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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR

ENOCK SOUZA AMARAL JÚNIOR

DA PROTEÇÃO JURÍDICA EM FACE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

VITÓRIA DA CONQUISTA 2008

ENOCK SOUZA AMARAL JÚNIOR


DA PROTEÇÃO JURÍDICA EM FACE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADORA: MÁRCIA GAMA

ENOCK SOUZA AMARAL JÚNIOR

DA PROTEÇÃO JURÍDICA EM FACE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS


Aprovada em ____/____/______

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_____________________________________________________________ Orientadora: Márcia Gama – Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil FAINOR

_____________________________________________________________ Nome do componente Instituição

_____________________________________________________________ Nome do componente Instituição


Dedico este trabalho a minha amada filha BEATRIZ por ter entendido e superado a minha falta, quase que todas as noites durante este tempo de faculdade, e a minha mulher CAMILA que esteve sempre ao meu lado n達o me deixando fraquejar em momento algum.


AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente a DEUS, pois sem a força dele nada seria possível, a Márcia Gama pela dedicação na orientação deste trabalho, e a Ley, grande amigo, que contribuiu bastante com suas opiniões.


“o eu acho um caminho o eu o faço...” Philip Sidney


RESUMO

A defesa do consumidor, apesar de ter se tornado um ramo do direito recentemente, há muito tempo vem sendo motivo de estudo e preocupação, por parte, dos doutrinadores, legisladores, e do poder judiciário. Os direitos dos consumidores tem sido tutelados, desde a era antes de Cristo, até os tempos atuais, por diversos países, com a preocupação exclusiva de resguardar os interesses dos consumidores. É muito importante, que se trate da responsabilidade civil do fornecedor perante o consumidor, uma vez que o mesmo tem que ser ressarcido pelos danos sofridos, visando um equilíbrio nas relações de consumo, sendo este equilíbrio interesse, não só do consumidor, mas também por parte do estado. Para uma relação harmônica, o Código de Defesa do Consumidor, estabelece diversos princípios, para proteção do consumidor, diante dos ardilosos truques dos fornecedores, como os contratos de adesão, minados de cláusulas abusivas. Em derradeiro, é necessário que se conheça sobre as cláusulas abusivas, e quais são, afins de preveni-las, e que possa o consumidor ser protegido contra tais artifícios, no intuito de uma convivência harmoniosa nas suas relações de consumo com os fabricantes e fornecedores.

PALAVRAS – CHAVE: Código de Defesa do Consumidor – Cláusulas Abusivas – Proteção ao Consumidor.


ABSTRACT The consumer's defense, in spite of having turned a branch of the right recently, there is a long time it comes being study reason and concern, for part, of the doutrinadores, legislators, and of the judiciary power. The consumers' rights have been tutored, since the era before Christ, until the current times, for several countries, with the exclusive concern of protecting the consumers' interests. It is very important, that is the civil responsibility of the vendor before the consumer, because the same has to be reimbursed by the suffered damages, seeking a balance in the consumption relationships, being this balance interests, not only of the consumer, but also of the state. For a harmonic relationship, the Code of Defense of the Consumer, establishes several beginnings, for the consumer's protection, before the cunning tricks of the vendors, as the adhesion contracts, mined of abusive clauses. In ultimate, it is necessary that knows him on the abusive clauses, and which are, kindred of preventing them, and that cannot the consumer to be protected against such artifices, in the orderof a harmonious coexistence in its consumption relationships with the makers and vendors.

KEY – WORDS: Code of Defense of the Consumer - Abusive Termses - Protection to the Consumer.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................ 11 CAPÍTULO I 1. Evolução histórica e a necessidade de regulamentação das relações de consumo............... 12 1.1. Direito do consumidor no Brasil ....................................................................................... 15 1.2. O Código de Defesa do Consumidor no Direito Brasileiro............................................... 17 1.3. Política Nacional das relações de consumo e os princípios norteadores........................... 19

CAPÍTULO II 2. PRINCÍPIOS NO DIREITO DO CONSUMIDOR .............................................................. 22 2.1. Função social do contrato .................................................................................................. 21 2.2. Princípio da boa-fé objetiva............................................................................................... 23 2.3. Princípio da transparência ................................................................................................. 25 2.4. Pacta sun servanda............................................................................................................. 26 2.5. Princípio da equivalência contratual.................................................................................. 27 2.6. Princípio da inversão do ônus da prova............................................................................. 28

CAPÍTULO III 3. RESPONSABILIDADE CIVIL PERANTE O CONSUMIDOR ........................................ 28 3.1. Responsabilidade civil objetiva e subjetiva....................................................................... 32 3.2. Responsabilidade civil aquiliana e contratual ................................................................... 30 3.3. Responsabilidade pelo fato do produto/serviço................................................................. 31 3.4. Responsabilidade pelo vício do produto/serviço ............................................................... 33 3.5. Causas de exclusão da responsabilidade civil no CDC ..................................................... 34 3.5.1. Da não colocação do produto no mercado.................................................................. 34 3.5.2. Da inexistência do defeito .......................................................................................... 35 3.5.3. Da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro...................................................... 35 3.5.4. Caso fortuito ou força maior....................................................................................... 36

CAPÍTULO IV 4. CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................. 37 4.1. As cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor e sua nulidade .................... 38


4.2. Meios de controle das cláusulas abusivas ......................................................................... 43 4.3. Razão da proteção do consumidor..................................................................................... 46

5. CONCLUSÃO...................................................................................................................... 47 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 48 ANEXO......................................................................................................................................50


INTRODUÇÃO

A proteção ao consumidor é uma decorrência natural do processo evolutivo, praticando por sua vez sensíveis mudanças nas relações de consumo, deixando o consumidor desnudo de proteção em detrimento da crescente evolução das relações comerciais. No entanto, as questões abordadas neste trabalho foram feitas com o escopo de demonstrar a situação dos consumidores em face das cláusulas abusivas no direito do consumidor, vislumbrando uma equivalência contratual entre fornecedor e consumidor. É de fundamental importância tratar da responsabilidade civil do fornecedor perante o consumidor, visto que o mesmo tem que ser ressarcido pelos danos sofridos, visando um equilíbrio nas relações de consumo, sendo este equilíbrio interessa, não só ao consumidor, mas também ao estado. Para uma relação harmônica, o Código de Defesa do Consumidor, estabelece diversos princípios, para proteção do consumidor, diante dos ardilosos truques dos fornecedores, que trás em seus contratos inúmeras cláusulas abusivas. Como forma de suprir um pouco essa deficiência no controle das cláusulas abusivas nos contratos de consumo, surgiu, entre nós, a Lei 8.078, de 1990, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que tem como destinação primordial a salvaguarda dos direitos do consumidor nas relações contratuais de consumo. É necessário demonstrar a real função da lei do consumidor e a sua importância para que haja um desenvolvimento econômico equilibrado. Em derradeiro, é necessário que se conheça sobre as cláusulas abusivas, e quais são, a fim de preveni-las, e que possa o consumidor ser protegido contra tais artifícios, no intuito de uma convivência harmoniosa nas suas relações de consumo com os fabricantes e fornecedores. Ao longo do presente estudo, analisaremos os conceitos e as características do Direito do Consumidor, as cláusulas abusivas, os princípios norteadores e os instrumentos de proteção previstos no Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, diante destes argumentos, verifica-se que o estudo dos abusos nos contratos e da regulamentação que lhe é dada pelo Código de Defesa do Consumidor é assunto de extrema importância, que deve ser estudado e analisado para que seja efetivamente aplicado no direito brasileiro.


CAPÍTULO I EVOLUÇÃO HISTORICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR 1. Evolução Histórica e a Necessidade de Regulamentação das Relações de Consumo

Com o advento do crescimento populacional e o processo de urbanização cada vez mais intenso, as relações de consumo foram afetadas diretamente, sendo que estas evoluíram e intensificaram-se juntamente com as mudanças sociais e econômicas. O processo civilizatório ocorreu de tal forma, que as relações de consumo tornaram-se uma presença constante na sociedade. A migração populacional cada vez mais intensa do campo para os grandes centros, a evolução dos meios de produção que veio aumentando, de forma massiva, a oferta de produtos, tendo por conseqüência o fortalecimento e intensificação do comércio passando de operações de simples troca de mercadorias, ou seja, o primitivo escambo, e das minúsculas operações mercantis chegou-se progressivamente às complexas operações de compra e venda. As relações de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, transformando-se, principalmente nos grandes centros urbanos, em operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de conhecer ou não o fornecedor. Surgiram os imponentes estabelecimentos comerciais e industriais, os hipermercados, etc. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em série, para um número cada vez maior de consumidores. Os serviços se ampliaram largamente. O comércio experimentou extraordinário desenvolvimento, aumentando a utilização da publicidade como meio de divulgação dos produtos e atração de novos consumidores e usuários. A produção e o consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa, o que veio a tornar o consumo um fator cada vez mais presente no cotidiano da sociedade, sendo inevitável o surgimento de uma norma que viesse a regulamentá-lo. 1 Tal evolução fez surgir a preocupação com a proteção da sociedade, que por sua vez é parte mais frágil de tal relação. A preocupação para com o consumidor esta presente desde períodos remotos da civilização, não sendo uma novidade do período contemporâneo, como salienta o Altarmiro José dos Santos ao destacar o Código de Hamurabi (2300 a.C.).

