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CAPÍTULO I INTRODUÇÃO Aparecem os direitos fundamentais dotados de uma importância basilar. Eles possibilitam a efetivação da solidariedade, solidificam os ideais democráticos, mas nem sempre são efetivados. O objetivo deste trabalho consistiu em perquirir sobre direito a saúde, relacionado aos princípios do mínimo existencial e da reserva do possível. Trata-se a saúde de direito social presente no texto constitucional brasileiro no art. 6°. O mínimo existencial, por sua vez, trata-se de um conjunto do menor rol possível de condições que venham a assegurar uma sobrevivência salutar e digna, seja no âmbito físico, seja no que se refere a uma possível participação da pessoa nas decisões a respeito dos rumos da sociedade. O método escolhido para a confecção deste trabalho foi o método de pesquisa bibliográfica. Este apresenta as seguintes características: uso de materiais que apresentam uma elaboração prévia, tais como livros ou artigos científicos. Assim, mostra-se adequada a sua utilização nas pesquisas sobre ideologias, bem como aquelas que se propõem à análise das diversas posições acerca de um problema, também costumam ser desenvolvidas quase exclusivamente mediante fontes bibliográficas. Esta monografia está dividida em seis capítulos. O primeiro capítulo consiste na introdução. O segundo capítulo enfocará um panorama geral dos direitos fundamentais.O terceiro capítulo trará os direito fundamentais vistos como essência de um Estado democrático de Direito.O quarto capitulo abordará o Direito Fundamental à Saúde na Constituição de 1988. O quinto capítulo referir-se-á ao mínimo essencial e ao princípio da reserva do possível. Por fim, a conclusão trará aspectos considerados de maior relevância no decurso deste trabalho.


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CAPÍTULO II PANORAMA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1

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Diferença

entre

Direitos

Humanos

e

Direitos

Fundamentais Procurar distingui-lo pelo destinatário de proteção é impossível, pois ambos destinam a pessoa humana. Apesar de Direitos Humanos e Direitos Fundamentais serem utilizados como sinônimos há distinções. Canotilho expressa com bastante propriedade: As expressões direitos do homem e direitos são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distinguilas da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); Direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. (CANOTILHO, 2002, p.387).

Os Direitos Fundamentais são aplicados quando referirmos aos direitos dos seres humanos reconhecidos e positivados no âmbito do direito constitucional positivo de determinado

Estado.

Entretanto

os

Direitos

Humanos

relacionam-se

aos

documentos de direitos internacionais, são direitos independentes de determinada ordem constitucional, são direitos universais. Fábio Konder Comparato de forma propositiva aponta que o fundamento último para a vigência dos direitos humanos, além da organização estatal: [...] só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais. (COMPARATO, 2001, p. 57)


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Há relevância distinção também quanto ao grau de efetivação e proteção das normas consagradas. Os direitos internos, Direitos Fundamentais, atingem o maior grau de efetiva aplicação em face de existências de instâncias jurídicas as quais faz respeitar e realizar estes direitos. Os direitos internacionais, Direitos Humanos, são garantias inerentes à existência da pessoa, são verdadeiras para todos os Estados e positivados no Direito Internacional Público, todavia por fatores instrumentais não há acessibilidade para todas as pessoas. Os Direitos Fundamentais são regidos por regras e princípios positivados constitucionalmente assumindo grande preponderância no ordenamento jurídico. Em que impera o princípio da máxima efetividade, reconhecendo a maior eficácia possível. Enquanto que os Direitos Humanos visam garantir uma existência digna mesmo que seja mínima. De acordo com HERKENHOFF os direitos humanos podem receber a seguinte denominação: Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir. (HERKENHOFF, 1997, p. 30)

Nesse contexto, tem-se como direito humano qualquer direito que seja destinado, dirigido ao homem. Ele existe desde épocas bastante remotas, tais como a Antiguidade – de onde se pode mencionar o Código de Hamurábi, datado do século XVIII a.C as idéias de Platão na Grécia Antiga, no século IV A.C, assim como a legislação romana, a qual serviu de matriz para o direito

no mundo ocidental.

Entretanto, estas concepções de antanho a respeito dos direitos não os concebia como algo passível de ser aplicado a todos os indivíduos, mas dependia do alvedrio e entendimento manifestados pelos governantes.


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2.2 – Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais elencados na Constituição Brasileira de 1988 são inerentes à condição humana, o qual tem ligações primordiais a liberdade e a dignidade humana. Os direitos fundamentais são para o cidadão a possibilidade mínima de garantia do direito à vida. São direitos do indivíduo reconhecidos e positivados no âmbito do direito constitucional determinado pelo Estado. A Constituição é a essência de toda ordem jurídica onde os valores do Estado são concretizados e nesta está valorado os direitos fundamentais do cidadão. Como coloca com propriedade Jorge Miranda (2000) “[...] deve ter-se por direito fundamental toda a posição jurídica subjectiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental.” (p., 8). Para entender melhor a positivação constitucional é interessante falarmos em constitucionalização e fundamentalização, como bem ressalta Canotilho: “Designase por constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.”. É na verdade a introjecção de garantias ao cidadão, numa perspectiva mais real, formalizando os ideais de um povo. A fundamentalização, segundo Canotilho, aponta para a especial dignidade de proteção dos direitos no sentido formal e no sentido material. Os Direitos Fundamentais no sentido formal são aqueles direitos reconhecidos no sentido de uma interpretação gramatical, o qual se consubstancia de forma nítida na nossa Constituição Federal. Enquanto Os Direitos Fundamentais em sentido material são direitos que não estão tão claro precisa de uma interpretação mais subjetiva dos artigos contidos no corpo do texto da nossa Carta Magna.


