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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR Curso Direito Graduação em Direito

ALUNA: JAMILLE BRANDÃO CARDOSO

MONOGAMIA versus POLIGAMIA: O que fazer quando existir um casamento entre brasileira e um estrangeiro aqui no Brasil.

ORIENTADOR: PROFESSOR: ERICK MENEZES DE OLIVEIRA JÚNIOR

Vitória da Conquista/BA - 2008-


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ALUNA: JAMILLE BRANDÃO CARDOSO

MONOGAMIA versus POLIGAMIA: O que fazer quando existir um casamento entre brasileira e um estrangeiro aqui no Brasil.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para a obtenção do título de especialista em Direito na FAINOR – Faculdade Independente do Nordeste. Orientador: Professor: Erick Menezes de Oliveira Júnior

Vitória da Conquista/BA - 2008-


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ALUNA: JAMILLE BRANDÃO CARDOSO

MONOGAMIA versus POLIGAMIA: O que fazer quando existir um casamento entre brasileira e um estrangeiro aqui no Brasil.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para a obtenção do título de especialista em Direito na FAINOR – Faculdade Independente do Nordeste. Área de Concentração: Direito Internacional Público.

Banca Examinadora:

___________________________________________________________________ Presidente: ___________________________________________________________________ Membro: ___________________________________________________________________ Membro: ___________________________________________________________________ Coordenador do Curso:

Vitória da Conquista/BA - 2008-


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Dedico este trabalho aos meus pais Daniel e Stela, ao meu IrmĂŁo Lucas e toda a minha famĂ­lia


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Agradeço primeiramente a Deus, autor e consumador da minha fé por ter me dado força nos momentos mais difíceis que passei na faculdade. Aos meus pais, e meu irmão, por terem acreditado que eu chegaria ao final de mais essa etapa. Todos os meus familiares aos meus amigos que me ajudaram em oração, ou de alguma outra forma, que estiveram comigo, lado a lado, confiando e acreditando que eu poderia vencer mais um obstáculo.


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“Onde não há leis, nem pactos, não há justiça”. Hobbes


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RESUMO

A pesquisa tem por objetivo explicar as razões da não efetivação de um casamento no Brasil entre uma brasileira e um estrangeiro casado em seu país de cultura poligâmica. Através do método de abordagem analítico e jurídico, priorizando-se o método lógico dedutivo, em que se pressupõe a existência de verdades gerais para se chegar a novos conhecimentos e também dispondo de uma pesquisa bibliográfica documental, nota-se nestes casos que há um conflito de leis no espaço, onde um país proíbe e o outro permite a realização desse casamento, configurando um conflito de leis internacionais. O trabalho dispõe sobre a poligamia e a monogamia que atualmente são as duas principais formas de casamento existentes no mundo e por questões de globalização a cultura do casamento poligâmico vem se difundindo em toda a sociedade mundial influenciando outras culturas. O Estudo apresenta uma linha histórica sobre o casamento iniciando Teoria do Criacionismo ou Teleológica até os dias atuais. Também mostra um traço histórico do casamento no Brasil, as suas modificações ao longo dos anos e até a instituição família sendo protegida pelo Estado Brasileiro em todas as ocasiões. O processo de todo casamento é fundamentado dentro da legislação civil brasileira. Dessa forma, todas as proibições estão contidas nos artigos do Código Civil Brasileiro de 2002. Assim, se o casamento ocorrer será efetivamente nulo. Além disso, na legislação penal brasileira é expressa a proibição da bigamia, então, se por acaso algum cidadão vier a casar-se nessas condições estará cometendo o Crime de Bigamia disposto no Código Penal Brasileiro. A pesquisa ainda dispõe sobre os direitos humanos, estabelecendo um traço sobre a universalização de direitos e o culturalismo. Em suma, esse casamento não terá validade no Brasil porque contraria os bons costumes, a ordem pública e social inerente à sociedade brasileira.

___________________________________________________________________ Palavras Chaves: Casamento; Ordem Pública; Conflito de Leis; Poligamia; Monogamia.


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ABSTRACT

The research has for objective to explain the reasons of the non effective of a marriage in Brazil between a Brazilian and a married foreigner in your country of culture polygamist. Through the analytic and juridical approach method, being prioritized the deductive logical method, in that is presupposed the existence of general truths to arrive to new knowledge and also having a documental bibliographical research, it is noticed in these cases that there is a conflict of laws in the space, where a country probed and the other allows the accomplishment of that marriage, configuring a conflict of international laws. The work disposes on the polygamy and the monogamy that now are the two principal existent marriage forms in the world and for globalize subjects the culture of the marriage polygamist is diffusing if in the whole world society influencing other cultures. The Study presents a historical line on the marriage beginning Theory of Creationism or Teleological to the current days. Also display a historical line of the marriage in Brazil, your modifications along the years and until the institution family being protected by the Brazilian State in every occasion. The process of every marriage is based inside of the Brazilian civil legislation. In that way, all the prohibitions are contained in the goods of the Code Civil Brazilian of 2002. Like this, if the marriage happens it will be indeed null. Besides, in the Brazilian penal legislation the prohibition of the bigamy is expressed, then, if by chance some citizen comes to get married in those conditions it will be making the Crime of willing Bigamy in the Brazilian penal code. The research still disposes on the human rights, establishing a line on the universalize of rights and the culture. In highest, that marriage won't have validity in Brazil because it thwarts the good habits, the public and social order inherent to the Brazilian society. ___________________________________________________________________ Key words: Marriage; Public order; Conflict of Laws; Polygamy; Monogamy.


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SUMARIO

CAPÍTULO I INTRODUÇÃO.............................................................................10

CAPÍTULO II A HISTÓRIA DO CASAMENTO..................................................15 1. Casamento Religioso............................................................................15 2. Casamento Civil....................................................................................20

CAPÍTULO III REGRAS CONSTITUCIONAIS E CIVIS SOBRE O CASAMENTO NO BRASIL..............................................................................................................23 1. História do Casamento no Brasil...........................................................23 2. Legislação Constitucional.....................................................................25 3. Legislação Civil.....................................................................................27 4. Legislação Penal...................................................................................29

CAPÍTULO IV....................................................................................................31 1. POLIGAMIA VERSUS MONOGOMIA...................................................31 2. Casamento Civil Brasileiro (legislação – Impedimentos e nulidades)...33 3. Casamento Estrangeiro (direito internacional privado).........................34 4. Tratados................................................................................................36 5. Costumes..............................................................................................36 6. Ordem Pública......................................................................................37 7. Conflito de Leis no Espaço...................................................................39

CAPÍTULO V DIREITOS HUMANOS................................................................42 1. Universalização versus Culturalismo....................................................42

CAPÍTULO VI CONCLUSÃO............................................................................46

ANEXOS............................................................................................................48

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................51


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CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO

Por questões da grande difusão cultural e da universalidade dos Direitos Humanos que se prolifera mundialmente, hoje, parte da sociedade depara-se com uma falta de conhecimento muito grande sobre a celebração de casamentos de brasileiras com pessoas estrangeiras, o não valor dado a essas questões de construção familiar é uma das principais metas para ao desenvolvimento dessa pesquisa, sendo assim, analisando quais as possibilidades de uma brasileira casarse no seu país de origem, com um estrangeiro sendo que este já é casado em seu país natal, entretanto, lá em sua nação por questões culturais e religiosas é permitido a poligamia. O objetivo geral dessa pesquisa é analisar de modo amplo, o conflito existente entre as leis no ordenamento jurídico brasileiro versus o ordenamento jurídico estrangeiro e estudar observando criticamente quais as possíveis formas de solução desse conflito. O estudo apresenta como objetivos específicos: Oferecer um conhecimento maior sobre os Direitos Humanos e o Direito Internacional Privado, em relação a situações onde envolvam o Direito Civil. Analisar o Direito Internacional Privado por uma via interpretativa que confira uma maior efetividade ao regime jurídico - constitucional do bem-estar social e do desenvolvimento da sociedade, com vistas a um enquadramento da realidade social. Fazer uma renovação sobre o estudo dos Direitos Humanos suas novas dimensões seus novos paradigmas para que ocorra uma adequação na realidade social de forma que a cultura da sociedade não venha a ser tão estranha dentro de outra sociedade. Verificar-se a prevalência do bem-estar social de toda a comunidade, dentro dessa diversidade de culturas, que atualmente a globalização vem dificultando em todo o mundo. Identificar quais os meios para que esse casamento seja efetivo dentro do ordenamento

jurídico

brasileiro,

quais

os

instrumentos

processuais

constitucionais que poderiam garantir esse casamento como válido aqui no Brasil.

ou


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Analisar em quais leis incorre essa proibição, se há lacunas nessas leis para que ocorra a efetivação desse casamento, ou se ao analisar o caso concreto, a brasileira terá que conformar-se com uma união estável. Verificar se esse casamento vier a ser válido aqui no Brasil quais os direitos que essa brasileira terá e, se o mesmo não for válido e a brasileira manter uma relação de União Estável, a mesma terá os mesmos direitos que uma esposa comum. Sistematizar os critérios de solução de conflitos entre direitos fundamentais, como o princípio da liberdade e o direito de constituir família disposto da Carta Magma, que ao entrar em conflito com os costumes e com as normas jurídicas brasileiras esses princípios e direitos perdem seu valor. Ao analisar o caso concreto, qual seria a reação da sociedade, ao ver uma família que aceita a poligamia, e como será a estrutura (quais as bases sólidas) para a construção do caráter dessa família e sua aceitação dentro da sociedade que tem um cultura contrária a essa. Fazendo um breve relato sobre o que vem ser como base no desenvolvimento da pesquisa é necessário salientar que as questões onde se discute casamento no Direito Internacional Privado são de índole complexa e delicada, porque o casamento é a expressão jurídica de uma instituição que representa os valores religiosos, morais, econômicos e sociais de cada sociedade individual. Em primeiro momento, ao imaginar algumas situações de casamentos de pessoas que querem se casar nessas condições observa-se que haverá um conflito de leis no espaço, onde a lei brasileira entra em conflito com a legislação estrangeira, pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça no seu artigo 38 estabelece que: Artigo 38 1. A corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; 2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 59.