1

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003


consoante a" lei "235 do Código de Hamurabi, o construtor de barcos estava obrigado a refazê-lo em caso de defeito estrutural, dentro do prazo de até um ano (...)" (Santos, 1987. p. 78-79). 2

Tal Código, em seu tempo já regulamentava o comércio, de modo que o controle e a supervisão se encontravam a cargo do palácio. O que demonstrava que se existia preocupação com o lucro abusivo é porque o consumidor já estava tendo seus interesses resguardados. Santos lembra que: Tal preocupação em relação à proteção dos consumidores também está presente no período romano, em que o vendedor era responsável pelos vícios da coisa, salvo se o vendedor desconhecesse tais vícios. No entanto, no período Justiniano, a responsabilidade era do vendedor independente dele ter conhecimento ou não do defeito existente. Oscar Ivan Prux demonstra que no período romano, mesmo que de forma indireta, diversas leis também atingiam o consumidor: Lei Sempcônia de 123 a.C., encarregando o Estado da distribuição de cereais abaixo do preço de mercado; a Lei Clódia do ano 58 a.C., reservando o benefício de tal distribuição aos indigentes e; a Lei Aureliana, do ano 270 da nossa era, determinando fosse feita a distribuição do pão diretamente pelo Estado. Eram leis ditadas pela intervenção do Estado no mercado ante as dificuldades de abastecimento havidas nessa época em Roma" (Prux, 1998. p. 79). 3

Outros momentos da história apontam a desigualdade e desprestígio dos consumidores, uma vez, que não dispunham de norma alguma que viesse a regulamentar e equilibrar

as

relações

de

consumo.

Momentos

estes

marcados

pelo

profundo

descontentamento e agitamento de uma classe desejosa de mudanças e que viessem à pelo menos abrandar a condição de oprimidos ocupada pelos consumidores. Tais momentos acabaram por culminar em reações inflamadas e de tamanha proporção, que se caracterizaram como verdadeiras insurreições dos consumidores perante os abusos sofridos. Tal consideração fica claramente demonstrada pela revolução americana de 1776 como explicita Miriam de Almeida Souza, ao dizer que tal revolução se deu: contra o sistema mercantilista de comércio britânico colonial da época, no qual os consumidores americanos eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra, pelos tipos e preços estabelecidos pela metrópole, que exercia o seu monopólio. (...) Samuel Adams, uma figura marcante no episódio do chá no porto de Boston, que, já em 1785 na República, reforçou as seculares "assizes" (Leis do 2

SANTOS, Altamiro José dos. Direitos Do Consumidor. Revista do IAP. Curitiba, Instituto dos Advogados do Paraná, 1987. n. 10. p. 78/79 . Disponível em: www.jusnavigandi.com.br. 3 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte:Del Rey, 1998. p. 79. Disponível em: www.jusnavigandi.com.br.


Pão), da antiga metrópole, apontando sua assinatura na lei que proibia qualquer adulteração de alimentos no estado de Massachusetts" (SOUZA, 1996. p. 51). 4

Com a evolução das relações de consumo era natural que isso implicasse em transformações sociais, econômicas e jurídicas. Logo, a proteção do consumidor é uma decorrência natural do processo evolutivo, praticando por sua vez sensíveis mudanças nas relações de consumo, deixando o consumidor desnudo de proteção em detrimento da crescente evolução das relações comerciais, assim prelecionam os doutrinadores Antonio Augusto Camargo Ferraz, Edis Milaré e Nelson Néri Junior:

O surgimento dos grandes conglomerados urbanos, das metrópoles, a explosão demográfica, a revolução industrial, o desmensurado desenvolvimento das relações econômicas, com a produção e consumo de massa, o nascimento dos cartéis, holdings, multinacionais e das atividades monopolísticas, a hipertrofia da intervenção do Estado na esfera social e econômica, o aparecimento dos meios de comunicação de massa, e, com eles, o fenômeno da propaganda maciça, entre outras coisas, por terem escapado do controle do homem, muitas vezes voltaram-se contra ele próprio, repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e atingindo inevitavelmente os interesses difusos. Todos esses fenômenos, que se precipitam num espaço de tempo relativamente pequeno, trouxeram a lume a própria realidade dos interesses coletivos, ate então inexistentes de forma ‘latente’, despercebidos. 5

Em diversas doutrinas, mesmo que de outros países, fica demonstrado que já preexistiam normas protetoras das relações de consumo, mesmo que tal proteção se desse de maneira indireta, pois era inevitável que a produção e o consumo em massa gerasse uma sociedade sofisticada e complexa ocasionando de tal forma, modificações das relações de consumo que por sua vez culminariam em um despertar da consciência de que o consumidor estava desprotegido e se tornara carente de uma proteção legal. 6 Tais reflexos, mesmo que de ramos diferenciados do direito, mas que têm repercussão direta no âmbito das relações de consumo, surgiram juntamente com a necessidade de regulamentação destas relações, como salienta o jurista Carlos Ferreira de Almeida ao comentar acerca do direito português: os códigos penais de 1852 e o vigente de 1886 (...), reprimindo certas práticas comerciais desonestas, protegiam indiretamente interesses dos comerciantes: sob o título genérico de crimes contra a saúde pública, punem-se certos actos de venda de 4

Souza, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996. 5 ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 3. 6 ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003


substâncias venenosas e abortivas (art. 248º) e fabrico e venda de gêneros alimentícios nocivos à saúde pública (art. 251º); consideram-se criminosas certas fraudes nas vendas (engano sobre a natureza e sobre a quantidade das coisas – art. 456); tipificava-se ainda como crime a prática do monopólio, consistente na recusa de venda de gêneros para uso público (art. 275º) e alteração dos preços que resultariam da natural e livre concorrência, designadamente através de coligações com outros indivíduos, disposições revogadas por legislação da época corporativista, que regrediu em relação ao liberalismo consagrado no código penal" (ALMEIDA,1982. p. 40). 7

No nosso país, o Direito do Consumidor apareceu entre as décadas de 40 (quarenta) e 60 (sessenta), quando foram sancionados varias leis e decretos federais legislando sobre proteção econômica, saúde e comunicações. Dentre todas, pode-se citar: a Lei n. 1221/51, denominada Lei de Economia Popular; a Lei Delegada n. 4/62; a Constituição de 1967 com a emenda n. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; e a Constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica art. 170 e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que expressamente determinou a criação do Código de Defesa do Consumidor.

1.1. Direito do Consumidor no Brasil

O direito do consumidor no Brasil começou de forma gradativa e indireta, semelhante as demais legislações acerca do tema em outros países que adotam o modelo capitalista. Antes do advento de uma codificação que viesse a resguardar de maneira efetiva os direitos do consumidor, a proteção surgia de forma embrionária e ainda insuficiente, pois, não supriam as necessidades advindas da evolução econômica e do crescimento do comércio em decorrência do consumo. Uma das primeiras vitórias do consumidor surgiu em nível estadual, com a instituição do Procon de São Paulo, que fora criado pelo Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, através do Decreto nº 91.469. Logo percebe-se que a proteção que recaía sobre o consumidor surgia não em virtude de uma preocupação específica para com o tema in tela, mas dava-se mediante ações indiretas que visavam regular as normas econômicas e práticas de mercancia. Fica demonstrado que não era interesse maior do legislador codificar e proteger de forma especifica o consumidor,

7

idem, p. 40.