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Canotilho faz a distinção entre Direitos Fundamentais formais e Direitos Fundamentais materiais: Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional). A Constituição admite, porém, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados direitos materialmente fundamentais.... Problema é o de não saber como distinguir, dentre os direitos sem assento constitucional, aqueles com dignidade suficiente para serem considerados fundamentais. A orientação tendencial de princípio é a de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais dos direitos equiparáveis pelo seu objecto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais. (CANOTILHO, 2002, p.397)

Numa perspectiva antropológica não se compreende o homem se este for pensado de forma atomizada, todavia um homem com inserção sociopolítica e econômica relacionado com diversos grupos. Os direitos fundamentais materiais são essenciais para a consolidação do espaço de liberdade de decisão e auto-realização para a garantia da defesa da ‘subjetividade pessoal’. Os direitos fundamentais são direitos de defesa do cidadão. Estes direitos devem ser usados de forma a beneficiar o cidadão por que a sua efetivação, fazendo até mesmo uma interpretação gramatical da Constituição Federal, norteia este fim. Os direitos fundamentais são imprescindíveis para o cidadão, e este deve fazer uso contínuo deste direito para que a sua concretude seja plena. Enquanto valores históricos e filosóficos, a junção de Direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana foram essenciais para a condução do significado de universalidade inseparável a esses direitos como primordial à pessoa humana, com o advento da Declaração dos Direitos do Homem em 1785, descoberta do racionalismo francês e expressão do significado histórico da Revolução que estava por vir, surge pela primeira vez o princípio da universalidade. “O processo de fundamentalização, constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais colocou o indivíduo, a pessoa, o homem, como centro da titularidade” (CANOTILHO, 2002, p. 408), sendo o princípio da universalidade abrangente a todos os cidadãos e extensivo aos estrangeiros.


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Como o caput do artigo 5º “Todos são iguais perante alei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...”, isto não quer dizer que se um estrangeiro estiver no país como turista ele não estará acobertado pela lei, estará. Porém esta interpretação está implícita na lei.

2.3 - As Gerações de Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais consolidaram-se após a Revolução Francesa em 1789 com o seu lema: liberdade, igualdade e fraternidade. [...] Direitos individuais (expressão da liberdade); diretos sociais, econômicos e culturais (expressão da igualdade); direitos referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente sadio e sustentável, proteção às minorias, a democracia, pluralismo (expressão da solidariedade). (OLIVEIRA JR, 2008, p. 123).

Classificam-se em três gerações, porém por parte da política neoliberal1 atuante, é interessante acrescentar ao presente estudo uma quarta geração dos direitos fundamentais.

2.3.1 – Direitos Fundamentais de Primeira Geração: Os direitos de primeira geração referem-se aos direitos a liberdade, século XIX; são os direitos civis e políticos, que corresponde à fase inaugural do constitucionalismo do ocidente.

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Para o presente estudo consideram-se práticas neoliberais de acordo com o que coloca David Harvey: “O neoliberalismo é, em primeira instância, uma teoria sobre práticas de política econômica que afirma que o bemestar humano pode ser mais bem promovido por meio da maximização das liberdades empresariais dentro de um quadro institucional caracterizado por direitos de propriedade privada, liberdade individual, mercados livres e livre comércio. O papel do Estado é criar e preservar um quadro institucional apropriado a tais práticas.”. (2007, p. 2).


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Tem sua titularidade consubstanciada no indivíduo, são direitos oponíveis ao Estado, afirmando a divergência entre sociedade e Estado. Os direitos a liberdade, primeira geração, tem caráter anti-estatal; direitos valorados primordialmente no homem-singular, o homem que compõe a sociedade civil.

2.3.2 – Direitos Fundamentais de Segunda Geração: Os direitos de segunda geração são os direitos sociais, culturais e econômicos. Introjectado no constitucionalismo das diferentes formas de Estado social. Vinculase pela sua essência no princípio da igualdade. Iniciando-se objetivamente pela esfera político-filosófica com acentuado cunho ideológico. Conceituado pelas Declarações solenes das Constituições marxistas e também no constitucionalismo da social-democracia. Domínio sobre as constituições pós-guerra. Todavia, estes direitos foram muito questionados, tiveram que ser programados, pela carência ou limitação essencial de meios e recursos. A aplicação era/’é’ mediata não sendo como os direitos de primeira geração. A segunda geração, assim, apresentam direitos que se voltam para a promoção do bem-estar social, o que lhes confere uma essencialidade e os caracteriza como fundamentais no que tange tanto à universalidade como à eficácia. No Brasil a Constituição Federal foi formulada para que estes direitos fundamentais de segunda geração, direitos sociais, culturais e econômicos, assim como da coletividade ou diretos coletivos, tenham sua aplicabilidade imediata. Segundo Bobbio a prestação dos direitos sociais: [...] requer uma intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder – os direitos sociais exigem, para a sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado. (BOBBIO, 1992, p. 72).


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Sendo assim, estes direitos fundamentais de segunda geração vinculam-se aos direitos prestacionais sociais do Estado em favor do indivíduo, assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho. Exercendo assim estes direitos uma liberdade social, em que se vinculam as liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. A Constituição Brasileira esclarece dúvidas quanto ação negativa do Estado, o qual deve garantir os direitos do cidadão (nacionais e estrangeiros). Afastando toda ação abusiva. Os direitos fundamentais inibem que o Estado impeça ou obstaculize determinadas ações do titular do direito, correspondendo a um direito ao não impedimento às ações do titular do direito fundamental. Assim, não pode o Estado obstaculizar o exercício de liberdades franqueadas, nem criar condições desmedidas para o exercício de uma profissão. (CUNHA JUNIOR, 2004, p.160/ 161)

Sendo os direitos fundamentais essenciais ao cidadão é interessante não ter a perspectiva somente negativa, subjetiva, deve ter uma visão objetiva que o cidadão sinta assegurado pela Carta Magna. Advirta-se, desde logo, que o reconhecimento de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais nada diz com o fato de que a existência e vigência dos direitos subjetivos pressupõem, necessariamente, sua previsão no direito objetivo. A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais significa que a eles é outorgada função autônoma que transcende essa dimensão subjetiva, dotando-lhes um plus jurídico que reforça a juridicidade das normas de direitos fundamentais. (CUNHA JÚNIOR, 2004, p. 227)

Com os direitos sociais nasceu a consciência da preponderância, tanto do indivíduo, quanto a proteção à instituição, uma realidade social mais promissora, criativa, valorando a personalidade humana. Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 6°, tem-se a orientação de que: São Direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.


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O direito à saúde, o qual é direito social, foi escolhido como tema central do presente estudo. Ele se consubstancia em direito fundamental de segunda geração, o qual vem exteriorizar-se sob a forma de direito à prestação, o qual requer atuação positiva do Estado. Os direitos a prestações significam, em sentido estrito, direito do particular em obter algo através do Estado (saúde, educação, segurança social). É claro que se o particular tiver meios financeiros suficientes e houver resposta satisfatória do mercado à procura destes bens sociais, ele pode obter a satisfação das suas “pretensões prestacionais” através do comércio privado (cuidados de saúde privados, seguros privados, ensino privado). (CANOTILHO, 2002, p. 402).