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6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes1

Ao analisar o artigo por completo, observa-se que a relação das fontes do Direito Internacional encontra-se neste artigo e as principais fontes de Direito Internacional Privado são fontes de direito interno de cada Estado soberano. Fazendo uma análise do dispositivo citado acima, no seu caput observa-se que a Corte Internacional decidirá conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas e, no inciso 3º, estuda-se que uma das formas de resolução dos conflitos da Corte atenderá para o costume internacional como uma prática geral aceita como sendo direito. Costume significa ato praticado várias vezes dentro da sociedade. O conflito de leis ocorre justamente nesta questão, pois aqui no Brasil, não há prática de um homem casar-se com quantas mulheres quiser, sem o mesmo ser viúvo ou divorciado. Também no ordenamento jurídico brasileiro, não há nenhuma lei permitindo esse casamento, pelo contrário, a legislação penal brasileira, dispõe que constitui crime de bigamia, o homem ou mulher que contrair núpcias sendo este já casado. Gera neste caso, um conflito de leis no espaço, pois, quando aqui no Brasil há uma proibição, onde se constitui crime, diferentemente no país do nubente há uma permissão, pois lá além de ser um costume do lugar, não há nenhuma proibição no ordenamento jurídico local. Lá no país estrangeiro há uma valoração em relação ao casamento dessa forma onde, o homem é livre para casar-se com quantas mulheres quiser, pois é costume tanto cultural, como da religião seguida no Estado soberano. Sobre o conflito de leis no espaço segundo Haroldo Valladão em seu livro (Direito Internacional Privado: Introdução e Parte Geral, 2 ed., p243) Citado por Bregalda dispõe que: Os conflitos de normas de Direito Internacional Privado devem ser resolvidos com se resolvem os conflitos de leis civis, comerciais, processuais etc. são conflitos de mesma natureza, no fundo e a lei estranha. E devem ser relacionados todos, sem idéias a priori, de excessivo rigor lógico, mas com justiça, equidade, sem prevenções discricionárias contra o Direito Internacional Privado estrangeiro, no espírito de harmonia que é o padrão do Direito Internacional Privado.2

1

Estatuto da Corte Internacional de Justiça <fonte de internet – site do www.goolgle.com.br> BREGALDA, Gustavo, Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado, São Paulo, Atlas 2007, p. 159/160. 2


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Esse fato anormal surge a partir de dois fatores a cada sistema jurídico, autônomo e soberano, dá tratamento diferenciado a aspectos sociais semelhantes, gerando assim uma diversidade de normas jurídicas sobre o mesmo assunto, também incorre neste fato anormal as relações entre indivíduos vinculados a sistemas jurídicos diferentes, isso ocorre por causa da globalização da difusão de culturas e costumes de uma região inserindo na cultura e costumes de outro país. Quando acontece esse fato anormal, denomina-se de conflitos de leis no espaço. E como regra geral aplica-se o direito pátrio, o direito estrangeiro aplica-se apenas excepcionalmente, quando a lei interna determina. Também não se aplica o direito internacional quando verificar que fere a ordem pública, a soberania e os bons costumes, ou quando os interessados estiverem tentando fraudar a legislação interna. A celebração de um casamento nesse parâmetro fere a ordem pública interna da sociedade brasileira, pois a Ordem Pública é uma clausula de exceção que se propõe a corrigir a aplicação de uma norma estrangeira, quando este leva a uma situação incompatível com os princípios fundamentais de ordem interna, como é proibido a poligamia aqui no Brasil, se esse casamento vier a ser realizado aqui em território brasileiro, não só as normas do ordenamento jurídico, como também os princípios morais, sociais, religiosos e culturais inseridos na sociedade desde a sua formação juntamente com a Ordem Pública, incidirá para a não valorização desse casamento. Sobre Ordem Pública BREGALDA, diz que: A ordem pública diz respeito à vida, à incolumidade da comunidade e a organização da vida social. Ordem pública é sinônimo de ordem social e abrange todas as manifestações sociais relevantes, inclusive a soberania nacional e os bons costumes. É o conjunto de normas indispensáveis à convivência nacional e, em razão disso não admite classificação. Compete ao juiz do foro a árdua tarefa de qualificar o conceito de ordem pública, visando salvaguardar o interesse público, afastando a norma estrangeira indicada como aplicável pelo Direito Internacional Privado nacional caso contrarie a ordem pública.3

3

Idem p. 216.


14

Também no artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil e seus parágrafos diz respeito a aplicação da norma e estabelece que a lei do país onde há o domicílio das partes que terá validade, como os nubentes estão no território brasileiro e pretende casar-se aqui, a lei válida é a do ordenamento jurídico brasileiro, e sendo assim, há prevalecerá a proibição do casamento. O método de abordagem para o desenvolvimento da pesquisa será o analítico e jurídico, todo seu procedimento será monográfico, e como método de trabalho priorizar-se-á aqui o método lógico dedutivo, que pressupõe a existência de verdades gerais já afirmadas e que sirvam de base (premissas) para se chegar através delas a conhecimentos novos. O tipo de pesquisa a ser aplicado compreende no emprego da pesquisa bibliográfica e documental. Entretanto, poderão ser realizados outros tipos de pesquisa onde terão o objetivo de proporcionar maior familiaridade com o problema, procurando de algum meio trazer respostas explicando e identificando que anulariam ou efetivaria esse casamento.


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CAPÍTULO II

A HISTÓRIA DO CASAMENTO

1. Casamento Religioso

Não é hoje, que muitos dizem que o casamento tanto para a mulher como para o homem é um momento muito especial, principalmente se for o tradicional, aquele realizado na igreja. O casamento, de acordo com o Código Civil de 2002 é uma comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges4. No casamento, muitas mulheres tem a busca incessante do príncipe encantado, o esposo perfeito, o homem ideal. Do mesmo modo, muitos homens, procuram no casamento a esposa encantadora, inteligente e sincera. Para discorrer sobre esse assunto, precisa-se a priori falar sobre como surgiu à instituição de casamento e sendo assim, falar sobre a 1ª Instituição de Família. Observa-se, pois, que o casamento teve seu início no religioso e aproximadamente nos séculos XVI com a revolução francesa onde a história relata que houve a separação entre Igreja e Estado, é que vem surgir o casamento civil, e no decorrer dos anos o casamento civil veio ter mais eficácia do que o casamento religioso, sendo assim só o casamento civil vem ser válido para a instituição da família. A união familiar dar-se pelo casamento entre homem e mulher e a prole dessa união será reconhecida como filhos legítimos, neste aspecto é necessário salientar o que dispõe LABURTHE-TOLRA, sobre os aspectos do casamento: – Seja qual for a variedade dos tipos de casamento, uma distinção sempre foi feita, em todas as sociedades, entre uniões livre e uniões legítimas. É o casamento que permite aos casais nômades, sem residência fixa, formar uma família. O casamento é uma instituição no sentido de que deve se conformar a certas regras sociais que dão a sua legitimidade a aliança, mesmo se a vida sexual fora do casamento é mais ou menos tolerada em toda parte, com suas próprias regras, muito variáveis, como já foi dito, de uma sociedade a outra: por exemplo, aqui a virgindade da moça deve ser conservada e provada na noite de núpcias, ali ela só poderá se casar se uma maternidade anterior comprovou a fecundidade. (grifo nosso). – O casamento é uma instituição vital para a sociedade: os solteiros e os casais sem filhos são mais ou menos marginalizados ou desconhecidos (sobretudo onde o culto aos ancestrais é de grande importância).

4

BRASIL, Lei nº. 10406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil 2002, VADE MECUM artigo 1.511, Ed Saraiva, 2007, p. 285


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– A Origem do casamento não está nos indivíduos, mas na aliança entre grupos tomadores de mulheres e grupos doadores de mulheres (famílias, linhagens, clãs), aliança está que se situa antes dos indivíduos e acima deles. Ele não é (a princípio), e não pode ser, um assunto privado. 5

Esses três pontos foram colocados neste trabalho, porque dá a instituição família outro aspecto valorativo do que realmente é o casamento. Pois segundo o mesmo autor o casamento não é sustentado unicamente por instintos naturais do homem, a Instituição Família existe pela correlação entre outras famílias onde formam a sociedade. Seguindo pelo Direito Canônico têm-se um dos exemplos clássicos de casamento que é o bíblico, o feito por Deus, onde têm como nubentes Adão e Eva, e segundo a bíblia sagrada a história relata que o local de celebração desse casamento é o Jardim do Éden6, sendo assim, pode-se dizer como primeira instituição de família o casamento religioso. Observa-se aqui que tanto o casamento religioso como o casamento civil andam juntos, ou seja, entre o casamento civil e o religioso não há distinção como existe atualmente na sociedade, tanto a brasileira como na sociedade internacional. Inicialmente relata-se sobre a história Teleológica porque segundo BORGES no seu livro O Que é História dispõe que: O cristianismo é uma religião eminentemente histórica, pois não prega uma cosmovisão atemporal, mas sim uma concepção que aceita um tempo linear, que se ordena em função de uma intervenção divina real na história. Para a fé cristã, o fato de o próprio filho de Deus se ter feito homem (sua vinda à terra é preparada pelo povo judeu, através de seus profetas seus reis e seus patriarcas) é um acontecimento histórico, situado de maneira concreta, em determinado lugar e época.7 (grifo nosso)

5

6 7

LABURTHE-TOLRA, Philipe. Etnologia – Antropologia, Tradução de Anna Hartmann Cavalcanti, Capítulo 4, Vozes 1997, p. 81 e 82 BÍBLIA DE ESTUDO DA MULHER. Velho Testamento, Gênesis 2:21-25, Atos 2002, p. 6 BORGES, Vany Pacheco, O que é História, Ed Brasiliense – Coleção Primeiros Passos p. 23


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Como é de observar, o Direito Canônico, são assim registros de atos e fatos de uma sociedade onde, conseguem concretizar todos os seus acontecimentos históricos em um espaço de tempo real. Também pode-se dizer que o casamento deles não era eminentemente civil e sim Religioso, na realidade o casamento civil ainda não existia, pois não havia a distinção entre a Entidade Divina e o Estado, existiam leis que tinham o arcabouço religioso, sendo assim, observa-se que a primeira Instituição Família, ocorre com o casamento e este sendo regido por regras de religiosidade sendo Deus o centro da instituição e não com regras instituídas pela sociedade. Ao reportar mais uma vez a Bíblia, segundo a história teleológica, observa-se que as Leis Mosaicas que era seguida pela sociedade da época, não existia a aceitação da Poligamia, entretanto, muitos dos seguidores dessas leis, tiveram suas Instituições Familiares formada pela bigamia e até mesmo a poligamia. Essas leis Mosaicas posteriormente vêm preceder a religião Cristã, sendo como base de todo o ensinamento pregado por Jesus e como exemplos Têm-se as figuras de Abraão e Jacó, esses homens eram patriarcas para a sua sociedade da época e tinha duas mulheres, Abraão tinha Sara e Hagar a egípcia e Jacó casou-se com as irmãs Léia e Raquel, mesmo assim não era aceito a poligamia, também seguindo mais a frente temos Elcana, um homem que tinha duas mulheres Penina e Ana8, onde Ana roga ao seu Deus um filho, pois a mesma era estéril. Também tem os Reis Davi e Salomão, onde eles tiveram várias mulheres, o Rei Salomão segundo a Bíblia teve 1001 mulheres entre rainhas e concubinas9. Na realidade alguns desses casamentos poligâmicos ocorreram dentro dessa religião, hoje chamada Cristã, porque as mulheres que formavam Instituição Familiar na maioria das vezes eram estéreis e, como a sucessão tinha que acontecer, para que o nome da família, as propriedades e os bens não se extinguisse, muitos dos homens tiveram outras mulheres, que as chamavam de concubinas, essas concubinas na maioria dos casos eram procuradas pelas próprias mulheres, onde elas criavam os filhos das concubinas como sendo seus. Por esse motivo a vida sexual fora do casamento era tolerada dentro das famílias

