Issuu on Google+

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE FAINOR

CECÍLIA MARIA DA ROCHA

A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS E A GARANTIA DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

VITÓRIA DA CONQUISTA 2008


CECÍLIA MARIA DA ROCHA

A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS E A GARANTIA DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

SEBASTIÃO MARTINS LOPES 2


CECÍLIA MARIA DA ROCHA A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS E A GARANTIA DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA/COMISSÃO AVALIADORA

Rafael Vilas Boas FAINOR

Cecília Maria da Rocha FAINOR

3


AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, a minha família, ao corpo docente e a todos os meus amigos que colaboraram de forma direta ou indireta para o meu sucesso.

4


RESUMO/ABSTRACT

Este trabalho tem por objetivo levantar o debate sobre a flexibilização das normas trabalhistas em relação aos princípios que norteiam o Direito do Trabalho. Nele serão abordadas questões sobre o conflito entre flexibilização e garantia dos princípios, fazendo-se uma síntese histórica em relação ao surgimento e evolução do Direito do Trabalho, com o fito de contextualizar o debate. Na análise dos princípios, também se abordarão aqueles de maior consenso entre a doutrina, como a proteção, a continuidade, a irrenunciabilidade, a boa fé, a razoabilidade e a primazia da realidade. O estudo passa necessariamente por uma análise das principais normas flexibilizadoras na legislação trabalhista brasileira, incluindo não só o Texto Consolidado, senão também as normas que tornaram a legislação cada vez mais flexível, a exemplo das leis que criaram o FGTS, do trabalho temporário, do trabalho a prazo determinado, etc.

5


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.............................................................................08 2 CONTEXTUALIZANDO O DEBATE.........................................09 2.1 Breves Considerações Históricas................................................09 2.2 Contexto Atual............................................................................12 2.3 Breves Considerações Sobre Neoliberalismo..............................14 2.4 Breves Considerações Sobre Integração Regional......................15 2.5 Relações Trabalhistas no Mundo Globalizado............................16 3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.............................18 3.1 Introdução....................................................................................18 3.2 Teoria Geral dos Princípios do Direito do Trabalho...................19 3.3 Princípio da Proteção...................................................................21 3.3.1 Definição e Fundamentação.....................................................21 3.3.2 Denominações..........................................................................23 3.3.3 Regra in dúbio pro operário.....................................................24 3.3.4 Regra da Norma mais Favorável..............................................25 3.3.5 Regra da Condição mais Benéfica............................................26 3.3.6 Controvérsias em Relação ao Princípio da Proteção................28 3.4 Princípio da Continuidade...........................................................30 3.4.1 Definição e Fundamentação.....................................................30 3.4.2 Recepção pelo Direito Positivo Brasileiro...............................31 3.4.3 Consequências do Princípio da Continuidade..........................31 3.5 Princípio da Irrenunciabilidade...................................................34 3.5.1 Conceito e Fundamentação......................................................34 3.5.2 O Princípio no Direito Brasileiro.............................................37 3.6 Princípio da Boa-Fé.....................................................................38 3.6.1 Conceito e Fundamentação......................................................38 3.6.2 Abrangência.............................................................................39 3.6.3 Críticas ao Princípio.................................................................40 3.7 Princípio da Razoabilidade..........................................................40 3.7.1 Denominação............................................................................40 6


3.7.2 Fundamentação.........................................................................41 3.7.3 Definição..................................................................................41 3.7.4 Ausência de Conteúdo Concreto..............................................41 3.7.5 Elasticidade..............................................................................42 3.7.6 Aplicações do Princípio............................................................42 3.8 Princípio da Primazia da Realidade.............................................43 3.8.1 Significado................................................................................43 3.8.2 Fundamentos............................................................................43 3.8.2.1 Exigência de Boa-Fé.............................................................44 3.8.2.2 Dignidade da Atividade Humana..........................................44 3.8.2.3 Desigualdade das Partes........................................................45 3.8.2.4 Interpretação Racional da Vontade das Partes......................45 3.8.3 O Princípio no Direito Brasileiro.............................................45 4 FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS.............46 4.1 Introdução....................................................................................46 4.2 Flexibilização e Flexibilidade.....................................................47 4.2.1 Conceito....................................................................................47 4.2.2 Causas.......................................................................................48 4.3 Flexibilização de Adaptação e Flexibilização de Desregulamentação...........................................................................49 4.4 Flexibilização das Normas Trabalhistas no Brasil......................50 4.4.1 Flexibilização do Vínculo Empregatício..................................50 4.4.2 Flexibilização do Salário..........................................................52 4.4.3 Flexibilização da Jornada de Trabalho.....................................52 4.4.4 Flexibilização das Formas de Contratação...............................53 4.4.4.1 O Contrato Temporário.........................................................54 4.4.4.2 O Contrato por Prazo Determinado (Lei 9601/98)................54 4.4.4.3 Trabalho a Tempo Parcial.....................................................55 4.4.4.4 A Subcontratação..................................................................55 5 CONCLUSÃO................................................................................56 REFERÊNCIAS................................................................................58

7


1 INTRODUÇÃO Este trabalho trata da flexibilização das normas trabalhistas e a garantia dos princípios que norteiam o direito do trabalho. Para desenvolvê-lo, torna-se necessária uma analise, ainda que sucinta da situação mundial atual em relação ao fenômeno da globalização e a política neoliberal adotada por vários paises. Far-se-á um breve histórico do surgimento e da evolução do Direito do Trabalho, assim como uma abordagem dos princípios do direito do trabalho e das principais normas flexibilizadoras da legislação trabalhista brasileira. Uma vez desenvolvidos estes três temas, necessário responder a indagações como: é possível flexibilizar as normas trabalhistas sem violar os princípios em que se fundamenta o direito do trabalho? As normas brasileiras são rígidas? E o Direito do trabalho é um meio de proteção dos trabalhadores ou instrumento de regulação do mercado de trabalho? A monografia está desenvolvida da seguinte forma: inicialmente, será feita uma abordagem da história do Direito do Trabalho, em face do contexto atual. Neste tópico, propor-se-ão algumas considerações sobre a origem e sobre a evolução do direito do trabalho, sobre o fenômeno da globalização e sobre o neoliberalismo. Em seguida, tratar-seão dos princípios em que se fundamenta o Direito do Trabalho, segundo a maioria dos doutrinadores. Neste tópico, serão abordados os seguintes princípios; 1) Princípio da proteção; 2) Princípio da primazia da realidade; 3) Princípio da irrenunciabilidade dos direitos; 4) Princípio da continuidade da relação de emprego; 5) Princípio a razoabilidade e; 6) Princípio da boa-fé. Alguns autores citam o princípio da não discriminação. Na abordagem do principio da proteção, incluiremos uma análise sobre a regra do in dúbio pro operário, a da norma mais favorável e a da condição mais benéfica. Alguns autores incluem, entre os princípios do Direito do Trabalho, o do rendimento, o da alienação de riscos e o da igualdade. Por serem de proposição mais recente, não estão inclusos entre os principais e não são considerados relevantes para a maioria da doutrina. Feito o estudo dos princípios, será examinada, na terceira fase do trabalho, a questão da flexibilização das normas trabalhistas. Neste tópico, será feita uma análise geral do tema, como conceito, origens, distinção entre flexibilidade de adequação e flexibilidade de desregulamentação, assim como os limites constitucionais a flexibilização, incluindo-se na discussão o papel do Direito do Trabalho. É ramo autônomo do direito ou pode ser tratado

8


no âmbito do Direito civil? Sua existência se deve a necessidade de proteção dos trabalhadores ou é um instrumento de Política Econômica? Ao proceder-se a uma análise da legislação trabalhista brasileira, serão apontadas várias normas flexibilizadoras tanto no texto da consolidação das leis do trabalho como na legislação complementar. Nesta análise, procurar-se-á identificar qual ou quais princípios poderão ser violados no caso da falta de limites e de critérios de flexibilização. Ao ser demonstrado o grande número de normas flexibilizadoras na legislação trabalhista, notar-se-á a grande flexibilidade do que esta posta, ao contrário do que muitos vêm afirmando. Várias normas no texto consolidado, assim como inúmeras normas esparsas, dão à legislação brasileira um caráter bastante flexível. Os exemplos colhidos na prática diária de fiscalização do cumprimento das normas de proteção ao trabalho ratificam a necessidade de normas regulatórias das relações trabalhistas, dando uma visão muito clara de como seriam precárias as relações na hipótese de o grau de flexibilização aproximar-se da desregulamentação. Aqui não se está referindo de adequação. Em muitos casos, nota-se que, mesmo existindo a norma, muitos empregadores a ignoram em nome da redução de seus custos. Um maior grau de flexibilização significará, na prática, a desregulamentação do direito do trabalho, tendo por conseqüente a precarização da já precária relação trabalhista. Em países como o Brasil, onde a estrutura fiscal se mostra débil, com a existência de vários sindicatos desestruturados e sem poder de luta, torna-se necessária a imposição de limites a flexibilização da jornada e da redução de salários mediante acordo ou convenção coletiva, impondo as empresas o cumprimento das normas de saúde e de segurança do trabalhador. Em relação aos critérios, a flexibilização deve ser feita para adequar as normas trabalhistas, em virtude da própria dinâmica das relações. Não pode perder de vista a situação da hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador, a fim de se mostrar o equívoco na hipótese de se atribuir ao direito do trabalho a tarefa de regular o mercado de trabalho.

2 CONTEXTUALIZAÇÃO DO DEBATE

2.1 Breves Considerações Históricas 9


Para discorrer sobre a flexibilização das normas trabalhistas e da garantia dos princípios do direito do trabalho, tema dessa monografia, faz-se necessária ainda que breve uma revisão histórica da trajetória das relações trabalhistas e dos diferentes modos de produção. Não seria razoável tratar desse tema tomando como referencias as transformações ocorridas no mundo do trabalho apenas das três ultimas décadas, sem fazermos uma breve retrospectiva. Atualmente quando o assunto é relação trabalhista, dois outros temas vêm a discussão: o neoliberalismo e globalização. Neoliberalismo é o velho liberalismo do século XVIII, com novas características, em virtude das grandes mudanças ocorridas nos últimos séculos; globalização apesar de muitos a apresentarem como um fenômeno novo ocorreu em vario momentos da história, embora com formas diferentes. Um desses momentos foi o período do mercantilismo, período em que se podem detectar aspectos próprios da globalização. Nesta etapa, pretende-se apenas fazer um breve panorama no tempo para facilitar o entendimento. O trabalho é tão antigo quanto o próprio homem. Em determinado momento histórico, um homem passou a prestar serviços a outro homem, surgindo uma relação de trabalho. A primeira forma de prestar trabalho foi á escravidão, onde de um lado tínhamos o senhor e do outro o escravo, propriedade do senhor equiparado á coisa e, consequentemente sem qualquer direito. Na idade media as relações de trabalho ocorriam entre os senhores feudais e servos e posteriormente nas corporações de Oficio. Com o surgimento da maquina a vapor e a conseqüente industrialização, há mais de dois séculos, surgiram o capital e o trabalho. A revolução industrial provocada pela invenção da maquina, promoveu a substituição do trabalho manual pelo trabalho com o uso de maquinas, dando origem a um novo ambiente de trabalho, com a produção em serie. A revolução Francesa, com seus ideais de igualdade, e fraternidade, propicia a consolidação da autonomia da vontade se traduziu no liberalismo econômico onde, segundo os liberais, o mercado se auto-regulava através de uma “mão invisível”, conforme preceituavam Adam Smith e outros expoentes do liberalismo econômico. Não havia qualquer interferência do Estado em relação capital/trabalho, Como detentor dos meios de produção e sem ma organização por parte dos trabalhadores, o capital ditava as regras, gerando como conseqüência uma enorme desigualdade entre capitalistas e trabalhadores. Em virtude dessa desigualdade econômica, e, tendo o lucro como o seu principal objetivo, os capitalistas submetiam a classe trabalhadora a condições subumanas de trabalho. 10


O direito do trabalho surgiu com a revolução industrial, em virtude da necessidade de se regularem as relações de trabalho entre empregados e empregadores, diminuindo o desequilíbrio entre os dois. Os trabalhadores submetidos a condições indignas e degradantes, como jornadas excessivas, ambiente de trabalho insalubres e perigosas sem qualquer medida de proteção, exploração do trabalho de mulheres e crianças e sem qualquer proteção estatal, passaram a buscar, através de uma maior organização sindical, reverter àquela situação. Desta organização ocorreu um maior enfrentamento entre empregados e empregadores, gerando-se uma situação de insegurança coletiva que clamava pela interferência do estado. Do seu surgimento até os dias atuais, o direito do trabalho vem sofrendo constantes transformações em decorrência principalmente de fatores econômicos e das lutas das classes trabalhadoras. Em toda a sua trajetória, desde o seu surgimento, o Direito do Trabalho e o modo de produção no regime capitalista sempre mantiveram uma estreita relação. Importante lembrar que o Direito do Trabalho surgiu em decorrência do capitalismo. Teceremos alguns comentários sobre fatos no mundo econômico que tiveram conseqüências no mundo do trabalho. Em 1895, Frederick Taylor lançou os “princípios de administração cientifica” que pregava nova organização do trabalho baseada em quatro pontos; a) Introdução do método cientifica no mundo do trabalho; b) Qualificação da mão de obra; c) Relação mais amistosa entre patrões e empregados; d) Distribuição uniforme do trabalho e da responsabilidade entre a administração e os trabalhadores. Os princípios do “taylorismo” foram aplicados por Henry Ford na indústria automobilística, que teve um incremento de produtividade com a produção em série. O “fordismo” se caracterizou por ser um sistema hierarquizante, com tecnologia de longa maturação e com atividades mecânicas e monótonas. Se houve um incremento nos lucros dos capitalistas, o mesmo não pode ser dito em relação aos salários dos trabalhadores, que se mantinham em níveis muito baixos. Com a experiência do “fordismo”, a fabrica japonesa da Toyota criou um novo processo de produção denominado “toyotismo” que se caracterizava por produzir buscando atender a demanda, aplicando alta tecnologia, com mão de obra qualificada e polivalente. Ao contrario do fordismo, o toyotismo se apresenta de forma mais flexível, busca a divisão do trabalho envolvendo todos os membros do grupo. No campo do Direito do Trabalho, várias legislações surgiram com o objetivo de dar maior proteção ao trabalhador. Em 1917 o México elevou os direitos trabalhistas a nível constitucional. Em 1919 foi á vez da Alemanha na constituição de Weimar. No mesmo ano 11


foi assinado o tratado de Versalhes, que previa a criação da Organização internacional do Trabalho - OIT, cuja finalidade seria proteger as relações entre empregados e empregadores, no âmbito internacional, através de convenções e recomendações. No Brasil, as primeiras leis de proteção ao trabalho datam do fim do século XIX, e se destinavam a proteção dos menores nas fabricas de tecelagem do Rio de Janeiro. A partir da década de 30, o governo trabalhista de Getulio Vargas, inspirado na carta Del lavoro de1927 e atento a pressão das classes trabalhadoras, iniciou um processo de consolidação das leis de proteção ao trabalhador, culminando com a edição do decreto lei n 5.452 em 1° de maio de 1943 que aprovou a consolidação das leis do trabalho - CLT. Este foi o grande marco da regulação das leis trabalhistas no Brasil. Desde a sua aprovação a CLT já sofreu varias alterações. Alem destas alterações, inúmeras normas foram editadas, algumas beneficiando o trabalhador, como foi o caso da lei 605/49 que dispôs sobre o repouso semanal remunerado, outras para atender ao interesse do capital, como foi o caso da lei n 5107/66, que criou o FGTS. Em 1988, à Constituição Federal em vigor, no capitulo II do titulo II, dos Direitos sociais, assegurou nos artigos 6º á 11°, uma série de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, estendendo alguns aos trabalhadores domésticos. Apesar de todo arcabouço jurídico de proteção aos trabalhadores brasileiros, o que presenciamos no dia a dia e o descumprimento da legislação trabalhista por grande fatia dos empregadores. Vários fatores podem ser citados como causa descumprimento, tais como: aparelho fiscalizador do Estado precário, baixo nível de organização sindical, fraco desempenho da economia, visão retrograda de determinados setores empresarias. O resultado e um alto índice de informalidade e de relações de trabalho precárias. Para muitos, a legislação trabalhista e rígida e por conta desta rigidez as empresas perdem competitividade.