Os direitos fundamentais não se limitam à clássica função de direitos de defesa ou liberdade contra o Estado. Os direitos prestacionais impõem uma atuação positiva do Estado, são direitos já oferecidos pelo o ente estatal, prática inerente ao Estado, pois é quem oferece e garante (deve). Como saúde, educação, trabalho, habitação, cultura.

2.3.3 – Direitos Fundamentais de Terceira Geração: Assenta-se sobre a fraternidade, com alto teor de humanismo e universalidade, tendem aos termos de existencialidade concreta. São direitos difusos, sendo um direito de titularidade coletiva. São os direitos de fraternidade ou solidariedade. Como: o direito à paz, ao desenvolvimento sustentável, à posse comum do patrimônio comum da humanidade, direito ao meio ambiente equilibrado.

2.3.4 – Direitos Fundamentais de Quarta Geração: Estes direitos vêm aparecer na esteira de uma maior abrangência por parte da política de orientação neoliberal. De acordo com BONAVIDES, importa notar que esta vertente apresenta (1999: p.526), “os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política". Tais direitos correspondem, assim, ao direito à democracia; direito à informação e ao pluralismo.


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A democracia a que se refere trata-se daquela de natureza direta, impulsionada pelos avanços da tecnologia e da comunicação. Sua base é representada pela independência em relação a manipulações da mídia, por exemplo.


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CAPITULO III OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO ESSÊNCIA DE UM ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRATICO DE DIREITO 3.1 - ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRATICO DE DIREITO É indubitável que a figura dos Direitos fundamentais seja a base e a essência para a noção de Constituição. Estes Direitos fundamentais estão intrinsecamente relacionados aos textos constitucionais, normatizados e efetivados sob a égide de seus ditames básicos, como a vida, a igualdade e a fraternidade, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana. A formação de um Estado Social deve estar consubstanciada no princípio democrático, pois os cidadãos só alcançarão realmente a efetividade social após a concretização dos direitos fundamentais. Para a definição contemporânea, é fundamental falar-se em Estado Democrático de direito, não só no Brasil, mas em grande parte dos Estados civilizados. O Estado brasileiro, como um Estado Democrático de direito, não só tem a função, mas o dever de garantir positivamente a prestação de Direitos fundamentais, como já citados o direito à vida, a assistência social, educação, saúde, cultura, etc. Para tornar mais clara a representação dos direitos fundamentais como sustento de uma Constituição, é fundamental ressaltar que ela é a organização jurídica coletiva; se nela não estiverem resguardados, com uma devida importância ou restarem não garantidos os princípios fundamentais de um Estado Democrático de direito, o mínimo para se tornar cidadãos os quais são constituídos de direitos, mas também de deveres, não há que se falar em Democracia. O Estado não é somente parte da Constituição formal, mas também elemento fundamental da Constituição material. A


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estrutura estatal apresenta, nesse contexto, uma relevância que não diz respeito somente ao aspecto da determinação legal. Em nível efetivo e no caráter material, ele evidencia a sua atuação. Assim dispõe o artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de agosto de 1789: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada não possui Constituição. Assim se configura a esfera central das primeiras Constituições redigidas e o surgimento das cartas sociais. A constituição para responsabilizar-se como guia da sociedade deve, além de consubstanciar-se a organização social, devera fornecer aos cidadãos nela presentes garantias de que não se verão sob a contingência de interferências excessivas ou deletérias por parte do Estado. O Estado hoje só se concebe como Estado constitucional. Não deixa, porém, de ser significativo que esta expressão _ Estado Constitucional _ tenha merecido decisivo acolhimento apenas na juspublicísta mais recente. Sabemos já que o constitucionalismo procurou justificar um Estado submetido ao direito, um Estado sem confusão de poderes. Numa palavra: tentou estruturar um Estado com qualidades, as qualidades que fazem dele um Estado Constitucional. O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades surgem muitas vezes separadas. Pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado Constitucional: Estado de direito e Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado democrático silenciando a dimensão de Estado de direito. Esta dissociação corresponde, por vezes, à realidade das coisas: existem formas de domínio político e existem Estados de direitos sem qualquer legitimação em termos democráticos. O Estado constitucional democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito. (CANOTILHO, 2002, p.93).

No Estado constitucional democrático de direito deve prevalecer o princípio da soberania popular, em que o governante tenha suas ações voltadas para o povo, em que os juízes ao aplicarem a lei sejam agentes do povo adquirindo a confiança destes. Estado de direito há uma limitação do poder político em que se concebe uma liberdade negativa, de defesa, havendo distância perante o Estado curvando ao poder. O Estado Constitucional impera uma liberdade positiva, vai além do Estado


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de direito, em que a democracia foi introjectada para legitimação do poder, sendo um Estado político. Como estabelece Canotilho: [...] Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos metafísicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma é a de legitimidade do direito, direitos fundamentais, e do processo de legislação no sistema político; (2) outra é a da legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício de poder político. O Estado “impolítico” do Estado de direito não dá respostas a este último problema: donde vem o poder. Só o princípio da soberania popular segundo o qual “todo poder vem do povo” assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, o princípio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de “charneira” entre o “Estado de direito” e o “Estado democrático” possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado de direito democrático. (CANOTILHO, 2002, p.100).

3.2 Eficácia dos Direitos Fundamentais Segundo CARVALHO (2002, p. 258), pelo fato de integrarem os textos constitucionais, gozarão os direitos e as garantias fundamentais de uma aplicabilidade de natureza imediata. Importa notar que “O art. 5º da Constituição de 1988 perfilha a tese do valor jurídico pleno da declaração de direitos, ao enunciar que ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata’”. Os direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais são imediatamente aplicáveis. Sua dependência inegável do grau de desenvolvimento econômico de cada país e do avanço da cooperação internacional não exime o Estado de obrigações e deveres em escala que vai sempre do que se denomina mínimo existencial ao máximo de satisfação e fruição dos direitos fundamentais inseridos em redes de solidariedade social. (OLIVEIRA JR, 2008, p. 119).

