tais como acesso à justiça, alimentação, saúde, visitas íntimas, etc. Em vista disto, percebe-se que o fim maior da individualização em si mesma é alcançar a justiça com a aplicação da pena e não permitir que excessos possam, porventura, ser cometidos, impelindo ao apenado sofrimento maior do que consentir a lei.

2.6 Princípio do Acesso à Justiça

Explicitamente descrito na Constituição da República, o Princípio do Acesso à Justiça encontra-se disposto no art. 5º, XXXV da Constituição da República e elucida que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Seu intento é, certamente, permitir que os indivíduos possam pleitear suas respectivas demandas e vê-las apreciadas pelo Judiciário. Todavia, não é o que acontece na Execução Penal. Somente aqueles que disponham de quantia monetária suficiente, têm a oportunidade de serem ouvidos e, quem sabe assim, atendidos nas suas súplicas. Infelizmente, esse Princípio está entre os mais violados no âmbito da Execução Penal. De nada adianta a beleza de um texto constitucional como o nosso, em que a Carta Mãe se destaca, mundialmente, por sua qualidade em 49

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria...Op. cit., p. 84-85.


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garantir os direitos mais peculiares inerentes aos cidadãos, quando, de fato, o Estado é incapaz de fazê-los cumprir. Milhares de presos estão em situação irregular nas centenas de presídios espalhados pelo país afora, exatamente por falta de quantidade de servidores suficientes no órgão da Defensoria Pública. Muitos deles são inocentes; outros tantos já pagaram sua “dívida” e ainda estão a penar, sem qualquer perspectiva de quando terão a chance de sair de lá, haja vista sua condição de hipossuficiente não lhes permitir dispor de recursos bastantes para custeio de advogados. Nesse contexto, mais uma vez, a CR é violada, haja vista o dispositivo a seguir ser também transgredido constantemente quando indica que: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.50 Esse inciso, em tese, seria o garantidor do Princípio de Acesso à Justiça aos hipossuficientes. Contudo, o acentuado déficit de servidores do Estado impede o atendimento de toda a demanda que necessita de auxílio do mesmo. Os defensores não têm capacidade de corresponder a isso, dada a quantidade de trabalho que lhes é imposta. Enquanto nada se resolve, os encarcerados continuam a lamentar pelos infortúnios, pois nada mais lhes resta a fazer, senão ter fé e esperar que alguém tome uma atitude para modificar esse quadro. Se isso não acontecer, talvez sua pena se torne em perpétua, pois ausentes os procedimentos necessários à sua libertação, tudo permanecerá exatamente como estava. O sistema é, infinitamente, ainda mais cruel com os hipossuficientes. Suas ofensas ao direito podem ser bem entendidas através do que diz HUMBERTO RODRIGUES, jornalista que foi preso injustamente e cumpriu sua pena no Carandiru. Em parte do seu livro, relata o seguinte trecho: Essas circunstâncias atuais me fazem recordar uma entrevista com o excelentíssimo senhor juiz Ronaldo Tavoni, que li na “Folha da Tarde” de 5 de dezembro de 1987, na qual ele declara: “(...) e o pobre termina na cadeia. Por ter dinheiro, o rico pode ter assistência de um bom advogado, que utiliza inúmeras falhas da lei em beneficio dele – o rico. Ao passo que o pobre, muito embora também pudesse se utilizar dessas falhas da lei, não tem condições de pagar um bom advogado, e acaba se tornando uma grande vítima do sistema. O rico vai para a delegacia com um aparato de advogados. O pobre só vai ter um advogado do Estado, que está em início 50

Constituição da República/88, art. 5°, inciso LXXIV


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de carreira ou, infelizmente, desinteressado. 70% dos que estão presos não tiveram uma boa defesa e 90%, se tivessem dinheiro, estariam 51 soltos”.

São dados alarmantes que nos impressionam profundamente. Talvez não seja essa a exata proporção dos fatos, mas se a justiça resolvesse, ao menos, a situação dos presos irregulares, certamente boa parte dos problemas carcerários estariam resolvidos, pois a redução da população nos presídios diminuiria também a violência dentro dos mesmos, bem como seria mais fácil controlar fugas e dar mais dignidade de sobrevivência aos detentos. Infelizmente trata-se, apenas, de uma utopia, vez que a violação ao Princípio do Acesso à justiça impede a concretização do ideal de cárcere e, por conseguinte, a realização do próprio direito.

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RODRIGUES, Humberto. Vidas...Op. cit., p. 259/260.


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CAPÍTULO VI CONSIDERAÇOES FINAIS

É bastante evidente, em nossa sociedade, a crise enfrentada pelo Sistema Carcerário. Nesse sentido, as garantias fundamentais que deveriam resguardar os direitos e interesses pessoais dos reclusos acabam se esvaindo em meio ao tratamento degradante por estes recebido no interior dos estabelecimentos penais. Destarte, jamais seria possível alcançar uma das finalidades da pena, qual seja, ressocializar o aprisionado. Assim, não se pode negar a dura realidade dos presidiários por todo o país, os quais são, diariamente, submetidos a situações cada vez mais degradantes graças a superlotação prisional e as dificuldades do governo em reverter esse quadro. Disso decorre, ainda, as violências constantes dentro do cárcere e as maiores probabilidades de fugas e rebeliões, tendo em vista a impossibilidade de controle dos presos que ficam amontoados em celas minúsculas e sem, sequer, ventilação. A falta de políticas públicas e, até mesmo, o desinteresse por parte das autoridades em melhorar a vidas dessas pessoas, torna a situação ainda mais difícil de ser resolvida. A restrição de liberdade, à qual se sujeita o aprisionado que é submetido ao cumprimento de pena em regime fechado, mostra-se como uma realidade suficientemente dura para puni-lo dos pecados por ele cometidos, de forma que as demais maneiras de castigá-lo dentro do estabelecimento prisional devem ser severamente combatidas. Dizemos isso, simplesmente, porque é do conhecimento de todos que os cárceres possuem “leis próprias” de convivência, em que a vida deve ser objeto de preservação e cuidado diários para aqueles que pretendem cumprir seu “castigo” e sair ilesos de lá, se é que isso é algo realmente possível. Destarte, cumpre-nos o dever de transformar a realidade que nos cerca, através dos meios que nos são possíveis. Nessa perspectiva, ao que nos parece, o Neoconstitucionalismo traduz exatamente essa necessidade real de defender os direitos fundamentais do ser humano, assegurando, assim, a aplicação dos princípios constitucionais penais àqueles que, por quaisquer motivos, sejam


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conduzidos ao aprisionamento, haja vista que apenas deve ser restringida a liberdade dos presos, jamais os demais direitos que lhe s達o assegurados constitucionalmente e que lhe s達o inerentes por sua condi巽達o de ser humano.


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