8 9

BÍBLIA DE ESTUDO DA MULHER. Velho Testamento, I Samuel 1, p. 260 BÍBLIA DE ESTUDO DA MULHER. Velho Testamento, I Reis 11: 1-3, p. 335


18

Após o Direito Canônico da qual foi mencionado como base originária do casamento seguindo as regras cristãs, têm-se outras instituições família nas civilizações de Grécia, Roma, África, Índia, em algumas dessas sociedades também não era aceita a Poligamia, mas o casamento nessas civilizações seguia conseqüentemente as regras internas da instituição família e sempre tinha o caráter religioso adotado pela sociedade, pois, a família era uma unidade religiosa e tinha religião própria. Segundo COULANGES, no seu livro a cidade antiga, quando ele relata sobre o surgimento das famílias gregas e romanas, ele estabelece que a religião também é o principal elemento constitutivo da família antiga, isso porque nessas sociedades existia o Culto ao Fogo Sagrado, e as bases dessa religião estabelecia que o culto aos mortos deveriam ser passados de pai para filho, e que o Fogo Sagrado nunca poderia se extinguir, pois eram os mortos deuses e estes protegiam a família trazia fertilidade ao solo os corações eram virtuosos e a casa sempre prosperava10. Nessa sociedade COULANGES relata que o princípio da família não está baseado unicamente na geração. E as desigualdades entre irmãos e irmãs, onde as filhas não herdavam dos pais nenhuma herança, era a maior prova de que a família tinha que ser baseada na crença religiosa. Pois as filhas não podiam herdar dos pais nenhum bem, porque, a prole feminina casaria e conseqüentemente teria que adorar aos deuses do marido, e trocar logicamente de religião, pois, deixavam a religião da família biológica para agregar a religião de outrem, que neste caso passava a ser seu marido. COULANGES dispõe que: (...) Essa religião ensinou ao homem que a união conjugal é bem mais que a relação de sexos ou o afeto passageiro, unindo os dois esposos pelo laço poderoso do mesmo culto e das mesmas crenças. A cerimônia das núpcias era, além disso, tão solene, e produzirá efeitos tão profundos, que não nos devemos surpreender se esses homens julgaram não ser permitido nem possível ter-se mais do que uma mulher. Essa religião não podia admitir a poligamia.11

10 11

COULANGES, Fustel – A cidade Antiga, tradução Jean Melville, livro segundo, pg. 44 Idem, p. 51 e 52


19

No mesmo livro COULANGES relata que o casamento foi a primeira instituição estabelecida pela religião doméstica, e, todo o casamento tinha certa gravidade para a moça e para o moço, pois para a sociedade quem nascesse junto ao fogo sagrado tinha que sempre se santificar a ele, como toda a cerimônia religiosa era diferenciada a cada casa, e também era feita no mais absoluto sigilo, ninguém que não fosse da família poderia ver ou assistir o culto feito ao morto diante do fogo sagrado. Diante dessa situação e partindo do pressuposto de que não se pode adorar a dois deuses domésticos, mora ai o grande perigo para ambos os noivos, para o rapaz o perigo está em uma introduzir pessoa desconhecida ao seu ambiente familiar, pois a moça a qual ele escolheu foi criada cultuando a outro deus, já para a moça o perigo seria em mudar de religião, sair da adoração ao culto doméstico do pai e passa a adorar aos deuses do marido. Sendo assim, o rapaz tinha que depositar uma extrema confiança na esposa. E o casamento para a moça era o total rompimento com a adoração do deus da família de seu pai e a introdução ao culto ao deus de seu esposo. Pode-se observar como era de grande preciosidade a cerimônia do casamento nesta parte da história, pois como a instituição família tem bases extremamente religiosas COULANGES dispõe em seu livro o seguinte: (...) Nada mais de precioso que esta herança: estes deuses, ritos e hinos, recebidos de seus pais, que o protegem na vida e lhe prometem a riqueza, a felicidade e a virtude. Contudo, em vez de guardar só para si esse poder tutelar, uma vez que o selvagem retém junto de si o ídolo ou o amuleto, admitirá uma mulher para com ela partilhar desses bens. 12

Em suma, é necessário salientar que o casamento em suas origens era um casamento eminentemente religioso, apesar de muitas religiões não aceitarem a poligamia, só com o passar dos anos é que veio mudando as leis, e os costumes de cada religião, entretanto, a família já havia se consolidado é o que dispõe WOLKMER. “... Quando a cidade foi aos poucos se formando e consolidado pela família e acima de tudo pela religião, que se impôs ao legislador” 13.

12

13

COULANGES, Fustel, A cidade Antiga, Coleção Obra Prima de Cada Autor, Martim Claret, p. 47. WOLKMER, Antônio Carlos, Fundamentos da História de Direito, Organizador Del Rey, p. 108.


20

2. Casamento Civil

Como já foi relatado acima, o casamento teve seu surgimento no religioso, a idéia de um ser divino, não abria brechas para a configuração de um casamento civil, pois quem ditou as leis da sociedade em parte de sua existência sempre foi a religião e, durante a Idade Média quem comandou as relações de família foi o direito canônico, pois dos séculos X ao séculos XV só existia o casamento religioso. Mesmo com os grandes avanços da sociedade a religião ainda predomina no tempo e no espaço, ditando regras e valores, onde parte da sociedade tem essas regras como paradigmas axiológicos a serem seguidos. Apesar de toda a antiguidade clássica em que versar sobre as organizações da sociedade (cidades gregas e romanas) e demonstrar laços característicos da constituição de Estado, muitos pesquisadores dizem que o aparecimento do Estado só vem ocorrer no século XVII, onde há uma separação entre Igreja e Estado, é neste momento que o Estado traz para se características próprias, também, a nomenclatura de “Estado” nem sempre foi utilizada para referenciar as sociedades antigas essas tinham outros nomes como Polis para os gregos e Civitas para os romanos. O casamento civil só surgiu após séculos de existência da humanidade, isso ocorre quando o Estado vem se separar do Clero, ou seja, os grandes avanços feitos na sociedade e a reforma protestante liderada por Martinho Lutero faz com que a Igreja católica e o Estado providenciam meios para tentar desmistificar o que foi pregado à sociedade. A partir de então, há uma mudança em todas as leis existentes no mundo, antes dessa revolução histórica, só acontecia casamentos católicos, com toda a celebração sendo religiosa, estes eram os únicos válidos para a sociedade. Havia uma preocupaç��o muito grande da Igreja e do Estado com a reforma protestante, porque a união de pessoas que aderiram a essa nova religião na época, não tinha validade, pois os mesmos não estavam agregados a Igreja católica. Para

os

protestantes

as

questões

que

versavam

sobre

o

direito de família, inclusive o casamento, deveria ser de competência do Estado, sendo que este editaria leis e a instituição família seria meros atos da vida civil, já para os católicos o casamento deveria continuar sendo seguido pelas leis


21

eclesiásticas, configurando assim um sagrado sacramento, por esse motivo ocorrem assim grandes conflitos entre os tribunais civis e a igreja católica14. Com esse problema surgindo na sociedade, foi necessário a criação de Leis que regulariam e efetivaria a instituição família. A Igreja Católica cria o Concílio de Trento (1542 – 1563), com a finalidade de ditar novas regras sobre a Instituição da igreja e junto a essas regras edita normas sobre o casamento. Segundo WALD foi o Concílio de Trento que reafirmou solenemente o caráter sacramental: Como reação aos meios católicos, o Concilio de Trento (1542 – 1563) reafirmou solenemente o caráter sacramental do casamento, reconhecendo a competência exclusiva da Igreja e das autoridades eclesiásticas em tudo que se relaciona com o casamento, a sua celebração e a declaração de sua nulidade, caracterizou-se ainda o casamento como ato solene, devendo ser precedido de publicidade e só se permitindo a coabitação dos nubentes após terem recebido a bênção nupcial. O sacerdote é considerado como testemunha necessária e não como ministro do sacramento, tendo a obrigação de manter um registro de casamento pelo qual se prova o matrimônio.15

As decisões do Concílio tiveram repercussão em vários países, muitos reis aderiram às leis do Concílio inclusive Portugal, até a França, que nesta época estava ao lado da Reforma Protestante baseou-se nas leis do Concílio para a construção das suas próprias leis civis. Em relação ao Concílio o texto referenciava-se a basicamente a Doutrina sobre o sacramento do matrimônio; Os Cânones sobre o sagrado matrimônio e sobre o matrimônio clandestino.16 WALD ainda dispõe em seu livro que: ... O aspecto individualista e consensual que a Igreja reconhecia no matrimônio não satisfazia uma sociedade que via no casamento um ato social que, muitas vezes, tinha relevância política. Por outro lado, o problema das minorias não católicas levou o Estado a admitir, ao lado do casamento religioso, o casamento civil, instituído na França em 1767.17

14

15 16 17

WALD, Arnoldo – Curso de Direito Civil Brasileiro – O Novo direito de Família, Saraiva 2005, p. 15. Idem. Texto do Concílio de Trento, Anexo 1 WALD, Arnoldo, P. 16


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O Estado, atribuindo-se do poder civil legislou moderadamente no tocante ao direito de família, WALD ainda dispõe que aos poucos o Clero teve suas competências absolvidas pela autoridade civil. Os estudiosos e doutrinadores da época veio destacando como elementos distintos os aspectos civis e religiosos do casamento, o casamento civil fica vinculado ao Estado e dependente de tribunais leigos, já o casamento religioso tem sua competência exclusiva aos órgãos eclesiásticos.18 Em suma, o casamento civil foi originário pelo Estado com o intuito de organizar a grande massa de casamentos que não eram celebrados pela Igreja Católica, porque a Entidade Religiosa estava passando por grandes transformações e divisões relacionadas às suas doutrinas, e parte da sociedade estava deixando de seguir as normas doutrinárias pregadas pelo clero. Ficou assim dois tipos de casamento, o Casamento Civil, este sendo realizado por um Juiz representado pelo Estado e o Casamento Religioso este sendo celebrado pela Igreja Católica.

CAPÍTULO III

REGRAS CONSTITUCIONAIS CIVIS E PENAIS SOBRE O CASAMENTO NO BRASIL 18

Op. cit.