mas ao legislar sobre certos setores da economia acabava por afetar, mesmo que sem intenção, os consumidores. 8 A primeira manifestação de que se tem notícia nessa área, é o Decreto nº 22.626, de 07 de abril de 1993, sendo que o referido Decreto editado com o escopo de reprimir a usura, acabou influenciando as relações de consumo e por conseqüência beneficiando os consumidores, que vieram a ter proteção mesmo que específica, acerca de um único tema. Sendo assim, a proteção começou de forma fragmentada, mas já representava uma evolução em termos de proteção do consumidor. Vários foram os atos legislativos que vieram a proteger o consumidor e a economia popular, mesmo que indiretamente, como demonstra doutrinador João Batista de Almeida ao expor que: De lá para cá, passando pela Constituição de 1934, surgem as primeiras normas constitucionais de proteção a economia popular (arts. 115 e 117). O Decreto-Lei nº 869, de 18 de novembro de 1938, e, depois, o de nº 9.840, de 11 de setembro de 1946, cuidaram dos crimes contra a economia popular, sobrevindo, em 1951, a chamada Lei de Economia Popular, até hoje vigente. É de 1962 a Lei 4137 de Repressão ao Abuso do Poder Econômico, que reflexamente beneficia o consumidor, além de haver criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), na estrutura do Ministério da Justiça, ainda existente, subordinado, porém, à Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE). Em 1984 foi editada a Lei nº 7.244, que autorizou os Estados a instituírem Juizados de Pequenas Causas. Com a Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, passaram a ser punidos os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, denominados, crimes do colarinho branco.(ALMEIDA, 2003, p. 10) 9

Após várias normas de proteção indireta, os consumidores obtiveram a vitória mais representativa com a Constituição da República de 1998, que teve inserido em seu texto constitucional dispositivos específicos acerca do tema. O primeiro destes dispositivos específicos está elencado em seu art. 5º, XXXII em que prevê o seguinte: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Tal dispositivo é de grande relevância uma vez que, representa a concretização de grande parte dos anseios da classe consumidora, sendo que no art. 24, VIII, é atribuída competência concorrente para legislar acerca de danos causados ao consumidor:

Art. 24 compete a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar completamente sobre: VIII - Responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

8 9

10.

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003 ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.


Já no capítulo que trata da ordem econômica, a defesa do consumidor é apontada como uma ação justificadora da intervenção do Estado na economia, tal norma esta disposta da seguinte forma: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I. soberania nacional; II. propriedade privada; III. função social da propriedade; IV. livre concorrência; V. defesa do consumidor ; VI. defesa do meio ambiente; VII. redução das desigualdades regionais e sociais; VIII. busca do pleno emprego; IX. tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede de administração no país.

E por último temos o ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que por sua vez anunciava a edição do almejado Código de Defesa do Consumidor, tal ato é explicitado pela norma do artigo 48 da Constituição Federal de 1988, tornando-se concreto com o advento da Lei.nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Assim após o vigor da referida lei, o consumidor passou a ter uma proteção de fato, lembrando que tal proteção não é plena, sendo que para atingir sua plenitude alguns entraves ainda têm que ser superados, como por exemplo, a morosidade política, por vezes influenciada por grupos econômicos ansiosos em se verem livres da proteção dispensada aos consumidores ou em virtude da dificuldade que o Estado tem de exercer seu poder de polícia, sendo que é de conhecimento notório que o Estado por várias vezes não tem condições de fiscalizar de forma abrangente e efetiva todas as regiões e setores econômicos.

1.2. O Código de Defesa do Consumidor no Direito Brasileiro

O Código de Defesa do Consumidor no Brasil entrou em vigor em 1990, com o advento da Lei 8.078/90, como uma resposta aos anseios de uma sociedade desejosa de proteção. De acordo com a norma do artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor, o sujeito ativo da relação de consumo é o consumidor, uma vez que a ele são destinados os meios de proteção e defesa. A codificação veio a regulamentar o que já estava implícito na Constituição Federal de 1988, dando efetividade a norma do artigo 5º, XXXII, e 170, II da Carta Magna. Art. 5º(...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;


Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II. propriedade privada;

Já em seus arts. 2º e 3º, tem-se a definição de consumidor, fornecedor, produtos e serviços. Conforme se depreende da norma do art. 2º da Lei 8.078/90, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final”. Nota-se que a preocupação primeira do legislador foi a de estabelecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de consumo. Tais direitos a muito desejosos de uma regulamentação foram então normatizados, vindo a sociedade a ter seus direitos juridicamente protegidos por meio desta codificação. Assim, tal codificação estruturou as relações de consumo, de forma a se tornar um sistema aberto, já Waldirio Bulgarelli, apud Aline Arquete Leite Novais preleciona o seguinte:

Costumam os doutrinadores brasileiros designar o Código de Defesa do Consumidor como um microssistema, segundo a concepção de Natalino Irti, já que, como entende Waldirio Bulgarelli; De um ponto de vista normativo, a bem dizer, formal, verifica-se que se trata de uma lei completa, quase autônoma, com incursões no Direito privado, no campo administrativo, no plano processual e na órbita penal, o que se verifica pelo seus 119 artigos, o que o enquadra naqueles diplomas legais caracterizados pela doutrina moderna como um microssistema legal autônomo.(NOVAIS, 2001, p.149 ) 10

Tal teoria não é compartilhada pela corrente majoritária, uma vez que, não é compatível com um sistema aberto a existência de inúmeros microssistemas no seu meio, como compartimentos estanques, que encerram em si todas as respostas e soluções acerca da matéria que abrangem, de tal foram que restaria a Constituição a função de limitar a atuação de tais microssistemas por meio de princípios gerais, que deveriam ser respeitados no âmbito da reserva legal, o que seria inaceitável, pois não é este o papel da Constituição. A partir desta breve análise, é possível constatar que o Código de Defesa do Consumidor não é um microssistemas. O ilibado doutrinador Gustavo Tepedino, apud Aline Arquete Novais;

Considera que apenas por concessão didática pode o CDC ser designado como um microssistema, uma vez que a aplicação de tal teoria de forma ampla acarreta

10

NOVAIS, Aline Arquette leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2001, v 17, p. 149.


perigosas consequencias no âmbito da interpretação das leis e dos negócios jurídicos.(NOVAIS, 2001, p. 149) 11

A tese de que as relações fossem reguladas cada uma em seu segmento por microssistema, iria transformar a sociedade contemporânea em uma sociedade extremamente fragmentada, o que impossibilitaria, por exemplo, uma atuação e regulamentação mais ampla, sendo que as leis que seriam anteriormente abrangentes passariam a se tornar “leis contratos”, normatizando apenas situações e negócios restritos. O Código de Defesa do Consumidor considerado como um microssistema seria impedido de atuar de forma abrangente. Um exemplo, seria a não aplicação de seus princípios ao direito contratual, sendo que hoje a atuação do Código de Defesa do Consumidor não se restringe apenas aos contratos de consumo. Mais uma vez Gustavo Tepedino, apud Aline Arquete Leite Novais explicita o seguinte:

Gostaria de sublinhar a necessidade de utilizarmos sem restrições os princípios que foram introduzidos pelo Código do Consumidor, uma vez superada a trabalhosa etapa de sua consolidação no sistema jurídico brasileiro. Mas é preciso que tenhamos em mente que tais princípios traduzem a tábua axiológica de um sistema constitucional, não de um microssistema fragmentado, que mais faria lembrar uma espécie de gueto legislativo. A força do Código não se reduz às suas próprias normas, localizando-se, sobretudo, na ordem constitucional que o fundamenta e o assegura.(NOVAIS, 2001, p.151). 12

1.3. Política Nacional de Relação de Consumo e os Princípios Norteadores:

Primeiramente, o Código de Defesa do Consumidor disciplina as relações de consumo de uma forma geral, ditando as regras que irão regular tal setor. Isso antes de disciplinar a proteção e defesa do consumidor. Assim a referida política não tem como fim precípuo o choque entre o consumo e produção, mas, sim uma normatização pacífica e harmoniosa entre os dois segmentos na sociedade contemporânea. Com esse objetivo o Estado atua como um regulador e mediador de conflitos, sendo que, primeiramente, tenta normatizar tanto as relações de consumo como um todo de forma a assegurar a proteção do consumidor, vindo a abolir ou reduzir as lides entre os consumidores e o mercado. 11

12

idem, p. 150.

NOVAIS, Aline Arquette leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo : RT, 2001, v 17, p. 151.


Outro ponto relevante na ação Estatal é a melhoria da qualidade de vida da população, coibindo e punido abusos praticados, dando garantias de efetivo ressarcimento, no caso de dano econômico, respeitando o consumidor. Sendo assim, a Política Nacional de Relação de Consumo deve estar sedimentada em determinados princípios, que por sua vez, são norteadores das ações do Estado. Um dos basilares das relações de consumo é o princípio da Vulnerabilidade do consumidor, sendo que, é de conhecimento geral, que o consumidor ocupa o lugar mais frágil na relação comercial, fazendo-o carente de uma atenção e tratamento diferenciado por parte do Estado para que a desigualdade seja estirpada ou minimizada na relação.Tal afirmativa é implícita na Constituição Federal de 1988, de acordo com a norma do artigo 5º, XXXII, que assegura a defesa do consumidor pelo poder público.