2.2 Contexto Atual O cenário internacional da atualidade é conseqüência de uma série de fatos ocorridos a partir do pós-guerra. No final da década de 40, acordos e instituições internacionais foram criados, como resultado da conferencia de Brentton woods. Esta conferencia que deveria ter por resultado o produto de negociações multilaterais, na verdade o que produziu foi fruto das negociações entre os Estados Unidos e Inglaterra. Prevaleceram as posições americanas,

12


em virtude de terem sido os grandes vencedores da 2° grande Guerra. Por isso, a criação do FMI – fundo monetário internacional, do banco mundial, do GATT, entre outros, facilitou as exportações dos Estados Unidos a partir da expansão das grandes empresas. Este fato provocou um incremento da concorrência internacional. Desta nova realidade, surgiu um modelo de desenvolvimento, no qual um conjunto de relações econômicas, políticas e sociais garantiu, por determinado período, a preservação do processo de acumulação de capital, de relações sociais de poder político. Este modelo permitiu que os níveis salariais e de consumo se tornassem compatíveis com o novo padrão tecnológico e de produção industrial de massas, mistura de mecanismos de mercado com estruturação e estabilização publicas, com ampliação e diversificação das intervenções do Estado. O capitalismo pós-guerra possibilitou as economias nacionais se articularem em torno de um estado regulador e voltado ao bem estar social. Verificaram-se crescimentos nos níveis de emprego no setor de serviços, na indústria e no setor publico como conseqüência dos gastos sociais. A partir de 70, quando ocorreu a crise de petróleo, grandes transformações vêm ocorrendo no cenário econômico internacional, com repercussões no mundo do trabalho. Alguns fatores influíram de forma marcante o processo de transformação das condições da economia no pós guerra para a situação atual. Dentre esses fatores destacamos três como os mais importantes; 1) Quebra do acordo de Brentton woods. Pelo presidente Richard Nixon em agosto de 1971, com a supressão da convertibilidade do dólar. Esta decisão impôs uma nova ordem monetária mundial, tornando o dólar moeda internacional; 2) A queda do muro de Berlim em novembro de 1989, com o esfacelamento da União Soviética e o conseqüente fim da disputa entre os mundos capitalistas e socialistas. O capitalismo, que já era hegemônico, passou a ter o domínio total da economia mundial, tendo os Estados Unidos como seu grande expoente; 3) O avanço tecnológico, com o desenvolvimento dos meios de transportes e comunicações, o q possibilitou a aproximação dos paises. Um quarto fator, conseqüência dos dois primeiros, foi o crescimento e a expansão das empresas multinacionais que, com a facilidade dos transportes e das comunicações e com as mudanças no quadro geográfico mundial, se instalaram em vários países fora do eixo Estados Unidos/Europa. Como resultado dos fatores descritos acima, passou a predominar a economia de mercado, ou seja, o velho liberalismo econômico onde imperam as leis do mercado e o estado se faz cada vez menos presente. O capital financeiro no plano internacional ganhou 13


mobilidade jamais vista, sem qualquer controle, entrando e saindo dos paises conforme a conveniência dos investidores. Todo este cenário descreve o que se costuma denominar de processo de globalização econômica. Assim, poderíamos resumir a globalização como um fenômeno que, segundo Plá Rodriguez (RODRIGUEZ, 2002, p. 70) “consiste na eliminação de sistemas protetores da produção nacional de cada país e no impulso para o livre comercio em todo universo”. Para o professor Weber Barral (BARRAL, 1998, coletânea, p. 145), globalização pode ser definida como “o processo de internacionalização dos fatores produtivos, impulsionados pela revolução tecnológica e pela internacionalização dos capitais”. Este processo foi iniciado com a criação do GATT ( general Agreement on Tariff and Trade), no pos guerra e acelerado a partir da criação da Organização Mundial do Comercio, OMC em substituição ao GATT. Não poderíamos tratar do tema de globalização sem tecermos algumas considerações sobre o neoliberalismo, á formação dos blocos econômicos e principalmente relações trabalhistas. São todos os temas interligados.

2.3 Breves Considerações sobre Neoliberalismo O neoliberalismo é a base ideológica da globalização. Os ideais liberais, nascidos da Revolução Francesa, estavam assentados na idéia de um estado mínimo, onde o mercado se auto regularia e, nesta auto regulação, proveria as necessidades dos cidadãos. Os defensores do liberalismo pregavam a presença mínima do estado para que as forças de mercado promovessem o desenvolvimento do país. Para justificá-lo, seus defensores difundem algumas premissas, que, se não analisadas com senso crítico, podem ser tomadas como verdades irrefutáveis. A primeira difunde a idéia de que progresso e liberdade de mercado são sinônimos. Esta idéia comete o equivoco de não levar em consideração que progresso implica necessariamente um conjunto de resultados, tais como, sustentabilidade ambiental, bem estar social para a maioria, índices de desenvolvimento humano – IDH elevados. A liberdade de mercado pura e simplesmente não garante o progresso. Uma segunda premissa considera que o desenvolvimento coletivo somente e possível a partir do desenvolvimento individual. Esta idéia ressurge dois séculos depois, uma vez que 14


Adam Smith e seus seguidores já a defendiam nos primórdios do liberalismo. A realidade tem mostrado que não há como sustentá-la A busca da felicidade individual sem considerar a felicidade coletiva tem levado os homens, em todos os rincões do mundo, a deixar de lado o espírito de solidariedade e o respeito a pessoa humana. Conforme observa o professor Weber Barral, “a conseqüência é em nível mundial, a apologia da riqueza com um fim em si mesmo e a eliminação dos vínculos de solidariedade social”. Em nome dos interesses individuais, interesses pessoais, éticos e até legais são deixados de lado tornando a convivência humana cada vez mais selvagem. Por esta premissa a capacidade de consumo e a realização pessoal são a mesma coisa, o que não é verdade. A terceira premissa é comparando mercado e estado. É comum a defesa do estado como ente eficiente, ágil, produtor de riquezas, onde a busca da qualidade total é incessante. Já o estado é mostrado como ineficiente, corrupto, lento e por conseqüência não funciona. A partir da difusão dessa premissa o estado é visto como um ente que custa muito e oferece pouco retorno. Daí a necessidade de diminuí-lo. Com esse discurso os neoliberais buscam deslegitimar o Estado e com isso fortalecer o mercado. Mais uma vez voltamos aos primórdios do liberalismo para sustentarmos que essa premissa é inconsistente. Sem a presença do Estado a garantia dos direitos individuais e coletivos ficaria comprometida. As leis do de mercado conduziriam a sociedade para um estado de lei “da selva”, onde os mais fracos seriam destruídos pelos mais fortes. O resultado seria a classificação da pessoa humana e do próprio mercado.

2.4 Breves considerações sobre a integração regional No mundo globalizado a competitividade e a necessidade de cooperação, seja na área tecnológica,seja na área comercial, ganhou tamanha dimensão que união de países em blocos econômicos tornou-se um imperativo além do aspecto de competitividade, tornou mais factível a cooperação entre eles. Alguns países Europeus formaram a Comunidade Econômica Européia; na América do Norte, Canadá, Estados Unidos e México formaram a NAFTA; no cone sul, Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai formaram o MERCOSUL; No sudoeste Asiático, o ASEAN, etc. Com a formação dos blocos econômicos, verificou-se um incentivo no comércio internacional. A união favorece um maior equilíbrio nas transações comerciais. Países como

15


o Brasil e Argentina, por exemplo, teriam condições muito mais favoráveis numa negociação isolada do que como bloco. Para algumas juntas de economistas a formação dessa união é uma forma de manifestação do fenômeno da globalização; Para outros surgiu como defesa entre os países contra a globalização, outros ainda acham que surgiram por outras razões. Em nossa opinião, a formação de blocos econômicos já esta inserida e é decorrente de todo esse processo globalizante. A integração implica objetivos comuns compartilhados pelos Estados e conduz a uma reformulação de conceito tradicional de soberania, que seja em relação à ordem internacional quer seja em relação a ordem interna. Essa integração pressupõe um quadro estrutural o qual essas relações irão ser implementadas. Implica o conceito de soberania, em razão da necessidade de convivência e de cooperação e interesses dos diferentes estados, sob a regência de normas de direito internacional geral. A partir dessa premissa, as legislações internas de cada estado membro poderão sofrer alterações de modo a se adequar á legislação comum do bloco. As conseqüências põem ser desastrosas para os trabalhadores, uma vez que existe o risco de se nivelá-la pelo mais desfavorável.

2.5 Relações Trabalhistas no Mundo Globalizado O processo de globalização da economia afetou de forma substancial as relações trabalhistas. A rotatividade de mão de obra é cada vez mais intensa e a cada dia surgem novas formas de contratação. A terceirização de serviços, seja através de cooperativas, muitas delas fraudulentas, seja através de empresas prestadoras de serviços, seja por meio de empresas de trabalho temporário, passou ser a prática constante adotada por várias empresas, com o objetivo de reduzir custos. Importante observar que, em todas estas formas de contratação, houve uma piora significativa nas condições de trabalho, tanto no que se refere às condições de saúde e segurança, como nos demais direitos, como salário, jornada, descanso etc. passou-se a exigir trabalhadores maior grau de qualificação, com habilidades variadas. A terceirização no pólo petroquímico de Camaçari e um bom exemplo desta situação. Apesar de toda a precarização observada nas relações trabalhistas, constatou-se que o desemprego vem alcançando nunca antes verificados, em todos os países, inclusive nos mais ricos.

16


Não há consenso para a explicação deste fenômeno e, em conseqüência, não existe um programa único com o objetivo de eliminá-lo ou diminuí-lo. Para a organização e cooperação do desenvolvimento econômico - OCDE, o aumento no nível de desemprego é fruto da intensa regulamentação trabalhista que concede grande proteção social nos mais diversos países. Com isto, aumenta o custo das empresas que sem competitividade demitem seus trabalhadores. Para o banco mundial, o desemprego e causado pelas barreiras projetivas no comercio internacional e pelas novas tecnologias que reduzem a necessidade de mão de obra. A organização internacional do trabalho-OIT, por sua vez, atribui o desemprego ao desaquecimento da economia. Estas indagações podem ser respondidas através dos princípios universais da humanidade no campo do trabalho contemplados na constituição da organização internacional do trabalho-OIT que os tomou por valores essenciais e inerentes a pessoa humana. O professor Nelson Mannrich os enumera conforme abaixo: 1) O princípio diretivo de que o trabalho não deve ser considerado simplesmente como mercadoria; 2) O direito de associação para fins não contrários às leis, tanto para assalariados, quanto para patrões; 3) O pagamento aos trabalhadores de um salário que lhes assegure um conveniente teor de vida como se entende no tempo e no país em que vivem; 4) A adoção da jornada de trabalho de oito horas, ou semana de quarenta e oito horas, como fim a alcançar em toda parte em que não tenha sido realizado; 5) A adoção de um período de repouso semanal de vinte e quatro horas mínimo, que devera compreender o domingo, sempre que possível; 6) A supressão do trabalho de crianças e a obrigação de estabelecer para o trabalho dos adolescentes dos dois sexos as limitações necessárias para lhes permitir continuar a própria educação e assegurar o próprio desenvolvimento físico; 7) Princípio do salário igual, sem distinção de sexo, para trabalho de igual valor; 8) As normas estabelecidas em cada um dos países relativamente às condições de trabalho deverão assegurar a aplicação das leis e regulamentos relativos á proteção dos trabalhadores que ai residam;

17


9) Cada estado deverá organizar um serviço de inspeção, do qual fará parte mulheres, para assegurar a aplicação das leis e regulamentos relativos á proteção dos trabalhadores. Estes princípios, constantes da OIT, servem de sustentáculo para as convenções e recomendações emitidas pela OIT.

3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 3.1 Introdução A origem dos princípios é antiga. Em diversos textos, mesmo em épocas remotas, sempre houve dispositivos que implicitamente os consagravam. Não se faz ciência sem princípios e pode-se mesmo se definir ciência como um conjunto de conhecimentos ordenados coerentemente segundo princípios. Para Claus-Wilhelm Canaris (CANARIS, 1989, p. 280) o sistema jurídico é uma “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais”. Para Celso Antonio Bandeira de Melo, [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de crédito para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (BANDEIRA, 1995, p. 537-538).

Não há entre juslaboralistas qualquer discordância quanto ao fato de ser o direito do trabalho um ramo jurídico autônomo. Para Alfredo Rocco, uma disciplina jurídica tem autonomia quando atende a três requisitos: possui um domínio suficiente vasto, possui doutrinas homogêneas presididas por conceitos gerais comuns, distintos dos outros ramos do direito e possui método próprio. O direito do trabalho atente a estes três requisitos, o que implica dizer que possui princípios que lhe são próprios. No entanto, não há entre esses jus laboralistas consenso em relação ao numero e a denominação desses princípios que regem o direito do trabalho.