Mostra-se adequado notar que estes direitos apresentam um estreito elo com o Estado. Em virtude de tal fato, gozarão de imediata aplicabilidade e, no âmbito das relações jurídicas que se estabelecem na seara privada, apresentarão a eficácia que se denomina horizontal.


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Sobre eficácia horizontal: [...] Reconhece-se, desde logo,que a problemática da chamada eficácia horizontal se insere no âmbito da função de protecção dos direitos fundamentais, ou seja, as normas consagradoras dos direitos,liberdades e garantias e direitos análogos constituem ou transportam princípios de ordenação objectiva – em especial,deveres de garantia e de protecção do Estado – que são também eficazes na ordem jurídica privada(K.Hesse). Estaeficácia,para ser compreendida com rigor, deve ter em consideração a multifuncionalidade ou pluralidade de funções dos direitos fundamentais, de forma a possibilitar soluções diferenciadas e adequadas, consoante o referente de direitofundamental do caso concreto. [...] (CANOTILHO, 2002, P. 1246)

Neste aspecto, não constituem direitos apenas diante do Estado, mas assim também serão considerados no âmbito das relações estabelecidas em nível privado. A esse respeito, convém ressaltar que: Em um primeiro momento, seria possível afirmar que, sendo a Constituição uma ordem da comunidade e não somente do Estado, bem como que os direitos fundamentais estão inseridos na comunidade e dela exigem respeito aos seus preceitos, a chamada eficácia horizontal não seria mais do que um desdobramento dos direitos fundamentais, pois estes não são apenas dirigidos ao Estado, mas também à comunidade como um todo. (MALISKA apud HUMENHUK, 2004)

Nas interações de caráter jurídico que se estabelecem no âmbito das relações particulares, há que se aludir a um efeito imediato diante de terceiros e, neste aspecto, ALEXY (1997) vem destacar que existe, na verdade, uma força nas relações empreendidas entre os particulares. Tal força mostra-se distinta daquela verificada na interação desenvolvida entre o Estado e o cidadão.


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Ainda no que concerne ao papel desempenhado pelos direitos fundamentais nas relações de natureza privada, assinala-se: Assim, dentro dos parâmetros dos direitos fundamentais nas relações privadas, poder-se-á dizer que existem entre os cidadãos, direitos e não direitos e liberdades e não liberdades, delineando que, independente de qual forma ou teoria, seja imediata ou mediata se dá a vinculação de terceiros em relação aos direitos iusfundamentais, chega-se a conclusão de que o direito privado e as normas constitucionais não devem ser distantes, mas sim um processo contínuo para que quando aplicar-se-á uma norma de direito privado, também aplicar-se-á uma norma constitucional. Assim, sendo, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve estar consubstanciada na convergência com o direito privado e vice-versa. (HUMENHUK, 2004)

Diante de tais considerações, cumpre destacar que os direitos fundamentais gozarão de uma aplicabilidade imediata não apenas entre o sujeito e o estado, mas também em nível das interações particulares, o que confere, assim, especial proteção aos indivíduos.

Dirley da Cunha Júnior afirma a aplicabilidade imediata dos direitos sociais. Distingue entre os direitos originários a prestações (ou direitos sociais originários) e os direitos derivados a prestações (ou direitos sociais derivados). Enquanto os direitos originários a prestações são aqueles que geram posições jurídicas subjetivas, que podem ser diretamente deduzidas das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais, independente de concretização legislativa, os direitos derivados a prestações correspondem, na verdade, às posições jurídicas subjetivas já concretizadas pelo legislador e que somente podem ser sacadas, não diretamente das normas definidoras de direitos fundamentais sociais, mas da concretização destas pelo legislador infraconstitucional. (OLIVEIRA JR, 2008, p. 118).

Os direitos originários a prestações é um dever tanto do Estado quanto do cidadão havendo uma garantia simultânea. Do Estado nasce os pressupostos materiais para esta garantia e do indivíduo a prerrogativa da exigência imediata das prestações constitutivas deste direito. Enquanto que os direitos derivados vêm garantir a igualdade num direito já materializado, já existente, vinculado ao princípio da igualdade. São na verdade os direitos derivados posições jurídicas subjetivas.


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CAPÍTULO IV DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

4.1 – A saúde como direito fundamental social Vem assegurar a Constituição de 1988 no seu art. 6° que: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição. No presente trabalho, houve a opção por um estudo do direito à saúde. Este direito mostra-se de crucial importância para a ordem jurídica em caráter coletivo e o Texto Constitucional Brasileiro vem estabelecer, no artigo 196 o seguinte a esse respeito: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outras agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção e recuperação.

Este pensamento da primordial importância da saúde veio provavelmente dos pensadores gregos, o qual dizia o brocardo “Mens sana in corpore sano”, que corresponde a um marco no conceito de saúde. Todavia este termo vinculava-se ao meio ambiente e condições para viver do homem e em contrapartida o entendimento de saúde como falta de doença.


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4.2 – Abordagens sobre o direito à saúde no mundo. Até que com o nascedouro da Organização Mundial de Saúde (OMS) em 1946, a concepção de saúde amplia-se e passa a ser considerada como o completo bemestar físico, mental e social e não somente a falta de doenças e agravos, sendo assim reconhecida para o ser humano como um direito fundamental, independente de sua condição social, econômica, opção religiosa ou política. Relacionando assim que a saúde é o equilíbrio entre o modo de vida e o meio ambiente e outras procedências derivadas destes. Todavia houve diversas críticas em relação a definição de saúde que a OMS fundamentou a questão do completo bem estar físico, mental e social, corre o risco, segundo críticas, não haver verbas públicas para tal garantia. O direito à saúde está tão impregnado na Constituição Federal brasileira que sua garantia está presente em diversos artigos, sendo eles: 5°, 6°, 7°, 21°, 22°, 23°, 24°, 30/, 127°, 129°, 133°, 134°, 170°, 182°, 184°, 194°, 195°, 197°, 198°, 199°, 200°, 216°, 218°, 220°, 225°, 227° e 230°. Só constata a veracidade que o direito à saúde está totalmente vinculado, segundo a doutrina jurídica moderna, a mais pura hermenêutica, a diversos direitos como: direito ao saneamento, direito a moradia, direito a educação, direito de acesso aos serviços médicos e direito à saúde física e psíquica. Na legislação infraconstitucional, a Lei n° 8080/90, no seu artigo 3°, caput, menciona que a saúde possui características determinantes correlatas à educação, moradia, trabalho, saneamento básico, renda, meio ambiente, transporte, lazer e o acesso a serviços essenciais.