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1. História do Casamento no Brasil

Como já foi dito anteriormente, o casamento surgiu através da religião, do culto aos deuses dos ancestrais do homem, a idéia de casamento religioso permanece até hoje, mas antigamente apenas ele é o que equivalia como verdadeiro. E aqui no Brasil também não fugiu dessa regra. Com a descoberta do Brasil em 1500 as leis que vigiam o país na época foram às ordenações vindas de Portugal. As ordenações Manuelinas, Filipinas e Afonsinas, regeram Portugal na época do Brasil Colônia. E foram as Ordenações Filipinas que veio a ter vigência no Brasil quando este ainda era colônia de Portugal. O rei Felipe II publica um alvará de 12-09-1564 onde estabelece que as normas estabelecidas pelo Concílio de Trento teriam eficácia em todo o domínio do reino português, pois Portugal era um país católico, desse modo, o Brasil passa a adotar as regras do concílio de Trento sobre o matrimônio. E tendo o casamento católico como o oficial no país. Mesmo, depois de proclamada a independência do Brasil em 1822, o país precisava de uma legislação própria, mas, mesmo assim é editado a Lei de 20.10.1823 onde determina que a legislação portuguesa fique vigente no país até que seja elaborada as leis brasileiras. A constituição do Império de 1824 traz o catolicismo como religião oficial do Brasil, e por conseqüência da adoção da religião católica, continua sendo a regras do Concílio de Trento as válidas no Território Brasileiro. Pois o artigo 5º da Constituição do Império diz que A religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a religião do Império, todas as outras religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em suas casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo.19

19

CUNHA, ALEXANDRE SANCHES – Todas as Constituições Brasileiras, Bookseller, 2001, p. 20.


24

Entretanto, com a necessidade de expansão e crescimento do País, o Brasil enfrenta grandes problemas, pois ocorre na nação o fenômeno da imigração e a situação muda, pois há uma mistura de culturas e organização social entre os imigrantes e os brasileiros, sendo assim, o Brasil edita leis que regulamentam os casamentos não católicos e só após a Constituição de 1891 é reconhecido o casamento laico, ou seja, surge para os brasileiros a instituição do casamento civil. Dessa forma fica reconhecido 3 formas de casamento. (i) O casamento católico, seguindo os requisitos do Concílio de Trento; (ii) O casamento misto, com requisitos católicos e de outras religiões; (iii) o casamento não católico, este último regido pela Lei 1.144/61, onde dispõe aos juízes competência para decidir sobre as questões relacionadas ao matrimônio.20 Por seguir as leis do Direito Canônico, em especial as regras da igreja católica, no Brasil só aceita a monogamia, também depois de realizado o casamento, o mesmo não poderia se dissolver, a instituição da família recebia um caráter de indissolubilidade. Segundo a lei 1.144/61 os casamentos só teriam validade se os mesmos fossem preenchidos com os requisitos disposto na lei, como novidade e exclusividade na época o registro do casamento era obrigatório. Só após a proclamação da República, é que o casamento civil vem ser reconhecido como o válido, isso ocorre porque há uma desvinculação entre a Igreja e o Estado, no artigo 72 §4º da Constituição republicana dispõe que: A constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdades á segura individual e á propriedade nos termos seguintes: § 4º A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.21

Essa garantia da celebração do casamento e sua validade recair sobre o casamento civil, veio garantido nas outras constituições que vieram após da Constituição de 1891, até a Carta Magma vigente também traz essa mesma garantia e com outras renovações, como por exemplo o reconhecimento da União Estável.

20 21

Disponível em HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2662 em 07/04/2006 CUNHA, ALEXANDRE SANCHES – Todas as Constituições Brasileiras, Bookseller, 2001, p. 70/71


25

2. Legislação Constitucional

O marco histórico do casamento civil no Brasil foi à Constituição Republicana de 1891, entretanto, a instituição familiar teve sua grande mudança na constituição de 1988, pois essa veio reconhecer a união estável, equiparando a mesma como casamento civil e sendo um dever do Estado facilitar a sua conversão em casamento civil. A família brasileira na atualidade tem como característica base a afetividade, o bem estar e a comunhão com os outros foi resgatada e relativizada como função primordial dentro do seio familiar, deixando de lado o as questões políticas, econômicas e religiosas. No artigo 226 e parágrafos da Carta Magma de 1988 dispõe da seguinte maneira: Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração § 2º O casamento religioso tem efeitos civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos separação de fato por mais de fato por mais de dois anos. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.22

Esse artigo muda todo o sistema da entidade familiar, pois coloca o homem em igualdade de direitos e deveres aos das mulheres. Também atribui ao seio familiar alguns princípios que são próprios da constituição, sendo eles: o princípio da igualdade, princípio dignidade humana.

22

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 10 de outubro de 1988, VADE MECUM, artigo 226 da CR. Saraiva 2007, p. 68.


26

Segue a Constituição de 1988 a conservação do casamento civil sendo o único válido, entretanto, o matrimônio religioso terá seus efeitos civis quando preencher os requisitos estabelecidos pela lei. E, a lei específica sobre o assunto é o nosso Código Civil de 2002. A grande inovação foi o reconhecimento da União Estável pela Carta Magma, o antigo concubinato não era aceito nas constituições anteriores à de 1988, mas como a sociedade veio mudando e se renovando a cada século, essa mudança histórica feita na constituição já é aceita dentro da sociedade com mais tranqüilidade, pois a família vem atravessando uma espetacular mudança de paradigmas. A lei também determina que é obrigação do Estado a facilitação para a conversão dessa união estável em casamento civil. Vale ressaltar que a lei só aceita o concubinato puro, ou seja, só tem validade a união estável entre casais relativamente solteiros ou os que não têm impedimento diante da justiça para se declararem, casados. A aceitação apenas do concubinato puro acontece para não deixar brecha no ordenamento jurídico constitucional sobre o assunto, pois se aceitasse o concubinato impuro, poderia existir a possibilidade dos noivos querer manter a união estável afim de futuramente exigir do próprio Estado a conversão dessa união em casamento. A família continua sendo a base de toda a sociedade, sendo essa protegida pelo Estado. Essa proteção dada pelo estado JOSÉ AFONSO DA SILVA diz que é recíproca, pois no artigo 229 da CR estabelece que: “Art. 229 Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. 23 Com base neste artigo o Estado também transfere para família responsabilidades entre pais e filhos. MORAES dispõe em seu livro que a Constituição da República garante uma ampla proteção a família ao definir três espécies de entidades familiares. (i) a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis; (ii) a constituída pela união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;

(iii)

a

comunidade

formada

por

qualquer

dos

descendentes.24

23 24

Id. Ibid. P. 69 MORAES, ALEXANDRE DE, Direito Constitucional – 19 Ed. Atlas, 2006.

pais

e

seus


27

Apesar dos grandes avanços do ordenamento jurídico brasileiro direcionado ao ente familiar, o país continua sendo um país monogâmico, mesmo com a união estável pura agora reconhecida pelo legislador. A bigamia e a poligamia estão enumeradas como crimes pelo sistema jurídico brasileiro, pois fere a ordem social e os bons costumes da sociedade brasileira

3. Legislação Civil

No âmbito do direito civil, a família passou por grandes transformações, pois a história relata que a mulher não exercia a plenitude de seus direitos, o homem como marido era tido como o chefe da família e o casamento era indissolúvel. O código civil de 1916 traz fatores importantes para a constituição da família. Com a passar dos anos, o crescimento da sociedade traz grandes renovações para o direito civil e a família adere muita dessas mudanças. A primeira conquista foi o casamento civil sendo o válido e gratuito a sua celebração para todos e este o único reconhecido pelo Estado. Mas, o casamento era uma união indissolúvel não era permitida a separação. Essa realidade muda todo o panorama familiar quando o Estado aprova duas leis o Estatuto da Mulher casada, Lei do divórcio e a Lei de Registros Públicos, essa ultima dispõe sobre algumas regras do casamento. Com a promulgação do Código Civil de 2002, trouxe diversas modificações no direito de família, pois o mesmo vem disposto na parte especial do código e não na parte geral como era no Código Civil de 1916. Segundo o artigo 1.511 do Código Civil de 2002 o casamento tem suas bases na comunhão plena de vida e na igualdade de direitos.25 Com isso o dispositivo demonstra que a família é constituída pelo casamento e enseja sob princípios fundamentais como igualdade de direitos e liberdade, esses princípios são garantidos pela Constituição de 1988. O artigo 1.516 do Código Civil vigente estabelece que o registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil, e, no seu parágrafo 3º dispõe que é sujeito a anulação o registro civil do

25

BRASIL, Lei nº. 10406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil 2002, VADE MECUM artigo 1.511, Ed Saraiva, 2007, p. 285


28

casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.26 Neste parágrafo fica claro que as leis civis brasileiras não aceitam a constituição de casamento com base na bigamia ou poligamia, pois a lei estabelece que o único casamento válido é o civil (artigo 1.512 Código Civil 2002), e não pode um cidadão ter dois registros de casamento civis com cônjuges diferentes. Outro dispositivo na lei civil que enseja a proibição da bigamia no código civil é o artigo 1.566, pois este dispõe que são deveres de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca27. Fazendo uma interpretação literal da lei, a palavra fidelidade origina-se do latim fidelitas, que no âmbito conjugal que dizer fidelidade ao cônjuge ou companheiro, em particular, ato de não cometer adultério28, pelo dicionário AURÉLIO fiel quer dizer aquele que não mantém ligações amorosas senão com a pessoa com quem se comprometeu desse modo, pelo dispositivo do inciso I do artigo 1.566 do Código Civil é impossível haver efetividade nas relações de bigamia ou poligamia na sociedade brasileira, pois quem tentasse manter relações como essa estaria infringindo a lei civil vigente. Como foi exposto acima a legislação civil brasileira deixa bem clara que não pode haver bigamia ou poligamia dentro da nação brasileira. Isso ocorre porque, a família é tida como uma das instituições fundamentais da sociedade, o estudo dessa instituição interessa a várias ciências como a sociologia, a ética, a política e social e ao direito.29 Olhando pelo prisma sociológico, a família é o mais importante grupo social, e, como muitos autores dizem, a família é uma realidade social mutável, vem sofrendo grandes transformações com a difusão das culturas em todo mundo. No Brasil a família também vem sofrendo essas mudanças, entretanto a família ainda continua com muita importância e sendo a base da sociedade atual.30 4. Legislação Penal

26

27

28 29 30

BRASIL, Lei nº. 10406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil 2002, VADE MECUM artigo 1.516, Ed Saraiva, 2007, p. 285. BRASIL, Lei nº. 10406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil 2002, VADE MECUM artigo 1.566, Ed Saraiva, 2007, p. 290. LAROUSSE, Cultura, Dicionário da Língua Portuguesa, p. 508. AMARAL, FRANCISCO, Direito Civil – Introdução –, Renovar 2003, p. 141 Idem.