18


A maioria dos autores que tratam da matéria concorda com a existência de seis ou sete princípios. No entanto podem ser enumerados cerca de vinte e cinco. Isto ocorre certamente por que um mesmo princípio pode ter denominações diferentes dependendo do autor. Outra explicação é o fato de alguns autores considerarem como princípios diferentes regras que estão contidas em um mesmo princípio. É o que ocorre quando se trata do princípio da proteção e do princípio do in dúbio pro operário, por exemplo. Para Plá Rodrigues a regra do in dúbio pro operário, a da norma mais favorável e da norma mais benéfica fazem parte do principio da proteção. Luiz de Pinho Pedreira da Silva trata essas regras como princípios distintos do principio da proteção. Outra discussão doutrinaria: para alguns autores os princípios gerais de direito do trabalho são tratados como gerais, para outros são princípios específicos. Uma visão particular identifica melhor os princípios do Direito do Trabalho como específicos, diferenciando assim dos princípios gerais. A expressão “princípios especiais” do Direito do Trabalho utilizada por alguns autores nos parece inadequada por dar a impressão de que existem os princípios especiais e os princípios gerais do Direito do Trabalho. Por isso preferimos a expressão “princípios específicos” do Direito do Trabalho.

3.2 Teoria Geral dos Princípios do Direito do Trabalho Antes de tratarmos de cada um dos princípios específicos do Direito do Trabalho, discorremos sobre os vários aspectos relativos a estes princípios, estudando: descrição, definição, classificação, funções, ambivalência, distinção entre princípios e regras jurídicas. Várias são as definições encontradas para princípios. Em todas elas, verificamos a idéia de linha mestra, diretriz, postulado, alicerce, etc. Para Eduardo J. Coldre, princípio é enunciado lógico extraído da ordenação sistemática e coerente de diversas normas de procedimento, de modo a outorgar a solução constantes destas o caráter de uma regra de validade geral”. Nesta definição, o autor coloca princípios como decorrentes de diversas normas, de modo que casos não previstos nessas normas possam ser resolvidos por meio dos princípios. Geralmente as normas são produzidas inspiradas nos princípios. Na lição Manoel Alonso Garcia (Apud RODRIGUEZ, 2002, p. 34), princípios pode-se ler um conceito de “princípios”: 19


[...] são aquelas linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do direito.

Esta definição é contraria a de Couture, pois atribui aos princípios o papel de inspiradores dessas normas. Parece uma definição mais coerente. Para o professor Plá Rodriguez, princípios são: [...] linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma serie de soluções pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos. (RODRIGUEZ, 2002, p. 36)

Os princípios do direito do trabalho podem ser descritos como jurídicos, normativos, indeterminados e supletivos da legislação. São jurídicos por que servem de inspiração para a elaboração de normas jurídicas e podem ter sua aplicação, controladas pelos tribunais, são normativas por que não especificam o pressuposto factual; indeterminado por que somente se concretizam mediante o surgimento de uma situação completa; supletivos da legislação por que podem ser utilizados para a integração da norma em caso de existência de lacunas. Os Princípios do direito do trabalho apresentam características próprias em decorrência das peculiaridades do direito do trabalho. São distintos de princípios que norteiam outros ramos do direito, embora alguns deles possam ser encontrados em outros ramos como, por exemplo, no direito do consumidor. Todos possuem conexão entre si. Em rigor, pode-se afirmar que é considerando que o grande princípio do direito do trabalho é o principio do trabalho, todos os princípios mantém uma coesão entre si, pois em ultima analise do que todos visam é a proteção do trabalho razão de ser o próprio direito do trabalho. Os princípios para alguns autores podem ser divididos em Jurídicos e políticos. Outros os designam como institucionais e normativos é uma questão de denominação. Uma vez que princípios políticos e institucionais e normativos ou jurídicos têm o mesmo significado. Os princípios políticos têm um caráter mais programático. Esses princípios estão presentes na parte dogmática da Constituição de vários paises. Segundo Plá Rodrigues “os princípios políticos, seria necessário um estudo do direito do trabalho em cada país.” O preâmbulo da constituição da organização Internacional do trabalho e a declaração de Filadélfia contém princípios políticos, cujo objetivo é nortear as legislações trabalhistas nos países signatários.

20


Já os princípios jurídicos ou normativos podem ser aplicados em qualquer tempo e em qualquer lugar. Apesar de os princípios políticos se prestarem a interpretação de normas, são os princípios jurídicos que se prestam a esta função.

3.3 Princípio da Proteção 3.3.1 Definição e Fundamentação O filósofo Aristóteles (384 a 322 a.C.) já prescrevia que a igualdade consistia em tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. A relação trabalhista pela sua própria natureza, é uma relação desigual. De um lado o capitalista economicamente forte, dono dos meios de produção e com a prerrogativa de dirigir os serviços de acordo com sua vontade e de outro o trabalhador economicamente fraco, dono da mão de obra, na maioria das vezes sem organização e subrodinado ao empregador, impusesse o poder sobre o trabalhador, sem que este tivesse meios de se proteger. A história do direito do trabalho deu início à defesa do trabalhador, daí ser o principio de proteção o mais relevante. Para Pinho Pedreira o principio de Proteção é [...] aquele em virtude do qual o direito do trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores. (PEDREIRA, 1997, p. 29)

Apesar de o ilustre jurista incluir na definição as inferioridades hierárquicas e intelectuais, entende que a inferioridade econômica do trabalhador frente ao empregador é o fator primordial do desequilíbrio da relação trabalhista. Ao criar mecanismos para proteger uma das partes, desigualando-as, o direito do trabalho é a primeira vista contrariar um dos princípios do direito que é a igualdade dos contratantes. Nas relações do direito civil, a busca da igualdade entre as partes é uma preocupação constante. No entanto em contratos que uma das partes esta em desvantagem em relação á outra, o legislado busca mecanismos para compensar essa desigualdade. Assim não há contradição no principio da igualdade nos contratantes no direito comum e o principio de proteção. Para Plá Rodriguez (RODRIGUEZ, 2002, p. 85): “O direito do trabalho responde fundamentalmente do propósito de nivelar desigualdades”. Assim a idéia central que se fundamenta o direito social não é a igualdade entre as partes de uma relação jurídica, mas, o nivelamento das desigualdades. Partindo-se dessa 21


idéia, cada vez mais ganha força a definição Aristotélica de igualdade. A ordem jurídica vem a cada dia, buscando a igualdade de fato em detrimento da igualdade de direito, com o objetivo igual de dar proteção ao contratante economicamente mais frágil. É o que acontece, por exemplo, com o Direito de consumidor. Pinho Pedreira (PEDREIRA, 1997, p. 24) relaciona quatro razões que fundamentam o principio de proteção para a proteção do trabalhador: 1) A subordinação jurídica do empregador; 2) A dependência econômica frente ao empregador; 3) O comprometimento, na execução do serviço, da própria pessoa do trabalhador e 4) A ignorância pelo empregado das condições de trabalho e dos seus direitos. A regra geral em qualquer contrato é a igualdade entre os contratantes. Ao contrário do que ocorrem entre os contratos gerais, os contratos de trabalho estabelecem uma desigualdade entre as partes com flagrante superioridade do empregador sobre o empregado. O poder diretivo do empregador lhe permite impor normas ao empregado, lhe dar ordens, impor horários, sanções disciplinares, etc. Numa relação dessa natureza, a fim de compensar essa subordinação jurídica que coloca o empregado em situação de inferioridade é necessário uma proteção jurídica, de modo que o trabalhador possa ser protegido dos excessos do empregador. A dependência econômica é o mais relevante motivo que fundamenta o princípio da proteção. O trabalhador ao procurar o patrão, não o faz por diletantismo. A necessidade a sobrevivência o obriga muitas vezes a prestar serviços e aceitar condições do empregador. Muitos contratos de trabalho são verdadeiros contratos de adesão, onde o empregado ou aceita as condições impostas ou fica sem o emprego. Atualmente no Brasil com a ploriferação de cooperativas de trabalho, a maioria delas fraudulentas, muitos trabalhadores aceitam a condição de cooperados em face da necessidade de sobrevivência. Importante observar que enquanto o empregador tem os meios de produção e um exército de empregados em sua disposição em busca de colocação no mercado de trabalho, o trabalhado conta apenas com sua força de trabalho. Os casos de empregados com alto grau de qualificação e que discutem as condições do contrato são exceções. O comprometimento, na execução dos serviços, da própria pessoa do trabalhador fundamenta o principio da proteção, pois com o objetivo de produzir mais a menores custos, os empregadores muitas vezes ignoram os limites físicos dos seus empregados, os expondo a situações de risco a sua própria integridade física. 22


Tem-se o exemplo de países como o Brasil, onde, com toda a legislação existente, o numero de trabalhadores acidentados é muito elevado. Há casos que em nome da produtividade e na busca de atingir metas, a qualidade da pessoa humana do trabalhador e renegada a um segundo plano. O importante é produzir não interessam os prejuízos físicos, mentais e sociais do trabalhador. O filme ‘Tempos Modernos’ do cineasta francês Charles Chaplin retrata bem a situação de comprometimento da pessoa do trabalhador na execução de serviços. Por último, o princípio da proteção se fundamenta no fator do trabalhador em muitos casos desconhecer os seus direitos e as condições e que vai exercer as suas tarefas. Há situações me que o empregador submete o trabalhador a condições insalubres ou perigosas, sem que lhe sejam fornecidas informações sobre os riscos a que esta submetido. Um exemplo em relação a esta situação ocorrido em algumas fábricas do pólo petroquímico de Camaçari, onde os empregados lidavam com uma série de produtos químicos, extremamente agressivos a saúde. O resultado foi inúmeros trabalhadores afastados por doenças ocupacionais.

3.3.2 Denominações Apesar de a idéia central ser a mesma, várias são as denominações utilizadas para o princípio da proteção. Para Russomano seria ‘ princípio da proteção tutelar’; para KaskelDersh seria ‘Princípio Protetor’; Para Menedes Pidal seria ‘Princípio Tutelar’. Alem dessas outras são usadas indevidamente, como ‘princípio pro operário e o princípio da norma mais favorável, que veremos adiante. Conforme visto em linhas anteriores, a enumeração dos princípios varia de autor para autor. Alguns autores como Pinho Pedreira, trata do princípio de proteção, as regras do in dúbio pro operário, da norma mais favorável e da condição mais benéfica como princípios distintos. Já outros como Plá Rodrigues consideram que essas regras estão inseridas no principio de proteção. A enumeração dos princípios é importante, porém o conteúdo de cada um é o que determina sua essência. Analisando os princípios que norteiam o direito do trabalho, em todos eles poder-se-á um caráter de proteção ao trabalhador e de todos os demais seriam decorrência ou em função dele. Assim tratar-se-á das regras acima mencionadas, como 23


inseridas no principio da proteção, pois são diferentes formas de manifestação do referido principio.

3.3.3 Regra do in dúbio Pro Operário Na interpretação de uma norma jurídica, a regra geral é em caso de duvida, decidir em favor da parte mais fraca da relação jurídica. Assim, nas lides envolvendo devedores e credor se houver dúvidas decide-se em favor do devedor que, via de regra, é a parte mais frágil. Numa relação trabalhista, no entanto, esta lógica é invertida por que, apesar de normalmente ser o devedor, o empregador não é a parte frágil da relação. Novamente a regra geral se aplica ao direito do trabalho, uma vez que a sua razão de ser é a proteção da parte mais frágil da parte do contrato trabalho. Desta forma se determina regra pode ter varias interpretações, o julgador, baseado na regra do in dúbio pro operário, deve decidir em favor do trabalhador. A aceitação dessa regra é antiga. No entanto. Alguns autores, como os italianos Aldo Cessari e Luisa Galantino, negam a existência de um critério especial na interpretação das normas trabalhistas em favor do trabalhador justificado que, na pratica o contrato de trabalho é na verdade um contrato de adesão. Assim considerada, a interpretação da norma deverá ser feita em favor daquele que não estipulou as cláusulas. Neste caso se aplicaria o artigo 423 do código civil brasileiro de 2002. Este posicionamento carece de consistência por que, o fato de se poderem aplicar regras gerais, não invalida a aplicação da regra em comento. No Brasil, a grande maioria dos doutrinadores, dentre eles, Orlando Gomes e Édson Gottschalk e Evaristo de Morais Filho reconhece esta regra. Apesar de ser uma regra inserta no princípio de proteção, é preciso esclarecer que sua aplicação não pode ser feita de forma indiscriminada para beneficiar o trabalhador. Por ser um critério de interpretação, segundo Devalli, duas são as condições para sua aplicação: 1) Quando não contraria a norma legal 2)quando existem dúvidas sobre o alcance dessas normas. Embora seja o principio de direito material, nada impede que a regra do in dúbio pro operário seja invocada pelo juiz na fundamentação de uma sentença.

24


Outra questão que se coloca são os limites para a aplicação da regra. Segundo Plá Rodriguez, são propostos três limites: 1) o que se refere á aplicação quanto a maneira de prova de fatos. Há posições discordantes. Alguns defendem que não se aplica a avaliação de provas por que os fatos devem chegar ao juiz de forma como ocorreram. Dentre estes, podem ser citados os autores brasileiros Arnaldo Sussekind e Délio Maranhão. Outros em posicionamento consistente por que o resultado de uma lide depende das provas apresentadas. Se há duvida em realçam a uma prova e esta prova depende da aprovação do juiz, parece óbvio que o princípio possa ser aplicado também na valoração da prova. 2) Se a matéria em questão disse respeito á Administração da empresa, na duvida, deve-se decidir em favor do empregador, ou seja, neste caso se aplica um “in dúbio pro patrão”. Seria uma forma de garantir o poder de direção do empregador. 3) Não pode ser aplicadas em questões previdenciárias por se tratar de uma regra do direito do trabalho.