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Nossa Constituição Federal se externa eminentemente social no seu art. 6°, reconhece a saúde como um direito social. Exigindo assim do Estado uma prestação positiva enfatizando a garantia e a efetividade da saúde sob pena e ineficácia de direito. Outras legislações aderiram a esta orientação. Demonstrando uma vasta clareza e coerência a Lei orgânica da Saúde (Lei n° 8080/90) no art. 2°, estabelece: [...] responde de forma cabal, escorreita e induvidosa qual a natureza dos direitos sociais, ao assinalar expressamente que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Esta lei infraconstitucional só nos confirma inteira responsabilidade de uma ação positiva do Estado perante este direito fundamental, é indiscutível se é dever do Estado o que nos remete agora é a forma a qual o Estado concretizará tal direito. Se for ao aspecto preventivo, investindo em políticas públicas, ou combatendo realmente a doença no momento do seu agravo. O Direito a saúde, compreende em um direito social fundamental. Sendo de inteira importância a preservação da vida e o respeito social fundamental.

4.3 – A Saúde e a Universalidade do Atendimento Sobre o princípio da universalidade, destaca que se “garante a todos os brasileiros residentes a certeza de que terão cobertura da Seguridade e atendimento assegurado, abrange não apenas a Previdência, mas também a saúde e a assistência social”. MARTINS (2000: p.19). Este autor ainda mostra que este princípio aplica-se a setores como a saúde, a previdência social e a seguridade social. Dentre outros aspectos, menciona, ainda, “que todos os governos garantem que a saúde é direito de todos, mas fica em promessas, pois não só na prática não há universalidade de cobertura e atendimento como tal atendimento e cobertura em grande parte é ofertado por entidades privadas, planos de saúde e seguros-saúde, e, no que diz respeito à assistência social, pelo Conselho das Santas Casas de Misericórdias e entidades semelhantes.”


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Importante destacar que o Estado está obrigado a prevenir as doenças e a tratar os que se encontrem acometidos de enfermidades. A instrumentalização desta incumbência foi contemplada por meio da edição da Lei n. 8.080/90, a qual criou o SUS – Sistema Único de Saúde, o qual fornece um atendimento integral. A natureza integral do SUS prova-se pela concessão de um atendimento pleno – ainda que em nível teórico, pelo menos – abrangendo, ainda, as assistências de caráter farmacêutico e terapêutico.


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CAPÍTULO V MÍNIMO EXISTENCIAL 5.1 – O Mínimo Existencial O mínimo existencial se refere ao conjunto de um elenco mínimo de condições que possam proporcionar uma vida assinalada pela dignidade e envolve, assim, tanto as condições que permitam o sustento físico de uma pessoa como a possibilidade de que esta venha a atuar no contexto social do Estado em que faz parte, desenvolvendo interações com os outros sujeitos. O Estado como garantidor deve fazer valer sua Lei maior, Constituição Federal. E não pretender que seus cidadãos permaneçam em condições de “sobrevivência”. Como defende Lobo Torres: Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo. (2000: p.180).

FIORILLO (2000), por sua vez, lança mão da expressão piso mínimo quando alude às condições cuja ausência impede que um homem tenha uma vida digna. Assim estes autores citados defendem as possibilidades ínfimas de sobrevivência, legitimando uma condição desumana. Pensar num país assim é humilhante, sabendo que todos nós pagamos impostos os suficientes para que este país pague a dívida externa, dívida que se arrasta desde o século XIX. E mesmo assim se nega a concreção de direitos a seus cidadãos.É exatamente inadmissível acreditar num Estado que nivela por baixo um mínimo existencial aos seus cidadãos, em condições de miseráveis.


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O que está em defesa aqui não é o mínimo à sobrevivência. Todavia as condições para que um cidadão dentro da suas necessidades tenha, pelo Estado, a garantia mínima. O Banco Central anunciou em 21 de fevereiro de 2008 que o país dispõe de US$ 187,5 bilhões em ativos. Com isso, seria possível pagar a dívida e ainda sobrariam US$ 4 bilhões. [...] Pensamos ser lucrativo e constitucionalmente mais adequado o país investir suas reservas no setor social e produtivo, garantindo maior desenvolvimento e qualidade de vida da nossa população, principalmente da população carente, que, por longo período de sua história vem suportando o ônus decorrente do fato de sermos o país mais desigual dentro do continente mais desigual do mundo. [...] Os investimentos devem superar as propostas ‘fraternalistas’ a exemplo de programas como o Bolsa Família, fazendo com que o povo brasileiro alcance sua dignidade e realize a sua função solidária, contribuindo diretamente para o desenvolvimento do país através da divisão social do trabalho, penso que é chegado o momento de afirmarmos, como o fez a Constituição Portuguesa, o direito fundamental ao trabalho. Assim, concretizando o direito fundamental ao trabalho, alcançaremos grande parte das promessas constitucionais ainda não cumpridas, conferindo maior legitimidade às políticas estatais. (OLIVEIRA JR, 2008, p. 80).

Como ressalta o artigo 6 º da CRFB: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. A redação da nossa Carta Magna é magnífica, porém sem concreção, quiséramos que estes direitos fossem válidos. Está garantido neste artigo o mínimo existencial de muitos cidadãos brasileiros, sendo não concretizados tais direitos estes indivíduos passam a viver subjugados a mecanismos políticos, de uma remuneração como a “Bolsa Família” (conforme citação acima) para conseguir alimentar-se. Benefício sem possibilidade contínua de mudança social, pois é uma política de governo, sendo usado em palanques de comícios como promessa dum direito já existente. Não há aqui aversão a esta política, mas esboça-se esta crítica por ela não ser emancipatória, fazer o cidadão viver sem perspectivas do amanhã, é no mínimo fora do âmbito da Dignidade humana. As políticas de governo devem transformar-se em políticas de Estado em que passariam a fazer parte de nossa Constituição. É interessante para o nosso presente estudo abordarmos um pouco sobre a Dignidade da Pessoa Humana.


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A dignidade da pessoa humana segundo Jorge Miranda: [...] é da pessoa concreta, na sua vida real e cotidiana; não é de um ser ideal e abstrato. É o homem ou a mulher tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubstituível e irrepetível e cujos direitos (a começar pelo direito à vida) a constituição enuncia e protege. (MIRANDA, 2000, p. 184).