29

Com as grandes transformações e inovações surgindo no mundo o Estado vê a necessidade de proteger o seio familiar e com a finalidade de coibir a bigamia e até mesmo a poligamia o legislador preocupa-se em criar leis onde passa a configurar crime essas condutas dentro da sociedade. Sendo a família a base de toda a sociedade, o Estado brasileiro na figura do legislador coloca a família em uma proteção especial ao disciplinar os Crimes Contra a Família no Código Penal de 1940. É dentro do seio familiar que o individuo, nasce, cresce se desenvolve física, moral, espiritual e socialmente, reproduz e morre. O Estado ao tutelar esses direitos da família procura proteger toda essa formação que a criança ao chegar a sua fase adulta contribuirá para o melhoramento da sociedade31. No capítulo I do Titulo VII do Código Penal tutela os Crimes contra o casamento, o legislador se preocupou em proteger esse instituto por ser para a sociedade o mais solene e os efeitos decorrido desse ato traz grande e extraordinária importância, tanto no âmbito social, moral, político e econômico. O Estado tem a monogamia como elemento formador da família legitima e visa garantir o desenvolvimento regular da entidade familiar, desse modo o Estado encontrou um meio de proteger a família dentro do ordenamento jurídico brasileiro ao dispor no artigo 235 do Código Penal Brasileiro: Bigamia Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. §1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstancia, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. §2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.32

Sobre o dispositivo do Código Penal Rogério Greco fala o seguinte: Uma vez adotada pelo Estado a Monogamia, torna-se impossível que alguém, desprezando as determinações legais e sociais, contraia um segundo matrimônio. A conduta afeta, de tal modo, a paz social que o legislador entendeu tipificá-la, criando o delito de bigamia.33

31 32 33

JESUS, Damásio E. Direito Penal – Vol. 3, 14ª Ed, p BRASIL, Código Penal/ 1940 VADE MECUM, artigo 235 Código Penal, p. 572, saraiva 2007. GRECO, Rogério – Curso de Direito Penal Parte Especial, Volume III, Impetus 2006, p. 681


30

A proteção do Estado é direcionada à organização familiar, direcionando mais para o casamento monogâmico, esta regra é vigente na maioria dos países ocidentais. O intuito do Estado ao regular esse dispositivo como crime foi evitar reflexos na ordem jurídica que vem regulamentar os direitos e deveres entre os nubentes. O código penal brasileiro dispõe sobre a constituição do crime de bigamia, entretanto, a doutrina afirma que a poligamia configura um concurso material de crime, que consiste em uma pessoa casada contrair mais de um matrimônio. Entretanto, não é só o crime de Bigamia que o legislador enumerou como crime contra a família, também dispôs outros crimes com a mesma finalidade de não ofender o bem jurídico maior que é a organização familiar. Os crimes são os seguintes: (i) Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236); (ii) Conhecimento prévio de impedimento (art. 237); (iii) Simulação de autoridade para a celebração de casamento (art. 238); (iv) Simulação de casamento (239) e (v) adultério (240). Sobre esse último artigo a Lei 11.106/2005 revogou-o descaracterizando crime esse tipo de conduta. O crime de adultério consistia em punir o relacionamento sexual, fora do casamento, com pessoa do sexo oposto, entretanto, nos últimos anos com as grandes revoluções do mundo, os costumes da sociedade brasileira vieram passando serias transformações e a prática desse crime deixou de ser considerada como tal. O adultério tornou-se um crime obsoleto, arcaico, a sociedade não via essa pratica mais como crime dentro do seio familiar. O adultério passou a ter relevância apenas no âmbito civil, ou seja, a conseqüência de quem comete adultério só são caracterizadas no âmbito do direito civil, pois no direito penal a conduta tornou-se um abolitio criminis. Vemos que qualquer conduta onde leva o homem ou a mulher a cometer algum casamento sendo o mesmo já casado, esse infringe nas leis penais brasileiras, surgindo assim uma conduta criminosa.

CAPÍTULO IV

DAS FORMAS E PROCEDIMENTOS DO CASAMENTO

1. Poligamia versus monogamia


31

A poligamia e a monogamia são as duas formas principais de casamento existente na sociedade, também são as únicas que produzem efeitos. A monogamia consiste na união entre um homem e uma mulher, essa forma de casamento é a mais aceita na sociedade mundial, principalmente nos países ocidentais. Entende-se que a monogamia é a união mais pura por ser singular, entretanto, atualmente ela vem acompanhada pelo divórcio e segundo LABURTHETOLRA esse divórcio equivale a uma poligamia escalonada. 34Diz-se que a monogamia é singular por está fundamentada no princípio no amor romântico. Já a Poligamia é o contrário da monogamia, essa para alguns é a representação do ápice da liberdade individual do homem que sempre leva a um confronto entre o princípio da autonomia da vontade e o da monogamia que é o amor romântico e também o princípio da fidelidade recíproca. A poligamia subdivide-se em Poliandria e Poliginia, a que consiste na união de um homem com várias mulheres, chama-se de Poliginia é a mais comum na sociedade e também a mais aceita, já a Poliandria consiste no inverso onde uma mulher casa-se com vários homens, essa é a menos aceita e recebe fortes críticas como por exemplo não saber quem é o pai verdadeiro dos filhos da mulher. LABURTHE-TOLRA cita como exemplo nos tempos atuais a prostituição feminina, a autora também cita que há algumas formas desse casamento no Tibet, toda a Índia e os índios Guayakill.35 A poliginia por ser mais aceita e também mais difundida no mundo, essa consiste em um homem casar-se com quantas mulheres quiser a autora LABURTHE-TOLRA relata que essa forma de casamento muitas vezes era limitada para o homem, pois só era permitido ter no máximo quatro mulheres e a primeira esposa comandaria as outras esposas mais novas, elas poderiam até escolher as outras esposas do marido.

34 LABURTHE-TOLRA, Philipe. Etnologia – Antropologia, Tradução de Anna Hartmann Cavalcanti, Capítulo 4, Vozes 1997, p. 102 35 Idem. P. 100


32

Atualmente esse poder de comando dado a primeira esposa já não é mais tão pregado com tanta freqüência, com as freqüentes mudanças da sociedade ao longo do tempo, já existem casamentos onde todas as esposas são tratadas em pé de igualdade e sendo assim, também não é limitado o número de esposas, hoje o homem pode casar-se com quantas mulheres quiser, desde que trate todas por igual modo. A poliginia é mais encontrada na África Negra, Oceania, Grécia, China antiga, Oriente Médio. A poligamia hoje está muito ligada a cultura e a religião de uma determinada região, como por exemplo, os mórmons – Igreja dos Santos dos Últimos Dias – fundada por Joseph Smith, onde pregava em suas bases religiosas a defesa do casamento poligâmico, também tem a religião mais conhecida e difundida no mundo que é o Islã, o islamismo foi fundado pelo profeta Maomé, e a religião islâmica está inserido em toda cultura do Oriente Médio, pois foi lá que Maomé começou a pregar e a difundir sua religião. A grande dúvida existente na sociedade brasileira atualmente é, se a poligamia, que em muitos casos já vem se difundido na sociedade por conta da ploriferação do culturalismo de outras sociedades, firma justamente na existência ou não da infidelidade, pois nessas relações abertas existe um poliamor e, sempre entre as mesmas pessoas mostrando acima de tudo o consentimento expresso de uma poligamia. Como é de se observar a poligamia e a monogamia são os dois lados de uma mesma moeda, mas que ao mesmo tempo possui uma finalidade incomum que é a criação e a formação da família.

2. Casamento Civil Brasileiro (Impedimentos e Nulidades – Legislação)


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O casamento no Brasil para ter efetividade, precisa preencher os requisitos estabelecidos no Código Civil Brasileiro de 2002, ao contrário esse casamento poderá está impedido de ser realizado, sendo nulo ou também poderá está anulado. Mas, para esses casos de casamento de pessoas casadas a legislação brasileira diz que é nulo. Toda essa formalidade é efetuada no processo de Habilitação de Casamento, pois essa habilitação é que torna pública a existência do casamento. VENOSA diz que o casamento não se unifica apenas no consentimento dos cônjuges, antes precisa de todo um procedimento prévio de habilitação e que deve ser feito perante um oficial do registro civil.36 O processo de habilitação passa por toda uma formalidade, essa solenidade é um instituto requisitado por todas as religiões que celebram o casamento, é um dos primeiros requisitos para a aptidão do casamento. VENOSA diz que o processo de habilitação é: Trata-se de um procedimento, pois devem ser apresentados vários documentos que seguem um caminho em busca da habilitação para o ato. Apesar de sua ineficiência material, o sistema de publicação de proclamas persiste praticamente de forma geral no direito ocidental. Esse procedimento preparatório tem fases distintas: a habilitação, que se processa nas circunscrições do registro civil perante o juiz; a publicidade nos órgãos locais; e por fim a almejada celebração.37

Todo o processo de habilitação está fundamentado na legislação civil brasileira, onde o artigo 1.526 do código civil estabelece que a habilitação faz-se perante o oficial do registro civil e o artigo 1.523 estabelece que o requerimento para a habilitação do casamento deverá seguir os requisitos estabelecidos no mesmo artigo. Nos incisos IV e V do artigo 1.525 demonstra que é exigido o estado civil da pessoa ou que seja apresentado a certidão de óbito do falecido caso essa pessoa seja viúva, isso ocorre para que não incorra a poligamia, sendo assim observa-se que o Estado protege o instituto da monogamia dentro da legislação brasileira.

36 37

VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil vol. VI 4ª Ed, 2004, p. 79 Idem p. 67


34

Também no artigo 1.527 estabelece que depois que o oficial do registro civil lavrar os proclamas o mesmo deverá fixar durante 15 dias onde será celebrado o casamento e também no cartório de residência dos nubentes, um edital informando a população que os nubentes irão celebrar matrimônio, esse edital é uma forma de tornar o casamento público e também uma maneira de evitar que esse casamento torna-se nulo, pois qualquer um pode ir até o fórum onde está o edital e dizer que um dos nubentes pode estar impedido de casar-se. Segundo o artigo 1521 do Código Civil de 2002, dispõe que: Não podem casar: (...) VI – as pessoas casadas.38 Apesar de constar no código civil no capítulo de impedimentos, se pessoas já casadas vierem a casar-se novamente segundo a legislação brasileira esse casamento é nulo, pois no artigo 1548, inciso II do mesmo código diz que é nulo o casamento contraído por infringência de impedimento.39 Os impedimentos são requisitos que operam como formas de não realização do casamento. O artigo 1.521 traz em seu rol quais as causas de impedimento do casamento. VENOSA dispõe que no tocante ao casamento estrangeiro em nosso país, aplicam-se à lei brasileira quanto aos impedimentos e às formalidades da celebração.40 Dessa forma é também entendimento doutrinário que quando ocorrer casamento dessa índole, as leis brasileiras serão as que terão eficácia para a celebração do casamento, mesmo que se o país estrangeiro não haja nenhum impedimento em relação a união matrimonial dos nubentes.

3. Casamento Estrangeiro (Direito Internacional Privado) 38

39

40

BRASIL, Lei nº. 10406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil 2002, VADE MECUM artigo 1.521, Ed Saraiva, 2007, p. 286. BRASIL, Lei nº. 10406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil 2002, VADE MECUM artigo 1.548, Ed Saraiva, 2007, p. 289. VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil vol. VI 4ª Ed, 2004, atlas. p. 82.