3.3.4 Regra da Norma mais Favorável Em todo ordenamento jurídico, as normas se estruturam de forma hierárquica. No caso do brasileiro, têm-se no topo as normas constitucionais, as leis complementares, as leis e as outras de mesma hierarquia, os decretos etc. Existem situações jurídicas em que várias normas de hierarquias diferentes podem ser aplicadas. No direito civil, prevalece a norma de maior hierarquia. No direito do trabalho prevalece á regra da norma mais favorável. Não há contradição e nem desrespeito a hierarquia, pois as normas deste ramo do direito costumam fixar patamares mínimos. Como exemplo pode ser citado o artigo 7, inciso XVI, da constituição brasileira que garante no mínimo 50% da remuneração da hora normal sobre a remuneração da hora normal sobre as remunerações do serviço extraordinário. Em convenções coletivas de trabalho, esse percentual pode chegar a 150%. Embora hierarquicamente a constituição Coletiva de Trabalho, prevalece a norma convencionada por ser mais favorável. Há casos em que a norma mais favorável não pode ser aplicada. Isso ocorre quando existe lei proibitiva e normalmente essas leis objetivam o bem da coletividade em detrimento da proteção do trabalhador. A aplicação da norma mais favorável é um problema difícil. Segundo Plá Rodriguez, [...] Esse problema da aplicação pode desdobrar-se em dois: o do critério e o da unidade de medida que se deve utilizar para decidir, em cada caso concreto, qual a norma ou grupo de normas, ou clausulas

25


mais favoráveis para o trabalhador, a qual se deve dar previdência. (RODRIGUEZ, 2002, p. 127)

Em relação aos critérios a aplicação da norma mais favorável, alguns princípios orientadores deverão ser observados a comparação entre normas deverão ser observados. A comparação entre normas deve ser feita levando em consideração: 1) O conteúdo das normas; 2) Situação da coletividade de trabalhadores, ao invés de um trabalhador individualmente. A comparação deve ser objetiva, considerando os motivos que inspiraram as normas, deve ser concreta, verificando-se os resultados efetivos de sua aplicação. Outro problema que se coloca em relação á aplicação da norma mais favorável é a unidade de medida. A primeira indagação que se fez e: a norma deve ser considerada em seu conjunto ou deve-se extrair e de cada norma a parte mais favorável? Aldo Cessari propõe quatro teorias: 1) Teoria do conjunto, segundo a qual as normas deverão ser consideradas em sua totalidade; 2) Teoria da incredibilidade dos institutos em que as normas dispondo sobre cada assunto seriam consideradas em seu conjunto; 3) Teoria da incredibilidade das causas, defendendo que clausulas referentes ao mesmo tema seja mantida e seu todo e 4) Teoria da acumulação. Para Plá Rodriguez, [...] o conjunto que se leva em conta para se estabelecer a comparação pé o integrado pelas normas referentes á mesma matéria, que não se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mais não pode levar a preocupação de harmonia alem desse âmbito.

3.3.5 Regra da Condição mais Benéfica

Inicia-se a explanação desse tópico esclarecendo-se a diferença entre essa regra e as duas vistas anteriormente. A regra in dúbio pro operário esta relacionada à interpretação da norma, isto é, na interpretação de uma mesma norma, em caso de dúvida decide-se em favor do trabalhador. Em relação às regras da norma mais favorável e da condição mais benéfica, ambas têm em comum a comparação das normas. Segundo Pinho Pedreira (1997, p.65), diferenciam-se o [...] porque o principio da norma mais favorável supõe normas com vigência simultânea e o principio da condição mais benéfica sucessão normativa. No ordenamento jurídico brasileiro a regra esta positiva em vários diplomas legais a exemplo do artigo 468 da consolidação das leis trabalho, que proíbe a alteração das condições do contrato de trabalho sem a anuência do empregado e se vier a prejudicá-lo. O 26


Enunciado 51 do TST também recepciona a regra ao dispor: “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. No âmbito internacional, além de estar presente no ordenamento jurídico de alguns países como a Espanha, a regra da condição mais benéfica está consubstanciada na alínea 8 do artigo 19 da constituição da organização internacional do trabalho, OIT, que dispõe: Em nenhum caso se poderá admitir que adoção de uma convenção ou de uma recomendação pela conferencia, ou a ratificação de uma convenção por qualquer membro torne sem efeito qualquer lei sentença, costume ou acordo que figurem na convenção ou recomendação.

Para Plá Rodriguez, nesta alínea estão consubstanciadas tanto a regra da norma mais favorável como a regra da condição mais benéfica. Entendemos que esta alínea contém a regra da condição mais benéfica, quando se refere a alterações nos costumes, pois nos demais casos, a regra contida é a da norma mais favorável. Plá Rodriguez( RODRIGUEZ, 2002,p.133), citando Ojeda Aviles, enumera três requisitos necessários para que a regra da condição mais benéfica seja invocada; 1) Que sejam condições de trabalho, em sentido amplo; 2) Que sejam mais benéficas, comparadas com situações distintas, isto e, que um mesmo trabalhador não tenha condição piorada por uma sucessão normativa menos benéfica. Esta situação valeria apenas para o trabalhador admitido sob o regime da nova norma; 3) Que já tenham sido vivenciadas pelo trabalhador, ou seja, que o trabalhador já venha na pratica se beneficiando daquela condição. Uma importante análise nesse tema é a questão ultratividade das convenções coletivas de trabalho. Segundo o artigo 614,3 da CLT, os acordos e convenções coletivas de trabalho não poderão ter duração superior a dois anos. A questão indagada e: expirado o prazo de validade da convenção ou do acordo coletivos, sendo os mesmos substituídos por outros menos benéficos, o trabalhador perdera a condição mais benéfica por conta do novo instrumento normativo? A doutrina e a jurisprudência brasileiras não são pacificas em seus entendimentos. Em torno desta discussão, duas teorias foram desenvolvidas: a da incorporação, segundo a condição mais benéfica do instrumento anterior seria mantida independente das disposições do novo instrumento e a teoria da autonomia privada coletiva, segundo a qual, sendo o novo instrumento normativo fruto da vontade coletiva, as condições nele contidas iriam sobrepor-se as condições anteriores. Embora formalmente a convenção coletiva em

27


vigor revogue a anterior, discorda-se dessa teoria, uma vez que nem sempre a nova convenção ou acordo coletivo são frutos da vontade coletiva. Não parece razoável que a vontade coletiva seja no sentido de piorar as condições do instrumento anterior. Mesmo sendo fruto de negociação, quando uma convenção coletiva traz condições menos benéficas que a anterior, certamente não foi pela vontade coletiva. Fatores como o desemprego contribui para que o sindicato muitas vezes assine convenções em que há violação a regra da condição mais benéfica. Grandes juristas brasileiros, dentre eles Délio Maranhão e Arnaldo Sussekind (1993, pág.1062), entendem que as cláusulas normativas da convenção ou do acordo coletivo se mantém mesmo após a sua expiração. Não poderia ser diferente. Se o contrato individual não pode contrariar as convenções e os acordos coletivos, por uma conseqüência lógica se submetem a estes instrumentos coletivos. Como poderia uma vez expirado o prazo de validade, voltar ao contrato individual ás condições anteriores a convenção ou ao acordo? Se, por exemplo, um determinado trabalhador estivesse recebendo piso salarial acima do salário mínimo, expirado o acordo, sem que outra convenção entrasse em vigor, voltaria a perceber o salário mínimo? Caso assim fosse, haveria não só uma violação a regra da condição mais benéfica, como ao direito adquirido e ao principio da irredutibilidade salarial.

3.3.6 Controvérsias em Relação ao Principio da Proteção Em linhas anteriores, fazia se uma indagação: a finalidade do direito do trabalho e a proteção dos trabalhadores ou e a regulação do mercado de trabalho? Na análise de Arion Sayão Romita ( ROMITA, 1995, P.118): A visão do direito do trabalho como um direito progressista, sistematicamente favorável aos trabalhadores, resultante de uma benévola intervenção do estado acima de classes mostra-se, no regime capitalista de produção, evidentemente deformada. No regime capitalista, o direito do trabalho não tem caráter protecionista, ou não tem somente esse caráter.

Este autor chega a afirmar que o direito do trabalho não surgiu para proteger o trabalhador. Para ele, [...] As primeiras leis dispensavam proteção aos trabalhadores não movidos por qualquer sentimento de solidariedade, justiça ou humanismo, mas simplesmente impelidos pela necessidade 28


de evitar o seu esgotamento precoce ao qual tendia espontaneamente o capitalismo selvagem com risco de comprometer seu próprio futuro. (ROMITA, 1995, p. 118). Outros brasileiros seguem a mesma linha de pensamento do professor Sayão Romita, dentre eles, Octávio Bueno Magano e Alípio Silveira. Para Alípio Silveira, modernamente o Direito do Trabalho tem por finalidade o equilíbrio de interesses entre empregadores e empregados e em determinadas circunstancias a proteção do empregado deve ceder lugar aos interesses da empresa em nome do bem comum. Segundo ele, não se deve sacrificar a empresa, que interessa a todos os empregados, apenas para proteger um deles. Os argumentos do professor Romita não se sustentam. Atualmente, ainda se presenciam situações que muito se assemelham àquelas do início do capitalismo. O ilustre mestre esta considerando que todo o trabalhador tem a qualificação e a organização dos metalúrgicos paulistas do ABC ou dos empregadores da Suécia. Frequentemente inspecionamos o trabalho em carvoarias e cerâmicas e constatamos as condições de precariedade em que estes trabalhadores ainda vivem. Não e incomum a pratica do trabalho escravo e do trabalho infantil. Muitos dos sindicatos dos empregados são fundados e mantidos por empresários, sem nenhum comprometimento com a luta dos trabalhadores. Considerar que, após duzentos anos de nascimento do direito do trabalho, já existem condições para que o estado saia das relações trabalhistas e considerar as condições de pobreza que grande parte da população mundial ainda vive. A argumentação do professor Alípio Silveira é frágil, pois, não leva em conta que o poder de direção continua em mãos do empregador e, portanto o empregado continua seu subordinado. Quanto ao equilíbrio de interesses o direito do trabalho existe justamente para possibilitar o equilíbrio entre as partes. Comete outro equivoco o autor quando afirma que a prosperidade da empresa esta acima do principio da proteção, bporque atende ao bem comum. Este argumento e muito frágil. A saúde financeira de uma empresa esta ligada a uma serie de fatores, tais como, nível de concorrência condições de aquecimento da economia, tecnologia empregada, produtos substitutos etc. Se o principio de proteção fosse o responsável pelo fracasso das empresas, todas estariam falidas. O que se verifica e justamente o contrario. As grandes organizações que oferecem benefícios, muito alem dos previstos na legislação, não quebram por isso e nem param de crescer. Um outro aspecto importante a ser observado é o desemprego em tempo de recessão mundial. Nestas circunstâncias, os sindicatos, que poderiam tornar mais equilibrada a

29


relação, tornam-se frágeis mantendo desigualdade das partes. Num quadro de desemprego, com sindicatos fracos é óbvio que a parte mais fraca necessita de proteção.

3.4 Princípio da Continuidade 3.4.1 Denominação e Fundamentação Este princípio recebe algumas denominações sendo a mais usual “principio da continuidade”. Algumas vezes foi utilizada a expressão principio da estabilidade. Para Plá Rodriguez, a denominação “princípio da continuidade” é a mais indicada. [...] Por ser a mais usada. Por outro lado, alem do sentido etimológico estrito, assim como dos significados atribuídos nas classificações convencionais propostos por alguns autores, parece ser também a mais indicada. Com efeito, estabilidade designa um instituto concreto que tem relação com um dos aspectos deste principio. (RODRIGUEZ 2002, p.242) Houve época em que se temia a aplicação do princípio da continuidade por representar o perigo da volta da escravidão ou da servidão em virtude da continuidade na prestação do serviço. Posteriormente, constatou-se que a continuidade era fator de segurança social. Atualmente este fato está comprovado, quando se depara o medo dos empregados em perder seus postos de trabalho. O princípio da continuidade visa a conservar a fonte do trabalho, interagindo o empregado no organismo empresarial. Uma das características do contrato de trabalho é a de ser um contrato de trato sucessivo e, portanto, a obrigação de fazer se prolonga no tempo. Daí a contratação por prazo indeterminado ser a regra. A consolidação das Leis do Trabalho consagra este princípio no artigo 3º, quando define empregado. Segundo este artigo, um dos requisitos para que fique caracterizada a relação de emprego é a não eventualidade na prestação dos serviços. A continuidade da relação empregatícia é fator de estabilidade social, uma vez que diminui a insegurança social pela garantia de renda do trabalhador. Além disso, a continuidade do contrato também é importante para a empresa, pois, ao manter um quadro estável de empregados, podem contar com a experiência acumulada ao longo do tempo, além de reduzir seus custos com contratação e treinamento de mão de obra. A continuidade também pode ser fator de motivação para empregado, na medida em que a antiguidade no emprego pode gerar alguns benefícios. Outra conseqüência da continuidade é a redução dos acidentes de trabalho, pois um empregado mais experiente corre menos risco de sofrer um acidente.

30


3.4.2 Recepção pelo Direito Positivo Brasileiro Tanto a doutrina como a jurisprudência concordam com a importância deste princípio, não só em relação ao empregado como em relação ao empregador. O direito positivo brasileiro o recepciona em vários diplomas legais: a Constituição Federal no seu artigo 7º dispõe no seu primeiro inciso: “I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. A lei complementar ainda não foi editada e por enquanto existe uma multa no valor de 40% dos depósitos referentes ao FGTS em favor do empregado, nos casos de despedida sem justa causa; a Consolidação das Leis do Trabalho o positiva no artigo 443 2º que dispõe: “O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) De serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a pré-determinação do prazo; b) De atividades empresariais de caráter transitório; c) De contrato de experiência. Os artigos 445 (caput e parágrafo único), 449, 451 e 452 não deixam qualquer dúvida sobre a recepção do princípio da continuidade pelo direito positivo brasileiro. Significa que o contrato por prazo determinado será considerado por prazo indeterminado se não obedecer a estas imposições legais. Na legislação complementar, encontram-se as leis 6019/74 e a 9601/98 tratando de contratos por prazo indeterminado. Estes diplomas legais, no entanto, impõem regras para a predeterminação do prazo.