Art. 5º(...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Já o principio da Presença do Estado é um segmento do anterior, que vem caracterizar a condição de fragilidade do consumidor reconhecendo sua desigualdade e se fazendo presente de forma a garantir os direitos da parte mais frágil, sendo por meios administrativos, através da atuação do poder de polícia, ou por instituição de atos normativos. Já João Batista de Almeida afirma o seguinte:

No Brasil, esse principio vem sendo rompido, quer em nível legislativo- com a edição da Constituição Federal, em que foi assegurada a defesa do consumidor pelo Poder Público(art. 5º, XXXII), e com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (Lei. Nº. 8.078/90) - , quer com a criação e manutenção dos órgãos administrativos oficiais de defesa do consumidor.(ALMEIDA, 2003, p. 17). 13

Outro princípio de grande relevância é o que trata da Coibição de Abusos, sendo que por meio deste princípio a atuação estatal não se limita apenas a proibição de abusos, mas também, composto por medidas retaliativas, vindo a punir os infratores que praticam atos lesivos aos consumidores, tais medidas repressivas encontram eficácia no momento em que punições servem como exemplo, gerando desestímulo a futuros fraudadores às relações de consumo.

13

17.

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.


Como foi explicitado em tópicos anteriores, a Política Nacional de Relações de Consumo, atua com o escopo de harmonizar os interesses envolvidos e não um embate entre consumidores e fornecedores. Este objetivo encontra lastro no princípio da Harmonização de Interesses, vindo a implementar as relações de consumo, por meio do atendimento das necessidades dos consumidores e o adimplemento do objeto principal que justifica a existência do fornecedor, qual seja, a de fornecer bens e serviços. Desta forma, objetiva-se chegar a um equilíbrio entre consumidor e fornecedor. Mas, isso não implica que a proteção ao consumidor deva ser encarada de uma forma a limitar a atuação econômica, pois o crescimento e fortalecimento de tal atividade é um interesse intrínseco do próprio Estado, que tem no desenvolvimento econômico uma de suas bases de desenvolvimento, logo a proteção ao consumidor deve ser feita de maneira racional e harmoniosa de modo que, as duas atividades coexistam harmonicamente. É sabido que o Estado atua como mediador dos conflitos, colocando-se acima das partes e eqüidistante delas de forma a solucionar os litígios de forma imparcial. Ainda sim, exerce o controle das relações de consumo por meio do poder de polícia e de seus órgãos competentes. Mas, apesar desta atuação do Estado, este não deixa de promover o incentivo do controle pelo próprio fornecedor, sendo que este incentivo está abarcado pelo princípio do Incentivo ao Autocontrole. Assim os fornecedores atuariam de forma a promover o primeiro controle, utilizando meios alternativos próprios, seja por meio da melhoria da qualidade de seus produtos, que antes de serem lançados ao mercado de consumo passaria por um rígido controle de qualidade interno, ou em caso de defeitos relevantes descobertos após a comercialização dos produtos, efetuar o recall, ou seja, a convocação dos consumidores para que o vício do produto seja sanado de forma eficaz e gratuita. Assim os fornecedores irão cada vez mais apaziguar as relações com os consumidores. A atuação preventiva feita pelos próprios fornecedores é uma verdadeira modernização das relações de consumo em que notase o início de uma harmonia entre fornecedores e consumidores. Como se busca a harmonização das relações de consumo, nada mais pertinente do que uma conscientização de consumidores e fornecedores, sendo que, a medida que estes adquirem conhecimento acerca do tema o caminho se torna mais fácil e célere. Uma vez que o consumidor está bem informado e conhece seus direitos e suas limitações e o fornecedor tem igual conhecimento de deveres e direitos, ambos podem atuar de maneira racional, o fornecedor consciente atuará de forma preventiva de modo a evitar futuros choques com o consumidor e este, antes de consumir, deverá ser mais cauteloso no momento de efetuar a compra. Com isso, é mais fácil buscar o equilíbrio nas relações de consumo, atendendo as


necessidades do consumidor sem prejudicar os interesses do fornecedor. Tais diretrizes estão sustentadas pelo princípio da Conscientização do Fornecedor e do Consumidor, sendo que quanto mais conscientes as partes forem, menor a possibilidade de existência de conflitos. Ao analisar-se as relações de consumo e, principalmente, a proteção ao consumidor não é possível deixar de lado os serviços públicos em detrimento das atividades privadas, uma vez que a própria Constituição Federal garante a dignidade da pessoa humana ao explicitar: CF/88. Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidanania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

Assim, não apenas as instituições privadas estão obrigadas as prestar serviços eficientes e seguros para a população. Os órgãos públicos têm o dever constitucional de zelar igualmente pelos serviços colocados a disposição da população. Este corolário esta assegurado pelo princípio da Melhoria dos Serviços Públicos, no qual os órgãos públicos são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos conforme dispõe o artigo 22 do CDC, com o objetivo de melhorar a qualidade de vida da sociedade. Todos os princípios acima mencionados soam decorrentes dos artigos normativos já citados.


CAPÍTULO II 2. PRINCÍPIOS NO DIREITO DO CONSUMIDOR

2.1. Função Social do Contrato

A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus objetivos basilares a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, tal disposição está contida na norma do art. 3° da CF/88:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;...

Partindo deste pressuposto, não se pode considerar que o contrato seja inerte ou neutro, consistindo que a teoria contratual não oferece obstáculos ou contribuições aos objetivos constitucionais. A análise do instituto do contrato permite demonstrar que tal teoria é inaceitável, uma vez que, o contrato pode ser usado para beneficiar uma parte, vindo a gerar o desequilíbrio contratual. Se a função social do contrato não fosse observada e este considerado neutro, de nada valeria para a concreção dos objetivos constitucionais. Logo se o contrato pode ser fonte de abuso entre as partes em que um dos contratantes faz-se valer deste para ficar em uma posição privilegiada em detrimento da outra, este jamais poderá ser neutro. O contrato dever atuar de forma a dar efetividade aos preceitos constitucionais, dando efetividade a suas disposições, por meio do equilíbrio das relações interpessoais e fazendo com que a avença seja cumprida, vindo a evitar os conflitos sociais. O contrato é um relevante instrumento de interação social, vindo a contribuir para a formação de uma sociedade livre, justa e solidária, de acordo está descrito na nossa Constituição Federal. Isso demonstra claramente que o contrato possui uma função social e que esta não pode ser desconsiderada sob pena de revestir o mesmo de vício grave. A Constituição garante o direito à propriedade privada, ao mesmo tempo em condiciona que esta deverá atender a sua função social. O contrato como meio de aquisição da propriedade não poderia ser diferente, subordinando-se também aos ditames constitucionais e exercendo sua função social.


Assim a função social do contrato esta intimamente ligada ao ponto de equilíbrio que o negócio celebrado deve atingir.

2.2. Principio da Boa-Fé Objetiva

O princípio da boa-fé objetiva está previsto no art. 4º, III, do CDC e traduz a lealdade que as partes devem ter na realização do negócio jurídico, no caso numa relação de consumo. No art. 4º do CDC vamos encontrar que:

A política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidade dos consumidores, o respeito ‘a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III – Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170º da CF), sempre com base na boa-fé e no equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores.

Analisando o dispositivo legal ora citado, Vera M Jacob Fradera, apud Aline Arquette Leite Novais, conclui que:

Do exame dos termos do inc. III do referido art 4º do CDC deduz-se ter esse inciso o papel de uma clausula geral, uma disposição legislativa ‘aberta’, que, longe de ser apenas uma disposição de cunho interpretativo, tem a relevante função de flexibilizar o sistema onde dita disposição se insere, oportunizando ao aplicador, no caso concreto, adequar sua decisão ao caso concreto.(NOVAIS, 2001, p. 81) 14

Torna-se perceptível que em decorrência desse dispositivo, a boa-fé deixa de ser elemento subjetivo nas relações jurídicas e passa a ser elemento objetivo, ou seja, de apuração obrigatória na formação dessas relações jurídicas, de vez que foi erigida (a boa-fé) a categoria de norma-princípio. Diante à aplicação da boa fé, pode-se ressaltar que a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social. A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indissociável da vida de relação, sem o qual a mesma seria inviável. No entanto, as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda 14

NOVAIS, Aline Arquette leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo : RT, 2001, v 17, p. 81.


fase prévia à constituição de tais relações e devem também comportar-se segundo a boa-fé que se projeta, por sua vez, nas direções em que se diversificam todas as relações jurídicas. Resta ainda citar o art. 51, IV, o qual dispõe que:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