35

Para a regulamentação do casamento com estrangeiro a lei brasileira estabelece alguns requisitos e muitos deles são disciplinados na Lei de Introdução ao Código Civil, nela que está embutida a fundamentação legal no ordenamento jurídico brasileiro em disposições gerais para regular a validade de todo o direito internacional, a Lei de Introdução trabalha juntamente com dispositivos do Direito Internacional surgindo da necessidade de regular regras entre países soberanos, pois o direito pressupõe a soberania de um determinado Estado. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça estabelece que as fontes do Direito Internacional são os tratados, os costumes e os princípios gerais de direito, esses institutos tornam-se requisitos para a solução de conflitos dirimentes entre leis internacionais. Seguindo este pensamento ao estudar a Lei de Introdução ao Código civil o artigo 7º da lei e os parágrafos observe-se que todo esse dispositivo protege e estabelece regras sobre o direito de família no âmbito internacional, sendo assim o artigo também versa sobre questões de celebração de casamento com estrangeiros. O artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que: Artigo 7º. A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1º. Realizando-se o casamento no Brasil, ser á aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.41

Observa-se que o § 1º deste artigo fala que se o casamento for realizado no Brasil, este será regido por leis brasileiras, sendo assim esse casamento não poderá ser realizado e também ter eficácia diante do ordenamento jurídico brasileiro, já que em todo território brasileiro é permanentemente proibido a poligamia. O casamento aqui no Brasil não teria eficácia e seria segundo as leis brasileiras nulo, isso porque não existe uma celebração de tratados, também não existem costumes de casamentos neste âmbito no Brasil.

41

BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil/1942 VADE MECUM artigo 7º, ED SARAIVA, 2007, p. 163


36

A Lei de Introdução ao Código Civil também versa sobre outras matérias, que vem proibindo a celebração do casamento, isto ocorre no artigo 17 da lei onde fala que a lei estrangeira não poderá ofender os bons costumes, a ordem pública e a soberania nacional do país.

4. Tratados

Para a incorporação de normas internacionais no direito interno não existe um procedimento a ser seguido por todos os países, entretanto, para ser incorporado um tratado entre os Entes Soberanos, os tratados necessitam de passar por quatro etapas, a primeira é a negociação entre os países, dessa negociação tem-se a assinatura, depois da assinatura vem a ratificação e por último a adesão do tratado como norma interna. O tratado é um acordo entre países, estes são celebrados de forma escrita e pode haver dois ou mais países entrando em acordo na celebração de um mesmo tratado. Ocorre que o Brasil não mantém relações de acordo através de tratados versando sobre a matéria de união matrimonial com nenhum país ou etnia onde é aceito a poligamia, e sendo assim não há como haver efetividade desse casamento aqui no Brasil, por falta de tratados versando a esse respeito.

5. Costumes

O costume é um fruto de atos reiterados de uma determinada região, e, com o passar do tempo ocorrendo um fato baseado nesses costume, tudo passa a ter validade jurídica, é o tempo o fator predominante, o elemento constitutivo para a efetivação das normas consuetudinárias. Por sua importância histórica não existe um valor hierárquico maior entre tratados e costumes, ambos estão no mesmo patamar e sendo assim, os costumes tem o condão de revogar os tratados e vice e versa, pois um tratado pode se tornar um costume se for aplicado cotidianamente. Acontece que também não existe nenhum relato que incorra em uma situação como essa, não é costume na sociedade brasileira a celebração de casamentos no com pessoas que já são casadas sem que a mesma ainda não se divorciasse.


37

Para a população brasileira uma situação como essa incorreria como traição, ou seja, um concubinato. Também uma situação como essa não ocorre porque não é da cultura brasileira, ou seja, não está inserido nas bases culturais do Brasil casamentos nessas condições.

6. Ordem Pública

A ordem pública é um das três bases do instituto do ordenamento jurídico brasileiro que é princípio de organização política, jurídica e social, além da ordem pública tem-se a soberania nacional, e os bons costumes, esses três pilares regem nas normas de Ordem social e sendo assim toda regra internacional que for contrária a um desses institutos será conseqüentemente contrário à ordem social. Seguindo esse pensamento jurídico observa-se que a lei brasileira traz alguns limites para o Direito Internacional, onde não poderá ser aplicado as regras de Direito estrangeiro se essas normas forem contrárias as leis brasileiras. Sobre esse assunto Maria Helena Diniz diz que: Não se deverá, caso sub judice, aplicar a lei estrangeira se ela vier a contrariar o direito público do Estado ou do direito privado decretados, tendo em vista o interesse socioeconômico e político, a moral, constituindo base da sociedade. Essa não-aplicação de norma alienígena traz como conseqüência a aplicação da Lex Fiori. Deverá haver uma tomada de consciência do Poder Judiciário para que haja prestação jurisprudencial adequada nos casos que requerem aplicação de lei estrangeira, sem ferir a ordem social, aplicando-a lei substancial interna, ou melhor, a lei do fórum.42

Apesar de a ordem pública desafiar a astúcia e a sagacidade dos juristas brasileiros, os mesmos são unânimes sobre o entendimento de que a ordem pública é uma conseqüência de uma determinada ordem jurídica dentro de uma determinada sociedade.43

42

43

DINIZ, Maria Helena – Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretado Saraiva 2004. p. 391. Idem, p. 400.


38

A distinção entre ordem pública e ordem social dar-se da seguinte maneira: A ordem pública é mais restrita ao indivíduo, pois ela defende o interesse a vida, à organização da vida social, abrangendo também as manifestações sociais e inclusive as de soberania social. Diferentemente da ordem pública a ordem social, essa é mais generalizada, pois, está mais ligada ao interesse geral da sociedade, regido por tradições, concepções religiosas, ideologias políticas e econômicas da sociedade44. Por refletir esses costumes e tradições de uma sociedade a ordem social torna-se um patrimônio espiritual da sociedade. Desse modo, a ordem pública é um instituto que trabalha na defesa da não aplicação de uma norma estrangeira em território pátrio, sabendo-se que a norma estrangeira está ferindo as concepções legais da sociedade, podendo prejudicar o Estado se por acaso ela for aplicada. Entretanto vale ressaltar que a ordem pública traz em suas bases valores de um determinado momento da sociedade e sendo assim, pode-se variar no tempo e no espaço então é necessário observar se a ordem pública está inserida na questão ou não, pois esta tem como finalidade limitar a aplicação das leis estrangeiras dentro do ordenamento pátrio. Existe uma decisão do Supremo Tribunal Federal que dispõe que as Leis de Ordem pública constitucionais não se pode falar em direito adquirido contra a Constituição (STF, RE 93.920) essas leis são as administrativas, as processuais, as penais, as de organização judiciária, as fiscais, as de polícia, as que protegem os incapazes, as sobre organização de família, as que estabelecem condições e formalidades essenciais para certos atos etc.45 (grifo nosso) Por essa decisão do Supremo fica mais explicito ainda a não validade do casamento, por que não é direito adquirido o matrimônio dos nubentes nessa situação, sendo o mesmo inconstitucional, pois versará sobre a organização social inerente a organização familiar brasileira, que está totalmente ligada à monogamia onde casamento é entre um homem e uma mulher e não à poligamia onde um homem pode casar-se com quantas mulheres quiser. Além da ordem pública, têm-se o instituto do Bom Costume e, segundo MARIA HELENA DINIZ dispõe que:

44 45

Idem, p. 400. Idem, p. 404.


39

Ofender a Ordem Pública, o bom costume significaria ofensa à existência independente do grupo, cujo legítimo e natural interesse de viver e desenvolver-se, segundo as condições, que lhe são próprias, é provavelmente. Isto é assim porque são condizentes com a moral e a éticasocial.46

Se a Ordem Pública e a Ordem Social protegem a sociedade num todo, os Bons Costumes se individualiza ao estabelecer regras das relações domésticas e sociais. Ao analisar o instituto da Ordem Pública e dos bons costumes percebe que uma ofensa, mesmo mínima que seja estaria ferindo diretamente os sentimentos de honestidade e estima recíproca, sendo assim, a ordem pública e os bons costumes são princípios basilares na Lei de Introdução ao Código Civil, onde tem como função de regular e manter a ordem dentro de uma sociedade. Quando ocorre um casamento nas condições da pesquisa o mesmo se encontra impedido, por conta do artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil onde dispõe que as Leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.47

7. Conflito de Leis no Espaço

Como já dito acima, a Lei de Introdução ao Código Civil rege em linhas gerais o ordenamento jurídico brasileiro no âmbito civil, pois é na lei de introdução que se encontra questões de vigência de leis, por exemplo, e questões de conflito de normas, ou seja, quando existe duas normas jurídicas que versam sobre o mesmo assunto, cabendo o interprete da lei saber qual usar no momento correto. Os conflitos de leis podem ocorrer no tempo e no espaço, o primeiro ocorre quando existem duas leis versando sobre o mesmo tema, mas foram editadas em épocas diferentes como exemplo o código civil de 2002, antes de esse ser editado existia o código civil de 1916, era esse que vigia no país até o ano de 2002. O segundo conflito ocorre quando existem duas leis em países diferentes que versam sobre a mesma matéria, entretanto, as normas são diferentes em cada país.

46 47

Op. cit., p. 406. BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil/1942 VADE MECUM artigo 17, ED SARAIVA, 2007, p. 165.