3.4.3 Conseqüências do Princípio da Continuidade Várias são as conseqüências que decorrem deste princípio. Para Plá Rodriguez, “pode haver acordo em relação às seguintes: 1) Preferência pelos contratos de duração indefinida; 2) Amplitude para a admissão das transformações do contrato; 3) Facilidade para manter o contrato, apesar dos descumprimentos ou nulidades em que se haja incorrido; 4) Resistência em admitir a rescisão unilateral do contrato por vontade patronal; 5) Interpretação das interrupções dos contratos como simples suspensões; e 6) Manutenção dos contratos no caso de substituição do empregador”. A preferência pelos contratos por prazo indeterminado traz algumas conseqüências: 1) se o contrato não esclarece a duração, presume-se seja por prazo indeterminado; 2) contratos de duração determinada, ao findar o prazo e continuando a relação de emprego, converte-se automaticamente em contrato por prazo indeterminado; 3) contratos sucessivos com prazo

31


determinado se convertem em contratos por prazo indeterminado; 4) impossibilidade de conversão de um contrato por prazo indeterminado em um contrato por prazo determinado. O contrato por prazo indeterminado permite que, ao longo do tempo, este contrato seja naturalmente modificado em virtude das transformações ocorridas na relação empregado/empregador. É o que ocorre, por exemplo, quando o empregado é admitido na função de auxiliar de escritório de um Banco e com o passar dos anos, coma experiência que vai adquirindo pode atingir o cargo de diretor. Obviamente que a relação entre o agora diretor e a empresa e o ex-auxiliar de escritório não será a mesma. Certamente o contrato estará profundamente modificado. Isto não ocorreria com um contrato por prazo determinado. Em relação à facilidade para manutenção dos contratos, verificamos que, ainda que um contrato contenha cláusulas em desacordo com a legislação, o contrato permanece válido. Estas cláusulas serão nulas de pleno direito. No artigo 444 da CLT, que transcrevemos abaixo, fica bem clara a manutenção do contrato, ainda que contenha cláusulas violando a legislação trabalhista. Dispõe o artigo: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (CLT, art. 444)

Como qualquer contrato, o contrato de trabalho pode ser rescindido por qualquer das partes. No entanto, há uma resistência em relação à dispensa do empregado por ato unilateral de vontade do empregador. O fundamento é o mesmo do princípio da continuidade. A manutenção do emprego é fator de estabilidade social.É a garantia do sustento do trabalhador e sua família. O empregador detém o poder de direção e, por conta deste poder, tem a prerrogativa de despedir o empregado. Para coibir ou pelo menos dificultar a despedida arbitrária, os ordenamentos jurídicos criam alguns mecanismos. Em âmbito internacional foi assinada a Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, que trata da garantia do emprego, ratificada e depois denunciada pelo Brasil. No plano interno algumas dificuldades são impostas para a dispensa do empregado, sendo a principal delas o recolhimento da multa dos 40% dos depósitos do FGTS em favor do empregado e a obrigatoriedade de pagamento integral das verbas rescisórias no ato da dispensa. Até a edição da lei 5107/66 criando o FGTS, que entrou em vigor em janeiro de 1967, todo empregado com mais de dez anos na mesma empresa, adquiria o direito à estabilidade. Era a denominada estabilidade decenal prevista no artigo 492 da CLT. Com o objetivo de obstar a aquisição do direito, muitos empregados eram dispensados antes de completar os dez anos. Embora a estabilidade decenal só exista para os contratos celebrados antes de 05 de outubro de 1988 e somente para empregados não optantes pelo FGTS, a legislação prevê casos em que o empregado não pode ser dispensado sem justa causa. A legislação inclui nestes casos o dirigente sindical, desde o registro da candidatura até um ano após o mandato,

32


o membro da CIPA no mesmo período, a gestante, desde a comprovação da gravidez até cinco meses após o parto, etc. A estabilidade é o instituto que garante a permanência do empregado no emprego, mesmo contra a vontade do empregador. Segundo Plá Rodriguez, citando o autor argentino Horácio de La Fuente, a estabilidade pode ser classificada em absoluta ou relativa. A relativa por sua vez pode ser classificada em própria ou imprópria. Absoluta quando o ato de dispensa viola dispositivo de lei e obriga o empregador a reintegrar o empregado. Para alguns autores, como Bartolomé Fiorini e Horácio de La Fuente, este tipo de estabilidade somente se aplica aos funcionários públicos. A estabilidade relativa própria tem como principal característica o fato de se considerar nulo o ato da despedida o empregado. Seus efeitos são semelhantes à estabilidade absoluta, aplicada no âmbito privado. Neste caso o juiz deverá decidir. A estabilidade relativa imprópria é aquela em que não há a garantia de emprego e a despedida do empregado não viola o direito de permanecer no emprego. Apenas algumas sanções são impostas ao empregador. Quando o trabalhador está sob o manto da estabilidade, caso venha ser dispensado sem justo motivo poderá peticionar em juízo a sua reintegração. Em muitos casos o conflito entre empregado e empregador atinge proporções tão grandes, que não é prudente o juiz decidir pela reintegração. Neste caso, pode-se transformar a reintegração em indenização correspondente aos salários e benefícios como se o empregado reintegrado fosse. Alguns autores, dente eles De La Fuente, entendem que a reintegração deveria ocorrer de forma coercitiva e propõem sanções econômicas progressivas, de modo que a empresa fosse compelida a reintegrar o empregado ao invés de indenizá-lo. Nas grandes empresas esta proposta pode gerar algum efeito. Nas pequenas empresas, todavia, seria desaconselhável, considerando-se que nestas empresas o contrato entre o empregador e o empregado em conflito, torna inviável a convivência. Os contratos de trabalho podem sofrer suspensões, sem que sejam rescindidos. Duas condições são necessárias para justificar a suspensão do contrato: 1) causa que justifique a impossibilidade de cumpri-lo e 2) situação momentânea. O direito brasileiro distingue as figuras da suspensão e da interrupção. Estas duas figuras estão previstas nos artigos 471 a 476-A do Texto Consolidado. Por ser um contrato de trato sucessivo, durante a sua vigência podem ocorrer situações, tanto do lado do empregado como do lado da empresa, que justifiquem a suspensão ou interrupção, sem que haja a necessidade da rescisão contratual. O texto legal não é claro na definição do que seja interrupção ou suspensão do contrato. A doutrina costuma distingui-las, considerando interrupção os casos em que o empregaod não presta o serviço, mas tem garantido o pagamento dos salários. É o que ocorre quando o empregado entra em gozo de férias ou falta ao serviço respaldado pela lei. Os casos de suspensão são aqueles em que o empregado não presta o serviço e também não recebe o salário. O exemplo típico são as suspensões disciplinares. Do lado do empregador, a suspensão do contrato poderá ocorrer por paralisação temporária da empresa. O contrato de trabalho em relação ao empregado é intuitu personae. Significa que não há previsão legal para a substituição subjetiva em relação ao empregado. No entanto, em relação ao empregador esta substituição é possível porque a empresa é uma universalidade, distinta da pessoa o empresário. Assim, independentemente das mudanças ocorridas em sua 33


estrutura, o contrato de trabalho não se altera. No direito positivo brasileiro esta substituição de um dos sujeitos da relação jurídica trabalhista está amparada nos artigos 10 e 448 da CLT. Segundo o disposto no artigo 448, “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Isto é possível porque o contrato de trabalho não é personalíssimo em relação ao empregador. Esta regra se fundamenta no princípio da continuidade, pois se assim não fosse, a cada mudança na estrutura da empresa, os contratos de trabalho seriam rescindidos, ferindo o referido princípio.

3.5 Princípio da Irrenunciabilidade 3.5.1 Conceito e Fundamentação O princípio da irrenunciabilidade pode ser expresso no preceito legal ou pode se dar através da declaração de nulidade de todo o ato que adote providência deferente da estipulada pelo legislador. Para Plá Rodriguez (RODRIGUEZ, 2002, pág. 142), é: “a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio”. Muitas das normas de Direito do Trabalho são de ordem pública, significando que em relação a estas normas a aplicação independe da vontade das partes. O princípio da irrenunciabilidade pode ser fundamentado de várias formas: 1) pelo princípio da indisponibilidade; 2)pela imperatividade das normas trabalhistas; 3) pelo caráter de ordem pública das normas trabalhistas e 4) como forma de limitação da autonomia da vontade. Os direitos trabalhistas garantidos na norma são indisponíveis. Conforme já discutido em linhas anteriores, o trabalhador é a parte frágil na relação trabalhista. Não teria sentido o legislador assegurar uma gama de direitos e deixar nas mãos do trabalhador a decisão de usufruí-los ou não. É comum nas ações fiscais empreendidas nas empresas, examinarmos documentação apresentada por empregadores, com declarações dos empregados aceitando uma série de condições contrárias à lei, tais como: trabalhar sem carteira assinada, receber salário inferior ao piso salarial convencionado, trabalhar jornadas acima do limite estipulado pela legislação, etc. Numa situação de desemprego elevado, a impositividade da legislação trabalhista protege o empregado contra os abusos cometidos pelos empregadores que, sem esta legislação cogente, pressionariam o empregado, forçando-o a aceitar condições precárias para garantir o seu posto de trabalho. Plá Rodriguez afirma que, a indisponibilidade não deve se limitar apenas à irrenunciabilidade. Para este autor, [...] a lei proíbe ao empregado não somente o sacrifício sem correspondência, que é a renúncia, como também os sacrifícios

34


eventuais que existem na transação, quando a retenção patronal puder ser maior do que o devido. (RODRIGUEZ, 2002, p. 146).

A aplicação do princípio da irrenunciabilidade conduz à anulação de todos os atos que contrariem as normas que impedem a renúncia de direitos por parte do trabalhador. A partir desta constatação, alguns juristas não consideram o princípio da irrenunciabilidade como um princípio, pois a simples aplicação da norma que impede a renúncia. As normas do Direito do Trabalho são em sua maioria, normas cogentes. Isto significa que a aplicação destas normas independe da vontade das partes. Não poderia ser de outra forma. Se na relação trabalhista existe um desequilíbrio entre os contratantes, somente a existência de normas imperativas obrigaria o contratante mais forte, o empregador a cumprilas. É importante salientar que o Código Napoleônico tratava as normas de Direito do Trabalho como normas dispositivas. Prevalecia a vontade das partes. O resultado foi a desmesurada exploração do trabalhador pelo empregador. A autonomia da vontade, que no direito comum é a regra, pelas peculiaridades do Direito do Trabalho significaria a sua ineficácia. No entanto, não se pode afirmar que o Direito do Trabalho suprima a autonomia da vontade. Não é difícil entender este aparente paradoxo. Ao impor aos contratantes as normas de conduta na relação trabalhista, o Direito do Trabalho está possibilitando que a vontade real do trabalhador prevaleça sobre a vontade induzida ou mesmo imposta pelo empregador. Como subordinado, o empregado recebe ordens. Por outro lado existe o medo do desemprego. Ora, se não houvesse uma imposição legal para o cumprimento das normas trabalhistas, provavelmente a vontade do trabalhador estaria viciada pela coação por parte do empregador. Este fato pode ser constatado no dia a dia do trabalho fiscalizatório. É comum encontrar trabalhadores desenvolvendo jornadas de trabalho de até vinte e quatro horas ininterruptas, contra a própria vontade. A sua vontade real seria trabalhar oito horas previstas na legislação ou, no máximo duas horas extraordinárias, e retornar para o convívio de sua família. Ao impor um limite de jornada, o legislador dá ao trabalhador o instrumento legal para que a sua vontade real seja respeitada, independente da imposição do seu empregador. Inúmeros outros exemplos poderiam ser citados para ilustrar a necessidade de normas impositivas para impedir os vícios de consentimento. Os autores que fundamentam o princípio da irrenunciabilidade no fato de serem as normas do Direito do Trabalho normas de ordem pública consideram que as relações trabalhistas são de interesse do Estado e essenciais para a sobrevivência da própria sociedade. Neste ponto, cabe um esclarecimento: o fato de conter normas de ordem pública não confere a um ramo do direito a característica de direito público. Normas de ordem pública e direito público são coisas distintas. O Direito de família é um bom exemplo. Apesar de conter normas de ordem pública, pertence so ramo do direito privado, ramo em que a autonomia da vontade prevalece. No entanto, em virtude do interesse social envolvido, o Estado impõe o cumprimento de determinadas normas às partes. Isto ocorre porque ao Estado cabe zelar pelo interesse geral da sociedade.

35


Os direitos irrenunciáveis têm como fonte de sustentação jurídica as leis, os acordos e as convenções coletivas. Daí decorre que a renúncia a esses direitos torna o ato nulo. A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 9° dispõe: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Por sua vez, O artigo 468 do mesmo diploma legal assim se expressa: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (CLT, art. 468).

Esses dois artigos não deixam dúvidas sobre a positivação do princípio da irrenunciabilidade. Para Arnaldo Sussekind (SUSSEKIND, 1993, p. 206), os direitos frutos de ajuste expresso ou tácito das partes contratantes, os quais não contrariem disposições legais, não contenham vícios de consentimento e não prejudiquem o empregado, podem ser renunciados. Esta conclusão decorre do artigo 468 do Texto Consolidado, anteriormente transcrito. Outra questão que se coloca é a licitude da renúncia antes e após a relação empregatícia. Para Pinho Pedreira (1997, p. 95), “é pacífico que são nulas as renúncias aos direitos efetuados pelo trabalhador na fase pré-contratual e na oportunidade de celebração do contato de trabalho”. Não poderia ser de outra forma. Usam-se exemplos do dia a dia. Apesar de todo o arsenal de leis disciplinando as relações trabalhistas, não são poucas as empresas que apresentam, no ato das ações fiscais, documentos justificativos do descumprimento da legislação com base em declaração de empregados abrindo mão de direitos. Relata-se aqui o fato de, em determinada empresa, os trabalhadores não estarem recebendo o piso salarial da categoria. O empregador tentou justificar a infração, exibindo declarações em que os empregados, para serem contratados, aceitavam receber a salário mínimo. Obviamente, estas declarações são nulas, sujeitando-se as empresas às penalidades cabíveis. Quanto à renúncia de direitos após o término do contrato, não há consenso entre os estudiosos do assunto. Alguns admitem a possibilidade de renúncia posterior á sua vigência e justificam este entendimento, partindo do fato de que a subordinação termina com o término do contrato. Arnaldo Sussekind admite a renúncia ao afirmar: [...] o que devemos examinar neste ensejo é se o estado de dependência econômica, capaz de constituir uma coação econômica, cessa no momento em que o trabalhador deixa de ser empregado da empresa. Com o término do contrato de trabalho, reconhece a melhor doutrina que, sem embargo de cessar a soggezione impigietizia, pode persistir o estado de inferioridade e dependência econômica do trabalhador, capaz de o levar a renunciar a certos direitos, a fim de obter o pagamento imediato de salários atrasados ou, sua indenização. (SUSSEKIND 1993, p. 210)

36


3.5.2 O Princípio no Direito Brasileiro No Brasil, a prática vem mostrando a renúncia a direitos trabalhistas tanto no ato do encerramento do contrato como posteriormente a este. Contrariamente ao que dispõe o artigo 477 e seus parágrafos do Texto Trabalhista Brasileiro, muitas empresas efetuam o pagamento das verbas rescisórias dos seus empregados, após o ajuizamento de reclamações trabalhistas. Vários casos são lides simuladas e é comum ao Judiciário trabalhista homologar acordos em que há renúncia a direitos. Algumas empresas adotam esta prática com dois objetivos: reduzir seus custos, retirando direitos do empregado, e fugir a futuras ações judiciais para o cumprimento de obrigações trabalhistas. Não se trata de transacionar. Na lição de Orlando Gomes (GOMES, 1986, p. 501), transação “é o contrato pelo qual, mediante concessões mútuas, os interessados previnem ou terminam um litígio, eliminando a incerteza de uma relação jurídica”. É um negócio bilateral e oneroso e, portanto, há sacrifício para as duas partes. A renúncia é unilateral e sem contra prestação. Em matéria trabalhista, não se conseguiu enxergar transação sem renúncia de direitos por parte do empregado. Por exemplo: o parcelamento do pagamento das verbas rescisórias poderia ser fruto de uma transação em que o empregado abriria mão de receber todas as verbas estipuladas no prazo legal de uma só vez e o empregador pagaria todos os direitos do empregado. Surge a seguinte pergunta: ao abrir mão do direito de receber as verbas no prazo estipulado por lei, o empregado não estaria renunciando a este direito? Não há dúvida de que, ao fazer um acordo em que renuncia a alguns direitos, o empregado não o faz por vontade. Há casos em que os valores devidos aos empregados são reduzidos à metade ou até menos. Não é razoável inferir que alguém renuncie a direitos por vontade própria. A renúncia decorre da necessidade de sobrevivência, pois sabe o trabalhador que, com a grande quantidade de ações, cerca de 2 milhões e meio no ano de 2002 no Brasil, recusar um acordo significa comprometer a própria sobrevivência.