No tocante aos dois dispositivos ora citados, segundo Teresa Negreiros, apud Aline Arquete Leite Novais, pode-se concluir que:

No direito brasileiro, o marco decisivo em matéria de boa-fé objetiva é o código de defesa do consumidor, que consagra expressamente e a vincula, também de forma explicita, aos princípios constitucionais informadores da ordem econômica (art. 4º, III e art. 51º, IV)(NOVAIS, 2001, p.81/82). 15

2.3. Princípio da Transparência

Instituído pelo art.4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, o princípio da transparência tem por finalidade, possibilitar uma relação contratual mais honesta e menos danosa para o consumidor, sendo que a informação adequada ao mesmo só pode ser assegurada através da transparência das relações de consumo. A transparência é uma aplicação dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo. Segundo Claudia Lima Marques transparência significa: Informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo. (Marques, 2002, p 595)

Pelo exposto, transparência trata-se da clareza da informação, sobre os temas da relação contratual a serem estabelecidas, tendo o fornecedor o dever de informar ao consumidor não só as características do produto ou serviço, mas também sobre o conteúdo do contrato, requerendo lealdade e respeito nas relações entre consumidor e fornecedor, desde a fase pré-contratual. 15

NOVAIS, Aline Arquette leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo : RT, 2001, v 17, p. 81/82.


O legislador ao preceituar na lei 8078/90, o princípio da transparência, teve a intenção de resguardar o consumidor contra qualquer tipo de lesão, visto que sem ter conhecimento do conteúdo do contrato, das obrigações que estará assumindo, poderia vincular-se a obrigações que não pode suportar, ou que por fim, não deseja. Sendo direito do consumidor desta forma, pelo princípio acima citado, que tenha todas as informações a respeito dos produtos e serviços, e que não ofereça por conta destes, qualidades inexistentes para que ao adquiri-lo, satisfaça os seus anseios, não acarretando desta forma o desfazimento do vínculo contratual. 16 A jurisprudência brasileira tem entendido com sabedoria este princípio das relações contratuais do Código de defesa do consumidor, exemplificado, pela seguinte decisão da 2ª Câmara Recursal do Juizado Espacial de Pequenas Causas do Rio Grande do Sul:

Cartão de crédito. Informação equivocada a consumidor sobre incidência de encargos e juros acrescidos sobre o valor da compra, pela utilização do sistema de cartão. Cobrança indevida. Restituição, ao comprador, dos valores pagos a maior, corrigidos pelos índices do BTN, desde o desembolso até o efetivo pagamento (Decisão unânime)” (Proc. n. 01189709122, Rec. 115/89, Rela. Dra. Maria Isabel Broggini, 2 Câmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/ RS, 21.12.89).

De acordo com o disposto no art.6°,III, da Lei 8078/90, o consumidor passou a ter o direito subjetivo de informação, ao passo que antes tinha que ir atrás da mesma, da sua forma, e com suas limitações. Em contrapartida o fornecedor terá o dever da informação ao consumidor. Em suma, como reflexos do princípio da transparência temos o novo dever de informar o consumidor, seja através da oferta, clara e correta, entendendo-se esta como publicidade ou qualquer outra informação, de acordo com o disposto no art.30, sobre as qualidades do produto e as condições do contrato, sob pena do fornecedor responder pela falta de informação, art.20, ou ser forçado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita, art.35; seja através do próprio texto do contrato, visto que , pelo art.46, o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos pré-elaborados unilateralmente, art.54, parágrafo 3º, devendo o fornecedor, dar oportunidade ao consumidor conhecer o conteúdo das obrigações que assume, sob pena da decisão judicial não obrigar o consumidor, mesmo formalizado de forma correta. Sendo todos os artigos mencionados, referentes a lei 8078/90. 17

16

MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V, MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2003. 17

Claudia Lima Marques, “Contratos no código de defesa do consumidor”, SP, 2002


2.4. Pacta Sunt Servanda

Pacta Sunt Servanda ou princípio da força obrigatória, é o princípio segundo o qual o contrato faz lei entre as partes. Ipses Literis os contratos existem para serem cumpridos. Ao dizer que o contrato faz lei entre as partes, deve-se observar se estão preenchidos todos os pressupostos e requisitos. Preenchido estes, o contrato será considerado válido e as suas cláusulas devem ser obedecidas como se fossem normas legais, tal como preleciona Orlando Gomes, apud Aline Arquette Leite Novais:

Assim, uma vez celebrado com observância de todos os pressupostos e requisitos de validade, o contrato deve ser cumprido pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos, independente do conteúdo das obrigações assumidas, já que o foram de livre e espontânea vontade. (NOVAIS, 2001, p. 59) 18

O que se deve depreender é que manifestada a vontade das partes, esta se traduz num elo contratual que estabelece direitos e deveres indissolúveis, como regra geral. A exceção surge em decorrência de caso fortuito ou força maior.19 Aline Arquette Leite Novais lembra que a antiga cláusula rebus sic stantibus gerou a Teoria da Imprevisão, pela qual acontecimentos totalmente imprevisíveis poderia afetar a força obrigatória dos contratos. 20

2.5. Princípio da Equivalência Contratual

Este princípio busca a justiça contratual através do equilíbrio de direitos e deveres entre as partes contratantes. 21 O código de Defesa do consumidor visa coibir a utilização de cláusulas contratuais abusivas que beneficiam a apenas uma das partes, ou seja, vantagem unilateral ao fornecedor. 22

18

NOVAIS, Aline Arquette leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo : RT, 2001, v 17, p. 59. 19 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed., São Paulo: RT, 2003. 20 NOVAIS, Aline Arquette leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo : RT, 2001, v 17, p. 51. 21

MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed, 2005, p. 12.


É mister salientar que as cláusulas abusivas serão consideradas nulas pelo Poder Judiciário mesmo que aceita conscientemente pelo consumidor, tal como elucida Claudia Lima Marques em sua obra:

O Poder judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Publico e mesmo, incidentalmente, ex officio. A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o Direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo.(MARQUES, 2003, p.741). 23

Observa-se na citação acima, que a declaração de nulidade absoluta é declarada pelo Poder Judiciário a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, pelo Ministério Público e ex officio. Por fim, insta salientar que o legislador obteve êxito, quando, através do Código de Defesa do Consumidor suprimiu a autonomia da vontade a um patamar inferior ao princípio da equidade, como forma de atingir o fim colimado na relação contratual, qual seja a justiça e o equilíbrio contratual.

2.6. Princípio da Inversão do Ônus da Prova

O Código de defesa do consumidor contempla em seu rol a proteção ao consumidor na fase probatória, no que tange a inversão do ônus da prova (Art. 6º, VIII). Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

O Código de Processo Civil dispõe em seu art 333, I que:

Art. 333 O ônus da prova incube: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

22

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.

46 23

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed., São Paulo: RT, 2003, p. 741.


Assim, segundo o CPC, cabe o ônus da prova àquele que aciona a justiça. O legislador compreende que o fornecedor possui melhores condições para produzir a prova do fato e desta forma inverte o ônus da prova. 24

24

103

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.


CAPÍTULO III 3. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO CONSUMIDOR

A responsabilidade civil no que tange a relação de consumo deve ser debatida com o propósito de conscientizar que as relações entre quem compra e quem vende se baseia no respeito aos direitos e deveres das partes. Insta salientar que a não observância destes gera conseqüências à parte infratora. Esta conseqüência é a responsabilidade civil propriamente dita. A responsabilidade atinge a todos, pois todos os atos da vida civil estão direta ou indiretamente elencados na legislação. O dever de ressarcimento nasce quando alguém viola uma norma e ou obrigação, gerando prejuízo a outrem. Note-se que, o descumprimento de relações contratuais e ate mesmo de relações extracontratuais, tal como a boa convivência entre os indivíduos, encontra a responsabilidade civil. Cada individuo responde na medida de sua infração, desta forma a responsabilidade pode ser civil, penal ou administrativa. Assim, quando um funcionário publico viola normas internas da administração, este responderá pelo ilícito administrativo sendo punido após a devida apuração. Da mesma forma, aquele que viola as normas previstas no Código Penal responderá penalmente como incurso do delito cometido. 25 Enfim, o que se entende é que o prejuízo gera responsabilidade, da devida natureza, que tem como conseqüência a indenização ou dever de ressarcimento, que nada mais é que compensação pelo dano causado.