Dentre os povos da antiguidade o conceito de pessoa não aparece tal qual hoje é concebido. A filosofia grega constrói a noção de homem como animal político e social, tal aparece em Aristóteles, o ser do homem nessa condição era a cidadania, pertencimento ao Estado, de cuja condição se dava em íntima conexão com a natureza, o Cosmos. Com o Cristianismo emerge o conceito de pessoa, que possui valor em si mesmo, como subjetividade, como categoria espiritual, como ser de fins absolutos, em decorrência possui direitos subjetivos ou fundamentais e possui dignidade. A

construção

de

distintos

valores

para

a

pessoa

humana

afirmará

consequentemente direitos específicos de cada homem, portanto, na vida social o homem não se confundirá com a vida do Estado, o Direito pela sua dinamicidade se deslocará do plano do Estado para o do indivíduo. Segundo Kant, o sujeito se põe como elemento decisivo na elaboração do conhecimento. Com isso propôs uma mudança de caráter metodológico relativa ao ato de conhecer, ou seja, os objetos que devem girar em torno do sujeito cognoscente. Os objetos devem ajustar-se ao conhecimento humano e não o contrário. Entretanto, o sujeito transcendental kantiano, a consciência enquanto tal, a razão universal, se separada da sensibilidade nada pode conhecer, será uma estrutura vazia. O pensamento humano depende da sensibilidade. Através da práxis a razão se coloca na condição de livre da auto-alienação na teoria, na prática a razão está a serviço de si mesma. Não procurar as normas do agir humano na experiência significa submissão do homem pelo homem. A distinção do humano, que o torna portador de dignidade especial é que ele deve ser fim em si mesmo e nunca meio para os outros.


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A razão prática tem primazia sobre a razão teórica em Kant. A constituição do homem como ser livre passa pela libertação que significa a moralidade. Pela práxis ao reino dos fins pertence o homem, a pessoa é um ser de dignidade própria em que tudo mais tem significação relativa. A noção kantiana é a de que o homem é um fim em si mesmo, tem valor absoluto, não podendo ser usado como instrumento da vontade alheia, e por isso é digno como pessoa. Hegel parte do Estado e faz do homem o Estado subjetivado; a democracia parte do homem e faz do Estado o homem objetivado. Do mesmo modo que a religião não cria o homem, mas o homem cria a religião, assim também não é a constituição que cria o povo, mas o povo a constituição. (MARX, 2005, p. 50).

A perspectiva marxista da crítica à concepção de Estado oriunda da filosofia hegeliana se dá em razão da materialização da idéia de homem no seio desta concepção. O Estado se coloca a partir de então ‘acima’ da sociedade, e a existência do mesmo se põe a partir da subjetividade do humano (em Hegel) e não da produção da vida material, portanto social (em Marx). A produção da vida material é o ponto de partida para compreender o Estado em Marx, quando historicamente a sociedade de classes emerge, o Estado se faz necessário para conter os antagonismos inconciliáveis que os interesses divergentes tornam constantes. A forma histórica de Estado no âmbito do capitalismo dá uma dimensão do processo: quando se concebe o Estado liberal (hoje neoliberal) é possível perceber que o mercado emerge como paradigma de regulação das dimensões sociais, o Estado da acumulação flexível do capital, o desmonte da forma anterior (Estado do Bem Estar Social – de matriz Keynesiana) que garantia direitos mínimos, como por exemplo, educação, saúde, previdência social, etc., há uma mercantilização acentuada desses direitos em razão da possibilidade de exploração para o lucro (logo o interesse das classes dominantes levanta a possibilidade de uma nova funcionalidade do Estado neoliberal se comparado com o Estado do Bem Estar Social).


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Hoje qual a perspectiva para o cidadão quando a forma dominante de sociedade retira (privatiza) os direitos básicos, como a saúde? O capitalismo é a negação da dignidade da pessoa humana, pois realizar a mercantilização das dimensões da vida é o imperativo dominante. A Dignidade da Pessoa Humana vem na CRFB de 1988 como um Princípio Fundamental, de grande valoração na ordem jurídica. Os Princípios Fundamentais elencados no art. 1º, distribuídos em seus incisos I, II, III, IV, V, são pontos chave para interpretação de toda a nossa Constituição Federal. Pensar em uma nação que não atente para dignidade de seus semelhantes é conviver com a violência, sem prosperidade e de forma desordenada. No caso do nosso país tudo relacionado a violar a Dignidade da Pessoa Humana será declarado inconstitucional, (pelo menos deveria). Na CRFB o princípio da Dignidade da Pessoa Humana tem uma posição privilegiada em seu texto, sendo elencado já no artigo 1º, mostrando pelo legislador a preponderância deste dispositivo. Ferir a dignidade de cidadão é não identificá-lo como cidadão. E partindo do pressuposto o qual afirma Kant, “O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”. Então levando em consideração esta linha de pensamento, não é o homem que vive em função do Estado, entretanto o Estado que deve funcionar em prol do cidadão.


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Este mínimo existencial vincula-se, assim, ao grau de desenvolvimento econômico apresentado pelos diversos países do mundo. Depende, ainda, do nível em que se encontrem as interações entre estes voltadas para proporcionar um respeito mais vasto à vida. O caput do artigo 5° da Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do direito à vida, porém, nenhum dos seus setenta e oito incisos e três parágrafos, expressa qualquer garantia desse direito (rigorosamente, as clássicas garantias e os remédios são também direitos, embora nelas se percebesse o caráter instrumental de proteção dos direitos). Entretanto, a cláusula de abertura presente no seu § 2°, permite afirmarmos o mínimo existencial como garantia do direito à vida, tendo o direito de petição e o mandado de segurança como remédios constitucionais específicos para sua tutela.( OLIVEIRA JR, 2008, p. 131.)