Outra pergunta que se coloca e a renúncia de direitos através de convenções coletivas. É legal a renúncia de direitos através de convenções coletivas de trabalho? Há correntes que defendem que sim e se fundamentam a sua posição no fato de o coletivo sobrepor-se ao individual, Pla Rodriguez (2002, p. 188) cita opinião de Camerlinck, segundo a qual: [...] Uma renuncia formalmente proibida ao trabalho será permitida ao sindicato, porque o fato de igualar a nível coletivo os antagonistas sociais faz decair, ao menos em parte, o cuidado do legislador pela posição de inferioridade do trabalhador individual frente ao seu empregador. Outras discordâncias se fundamentam na natureza das normas. As normas irrenunciáveis seja o renunciante um sujeito individual ou coletivo. No Brasil, quando se

37


discute a reforma da legislação trabalhista, da se muita ênfase a supremacia do negociado sobre o legislado. Em 2002, tentou-se, de forma adoçada aprovar um projeto de lei que alterava o artigo 618 da CLT, sem qualquer discussão previa, colocando o negociado sobre o legislado. Este processo acabou arquivado e um fórum nacional foi criado para discutir a reforma trabalhista e sindical, onde estas e outras questões seriam amplamente discutidas. No estudo do princípio da irrenunciabilidade, uma questão importante diz respeito a qual ou quais direitos são irrenunciáveis e quais são renunciáveis. Para Plá Rodriguez, são irrenunciáveis os direitos legais, certos, subjetivos e que beneficiem o trabalhador. Com relação aos direitos renunciáveis, são legalmente permitidas as renúncias do emprego, da negociação, da conciliação, da desistência de ação, da novação, da aplicação do principio de coerência na ordem pessoal, da descrição e da decadência.

3.6 Princípio da Boa Fé 3.6.1 Conceito e fundamentação O princípio da boa fé é aplicado em todo o regramento jurídico e o basilar em qualquer contrato. Trata-se não de um princípio jurídico, mas também moral. Toda relação jurídica deve estar assentada no princípio da boa fé. Está positivado em vários diplomas legais. O artigo 422 do código Civil Brasileiro de 2002, atualmente em vigor dispõe: “art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé”. Por sua vez, o artigo 9 da Consolidação das Leis do Trabalho determina:” art. 9. serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir o fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. O Código Penal Brasileiro, no titulo “crimes contra a organização do trabalho”, pune o empregador que violar o princípio da boa fé, com o objetivo de fraudar direito do empregado. Objetivamente, boa fé significa cumprir de forma honesta e leal as obrigações contratuais. Subjetivamente, boa fé implica confiança recíproca. Do ponto de vista conceitual, Plá Rodriguez (2002, p.426) distingue a boa fé crença, da boa fé lealdade.

38


Para aquele autor, boa fé crença “é a posição de quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta e perfeitamente legitima e não causa prejuízo a ninguém“ enquanto o boa fé lealdade “se refere a conduta da pessoa que considera cumprir lealmente com o seu dever”. No direito do trabalho vigora o principio da boa fé lealdade, uma vez que o importante na relação trabalhista e a conduta dos contratantes e não apenas a sua crença.

3.6.2 Abrangência Em relação à abrangência, temos que o princípio da boa fé é ambivalente. Empregados e patrões são atingidos pelo princípio da boa fé. Com base na nossa experiência diária na fiscalização das normas de proteção ao trabalho, podemos afirmar que muitos dos conflitos nas relações trabalhistas se originam da violação do principio da boa fé. Podem ser citados inúmeros exemplos de violação do princípio: empregados que trabalham em horas suplementares e não recebem o correspondente pagamento; que entregam a carteira de trabalho ao empregador e este após longo tempo, a devolve sem a formalização do vínculo empregatício; sindicatos patronais que assinam convenções coletivas e simplesmente ignoram o seu cumprimento; empregados contratados para uma função menos remunerada exercendo outra de maior remuneração, sem o correspondente pagamento etc. Obviamente, a violação do princípio não ocorre somente em relação ao empregador e muitos empregados não exercem o seu senhor com a devida lealdade, com o devido empenho. Pla Rodriguez(2002, p.429) cita Paul Durand para explicar as formas de manifestação de boa fé do empregado:1)trabalhar para o empregador durante todo o tempo que prometeu, 2)não revelar os segredos de fabricação ou comerciais; 3)Não fazer concorrência desleal. Para o empregador, não violar o princípio da boa fé significa exercer seu direito diretivo de forma correta e leal. Todas as obrigações do contrato, em todas as suas fases são abrangidas pelo princípio da boa fé. Significa dizer que o princípio este presente na fase pré-contratual, durante o vínculo e após a sua extinção. Uma questão se coloca em relação ao princípio da boa fé diz respeito às formas de luta dos trabalhadores. O exercício do direito de greve, “operação tartaruga”, não colaboração com o empregador, etc. Segundo Pla Rodriguez, não configuram violação ao principio da boa fé, uma vez que, na hipótese de não causarem prejuízos ao empregador, não poderiam ser 39


instrumentos de luta. Concorda-se inteiramente com este autor. Quando se fala de boa fé estamos nos referindo á relação trabalhista em condições normais. Os meios de luta utilizados pelo empregado para fazer valer seus direitos não podem ser classificados como violação ao principio da boa fé, pois, se assim o fosse, haveria uma contradição legal: o direito legalizando a ma fé, o que seria incoerente.

3.6.3 Críticas ao Princípio Alguns autores criticam o princípio da boa fé como um princípio do direito do trabalho por dois motivos: 1) consideram que a boa fé é inerente a todos os ramos do direito; 2) consideram que nos contratos estão enumeradas as obrigações das partes. Em relação a primeira critica, pode-se dizer que o fato de um princípio se aplicar ao direito do trabalho não significa que não possa ser aplicado em outro ramo. Em relação a segunda, a mesma teria procedência se considerássemos que o princípio se referisse apenas ao cumprimento de obrigações. É muito mais que isso.

3.7 Princípio da Razoabilidade 3.7.1 Denominação Muitos enumeram os princípios do direito do trabalho, não incluem o principio da razoabilidade. Alguns justificam a não inclusão por considerar que, assim como a boa fé, a razoabilidade não é exclusiva do direito do trabalho, estando presente no Direito Constitucional, Penal, etc. Esta justificativa é frágil porque o fato de estar presente em outros ramos do direito, não significava que não possa ser um princípio do direito do trabalho. Segundo Pinho Pedreira, a jurisprudência tem aplicado com muita freqüência. No estudo deste princípio, Plá Rodriguez levanta a seguinte questão: a denominação do princípio deve ser da razoabilidade o da racionalidade? Embora gramaticalmente tanto racionalidade quanto razoabilidade estejam relacionadas à razão o autor prefere a denominação princípio da razoabilidade. Justifica sua preferência, considerando que a palavra razoável melhor se aplica porque se refere à atitudes conforme a razão, enquanto que racionalidade e mais utilizada referindo-se a qualidade do ser que é racional. 40


3.7.2 Fundamentação Segundo Pino Pedreira (1997, p. 154) “o principio da razoabilidade encontra a sua fundamentação na teoria da lógica do razoável, de Recasens Siches e Perelman e na jurisprudência sociológica americana, desenvolvida no final do século 19”. O autor da teoria enuncia quais seriam as características da lógica do razoável: 1)

Estar circunscrita na realidade do mundo em que opera;

2)

Estar impregnada de critérios estimativos ou axiológicos;

3)

Tais valorações estarem relacionadas a uma situação humana e real;

4)

As valorações constituírem a base para a definição dos objetivos;

5)

Ser regida por razões de adequação entre a realidade social e os valores, que por sua

vez se relacionaram com os objetivos diferentes a realidade social concreta; adequação entre os fins e os meios, de modo que os princípios éticos sejam respeitados e que os meios sejam eficazes para a consecução objetivos; 6)

Ser orientada pelos ensinamentos extraídos da vida humana.

3.7.3 Definição Para Pinho Pedreira (PEDREIRA, 1997 p.152). Principio da razoabilidade”e aquele segundo o qual, nas relações de trabalho, os administradores e juizes, quando tenham de solucionar os problemas ou conflitos delas decorrentes, deve se conduzir de modo razoável”. Por esta definição, ficam evidenciadas as duas características deste principio: a ausência de conteúdo concreto e a elasticidade.

3.7.4 Ausência de conteúdo concreto Pinho Pedreira (1997, p.152) cita Ruprecht para afirmar que o princípio da razoabilidade não tem conteúdo concreto porque a razoabilidade varia no tempo e no espaço. Isto não significa que na aplicação deste principio os juizes possam agir de forma totalmente subjetiva e arbitraria. Para Pla Rodriguez (2002,p . 402),

41


[...] Não pode autorizar por definição, nenhum juízo caprichoso, arbitrário ou extremamente pessoal. Deve ser uma conclusão a que chegue naturalmente qualquer pessoa normal que julgue o problema equilibradamente, com idêntico conjunto de elementos de julgamento.

3.7.5 Elasticidade Pela definição do princípio fica evidenciada a sua elasticidade e graças a esta elasticidade, pode ser aplicado de inúmeras formas. Ora, a falta de um conteúdo concreto permite que o princípio adquira maior funcionalidade. Caso se pretendesse dar uma definição precisa ao princípio, esta variedade de formas e aplicações ficaria prejudicada.

3.7.6 Aplicações do Principio da Razoabilidade Conforme já exposto, o princípio da razoabilidade tem inúmeras aplicações não só na relação jurídica entre empregados e empregadores, como pelas autoridades administrativas e jurídicas. Alguns exemplos podem ser citados na forma de contratação, nas decisões das autoridades administrativas, nas decisões judiciais etc. Todo empregador, por força do seu poder diretivo,admite, assalaria e dirige a prestação dos serviços. Obviamente que, como todo direito, há limites impostos pela própria legislação para o exercício deste direito. O artigo 482 do texto consolidado brasileiro dispõe sobre uma série de situações em que o empregado pode ser dispensado por justa causa. Em muitos casos, o empregador invoca estas situações para dispensar o empregado. Ao serem analisadas as causas reais das dispensas, fica evidenciada a violação ao princípio da razoabilidade. São casos, por exemplo, em que o empregado é dispensado por justa causa porque se recusou a trabalhar em serviço extraordinário a ser compensado, sem que haja acordo para prorrogação e compensação. O empregador ao dispensá-lo alegando indisciplina viola o princípio em comento. Caso recorra ao Judiciário Trabalhista, provavelmente o juiz desconsiderará a justa causa, pois houve violação ao princípio da razoabilidade. Outro exemplo se refere à forma de contratação. É comum em muitas empresas, principalmente na área de construção civil, a contratação de empreiteiros para realização de 42


serviços. Muitos destes empreiteiros não tem capacidade financeira nem estrutura para serem empregadores. A empresa os contrata com o objetivo de reduzir custos e repassar riscos. No decorrer da relação empregatícia, muitos dos direitos dos empregados são desrespeitados. Considerando-se que o contratante principal é o beneficiado pelos serviços, não é razoável que seja eximido da responsabilidade pela satisfação desses direitos. Ocorre que todas as características do vínculo empregatício levam à conclusão de que o verdadeiro empregador é a empresa contratante do empreiteiro. Pelo princípio da razoabilidade e com base na lógica do razoável, fica clara a simulação por parte da empresa na contratação do empregado através do empreiteiro de forma simulada. Inúmeros outros exemplos poderiam ser citados onde o princípio da razoabilidade se aplicaria. Na jurisprudência brasileira, vários são os acórdãos onde fica claro o acolhimento do princípio em comento pelos nossos tribunais.

3.8 Princípio da Primazia da Realidade 3.8.1 Significado O Direito do Trabalho pela sua natureza protetiva do trabalhador, tem como um de seus princípios, o da Primazia da Realidade. Este princípio consiste em atribuir maior importância aos fatos, isto é, ao que ocorre na prática, que aos documentos ou ao que é produzido em acordos. Ao contrário do que ocorre no Direito Civil, a autonomia da vontade no direito do trabalho tem limitações, justamente porque, tendo o empregador poderes sobre o empregado, se assim não fosse, muitas vezes a vontade do empregado estaria viciada pela imposição ou induzimento do empregador.

3.8.2 Fundamentos Não encontramos na doutrina muitos autores para explicar a fundamentação deste princípio. Para Plá Rdriguez (2002, p. 359), quatro são os fundamentos deste princípio: 1) Exigência da boa-fé; 2) Dignidade da atividade humana; 43


3) Desigualdade das partes; 4) Interpretação racional da vontade das partes.

3.8.2.1 Exigência de Boa-fé Conforme já exposto quando se discorreu sobre o princípio da boa-fé, o Direito tem como um de seus pilares a boa-fé das partes. Boa-fé significa lealdade, sinceridade, honestidade. A relação trabalhista pela sua própria natureza pode ter uma aparência formal e outra real. Não é demais lembrar que o poder diretivo do empregador sobre o empregado lhe dá a prerrogativa de conduzir a prestação dos serviços. Nesta condução, a realidade poderá estar em desacordo com a documentação que regula a relação de emprego. Conforme adágio popular, “contra fatos não há argumentos”. Cite-se como exemplo a relação de emprego existente nas cooperativas de trabalho fraudulentas. Nestas cooperativas, a documentação exigida pode estar totalmente de acordo com a legislação. No entanto, a verdade dos fatos pode demonstrar que os “cooperados” são na verdade empregados, pois estão presentes todos os requisitos que definem o empregador. Que relação deverá ser considerada? Obviamente a relação de emprego, pois a verdade dos fatos deve prevalecer. Vale ressaltar que a discrepância entre os documentos e os fatos pode ocorrer não por má-fé. Mas, seja por má-fé, seja por erro involuntário, a verdade rela deverá sempre prevalecer.