3.1. Responsabilidade Objetiva e Subjetiva

A responsabilidade civil possui como fundamento a culpa do agente e o risco do empreendimento, sendo que, a culpa do agente inspirou a teoria da responsabilidade subjetiva. O risco teve origem nas transformações operadas na sociedade, trazendo a idéia de risco como fundamento para a responsabilização objetiva, no qual a culpa já é imputada objetivamente ao

25

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.


agente, sendo necessária a comprovação do nexo causal e o dano. 26 A teoria da culpa, denominada teoria da responsabilidade subjetiva, afirma que para a responsabilização de alguém, é necessário que a este possa ser imputada alguma conduta contraria ao direito, e que tenha esta pessoa agido com culpa (negligencia, imprudência, imperícia ou mesmo o dolo do agente causador do dano), demonstrando se o mesmo quis o resultado ou mesmo atuou com leviandade(culpa).27 A responsabilidade objetiva significa que o fornecedor será responsabilizado pela indenização, mesmo que não tenha agido com culpa, bastando o consumidor provar a existência do fato e do nexo causal para obter a indenização. Ao adotar a responsabilidade objetiva em seu art. 12, o Código de Defesa do Consumidor colocou o Brasil na posição de um avançado sistema jurídico de proteção do consumidor, a exemplo de outros países com tradição nesse aspecto. Agora não importa mais se o responsável agiu com culpa ao colocar o produto no mercado, basta que a vitima demonstre o nexo causal e o dano.

Art.12 O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1.º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – sua apresentação II- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam III – a época em que foi colocado no mercado § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado §3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

No entanto, percebe-se que a responsabilidade objetiva é aplicada a qualquer situação danosa, alcançando, dentre outros, acidentes por fato do produto ou do serviço

( art. 12);

vícios do produto ou do serviço (art.18); oferta ou publicidade enganosa ou abusiva ( art 30 e seg. e 36).

26

MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed, 2005. 27 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V, MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2003


3.2. Responsabilidade Aquiliana e Contratual

A responsabilidade por inadimplemento contratual opera entre os agentes jurídicos que se formulam reciprocamente regras num contrato, ou seja, é a responsabilidade que deriva do descumprimento de obrigação constante num contrato. As partes se obrigam e, caso deixem de realizar as obrigações, submetem-se ao dever de reparar o dano causado pelo descumprimento da obrigação assumida. 28 Na responsabilidade civil extracontratual, não existe qualquer liame jurídico entre as partes. Como o próprio nome declina, deriva de uma relação jurídica extracontratual, denominada

também

de

responsabilidade

civil

aquiliana.

Esta

modalidade

de

responsabilidade, justifica-se pelo descumprimento do dever legal imposto ao agente de não prejudicar ninguém. Antônio Lindbergh C. Monteiro, apud Plínio Lacerda Martins (2005, p. 74 ), leciona que, “quando preexiste o vínculo obrigacional, aparece a responsabilidade contratual. Na ausência dele, o dever de ressarcir funda-se na responsabilidade extracontratual ou aquiliana”. 29 No entanto, a doutrina justifica que a diferença entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual reside no vínculo obrigacional. O Prof. Sérgio Cavalieri, apud Plínio Lacerda Martins (2005, p. 74), sustenta que: tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado estiver previsto no contrato” (CAVALIERI, p. 74) 30

Diante das diferenças apontadas entre as responsabilidades contratuais e extracontratuais, o CDC em seus arts. 12 e 14 preferiu adotar a unificação destas responsabilidades em prol da proteção às vitimas expostas aos riscos de consumo, adotandose a responsabilidade objetiva, independente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores.

28

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed, 2005, p. 74. 29

30

MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed, 2005, p. 74.


3.3. Responsabilidade pelo fato do Produto/Serviço

O Código de Defesa do Consumidor atribui a quem fornece um produto ou serviço defeituoso o dever de reparar o dano causado ao consumidor. É a responsabilidade objetiva que os art.12 e 14 do CDC expressam quanto ao dever do fornecedor em indenizar independente da existência de culpa. O fornecedor poderá isentar-se da responsabilidade de indenizar pelo fato do produto ou serviço defeituoso quando provar que o defeito inexiste e a culpa é exclusiva do consumidor, ou na hipótese do produto, quando provar que não o colocou no mercado.

Art. 12, § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.

será

Art. 14, § 3º O fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar; I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na responsabilidade pelos fatos do produto e do serviço o defeito ultrapassa, em muito, o limite valorativo do produto ou serviço, causando danos à saúde ou segurança do consumidor. Assim, quando a anomalia resulta apenas em deficiência no funcionamento do produto ou serviço, mas não coloca em risco a saúde ou segurança do consumidor não se fala em defeito, mas em vício. Portanto, o fato do produto ou serviço está ligado a defeito, que, por sua vez, está ligado a dano. 31 O Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, adotou a responsabilidade objetiva mitigada, cabendo ao consumidor mostrar a verossimilhança do dano, o prejuízo e o nexo de causalidade entre eles. Ao fornecedor cabe desconstituir o risco e o nexo causal. A respeito da responsabilidade pelo fato do serviço defeituoso, o art 14 do CDC menciona que: Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Na responsabilidade pelos fatos do produto ou serviços o comerciante responde subsidiariamente, pois os obrigados principais são o fabricante, o produtor, o construtor e o 31

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2000


importador. Assim, só será responsabilizado quando aqueles não puderem ser identificados, quando o produto fornecido não for devidamente identificado, ou ainda, quando não conservar os produtos perecíveis adequadamente. É o que estabelece o art. 13 do CDC.

Art. 13 O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

3.4. Responsabilidade pelo Vício do Produto

Quando uma anomalia resulta apenas em deficiência no funcionamento do produto ou serviço, mas não coloca em risco a saúde ou segurança do consumidor não se fala em defeito, mas em vício. Vale ressaltar que os vícios de adequação previstos no art. 18 e seguintes do CDC, suscitam uma desvantagem econômica para o consumidor, porém, a perda patrimonial não ultrapassa os limites valorativos do produto ou serviço defeituoso versando, sobre a quantidade ou qualidade do vício. Conforme salientado, na responsabilidade pelos vícios do produto ou serviço, o fornecedor possui a responsabilidade objetiva e solidária pela exposição do produto numa relação de consumo. O comerciante também responde solidariamente, juntamente com todos os envolvidos na cadeia produtiva e distributiva, conforme salienta o art. 18 do CDC: Art. 18 Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor..., podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Diante da analise feita ao CDC, percebe-se que o art. 20 não menciona de forma expressa a responsabilidade solidária no caso de um vicio de qualidade no serviço efetivado. No entanto, o art. 7º, parágrafo único do CDC, dispõe que, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Art 7º (...)


Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondem solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Apesar da seção referente aos vícios do produto ou serviço não especificar no CDC nenhuma excludente de responsabilidade, pode-se dizer que aquela prevista para os fatos do produto ou serviços, tais como a inexistência do defeito e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, também são aplicáveis aos vícios. 32

3.5. Causas de Exclusão da Responsabilidade Civil no CDC

A regra, como visto, é a responsabilização do fornecedor, fabricante, produtor, construtor ou importador e eventualmente o comerciante, pelos danos causados ao consumidor por defeitos dos produtos e serviços, desde que demonstrada a relação de causalidade entre as partes. No entanto, algumas situações, excluem a responsabilidade do fornecedor conforme preconiza o Código de Defesa do Consumidor em seu art 12, § 3º e art 14, § 3º:

Art. 12, § 3º O fabricante, o contrutor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II- que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14, § 3º O fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar; I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

3.5.1. Da não colocação do produto no mercado

Nessa excludente se o fornecedor demonstrar que não colocou o produto no mercado, não responderá por eventuais danos por ele causados. No entanto, a responsabilização incidirá sobre o real fornecedor ou sobre quem supostamente tenha colocado o produto ou serviço no mercado. Logicamente, é a colocação do produto no mercado é que dá ensejo a responsabilidade do consumidor. No entanto, o produto pode até ser defeituoso, mas se não foi colocado no mercado, não há que se falar em responsabilidade 32

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2000


3.5.2. Da inexistência do defeito

Essa excludente encontra-se prevista no art. 12 § 3º, II e no art. 14, § 3º, I, e estabelece que o fornecedor é o responsável pela colocação do produto ou serviço no mercado. Apesar da existência do dano, o defeito apontado pelo lesado inexiste. Logo, se os danos existentes não decorrem do defeito, não há que se falar em indenização, pois estes danos podem ter se dado em função de causa diversa, não imputável ao fornecedor.