40

O conflito de normas no espaço é de responsabilidade do direito internacional privado, pois este visa o estudo de meios para a solução dos conflitos internacionais existentes nessa área, sendo assim, é necessário observar três teorias a Dualista, a Monista e a Monista Moderada, essas teorias por conta da complexidade atribuída ao assunto, já foram discutidas por muitos doutrinadores e, atualmente esses teóricos estabelecem essas três correntes doutrinárias para discutir os conflitos entre Direito Internacional e Direito Interno. A Teoria Dualista idealizada por Henrick Triepel dispõe que os ordenamentos jurídicos são dois, o Direito Interno e o Direito Internacional, eles são distintos e diferentes não existe ponto de contato entre eles, ou seja, sem pontos de conflito, e desse modo quem produz o direito internacional é a sociedade internacional. Sendo assim para os adeptos à Teoria Dualista inexiste conflito possível entre a Ordem Internacional e a Ordem Interna, simplesmente porque não há qualquer conflito entre ambas as normas. Para os Dualistas as normas de direito internacional disciplinam as relações entre Estados e entre os demais Entes da sociedade internacional, já o direito interno é estabelecido por normas intra-estatais, sem possibilidade de conexão com os elementos externos. A teoria monista defende que existe um único ordenamento jurídico, composto por normas internacionais e normas internas. Os monistas defendem que critérios para a resolução de conflitos de leis é a hierarquia, para Hans Kelsen a hierarquia teria prevalência no Direito Internacional, onde a norma fundamental seria uma mera norma, uma mera hipótese. Entretanto, essa teoria não pode ser aplicada no Brasil, já na Europa é diferente, pois a própria constituição vem expressa essa norma. Para Hegel as normas teriam prevalência no direito interno, Hegel defende que não há direito internacional, tudo é interno e esse direito se aplicaria às relações internacionais quando fosse necessário. Segundo BARROSO o monismo jurídico é: ...que o direito constitui uma unidade, um sistema, e tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim ser, torna-se imperativa a existência de normas que coordenem esses dois


41

domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito.48

Ainda existe a teoria Monista Moderada, essa teoria foi criada a partir da jurisprudência americana. Os monistas adeptos a essa teoria apresenta que o direito público interno e o direito internacional público teria as leis ordinárias e tratados no mesmo patamar hierárquico e esse conflito para resolução de conflitos teriam o critério cronológico. Então, se o tratado revogar a lei e um problema interno, sem problemas para o direito internacional, se a lei revogar um tratado, há problema, porque o Estado terá que arcar com a indenização dos Estados que se sentirem lesados, prejudicados. Se o tratado estiver em desconformidade com a Constituição esse tratado terá que ser revogado, mas, mesmo assim, o Estado poderá exigir uma reparação sobre os possíveis prejuízos causados àquele Estado. A

Emenda

Constitucional

45/2004,

trouxe

grandes

modificações,

especificamente no que se trata sobre os direitos humanos. Onde o parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da República, esses tratados podem acrescentar e jamais suprimir, pois os direitos humanos são clausulas pétreas

CAPÍTULO V

48

BARROSO, Luiz Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional, 5º Ed. Saraiva. 2003 p. 16


42

DIREITOS HUMANOS

1. Universalização Versus Culturalismo

A declaração dos Direitos Humanos é a base para tudo o que se relaciona ao que se pode falar sobre o ser humano. Fundada sob dois aspectos o da Universalização e do Socialismo a carta procura meios para que todos os direitos fossem eles sociais, culturais, trabalhistas e morais sejam efetivos para toda a sociedade no âmbito mundial fundamentando em igualdades de direitos a todos. Fazendo um breve histórico sobre os direitos humanos, verifica-se que os Direitos fundamentais passaram por 4 (quatro) gerações: a primeira geração nasce no fim do século XVIII entretanto teve sua maior repercussão no século XIX, esses direitos traz em seu bojo os direitos de liberdade, que corresponde aos direitos políticos e civis do cidadão, baseia-se na defesa das liberdades individuais e representa a primeira resposta do Estado Liberal ao Estado Absolutista. Os direitos de segunda geração nascem dos movimentos sociais que existiram no século XIX, corresponde aos direitos econômicos sociais e culturais, a segunda geração dos direitos humanos marca a mudança do Estado Liberal para o Estado Social de Direito que vem florescer no século XX. Atrelados ao princípio da igualdade os direitos de segunda geração é de índole passiva, é a marca do Estado Social, destinou-se a garantir do à participação política da sociedade e a desenvolvimento das atividades do Poder Público, e por esses motivos são hoje denominados de direitos de direitos do bem-estar, direitos de liberdades positivas ou direitos dos desamparados. Os direitos de terceira geração é mais generalizado, pois tem como base a proteção do gênero humano, visa a coletividade, ou seja, não são muito direcionados aos interesses individuais e sim aos interesses coletivos. Os direitos de terceira geração estão mais voltados para a igualdade das nações e ligados aos ideais franceses de igualdade, liberdade e fraternidade, por isso estão mais voltados para a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos e à paz, entre outros.


43

Por último dos direitos de quarta geração, esses são bem mais atuais, pois estão ligados à globalização, por isso, está mais voltado à defesa da indústria, a defesa das novas eras digitais, isso porque os direitos de quarta geração está atrelado à política neoliberal e também fundamenta-se no direito à democracia, à informação e ao pluralismo, e a materialização da sociedade abrindo suas portas para o futuro, os direitos de quarta geração mostras seu ponto mais alto de universalização dos direitos humanos. A universalização dos direitos humanos só tornou-se um dos princípios constitucionais da nossa carta magma, após o término da guerra fria, pois foi depois do fim desse conflito que foi encontrado entre os doutrinadores maiores possibilidades de discussão sobre o assunto e isso não aconteceu só no Brasil e sim em vários países do mundo. A universalização consiste em nada menos do que direitos iguais para todos sem distinção de raça, sexo, cor entre outras questões. No plano do direito interno os direitos humanos são fundamentados e inteiramente ligados ao que se diz ser a condição humana, todo esse direito está atrelado ao direito natural, é o que diz PAULO CESAR SANTOS BEZERRA coloca no seu livro Temas Atuais de Direitos Fundamentais, o direito natural como princípio normativo e de caráter universal onde dá origem aos chamados Direitos Humanos, um direito humano vigente em todos os povos sem coerção material. BEZERRA dispõe o seguinte: Uma concepção geral de direito existe, que todos os povos se impõe, não pela força da coerção material, mas pela própria força dos princípios supremos, universais e necessários, da quais resulta, princípios estes inerentes À natureza do homem, havido como ser social dotado, ao mesmo tempo, de vida física, de razão e consciência.49

Na universalização dos direitos humanos está entrelaçado a cultura de cada região, pois não se pode sobrepor uma cultura em relação a outra, dessa forma por questões de regionalismo existente dentro da sociedade como todo é que os direitos humanos se universaliza fazendo um papel de garantidor de direitos num âmbito internacional, pois sua tarefa primordial é proteger o ser humano dentro de sua sociedade, dentro da sua cultura o qual foi criado e educado desde seu nascimento. É o que preconiza FRANZ BOAS: 49

BEZERRA, Paulo Cesar Santos, Temas Atuais de Direitos Fundamentais, Ilhéus Editus, 2006 p, 15


44

O segundo ponto fundamental que se deve ter em mente é que cada cultura só pode ser entendida como um desenvolvimento histórico, determinado pelo meio social e geográfico no qual cada povo está imerso e pela maneira através da qual elaboram o material cultural que incorporam, que vindo de fora, que através de sua própria criatividade. Para o propósito de uma análise histórica, nós tratamos cada problema particular primordialmente como uma unidade tentando desvendar os elos que possam ser traçados no desenvolvimento de sua forma presente. Por esta razão nós não iniciaremos nossas investigações e interpretações como se a tese fundamental de um único desenvolvimento que se segue as mesmas linhas em todos os lugares, tivesse sido definitivamente provada. Se é proclamado que cada cultura teve tal percurso, a asserção deve ser provada com base em estudos detalhados das mudanças culturais em sociedades particulares e pela demonstração de analogias em seu desenvolvimento.50

Sendo assim ao ver o caso concreto sobre a união matrimonial do casal, é necessário observar também as questões culturais e religiosas de ambos os países, pois é através da cultura de determinada região que se cria as leis e por isso acaba surgindo todo o conflito legislativo dirimente na questão matrimonial pesquisada. Como já foi dito anteriormente, falar sobre o direito de família é uma questão muito complexa, pois é o seio familiar, através do casamento que dita a maioria das regras que futuramente ensejará no ordenamento jurídico de determinada localidade. Dessa forma merece destaque o que diz ERICK MENEZES DE OLIVEIRA JÚNIOR: Com efeito, em virtude destas particularidades culturais um sistema internacional de cunho regional se demonstra muito mais eficiente na proteção dos direitos humanos, na medida em que possibilitará a proteção de direitos que ensejam em conformidade com os valores sociais de cada comunidade. Assim, a partir do momento que os valores protegidos estejam em conformidade com a cultura de cada povo, tornar-se-á possível firmar normas jurídicas que sejam ao mesmo tempo eficazes e legitimas.51

Também sobre as diferenças culturais merece destaque outra fala do autor:

50

51

BOAS, FRANZ, Prefácio. In: Privative Art. Tradução didática de Rinaldo Arruda. New York: Dover publications, Inc., 1955, p. 46. OLIVEIRA JÚNIOR, ERICK MENEZES DE, Antropologia e Proteção aos Direitos Humanos. Artigo científico par o mestrado de Ciências Humanas PUC-SP.


45

Se determinados valores estão consagrados nos sistemas jurídicos de origem romano-germânico e anglo-saxões, eles são completamente estranhos a outros povos, devendo se observar estas particularidades culturais no momento da consagração dos direitos humanos, que tem uma herança cultural muito maior do que a simplesmente natural. Assim as necessidades fundamentais dos seres humanos que são protegidas através da consagração desses direitos, soa identificadas a partir de uma vida em sociedade, o que faz com que valores existentes em uma cultura sejam estranhos, pois a vida social é essencialmente plural.52

CAPÍTULO VI 52

idem


46

CONCLUSÃO

Verificou-se com este estudo, que a celebração de um casamento entre uma brasileira com um estrangeiro não poderá ser realizado pelos seguintes motivos: há um conflito de normas no espaço entre o direito internacional e a legislação pátria. Para a solução desse conflito, a doutrina e a lei estabelece que seja resolvido pela legislação do local onde está ocorrendo o conflito. Desse modo, como não é permitido o casamento poligâmico no Brasil, logicamente não será permitido o casamento desses nubentes. Além disso, esse casamento fere a ordem social, a ordem pública e os bons costumes da sociedade brasileira, sendo estes fatores os pilares do ordenamento jurídico para a solução de conflitos internacionais. Nesse sentido, a ordem pública e os bons costumes sempre prevalecerão diante desses matrimônios. Sendo assim, não poderá ocorrer uma formação familiar nessas condições estabelecidas, pois como os costumes não podem prevalecer diante de outro costume divergente do mesmo, por isso, não poderá haver a celebração do casamento. Outra implicação é a proibição prevista na legislação brasileira, tanto na civil como na penal, quanto a não realização de casamentos poligâmicos, pois como foi exposto nos capítulos III e IV, a lei brasileira é clara sobre a proibição do casamento e quando há conflitos internacionais, a regra geral dispõe que deverá prevalecer a aplicação das normas do direito interno. O direito estrangeiro somente se aplicará quando a legislação pátria assim o dispuser. Desse modo, a legislação que prevalecerá será a brasileira, ou seja, a legislação pátria da mulher. Sendo assim, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe expressamente o casamento poligâmico. Por fim, não existe dentro da sociedade brasileira costumes enfocados na celebração de casamentos nessas condições. Também, não existem tratados versando e mantendo acordo com países que adotam essa forma de casamento, permitindo à realização desses matrimônios no Brasil. A celebração do casamento realizado pelos mulçumanos, por exemplo, por serem extremamente adeptos ao islamismo, e é baseado no alcorão, que é o livro sagrado do islã, é neste livro que dispõe sobre a realização dos casamentos dos mulçumanos.