3.8.2.2 Dignidade da Atividade Humana Plá Rodriguez (2002, p. 361) explica este fundamento considerando que, pelo fato do contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo, isto é, a sua execução se prolongar no tempo, está sujeito a sofrer na prática, alterações em relação ao escrito em virtude do próprio dinamismo da atividade. Isto significa que a atividade humana decorrente das obrigações de um contrato, no dia-a-dia se desprende do mesmo, adquirindo vida própria. Daí porque, ao serem aplicadas as normas trabalhistas, deve-se levar em consideração o fato e não o escrito. Consoante afirma o aludido autor, “o Direito do Trabalho regula o trabalho, isto é, a atividade, não o documento”.

44


3.8.2.3 Desigualdade das Partes A desigualdade das partes no contrato de trabalho é o que dá origem a todas as normas que visam dar ao trabalhador uma superioridade jurídica para compensar a superioridade econômica do empregador. Ainda que exista esta superioridade jurídica e mesmo quando existe um sindicato para diminuir o desequilíbrio entre as duas partes, o trabalhador individualmente está sujeito a pressões por parte do empregador. Há, por exemplo, inúmeros casos em que o empregado é admitido para uma função e na realidade exerce outra, melhor remunerada, com maior grau de risco, etc., sem que receba a correspondente contra prestação. A forma de corrigir distorções desta natureza é considerar a realidade dos fatos e desconsiderar o documento.

3.8.2.4 Interpretação Racional da Vontade das Partes Segundo Plá Rodriguez, os fatos demonstram a vontade racional das partes. Isto significa que, independentemente do que conste no contrato, a vontade real é aquela que se traduz na prática diária. Se, por exemplo, uma empregada é contratada para ser secretária e no desempenho de suas atividades executa as funções de auxiliar de enfermagem, significa que a vontade real do empregador não era contratar uma secretária, mas sim uma auxiliar de enfermagem. A interpretação racional da vontade se baseia naquilo que efetivamente ocorre no diaa-dia. Não seria razoável interpretar um contrato conforme o seu conteúdo, se a realidade dos fatos demonstra uma total dissonância com o contratado. Esta fundamentação permite corrigir a distorção existente entre o contratado e o realizado, impedindo desta forma a ineficácia do Direito do Trabalho.

3.8.3 O Princípio no Direito Brasileiro No Direito Brasileiro o princípio em comento está positivado já no citado artigo 9° da Consolidação das Leis do Trabalho. A jurisprudência acolhe o princípio através de vários acórdãos a seguir exemplificados:

45


“Prevalece em Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, o que significa que os efeitos do contrato são extraídos da forma pela qual se realizou e prestação de serviços. Logo, as relações jurídicas se definem e se conceituam pelo seu real conteúdo, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes”. Conseqüentemente, comprovando que em determinado período postulante e paradigma exerceram as funções de cadastristas, com atribuições idênticas, a equiparação salarial se impõe, pouco importando o nome atribuído ao cargo ocupado por esse último (TRT, 3ª Região, 2ª Turma, Rel. juíza Alice Monteiro de Barros, RO 2388/91). (citado por Francisco Metton Marques de Lima, “Princípio de Direito do Trabalho na Lei e na Jurisprudência” LTr Editora, São Paulo, 1994, pág. 138.) “Quando se nega a existência de qualquer prestação de trabalho, a prova incumbe ao autor, por ser fato constitutivo. O contrário obrigaria o réu a trazer contestação do fato negativo, com freqüência impossível na prática. Mas constatada a prestação pessoal de serviços, presume-se tratar-se de relação empregatícia. Incumbe, assim, ao réu a prova de ser o trabalho autônomo, eventual, societário ou de outra qualquer forma não subordunada” (TRT de São Paulo, Rel. Juíz Valentim Carrion) (Valentim Carrion, comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993. Pág. 386). Pela exposição acima, pode surgir o seguinte questionamento: se a realidade dos fatos é mais importante que o contratado, qual a importância do contrato de trabalho? A resposta está no fato de que, o contrato de trabalho, em princípio traduz a vontade real das partes. A conseqüência desta presunção é o fato de que as situações reais em desacordo com o contrato carecem de prova, ou seja, caso não sejam provadas, prevalece o contratado.

4 FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS 4.1 Introdução Vale iniciar este tópico, fazendo-se a seguinte indagação: qual o papel do Direito do Trabalho? É instrumento de proteção do trabalhador ou instrumento de regulação do mercado de trabalho? No primeiro capítulo, ao tratar-se do contexto atual, fez-se uma breve análise do processo de globalização, da política neoliberal e da formação de blocos econômicos. No capítulo segundo, tratou-se dos princípios que fundamentam o Direito do Trabalho. Neste capítulo, ao refletir-se acerca da flexibilização, visa-se a justapor seus

46


critérios aos princípios anteriormente discutidos, inserindo a flexibilização como uma das conseqüências da globalização e da política neoliberal, tratados no primeiro capítulo. Conforme já visto, o primeiro e grande princípio inspirador dos diplomas legais trabalhistas é o princípio da proteção do trabalhador. Para a classe empresária, a rigidez das normas trabalhistas retarda o desenvolvimento da economia, prejudica o seu poder diretivo, dificulta o aproveitamento de novas tecnologias e com isto a torna menos competitiva. Para esta categoria, o Direito do Trabalho é um mero instrumento de regulação do mercado de trabalho, pouco importando a condição de pessoa humana do trabalhador. Ainda que o Direito do Trabalho e os modos de produção guardem uma estreita relação, interessa muito mais discutir flexibilização considerando-se o verdadeiro papel do Direito do Trabalho, que focar a discussão sob o aspecto econômico. Dessa maneira, a discussão sobre a flexibilização das normas trabalhistas apresenta-se de forma distorcida. Ao invés de se discutir se as normas trabalhistas devem ou não ser flexibilizadas, a discussão deveria acorrer no sentido de se avaliar em que nível a flexibilização deve ocorrer, de modo que os princípios anteriormente tratados não sejam violados. Não há dúvidas quanto à necessidade de se adequar as normas trabalhistas às mudanças que, ao longo do tempo, vêm ocorrendo no mundo trabalhista. Quando se põe em discussão o nível em que a flexibilização deve ocorrer, está se remetendo àquele em que se atualizam as normas sem violação dos princípios. Da forma como é posta, passa-se a idéia de que o Direito do Trabalho é rígido e por isso deve ser flexibilizado. Obviamente que os interessados em colocar a discussão desta forma, não estão preocupados com o papel protetivo do Direito do Trabalho. Pode ser citado o exemplo colhido numa ação fiscal, em que uma grande empresa justificava a carga horária de doze horas diárias, sem o repouso semanal, porque os contratos precisavam ser cumpridos e não havia pessoal suficiente. Defendia-se ardorosamente a flexibilização total para que sua produção não fosse prejudicada, independentemente das condições do trabalhador. Para melhor encaminhamento do tema, mister tecer considerações sobre flexibilização, flexibilidade e desregulamentação.

4.2 Flexibilização e Flexibilidade 4.2.1 Conceito 47


Flexibilizar significa amoldar-se, tornar-se acessível às mudanças, adaptar-se às novas circunstâncias. Flexibilidade é qualidade de flexível, elasticidade, destreza, agilidade, flexão, faculdade de ser manejado, maleabilidade, aptidão para variadas coisas ou aplicações; é o que pode dobrar ou curvar; é o oposto de rigidez. Para o professor Sérgio Pinto Martins, flexibilização “é um neologismo”. Origina-se do Espanhol “flexibilixación”. É o ato ou efeito de tornar flexível, de flexibilizar. Para Reinaldo Pereira e Silva (1998, p. 64): O termo flexibilidade (do latim flexibilitate), na acepção mais encontradiça nos escritos jurídicos, diz respeito a uma qualidade constante de certo direito, atributo de adaptibilidade ao meio em que tende a incidir, e o termo flexibilização, ausente dos dicionários, apesar de mais empregado do que o antecedente, a um processo de adaptação do direito, algo relativo a uma qualidade ainda a ser alcançada por ele.

4.2.2 Causas Há cerca de duzentos anos, nos primórdios do capitalismo, as relações trabalhistas eram totalmente desprovidas de qualquer regulamentação. Sem a presença do Estado, a parte forte da relação ditava as regras. A desregulamentação do Direito do Trabalho sempre foi uma bandeira empunhada pela classe empresarial. A presença do Estado se constitui em empecilho para exploração desenfreada do trabalho pelo capital. Em nenhum momento atentam para o fato de que o Direito do Trabalho nasceu para proteger o trabalhador dos excessos cometidos pelo empregador. A flexibilização pregada pelos neoliberais é justificada, pela necessidade de adaptar as empresas à nova realidade do mercado de trabalho, a qual a competitividade acirrada as obriga a produzirem cada vez mais e a menores custos. Com o processo de globalização, as empresas transnacionais passaram a se instalar em países que lhes possibilitassem produzir a custos reduzidos, garantindo-lhes benefícios fiscais e mão-de-obra barata. Como conseqüência deste quadro, os países onde o custo da mão-de-obra era maior em virtude de uma maior proteção social aos trabalhadores perderam investimentos. Para conter esta saída e atrair novos investimentos, muitos países passaram a alterar seus ordenamentos jurídicos de modo que, com a supressão de direitos, barateassem os custos de produção. Esta explicação deixa claro o desvirtuamento do papel do Direito do Trabalho de protetor dos trabalhadores para instrumento de política econômica. 48


Os argumentos defendidos pelos neoliberais pró flexibilização não se sustentam. O Direito do Trabalho é flexível pela sua própria natureza. A legislação trabalhista elenca apenas aqueles considerados direitos mínimos, sem os quais não se poderia falar em dignidade da pessoa humana. Nos países onde o Direito do Trabalho é utilizado como regulador do mercado de trabalho, os resultados esperados com a intensificação da flexibilização não aconteceram. Reinaldo Pereira e Silva (1998, p. 72) cita o exemplo da Espanha, onde o Estatuto do Trabalhador foi reformulado em 1994 para atender aos anseios neoliberais de flexibilização e recentemente foi revogado por decreto real. No nosso país, verificou-se uma enxurrada de normas flexibilizadoras na década de 90 e nem por isso houve redução do desemprego. Outra constatação importante é que na década de 40, quando a CLT e outras importantes leis trabalhistas foram editadas, o crescimento econômico se mostrava em valores bastante elevados.

4.3

Flexibilização

de

Adaptação

e

Flexibilização

de

Desregulamentação A realidade está em constante mutação e o Direito acompanha estas mudanças regulando as novas realidades. As adaptações ocorridas em qualquer ramo do Direito são decorrentes da própria dinâmica das relações humanas. A Carta Política de 1988 elevou uma série de direitos trabalhistas à categoria constitucional. Várias normas infra constitucionais foram tácita ou expressamente derrogadas. É óbvio que estas normas sofram a devida adequação conforme o novo Texto Constitucional. Além disso, as próprias normas infraconstitucionais, ainda que não contrariem o texto da Lei Maior, em determinado momento necessitam de adaptação para atingirem maior eficácia. Foi o que aconteceu com a edição da lei 7855 de 24/10/89 que alterou vários artigos da Consolidação das Leis do Trabalho. Desde a entrada em vigor da CLT em 1º de maio de 1943, vários diplomas legais foram instituídos, justamente para adaptar a legislação às novas realidades que surgiram. A flexibilização proposta por vários setores empresariais caminha no sentido de suprimir todos os entraves que possam desestimular o investimento. Ora, para o empresário, quanto menor o custo, mais interessante se torna o investimento. Daí a conclusão de que o investimento ideal é aquele onde não existam direitos trabalhistas, pois neste caso, o custo

49


para o cumprimento destes direitos seria zero. Não se trata, portanto, de flexibilização e sim de desregulamentação. Conforme afirma Plá Rodriguez (2002, p. 79), “a supressão de todos os rigores leva à destruição do Direito do Trabalho, pois toda nossa disciplina foi edificada com base em alguma rigidez”.

4.4 Flexibilização das Normas Trabalhistas no Brasil Ao contrário do que se divulga, a legislação trabalhista brasileira se apresenta de forma bastante flexível. Os defensores da flexibilização (leia-se desregulamentação), se referem ao principal texto trabalhista, a CLT como obsoleta, ultrapassada, obstáculo para que o país se modernize. Este argumento pode ser facilmente posto por terra, se lembrarmos que várias Convenções da Organização Internacional do Trabalho – OIT, são bem mais antigas e nem por isso são obsoletas. Outra constatação importante e que normalmente não é mencionada é o fato de que, apesar dos 65 anos de existência, o texto original da CLT já está bastante alterado. Aliado ao fato de que as normas contidas na CLT apresentarem características flexíveis, além das muitas alterações já introduzidas em seu texto, vários outros diplomas legais vêm, ao longo dos anos, tornando a legislação trabalhista cada vez mais flexível. Mister examinar os vários aspectos que evidenciam a flexibilização da legislação trabalhista brasileira, a fim de que se analise a flexibilização em relação ao vínculo empregatício; do salário; da jornada de trabalho; em relação às formas de contratação. Algumas destas formas de flexibilização encontram-se no próprio texto da CLT, outras no Texto Constitucional e outras distribuídas em vasta gama de legislação esparsa.

4.4.1 Flexibilização do Vínculo Empregatício A primeira grande flexibilização das normas trabalhistas consiste no poder do empregador de admitir e dispensar o empregado. O artigo 2º da CLT ao definir o empregador como “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, concede ao empregador a faculdade de dispensar o empregado, sem que haja qualquer impedimento legal, salvo os casos de estabilidade provisória.