3.5.3. Da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

Nesta excludente com dispositivo legal previsto no art. 12 § 3º, III, a culpa exclusiva tanto do consumidor quanto de terceiro exclui a responsabilidade do fornecedor. Nos

casos

em que o comportamento do consumidor seja a única causa do acidente de consumo, não existindo nenhum defeito no produto, não resta duvida que a culpa é exclusivamente do consumidor, não se cogitando a hipótese de obrigação de indenizar por parte do fornecedor. Segundo entendimento de João Batista de Almeida, só a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro exclui a responsabilidade do fornecedor. A culpa concorrente não a exclui e conduz a uma redução do quantum indenizatório. 33 Há uma grande polemica quando se fala em culpa concorrente. Sergio Cavalieri Filho considera que é possível falar-se em participação da vítima no resultado mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, o que ocorrerá somente em situações excepcionais, em que não haja defeito no produto. Entretanto, adverte o autor que "se, embora culposo, o fato da vítima é inócuo para a produção do resultado, não pode ela atuar como minorante da responsabilidade do fornecedor". 34 Diante do entendimento deste, a partir do momento que é identificado defeito no produto, sem o qual não haveria o dano, a responsabilidade do fornecedor é integral, independente se a vítima tenha agido com culpa. Outro fator relevante consiste no conhecimento por parte da vitima, quanto a um eventual defeito do produto que represente perigo a mesma. Neste caso, o lesado agindo de forma consciente e voluntária, não poderá ser atribuída ao fornecedor qualquer responsabilidade. 35

33 34 35

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 3ª edição. Saraiva. P. 433. ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003


Quanto à culpa exclusiva de terceiro, Sergio Cavalieri Filho entende que devem ser aplicados os mesmos princípios contidos no fato exclusivo do consumidor, ao dizer o seguinte: Tal como se põe para o fato exclusivo do consumidor, só haverá a exclusão da responsabilidade do fornecedor se o acidente de consumo tiver por causa o fato exclusivo, não concorrendo qualquer defeito do produto. A culpa de terceiro, repitase, perde toda e qualquer relevância desde que evidenciado que sem o defeito do produto ou serviço o dano não teria ocorrido. (CAVALIERE, p. 434) 36

3.5.4 Caso fortuito ou força maior

O CDC não estabeleceu como causas de excludente de responsabilidade entre as demais causas elencadas. Apesar de não previstas expressamente na lei de proteção, ambas hipóteses, exclui a responsabilidade do fornecedor, haja vista que também quebram a relação de causalidade entre o defeito do produto e o dano causado ao consumidor. Plínio Lacerda Martins menciona em sua obra que, o art 393 do Código Civil estabelece o caso fortuito e a força maior como forma de exoneração de responsabilidade, onde afirma que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não houver por eles responsabilizado, afirmando ainda o parágrafo único em comento, que o “caso fortuito ou força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.37

Art. 393 O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

36

37

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 3ª edição. Saraiva. P. 434.

MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed, 2005, p. 92


CAPÍTULO IV 4. CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Prefacialmente, antes de adentrarmos no âmbito específico das cláusulas abusivas, fazse de extrema necessidade analisarmos, mesmo que de forma ampla, a proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor. Verifica-se que o Capítulo VI, intitulado “Da proteção Contratual”, dispõe em sua primeira seção, acerca das “Disposições Gerais”, que estabelecem regras comuns aos contratos de consumo, de maneira a proteger o consumidor das práticas impostas pelo fornecedor e, com isso, chegar a um equilíbrio nas relações de consumo. A mencionada proteção pode ser entendida como uma limitação à liberdade contratual. Isto pois, a idéia de livre contratação em virtude do princípio de que todos são iguais perante a lei sofreu algumas restrições. Ora, a partir do momento em que o Estado vislumbra o desequilíbrio nas relações de consumo tendentes a beneficiar os fornecedores, faz ele presente em tais relações, limitando, assim, a maneira e possibilidade de contratação das partes, é o denominado pela doutrina e jurisprudência de “dirigismo contratual”. Neste sentido, sustenta João Batista de Almeida: A intervenção estatal fez-se presente nessa área, procurando compensar o desequilíbrio existente entres as partes contratantes, é dizer, entre o fornecedor, economicamente mais bem aquinhoado, e o consumidor, mais fraco econômica e socialmente, no intuito de superar a inferioridade deste último com uma superioridade jurídica. A principal manifestação da intervenção estatal é o dirigismo contratual, que vem a ser a imposição de limitações à liberdade contratual, pelo Estado, com o objetivo de proteger o consumidor hipossuficiente, mediante a promulgação de leis que impõem ou proíbem certo conteúdo de contratos, limitando sensivelmente a autonomia da vontade.(ALMEIDA, 2003, p. 135). 38

Desta forma, o CDC, objetivando a maior proteção do consumidor, estabeleceu uma série de regras tendentes a delimitar as relações de consumo, inclusive na fase pré-contratual. João Batista de Almeida esclarece algumas peculiaridades acerca desta proteção nesta fase: Na fase pré-contratual, desde que suficiente precisa, a oferta vincula o fornecedor, ou seja, obriga-o a prestá-la, ou seja, à contratação e ao respectivo inadimplemento. Bem por isso as características do produto ou serviço, veiculadas quando da oferta, por informação ou publicidade, passam a integrar o contrato (CDC, art. 30). 39

38

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.

135. 39

Idem, p. 137.


Confirmando o raciocínio supra, sustenta Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem: A tendência atual é a de examinar a qualidade da vontade manifestada pelo contratante mais fraco, mais do que a sua simples manifestação: somente a vontade racional, a vontade realmente livre (autônoma) e informada, legitima, isto é, tem o poder de ditar a formação e, por conseqüência, os efeitos dos contratos entre consumidor e fornecedor. A tendência atual é a de examinar também a conduta negocial do fornecedor, valorando-a e controlando-a, dependendo da conduta (abusiva ou não) na formação do vínculo (informações prévias, acesso ao contrato, envio de mercadorias não requeridas etc.) e a interpretação de a quais obrigações o consumidor está vinculado (cláusulas, promessas dos vendedores, prospectos, publicidade, sites etc.).(MARQUES, 2003, p. 407) 40

Ademais, outro importante ponto sobre as cláusulas contratuais em geral, diz respeito à forma de interpretação das mesmas que, em caso de dupla interpretação, será utilizada aquela mais benéfica ao consumidor. Tal já era o entendimento há muito tempo da jurisprudência, sendo que o legislador, ao editar a Lei 8.078/90, apenas tornou lei tal raciocínio, como bem aponta João Batista de Almeida: Em função do cunho protetivo que se pretendeu emprestar à nova legislação e da sedimentação jurisprudencial da matéria, o legislador acolheu integralmente a orientação pretoriana, ao dispor que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor” (art. 47). O que fazia até então, com base no entendimento dos tribunais, agora terá por fundamento a própria lei.(ALMEIDA, 2003, p. 135) 41

Tal entendimento e atual preceito legal torna-se necessário para que o equilíbrio contratual almejado se efetive, diante da plena possibilidade do fornecedor (principalmente ao se tratar de contratos de adesão) estipular, eventualmente, alguma cláusula obscura, omissa, ou mesmo que gere ambigüidade.

4.1. As Cláusulas Abusivas no Código de Defesa do Consumidor e sua Nulidade

Considerando as regras gerais apontadas no tópico anterior, percebe-se, ainda, que tamanha é a preocupação em realizar o equilíbrio nas relações de consumo, que o legislador pátrio tratou de disciplinar na seção II, do capítulo VI, do Título I, acerca das cláusulas abusivas.

40

MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V, MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2003, p. 407. 41 ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 135.


Neste raciocínio, Cláudia Lima Marques traz à baila o princípio da equidade contratual, sendo este um dos importantes meios e bases que deve nortear os contratos realizados: Nota-se que, concluído o contrato entre o fornecedor e o consumidor, quando o pacto deve surtir seus efeitos, deve ser executado pelas partes, impões a nova Lei o respeito a um novo princípio norteador das partes, é o Princípio da equidade contratual, do equilíbrio de direitos e deveres nos contratos, para alcançar a justiça contratual.(MARQUES, 2003, p. 741) 42

As cláusulas podem ser entendidas como aquelas dispostas em eventuais acordos que tendem a beneficiar de forma exorbitante a parte mais forte nas relações de consumo (fornecedor). Destarte, Nelson Nery Júnior as conceitua como “aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda, excessivas.” 43 Corroborando o conceito, sustenta Hélio Zagheto Gama que “as cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam.” 44 Já Cláudia Lima Marques afirma que para definir o que seja a abusividade existem duas fórmulas: Para definir a abusividade dois caminhos podem ser seguidos: uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso do direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais e um poder (direito) concedido a um agente, ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade mais com paradigmas modernos, como a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, o desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou comutatividade do exigido no contrato.(MARQUES, 2003, p. 768) 45

O legislador do Código de Defesa do consumidor, preferindo não conceituar o que venha a ser tal abusividade, decidiu apontá-la em casos determinados, facultar sua

42

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 741. 43 NERY JÚNIO,.Nelson. Código de Processo Civil Comentado, p. 1.379 44 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor, p.108 45 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 768.


determinação à jurisprudência e presumir a abusividade, como bem salienta Cláudia Lima Marques: Expressão muito utilizada na doutrina e na jurisprudência atual, é ela poucas vezes definida e o próprio CDC absteve-se de uma definição legal, preferindo indicar a abusividade em casos expressos (art. 53, por exemplo), deixar sua determinação para a jurisprudência (através de cláusulas gerais, como a do art. 51, IV) ou presumir a abusividade em alguns casos e práticas (lista dos arts. 39 e 51).( MARQUES, 2003, p. 767) 46

Compulsando o CDC, verificamos que grande parte das cláusulas abusivas estão elencadas em seu art. 51, que assim dispõe: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.” § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. 46

Idem, p. 767.