47

Como se pode observar neste estudo, no Brasil a cultura e a religiosidade são extremamente diferentes dos países do Oriente Médio, mesmo com a difusão cultural existente na sociedade mundial através da globalização, da universalização de direitos, a cultura mulçumana, não é aceita no Brasil. MARIA HELENA DINIZ, citando PILLET NIBOYET, exemplifica no seu livro de Lei de Introdução ao Código Civil, uma situação semelhante em que: Um árabe, transferindo-se para um Estado que não aceita a poligamia, aí pretendesse exercer legalmente seus direitos de marido sobre suas mulheres, ou se tendo três, pretendesse casar-se pela quarta vez, negarse-lhe-ia no país do foro quaisquer desses direitos, inclusive os efeitos pretendidos relativamente à vida em comum com as várias esposas, mas não se poderia deixar de reconhecer a legitimidade de filhos nascidos dessa união poligâmica.53

No território brasileiro não fugiria a regra, pois é claramente explícito na legislação brasileira a proibição de um casamento nessas condições. Neste caso a defesa da ordem pública e da ordem social da sociedade brasileira, seria unânime ao dispor e a rejeitar a celebração desse casamento em território brasileiro. Portanto, a celebração desse casamento poderia causar interferências no convívio da sociedade e essas interferências recairiam principalmente para os mais velhos, pois haveria um choque de culturas. Para eles, um homem casar com duas mulheres ao mesmo tempo seria um desonra aos seus princípios. Desse modo, todo o estudo explica que o casamento não terá validade se for realizado; pois além de contrariar a legislação brasileira. também fere a ordem pública, a ordem social, os bons costumes, sendo que estes últimos são as bases para a formação da sociedade.

53

DINIZ, Maria Helena – Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretado Saraiva 2004. p, 402.


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ANEXOS

Anexo 1 Sessão XXIV (11-11-1563) Doutrina sobre o sacramento do Matrimonio 969. O vínculo perpétuo e indissolúvel do matrimonio exprimiu-o o primeiro pai do gênero humano, quando disse por inspiração do Divino Espírito - Isto é o osso dos meus ossos, a carne da minha carne. Pelo que deixará o homem a seu pai e a sua mãe e unir-se-á com sua mulher e serão os dois em uma só carne (Gn 2.23 s; cfr. Ef 5, 31). Mais claramente ensinou Cristo Nosso Senhor que por este vínculo só se unem e juntam dois, quando, referindo estas últimas palavras como proferidas por Deus, disse: Portanto, já não são duas carnes, mas uma (Mt 19, 6) e logo confirmou a estabilidade — Já muito antes declarada por Adão — do mesmo nexo com estas palavras: Portanto, não separe o homem o que Deus uniu (Mt 19, 6; Mc 10, 9). Quanto à graça que aperfeiçoa aquele amor natural, confirma a unidade indissolúvel e santifica os esposos; foi o próprio Cristo, instituidor e autor dos santos sacramentos, que no-la mereceu com sua Paixão. Assim o ensina o Apóstolo S. Paulo com estas palavras: Homens, amai vossas mulheres como Cristo amou a Igreja e se entregou a si próprio por ela (Ef 5, 25); e acrescenta logo: Este sacramento é grande; digo-o, porém, em Cristo e na Igreja (Ef 5, 32). 970. Visto que o matrimonio da Lei Evangélica excede pela graça de Cristo os antigos matrimônios, com razão ensinaram os nossos santos Padres, os Concílios e toda a Tradição da Igreja, que ele deve ser enumerado entre os sacramentos da Nova Lei. Contra esta doutrina se levantaram furiosos neste século certos homens ímpios, que não só tiveram opiniões erradas sobre este sacramento venerável, mas ainda, como costumam, introduziram a liberdade da carne sob pretexto de Evangelho, afirmando, por escrito e oralmente, muitas doutrinas alheias ao sentir da Igreja Católica, à Tradição, aprovada desde o tempo dos Apóstolos, e isto não sem grande dano dos fiéis de Cristo. Ora, querendo este santo e universal Concílio atalhar a sua temeridade, julgou se deviam pôr à luz as principais heresias e erros dos sobreditos cismáticos, para. que o seu pernicioso contágio não continue a infeccionar a outros, estabelecendo contra esses hereges e seus erros os seguintes anátemas: Cânones sobre o sacramento do Matrimonio 971. Cân. l. Se alguém disser que o Matrimonio não é verdadeira e propriamente um dos sete sacramentos da Lei Evangélica, instituído por Nosso Senhor Jesus Cristo, e [disser] que foi inventado pelos homens na Igreja e que não confere graça — seja excomungado [cfr. n° 969]. 972. Cân. 2. Se alguém disser que é licito aos cristãos ter ao mesmo tempo muitas mulheres, e que isto não é proibido por nenhuma lei divina (Mt 19, 4 ss 9) — seja excomungado [cfr. n° 969]. 973. Cân. 3. Se alguém disser que só aqueles graus de consangüineidade e de afinidade que se declaram no Levítico (Lv 18, 6 ss) podem impedir de contrair matrimonio e dirimi-lo depois de contraído; ou que a Igreja não pode dispensar de alguns desses impedimentos ou estabelecer outros [graus] que impeçam e dirimam — seja excomungado. 974. Cân. 4. Se alguém disser que a igreja não pôde estabelecer impedimentos dirimentes do matrimonio, e que errou ao estabelecê-los — seja excomungado.


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975. Cân. 5. Se alguém disser que o vínculo do matrimonio pode ser dissolvido pelo cônjuge por motivo de heresia, de molesta coabitação ou de ausência afetada — seja excomungado. Cân. 6. Se alguém disser que o matrimonio contraído mas não consumado não se dirime pela solene profissão religiosa de um dos esposos — seja excomungado. 977. Cân. 7. Se alguém disser que a Igreja erra quando ensinou e ensina que, segundo a doutrina evangélica e apostólica (Mc 10; l Cor 7), o vínculo do matrimonio não pode ser dissolvido pelo adultério dum dos cônjuges e que nenhum dos dois, nem mesmo o inocente que não deu motivo ao adultério, pode contrair outro matrimonio em vida do outro cônjuge, e que comete adultério tanto aquele que, repudiada a adúltera, casa com outra, como aquela que, abandonado o marido, casa com outro — seja excomungado. 978. Cân. 8. Se alguém disser que a Igreja erra, quando determina que por muitos motivos se pode fazer [licitamente] separação entre os consortes quanto ao tálamo e coabitação, por tempo certo ou incerto — seja excomungado. 979. Cân. 9. Se alguém disser que os clérigos constituídos em ordens sacras e os Regulares que professam solenemente castidade, podem contrair validamente matrimonio, não obstante a lei eclesiástica ou o voto, e que o contrário disto outra coisa não é senão condenar o Matrimonio; e que podem contrair matrimonio todos os que não sentem ter o dom da castidade, ainda que o tenham prometido — seja excomungado. Pois Deus não nega este dom a quem piamente lho pede, nem consente que sejamos tentados acima das nossas forças (l Cor 10, 13). 980. Cân. 10. Se alguém disser que o estado conjugal se deve antepor ao estado da virgindade ou celibato, e que não é melhor nem mais beato permanecer no estado de virgindade e celibato do que contrair matrimonio (cfr. Mt 19, 11 s; l Cor 7, 25 s 38. 40) — seja excomungado. 981. Cân. 11. Se alguém disser que a proibição da solenidade dos desponsórios em certos tempos do ano é uma superstição tirânica derivada das superstições pagas; ou condenar as bênçãos e outras cerimônias que a Igreja usa neles — seja excomungado. 982. Cân. 12. Se alguém disser que as causas matrimoniais não são da competência dos juízes eclesiásticos — seja excomungado. (17) Esta condenação foi assim formulada para não ofender os Gregos, que, na praxe, seguiam o contrário, embora na doutrina concordassem com a Igreja. Referindo-se a este cânon, diz Pio XI, na encíclica Casti Connubii ("Documentos Pontifícios", Vozes, n. 4, p. 39 s): "Do fato de a Igreja não ter errado nesta doutrina, e por isso mesmo que é absolutamente certo que o vínculo do matrimonio não pode ser dissolvido nem mesmo pelo adultério, segue-se com evidência que muito menos valor têm todas as outras razões, aliás mais fracas, que costumam apresentar-se a favor do divórcio, as quais, por conseguinte, não devem ter-se em conta alguma". Sessão XXV (3 e 4-12-1563) Sobre o matrimonio clandestino nulo (Da sessão XXIV, cap. l, "Tametsi")


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990. Embora não se deva duvidar que os matrimônios clandestinos, realizados com o consentimento livre dos contraentes, sejam válidos e verdadeiros, enquanto a Igreja não os declarar nulos (írritos), devendo, portanto, ser condenados — como de fato os anatematiza o sacro Concilio — os que negam a sua validade, e os que falsamente afirmam ser inválidos os matrimônios contraídos pelos filhos sem o consentimento dos pais, como se dependesse dos pais fazer o casamento válido ou nulo, contudo, apesar disso, a Santa Igreja sempre os tem detestado e proibido, movida por justíssimas causas. Sabendo o santo Concílio que aquelas proibições já não surtem efeito devido à desobediência dos homens, e ciente de que se cometem graves pecados, cuja origem reside nos matrimônios clandestinos, especialmente por parte dos que estão em estado de excomunhão, pois, tendo abandonado a primeira mulher, que fora desposada às ocultas, unem-se às claras com outra, passando a viver com ela em perpétuo adultério; e não podendo este mal ser obviado pela Igreja, que não julga o oculto, a não ser pelo uso de um remédio mais eficaz, manda este santo Concílio, seguindo as normas do Quarto Concílio de Latrão, celebrado sob Inocêncio III, que para o futuro, antes do casamento, o próprio pároco dos contraentes proclame três vezes publicamente os que vão contrair, em três dias festivos contínuos, durante a missa. Corridos os pregões, e não se apresentando legítimo impedimento, proceda-se ao matrimonio em face da Igreja, onde o pároco, após interrogar o homem e a mulher, se receber o mútuo consentimento, diga: Eu vos uno em matrimonio, em nome do Padre, do Filho e do Espírito Santo, ou use de outras palavras, segundo o rito de cada província. 991. Se, porém, houver alguma vez suspeita provável de que o matrimonio possa ser impedido maliciosamente, caso seja precedido pelos proclamas, neste caso, ou faça-se um só proclama, ou então celebre-se o matrimonio na presença do pároco e de ao menos três testemunhas. Depois do casamento, antes de sua consumação, far-se-ão os proclamas na Igreja para que, caso haja algum impedimento, mais facilmente seja descoberto; a não ser que o Ordinário mesmo dispense de tais proclamas, o que o Concílio deixa à prudência e ao julgamento do Ordinário. 992. O santo Concílio declara completamente inábeis para contrair matrimonio os que tentarem fazê-lo de outro modo que não na presença do pároco (ou de outro sacerdote delegado pelo pároco ou pelo Ordinário) e duas ou três testemunhas. Tais contratos os dá por írritos e nulos, como com efeito os invalida e anula por este decreto.


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