50


O artigo 492 da CLT, que previa a estabilidade decenal, perdeu eficácia para os contratos celebrados a partir de janeiro de 1967, quando entrou em vigor a lei 5107/66, que criou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Apesar de criado como opção, o que se verificou na prática foi a imposição da opção pelo novo regime. A lei 5107 foi a primeira de grande impacto sobre os contratos de prazo indeterminado. A opção que na prática já não existia, foi sepultada de vez pela Constituição de 88, que tornou o regime do FGTS obrigatório. Atualmente é regido pela lei nº 8.036/90. A estabilidade decenal foi criada com base no princípio da continuidade. Com o objetivo de não atender ao disposto no artigo 492 da CLT, muitas empresas dispensavam seus empregados antes que os mesmos completassem os 10 anos de vínculo empregatício. A criação da lei do FGTS ocorreu para atender exigências de empresas multinacionais, que nas décadas de 60 e 70 se instalaram no Brasil. Durante todos estes anos de vigência do regime de FGTS, muitos são os problemas verificados. Grande número de empregado simula suas dispensas para obtenção do saque dos depósitos. A inadimplência por parte dos empregadores é muito alta. Os recursos nem sempre são aplicados em saneamento básico, habitação e infra-estrutura urbana conforme previsão do artigo 61, parágrafo 2º da lei 8.036/90. O artigo 7º da Constituição Federal em vigor elenca uma série de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Em seu inciso I dispõe: “I – relação em emprego protegida na forma da lei contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. O artigo 10, inciso II, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal eleva a multa de 10% para 40% sobre os depósitos do FGTS e dispõe sobre os casos de estabilidade provisória. Recentemente setores empresariais se movimentam no sentido de que a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS fosse eliminada, porém nenhuma movimentação ocorreu no sentido de que lei complementar regulamentando o inciso I do artigo 7º da CF/88 fosse editada. Outro fato importante na questão da flexibilização do vínculo empregatício, diz respeito à convenção 158 da OIT, de 22.06.82 que prevê justificativa por parte do empregador para dispensa do empregado. Esta Convenção inspirou muitas legislações. Foi aprovada pelo Congresso Nacional através do decreto legislativo nº 68, de 16.09.92 e promulgada pelo decreto nº 2.100, deixando de vigorar no Brasil. A falta de regulamentação

51


do inciso I do artigo 7º e a denúncia da Convenção 158 da OIT, são incentivos à violação do Princípio da Continuidade.

4.4.2 Flexibilização do Salário A flexibilização dos salários está presente tanto no Texto Consolidado como no Texto Constitucional. O artigo 7º inciso VI veda a irredutibilidade de salário, porém flexibiliza esta redução, ao permitir que os acordos e as convenções coletivas possam promovê-la. O artigo 458 da CLT prevê a possibilidade do pagamento de parte dos salários em alimentação, habitação, vestuários ou outras prestações in natura. Em relação ao prazo para pagamento, o artigo 459, parágrafo 1º prevê até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido para que este pagamento seja efetuado. Primeiro se presta o serviço depois se recebe o pagamento. Por que não o contrário? O salário brasileiro é muito baixo e não é causa de desemprego. Não é sem razão que muitas empresas multinacionais estão vindo se instalar no Brasil, como é o exemplo de uma montadora em Camaçari, onde, segundo boletins sindicais, os salários nem de longe lembram os pagos em outras fábricas do grupo. Certamente que as causas do desemprego estão ligadas a questões de política econômica. A flexibilização não pode ser incrementada no sentido de aviltar mais ainda os salários. O artigo 7º inciso IV da Carta Magna Brasileira prevê o salário mínimo nacional unificado e capaz de atender às necessidades vitais do trabalhador e de sua família, como alimentação, saúde, educação, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência social e moradia. Todos sabemos que nos valores em que são pagos, é impossível o trabalhador ter todas essas necessidades atendidas. Salários em valores acima do salário mínimo dependem de negociação entre as partes. As categorias organizadas em sindicatos podem negociar pisos salariais reconhecidos constitucionalmente através do artigo 7º, inciso V. Certamente que, se não negociados, estes pisos dependem do poder de negociação das partes envolvida. Não há qualquer imposição na fixação desses pisos.

4.4.3 Flexibilização da Jornada de Trabalho

52


A flexibilização da jornada de trabalho está prevista no artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal, que faculta a compensação e a redução da jornada de trabalho. Por sua vez o artigo 59 do texto Consolidado permite o acréscimo na jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Os turnos ininterruptos de revezamento poderão ter jornadas superiores a seis horas desde que haja acordo neste sentido. A compensação que deveria ser feita durante a semana, foi ampliada para quatro meses através da lei nº 9601/98, que instituiu o chamado “banco de horas”, mediante acordo ou convenção coletiva. Através da medida provisória nº 1879-17, de 23.11.99 e reedições, este prazo foi ampliado para um ano. Outros artigos da CLT já permitiram a flexibilização da jornada de trabalho. O artigo 61 permite o trabalho além das duas horas extraordinárias em caso de força maior, serviços inadiáveis (caput) e interrupção das atividades da empresa (parágrafo 3º). Em relação ao intervalo para repouso e alimentação, o artigo 71 flexibiliza, podendo ser de uma a duas horas, permitindo ainda a possibilidade de diminuí-lo ou aumentá-lo, dependendo de autorização da autoridade competente no primeiro caso e negociação coletiva no segundo. O que se tem visto frequentemente é o número de horas extra realizadas pelos trabalhadores aumentando progressivamente. Além desse aumento, é muito freqüente a extrapolação das duas horas diárias extra permitidas. Para ilustrar esta informação, cite-se o exemplo do Pólo Petroquímico de Camaçari e da Refinaria Landulfo Alves, onde, em épocas de parada para manutenção, via de regra as jornadas são estendidas, muitas vezes além das 12 horas diárias, com o argumento de que cada dia parado representa um prejuízo muito grande. Este argumento teria subsistência se as plantas fossem projetadas para trabalhar 365 dias por ano, o que não é verdade. Além disso, há o limite físico dos trabalhadores. A existência de normas disciplinando a jornada de trabalho permite que o aparelho fiscalizador reprima esta prática, o que não aconteceria se houvesse a desregulamentação total.

4.4.4 Flexibilização na Forma de Contratação A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 443, já previa a contratação por prazo determinado, desde que determinados critérios fossem obedecidos. O artigo 455 permite a subcontratação. A partir de 1974, foram criadas normas para permitir a contratação em moldes diferentes do previsto na CLT. Em 1974 foi editada a lei 6019 53


criando o contrato por prazo determinado, com condições diferentes das previstas na CLT; foi acrescido o artigo 58-A a CLT, criando o trabalho a tempo parcial; através da medida provisória nº 1726 em novembro de 1998, foi acrescentado o artigo 476-A prevendo a suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional; recentemente foi criado o programa primeiro emprego, destinado a facilitar o ingresso de jovens entre 18 e 24 anos no mercado de trabalho.

4.4.4.1 Contrato de Trabalho Temporário Foi criado através da Lei nº 6019 de 03/01/1974 com o objetivo de possibilitar às empresas, a contratação de pessoal com prazo de até 3 meses prorrogáveis por mais 3 meses, com o fim de atender a substituição temporária de pessoal regular e permanente, ou para atender o acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º). O trabalhador é contratado pela empresa de trabalho temporário, que o coloca à disposição de outra empresa, denominada tomadora ou cliente. Na contratação através de empresa de trabalho temporário e relação entre as partes é uma relação triangular. Entre a empresa fornecedora e a tomadora se estabelece uma relação de natureza civil. Entre a fornecedora e o trabalhador, de natureza trabalhista. Por sua vez, o trabalhador se obriga a prestar serviços para a empresa cliente. Segundo Octávio Bueno Magano, “a relação entre o trabalhador e a tomadora é uma relação de fato”. (MAGANO, 1984, p. 15). Esta forma de contratação assim como outras de contrato com prazo determinado, fere o principio da continuidade, É certo que, em algumas situações, o próprio tipo de serviço deixa clara a curta duração do contrato. No entanto, o que temos observado na prática é um total desvirtuamento dos objetivos do contrato, visando a redução de custos. A precarização causada por este tipo de contrato é flagrante.

4.4.4.2 O Contrato por Prazo Determinado Foi criado através da lei nº 9601/98. Este tipo de contrato difere dos contratos a prazo determinado previsto no artigo 443 da CLT porque tem como requisito essencial a previsão em acordos ou convenções coletivas de trabalho. O objetivo seria o aumento do emprego

54


baseado na redução de custos da empresa. Há uma resistência muito grande por parte dos sindicatos ligados à Central Única dos Trabalhadores – CUT em celebrar este tipo de contrato, sob a alegação de que o trabalhador perde direitos. Na Bahia esta forma de contratação é muito rara. A exemplo do contrato temporário, esta forma de contratação fere o princípio da continuidade dos contratos. Gera insegurança e ansiedade no empregado por ser de curta duração. É certo que em determinados tipos de serviços a predeterminação do prazo independe da vontade do empregador. No entanto, este tipo de contratação abre mais uma porta para as fraudes trabalhistas. Com o fito de dificultar estas fraudes, a lei impôs algumas regras, tais como: 1) não substituição dos empregados efetivos; 2) limite máximo de empregados contratados sob esta modalidade, etc. Por ser fruto de acordo ou convenção coletiva, podem ser prorrogados por mais de uma vez, desde que haja previsão no instrumento convencional, o que não ocorre com a forma prevista na CLT.

4.4.4.3 Trabalho a Tempo Parcial Foi criado pela inclusão do artigo 58-A na CLT. Segundo este artigo, trabalho parcial é aquele que não excede de 25 horas semanais. Foi reconhecido pela Convenção 175 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), não ratificada pelo Brasil. Para a OIT, trabalhador a tempo parcial é aquele que tem a mesma atividade dos trabalhadores com carga horária semanal integral, mas a sua jornada semanal é inferior e o seu salário calculado semanalmente.

4.4.4.4 Subcontratação A subcontratação está implicitamente permitida pelo artigo 455 da CLT. Dispõe o citado artigo: Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

55


Através desta forma de contratação, muitas empresas passam a um empreiteiro uma parte dos seus serviços. Ocorre que em muitos casos, este empreiteiro não tem idoneidade financeira para assumir as obrigações da relação de emprego, ficando os empregados com seus direitos violados. Esta situação é muito comum no ramo da construção civil. Para fazer valer seus direitos, os empregados buscam os órgãos fiscalizadores e o Judiciário Trabalhista. Esta forma de contratação fere princípios do Direito do Trabalho como o da continuidade, o da primazia da realidade e o da boa-fé. Algumas vezes o empreiteiro é ex-mestre de obra da própria contratante principal. Este tipo de contratação é também muito comum nas concessionárias de serviços públicos recentemente privatizadas. Após estas privatizações muitas atividades foram terceirizadas e as prestadoras por sua vez subcontratavam algumas outras empresas, num processo de terceirização da terceirização. O resultado é a precarização cada vez mais acentuada em cada uma dessas subcontratações.

5 CONCLUSÃO Os princípios são a base de um sistema jurídico. Não há estabilidade no Direito se os seus princípios não são respeitados. A flexibilização das normas trabalhistas com o objetivo de reduzir os custos das empresas afeta os princípios do Direito do Trabalho. A precarização, cada vez mais intensa nas relações de trabalho não deixam qualquer dúvida sobre a violação dos princípios. A insegurança, a incerteza em relação ao futuro, a pressão por produtividade, a busca do lucro a qualquer custo e a obsessão do empresariado pela desregulamentação, põem em risco a própria existência do Direito do Trabalho. Esta conclusão está baseada na lógica de que, se os princípios são a base de sustentação de um sistema jurídico e lhe dá estabilidade, uma vez violados, não há garantia do Direito, isto é, a existência do próprio Direito é colocada em risco. Na introdução deste trabalho, lançamos algumas perguntas e no seu desenvolvimento tentamos respondê-las. Em relação ao Direito do Trabalho ser ramo autônomo, não há qualquer dúvida. Trata de matéria específica, possui princípios próprios. Sua existência se deve à necessidade de proteção dos trabalhadores. Os contratantes na relação trabalhista não estão em igualdade de condições. A existência do Direito do Trabalho garante que, com a desigualdade jurídica em favor do trabalhador, se busque compensar a desigualdade econômica em favor do empregador.

56


O sistema capitalista apresenta a flexibilização como remédio para a retomada de sua expansão e para recuperar os níveis de lucratividade que entraram em crise a partir da década de 70. Conforme afirma Tarso Genro (1998, p. 36): [...] é necessário que haja ausência e um controle racional sobre o mundo para que o controle do capital possa ser transfigurado em ordem jurídica interna “consciente” das nações. Por esta conversão permite-se que a única previsibilidade possível seja a previsibilidade dos interesses do capital.

O Direito do Trabalho é visto por setores empresariais como entrave ao crescimento. Em muitos países europeus, a exemplo da Espanha, e na América Latina, a exemplo da Argentina, as normas trabalhistas foram flexibilizadas de forma bastante intensa e nem por isso o nível de emprego melhorou. Daí a conclusão de que o ganho com a flexibilização das leis trabalhistas, longe de reverter em emprego, aumenta o lucro das empresas, em detrimento dos direitos dos trabalhadores. No Brasil, principalmente na década de 90, o volume de normas flexibilizando as relações trabalhistas foi muito grande e, conforme já visto, a maioria delas afeta os princípios do Direito do Trabalho. Neste ponto é importante salientar que, pela própria dinâmica das relações, a atualização das normas se torna necessária. Quando afirmamos que a flexibilização afeta os princípios do Direito do Trabalho estamos nos referindo àquela que visa transformar este ramo do Direito em meio de regulação do mercado de Trabalho. Conforme

foi

mencionado,

o

Direito

do

Trabalho surgiu e tem a função de proteção do trabalhador. A flexibilização para adaptar as normas em função das mudanças nas relações trabalhistas é necessária e, conforme mostrado do curso do trabalho, já vem ocorrendo de forma bastante intensa. O processo de flexibilização visando a precarização das relações de trabalho poderá ser desacelerado na medida em que os trabalhadores melhorem o seu nível de organização. A continuar no ritmo em que se encontra, ao invés da flexibilização, teremos a desregulamentação do Direito. Será o retorno ao século XVIII.

57


REFERÊNCIAS

FREITAS, Carlos Eduardo Soares. Flexibilização e Precarização dos Direitos do Trabalho no Brasil nos anos 90. Dissertação apresentada ao Departamento de Sociologia da UNB. Brasília: UNB, 2000. GOMES, Orlando. Contratos. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. GOMES, Orlando; GOTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. KASKEL, Walter; DERSCH, Herman. Derecho Del Trabajo. Traduzido e anotado por Ernesto Krotoschin, Buenos Aires: editora ignorada, 1961. MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTR,1998. MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das Condições de Trabalho. 1ª ed. São Paulo: Atlas. MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995. MENEZES, Mauro de Azevedo. Constituição e Reforma Trabalhista no Brasil: Interpretação na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada ao Centro de Ciências Jurídicas da UFPE. Recife: UFPE, 2002. MORAES, Evaristo F. Introdução ao Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTR, 1991. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. Saraiva, 1997. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTR, 2002. RAMOS, Alexandre et all. Coletânea Globalização, Neoliberalismo e o Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: LTR, 1972. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho: 1ª ed. São Paulo: LTR, 1992. SILVA, Reinaldo Pereira e. Coletânea Globalização, Neoliberalismo e o Direito do Trabalho. Curitiba: EDIBRJ, 1988. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Volume II. 11ª ed. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, sem data.

58


M0536