O direito de petição origina-se no verbo pedir, etimologicamente vinculada ao verbo petere, cujos significados podem ser dirigir-se a, buscar, solicitar, pedir. Na terminologia do direito público, petição é a solicitação ao Estado de um direito almejado. Todavia não se deve confundir direito de ação com direito de petição. A petição tem natureza administrativa, sem indução à jurisdição, então não é suscetível ao direito de ação. O direito de petição está estabelecido no artigo 5°, inciso XXXIV, letra a da Constituição Federal: “O direito de petição aos Poderes Público em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.”. De um lado, pode estar voltado à defesa de um interesse pessoal, daí a sua correta inserção dentro dos direitos individuais, como também pode surgir em socorro da constituição, das leis ou do interesse geral, caso em que mais se configura um direito de participação política. Nesta última hipótese, ele é exercitável independente da existência de qualquer lesão de interesses próprios. (BASTOS & MARTINS, 1989, p. 166).

Outro remédio específico para esta tutela é o mandado de segurança, é ação civil de rito sumário especial, o qual representa como um dos remédios Constitucional mais preponderante no nosso ordenamento jurídico. É uma garantia fundamental a proteção de direito líquido e certo.


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Na Constituição Federal artigo 5º, inciso LXIX, estabelece: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições.

Sendo usado o mandado de segurança à proteção a coletividade como estabelece na Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXX, a e b: O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados. Os direitos constituem os bens jurídicos individuais, sociais, difusos ou coletivos que serão objeto de proteção (vida, liberdade, igualdade segurança, propriedade, intimidade, saúde, lazer, salário mínimo, meio ambiente equilibrado etc.), as garantias constituem formas de proteção aos direitos, podendo ser jurídica (mínimo existencial, devido processo legal, proibição de prisão ilegal, inafastabilidade da apreciação judicial, inviolabilidade do domicílio, etc.) ou institucional (autonomia universitária, serviços públicos, separação de funções estatais, autonomia dos entes federados, vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos etc.), por fim, os remédios (ou garantias instrumentais para alguns autores) constituem instrumentos jurídicos postos à disposição da coletividade em face da lesão ou ameaça a direito, quando a garantia não foi suficiente para a sua proteção, são eles: o direito de ação, direito de petição, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública etc. (OLIVEIRA JR, 2008, p. 132).

A noção em estudo liga-se visceralmente a questões relativas à liberdade, dado que a falta de um núcleo ainda que mínimo de direitos torne inócua a existência de qualquer forma de liberdade. Assim, não valorizar o denominado mínimo existencial demonstra incorrer em afronta ao próprio direito básico: à vida.


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5.2 – A Reserva do Possível O principio da reserva do possível vem determinar parâmetros a fim de nortear a emissão de ordens judiciais que se volte para a concessão de efetividade a certas prerrogativas que se instituem em prol dos indivíduos, de um modo mais amplo. Normalmente, ele tem sua utilização em discussões que versem sobre a questão da saúde e a segurança pública, por exemplo. As diversas normas que compõem o texto constitucional só terão validade caso se encontrem efetivadas certas condições de ordem fática e jurídica que lhes possam conceder efetividade. De modo oposto, não terão como se impor aos indivíduos. Este princípio mostra, assim, grande relevância no que diz respeito a uma manutenção dos bens e interesses considerados de maior importância para a sociedade. Mostra-se interessante o posicionamento defendido por LOBO TORRES (2001), segundo o qual haverá uma conversão dos direitos sociais na categoria do mínimo fundamental desde que digam respeito a questões atinentes aos interesses fundamentais ou pela denominada jusfundamentalidade, quando há uma mescla entre as noções do mínimo e dos direitos fundamentais. De modo oposto, os direitos fundamentais basilares, apresentarão validade e eficácia em forma extremamente ampla. A respeito do mínimo existencial e da reserva legal, mostra-se elucidativa a decisão da ADPF-45 MC/DF, que teve por relator o Min. Celso de Mello, cuja parte se transcreve a seguir: Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.2

2

(ADPF 45 MC/DF, Relator Min. Celso de Mello, In: http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=8855, acesso 12/06/08).


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Diante deste contexto, nota-se quão importante se apresenta uma participação colaboradora de todos os âmbitos da sociedade. Assim, mostra-se importante uma discussão a respeito do princípio da reserva do possível, seja no que tange ao aspecto econômico, seja de cunho técnico-científico ou científico, assim como uma participação mais solidária de todo o corpo social a fim de que os direitos fundamentais deixem de ser tão-somente uma abstração e se façam efetivos na sociedade. Se o Estado não dispõe [...], de condições materiais para atender a totalidade das demandas individuais de bens indispensáveis a uma vida digna, ele tem, não obstante, inquestionavelmente, o dever constitucional de pôr em prática, com todos os meios ao seu alcance, as políticas públicas dirigidas à consecução desse objetivo. (COMPARATO, 2003, p. 260).

O Estado não pode lançar mão de argumentos jurídicos para se esquivar ao cumprimento de seu papel social, mas deve atuar de modo a promover benefícios para aqueles a quem administra.

5.3 O Contexto da Saúde no Cenário da Globalização A orientação econômica neoliberal é bastante adequada às pretensões do processo de globalização política e econômica. No que tange ao papel desempenhado pelo Estado, este entendimento vem criticar o chamado Estado de Bem-Estar Social – o Welfare State -, cuja elaboração deu-se sob a influência de Keynes e que preconizava

a

intervenção

constante

do

Estado

no

âmbito

econômico,

contrariamente ao que apregoa o entendimento neoliberalista. Este entendimento ganhou corpo não apenas nos países do capitalismo central – também a periferia deste sistema vê-se sob a vertente dos neoliberais. Cabe destacar nesta a superveniência de políticas voltadas para cortes de gastos a fim de determinar a aquisição de meios para o pagamento das dívidas externas. No que tange à saúde, de acordo com ALMEIDA (2000, p.13), este novo credo vem a “não privilegiar os princípios universalistas e, portanto, não reconhecendo o acesso aos serviços de saúde, mais precisamente a assistência médica, como direito social”. Assim, houve uma eclosão de privatizações neste setor, deixando o Estado de


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cumprir seu papel para que o Mercado exercesse esta função. Cabe ao ente estatal atender, quando muito, apenas aos cidadãos mais necessitados. Informam os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)3 que, no Brasil, um percentual de 75,55 da população brasileira não dispõe da cobertura por planos de saúde ou seguros, recorrendo ao setor público de saúde e apenas 24,5% dispõe de recursos suficientes para procurar assistência no setor privado. Diante de tal fato, percebe-se o quão a orientação neoliberal neste aspecto mostrase em descompasso com as necessidades da população. No cenário brasileiro, não se pode olvidar o papel desempenhado pelo SUS – Sistema Único de Saúde. Entretanto, não se concederam receitas suficientes para lastrear o fornecimento de um atendimento de qualidade satisfatória, de modo que impera um volume considerável de pessoas que não conseguem ser atendidas de modo adequado. De acordo com dados de pesquisa disponíveis em, tem-se que: Também existe um consenso geral de que os socialmente menos privilegiados tendem adoecer mais precocemente. House et al. (1990) avaliaram que algumas doenças crônico-degenerativas se desenvolvem com antecedência de aproximadamente 30 anos nos indivíduos na base da pirâmide social, quando comparados com aqueles que se encontram no topo. Outros estudos sugerem a construção de um índice de concentração em saúde com base em variáveis de necessidades de cuidados com a saúde auto-avaliação da saúde, presença de doenças crônicas e restrição de alguma atividade (NORONHA & VIEGAS, 2002; PEREIRA, 1995). (CADERNOS DE SAÚDE PÚBLICA: 2002, N. 18).

No contexto neoliberal vigente, não se pode negar o perigo representado pela progressiva privatização da saúde. Caso ela prossiga sem critérios, poderá a população, de modo geral, ver reduzidas as chances de ter acesso ao atendimento de saúde e, assim, efetivar este direito que tem sua garantia por parte da Lei Máxima da nação: a Constituição Federal.

3

In: www.ibge.gov.br, acesso em 29/05/2008.


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O princípio da máxima efetividade é definido por Canotilho nos seguintes termos: Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É o princípio operativo em relação a todas e quaisquer norma constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese de actualidade das normas programáticas [...], é hoje, sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais). (CANOTILHO, 2002, p. 1187).

Os direitos fundamentais devem ter uma efetividade máxima o Estado deve garantir aos seus cidadãos uma vida digna, com políticas públicas para o cidadão tornar-se cada vez mais independente e não submetê-lo sempre a procurar mínimo a sobrevivência.


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CAPÍTULO VI CONCLUSÃO Os direitos fundamentais são aqueles que receberam tal denominação em virtude de sua crucial relevância para os indivíduos. Sua aplicabilidade é imediata e não podem vir a sofrer restrições em face das leis ordinárias ou de outras normas de patamar inferior ao da Constituição. A saúde constitui um dos direito humanos fundamentais. Sua integridade é condição para que o indivíduo possa fruir de modo mais pleno os demais direitos que lhe atribuem à ordem jurídica na qual se insere. Faz parte dos direitos fundamentais, os quais são aqueles de que o homem depende crucialmente a fim de assegurar a sua própria dignidade. Trata-se de um direito sob a garantia do princípio da universalidade, que determina a sua extensão ampla a todos os indivíduos brasileiros e os que se encontrem residentes no território nacional. O princípio do mínimo existencial, por sua vez, mostra-se dependente do patamar de desenvolvimento apresentado por um país e das relações estabelecidas entre os Estados, as quais tenham como objetivo determinar ações e preceitos mais voltados a uma valorização da vida. Eles, por certo, dirão respeito à questão da saúde. Importa verificar, ainda, a ocorrência de uma desvalorização, em vários paises, de direitos fundamentais, em nome da supremacia do mercado. Tal fato, para além dos malefícios políticos e econômicos que acarreta, por se voltarem para a satisfação de interesses, normalmente, das nações mais aquinhoadas financeiramente, está em desacordo com a valorização do homem – que deve constituir um sujeito no cenário jurídico e não um objeto ao sabor das necessidades do mercado. Vincula-se, este princípio, portanto, ao grau de desenvolvimento econômico apresentado pelos diversos países do mundo. Depende, ainda, do nível em que se encontrem as interações entre estes voltadas para proporcionar um respeito mais vasto à vida. São os direitos bens jurídicos que podem aparecer sob as formas


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individual e social, difusas ou coletivas e que dispõem da proteção legal – assinalada por meio de garantias. Dentre estas, repousa o mínimo já referido.


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REFERÊNCIAS ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Tradução espanhola por Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. BASTOS, C. R. & MARTINS, I. G. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª edição. Malheiros: São Paulo, 2000 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Ed. Coimbra: Almedina, 2002. CARVALHO, K. G. Teoria do Estado e da Constituição. 10° ed. Ed. Del Rey. Belo Horizonte: 2004. COMPARATO, F. K. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2° Ed. São Paulo: Saraiva, 2001. COMPARATO, F. K. O Ministério Público na defesa dos direitos econômicos, sociais e culturais. IN: GRAU, E. R.; CUNHA, S. S. (Coord.) Estudos de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. CUNHA JR, D. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2000.


44

HARVEY, David. Neoliberalismo como destruição criativa. Revista de Gestão Integrada em Saúde do Trabalho e Meio Ambiente - v.2, n.4, Tradução, ago 2007. HERKENHOFF, João Baptista. Direitos Humanos – A construção Universal de uma utopia. São Paulo: Ed. Santuário, 1997. HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais . In: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>. Acesso em: 08 jun. 2008. KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Col. Os pensadores. São Paulo: Abril, 1993. LIMA, George Marmelstein. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais . In: Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4666>. Acesso em: 28 dez. 2005. MARTINS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. V. 8, 2º Ed. Saraiva: São Paulo, 2000. MARX, Karl. Crítica da Filosofia do Direito de Hegel. São Paulo: Ed. Boitempo, 2005. MELLO, C. Direitos fundamentais: princípio da reserva do possível. In: http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=8855, acesso em 12/06/08. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3° ed. Coimbra Editora: Lisboa, 2000. NERY, Marcelo. e SOARES, Wagner. Desigualdade social e saúde no Brasil (Social inequality and health in Brazil). Cadernos de Saúde Pública vol 18. Rio de Janeiro: 2002.


45

OLIVEIRA JR, Valdir Ferreira de. O Estado Constitucional Solidarista: concretização constitucional e o pensamento solidarista. Dissertação de Mestrado (Direito Público), UFBA, 2008. Os direitos humanos e a tributação – Imunidades e Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 129, apud Ana Paula de Barcellos,Normatividade dos princípios e o princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, nº 221, 2000, p. 180. PESQUISA NACIONAL POR AMOSTRA DE DOMICÍLIOS – PNAD. Disponível em http://www.ibge.gov.bre. Acesso em 29/05/08. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 8° ed. São Paulo: Ed. Renovar, 2001.

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