§ 3° (Vetado). § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Ao primeiro súbito de vista, percebe-se a grande repressão no caso da existência das cláusulas abusivas, uma vez que são elas consideradas nulas de pleno direito. Sobre esta circunstância, que é uma das principais características das cláusulas abusivas, leciona Nelson Nery Júnior: No regime jurídico do CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isto quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou o tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão.(NERY JUNIOR, p. 367) 47

Corroborando tal entendimento e asseverando que, por serem nulas de pleno direito, devem ser as cláusulas abusivas interpretadas como nulas de pleno direito, leciona Cláudia Lima Marques: As normas do CDC são de ordem pública e origem constitucional, de onde retira-se que a nulidade de pleno direito aqui deve ser interpretada como nulidade absoluta cominada (art. 145, V, do CCBr./ 16 e art. 166, VI e VII, do CCBr./2002), proibindo o CDC expressamente estes abusos (arts. 51 e 53 do CDC). Esta conclusão é de suma importância para permitir a atuação eficaz do Judiciário brasileiro identificando de ofício tais cláusulas, apesar da passividade e submissão dos consumidores individualmente considerados. A jurisprudência brasileira, em especial o STJ, já pacificou a questão, pois considerou que é possível ao Judiciário atuar ex officio na proteção dos consumidor para controle (em concreto) das cláusulas abusivas em contratos de consumo.(MARQUES, 2003, p.776) 48

Chamam a atenção Giordano Bruno e César Fiuza, ainda no que tange ao próprio caput do artigo, acerca da não taxatividade das cláusulas abusivas: Ainda no caput desse artigo, através da expressão “entre outras”, depreende-se uma importante informação: o elenco das cláusulas abusivas não é exaustivo, mas exemplificativo, não estão enunciadas em numerus clausus e sim em numerus apertus.(FIUZA, 2002, p. 124) 49

E concluem o raciocínio os mencionados autores: Também contribuem para essa ampliação o inciso IV, que institui as cláusulas gerais da boa fé e da equidade, que são modelos abertos que deixam ao juiz a tarefa de 47

NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 367; 48 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 776. 49 FIUZA, César, SOARES ROBERTO, Giordano Bruno. Contratos de adesão. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 124.


considerar se as partes, em sua performance contratual, se portaram conforme elas, e o inciso XV, que, segundo Nelson Nery Júnior, contém uma norma de encerramento, dando condições ao juiz reputar por abusiva a cláusula que “esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.(FIUZA, 2002, p. 124) 50 .

A partir disto é que se nota que o Decreto 2.181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, trata, também de estabelecer que a Secretaria de Direito Econômico divulga, anualmente, xxx elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, conforme se vê no art. 56, do mencionado texto normativo:

Art. 56. Na forma do art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a Secretaria de Direito Econômico divulgará, anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, notadamente para o fim de aplicação do disposto no art. IV do art. 22 deste Decreto.

Outra questão interessante que se vê no parágrafo segundo do artigo 51 do CDC, é o fato de que as cláusulas abusivas não invalidam todo o contrato. Sobre tal fato, assevera César Fiuza e Giordano Bruno: Assim, a cláusula que for considerada abusiva, encontrada em qualquer contrato, deverá ser declarada nula, ou seja, reputada como não escrita. Conforme o § 2º do artigo em tela, a nulidade de uma cláusula não contém o poder de invalidar o contrato “exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.(FIUZA, 2002, p. 125) 51

Outro ponto do CDC que dispõe expressamente acerca das cláusulas abusivas é o artigo 53, do mencionado diploma legal: Art. 53. Nos contatos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto.

Ao contrapor tal artigo com o inciso IV, do art. 51, do CDC, verifica-se que o primeiro restringe especificamente alguns tipos de contratos e, também, apenas alguns tipos de cláusulas, sendo este ponto uma das críticas de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem: Mister não desconhecer o potencial pedagógico do art. 53 do CDC e da declaração expressa da nulidade deste tio de cláusula. Aqui também a cláusula geral do art. 51, IV, poderia ser utilizada, como norma mais abrangente, capaz de esclarecer melhor a razão de dita abusividade. O art. 53, apesar de norma expressa, restringe-se à 50 51

Idem. Ibidem, p. 125.


determinação da nulidade ex lege de um determinado tipo de cláusula e pode, pois, dar razão a interpretações restritivas, como que limitando a abusividade, a cláusula da perda total, e autorizando todas as outras cláusulas de perda parcial das prestações já pagas. A cláusula geral do art. 51, IV, ao contrário, ao exigir o exercício de concentração do juiz, está a esclarecer o motivo de tal nulidade e da reação negativa do direito, sendo mais útil uma análise exemplificativa com a nossa.(MARQUES, 2003, p. 704) 52

A crítica se mostra ponderada e coerente, uma vez que, como ressaltado pela autora acima, pode-se gerar uma interpretação de que apenas as cláusulas que estipulam a perda total das prestações estariam eivadas de nulidade. Insta salientar, que a Seção II, que trata, como já dito, das “Cláusulas Abusivas”, traz ainda em seu artigo 52 a determinação de que no fornecimento de produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamentos ao consumidor, o fornecedor deverá informar a parte mais vulnerável acerca de alguns pontos, tais como o preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional, o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, etc. Por fim, ressalta-se contidos na seção II, “Das cláusulas Abusivas”, são os que, de forma expressa prevêem tais cláusulas em nosso Código de Defesa do Consumidor.

4.2. Meios de Controle das Cláusulas Abusivas

Após a análise do que constitui uma cláusula abusiva ou mesmo quais são elas em nosso direito pátrio, deve-se examinar, também, quais os meios de controle daquelas. Como já percebido, as cláusulas abusivas correspondem a um relevante mecanismo de proteção contratual assim sendo, podem ser controladas tanto no âmbito administrativo quanto judicial.

Controle Judicial

O controle judicial, ou seja, aquele exercido por meio do Poder Judiciário, pode se dar em concreto ou em abstrato. O Controle concreto é uma própria conseqüência do dever que tem o juiz de declarar ex officio as cláusulas abusivas, como bem aponta Cláudia Lima Marques:

52

MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V, MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2003, p. 704.


A escolha da nulidade absoluta como sanção para as cláusulas abusivas descritas no art. 51 do CDC, nulidade esta que deverá ser decretada ex offcio pelo juiz brasileiro, faz antever a grande importância que terá o chamado controle incidente, concreto, do conteúdo e do equilíbrio contratual. (MARQUES, 2003, p. 951) 53

Giordano Bruno e César Fiuza conceituam que o controle realiza-se em concreto: (...) quando determinada cláusula é trazida à apreciação do juiz. Se este a considerar abusiva, deve, mesmo de ofício, decretar sua nulidade.

E ensinam, também, acerca do controle abstrato: Pelo modo abstrato, o controle judicial realiza-se mediante propositura de ação pelo Ministério Público para a decretação de nulidade de cláusula, mesmo antes de sua integração a qualquer contrato individual e, ainda, para a proibição de seu uso em futuros contratos. Qualquer consumidor ou entidade que o represente pode requerer ao Ministério Público essa providência. Tal prerrogativa está prevista no art. 51, § 4º do CDC transcrito. Torna-se desnecessário defender sua importância, vez que tem visivelmente o nobre propósito de evitar que o consumidor seja lesado. Aqui não é necessária a verificação de prejuízo a algum consumidor, mas tão-somente o potencial lesivo de determinada cláusula contratual.

Verifica-se que o controle judicial pode ser classificado, inclusive, pelo momento em que se é utilizado, como por exemplo, de forma preventiva, ou seja, antes de utilizar um contrato que as preveja. Acerca de tal controle, assevera Carlos Alberto Bittar: O controle judiciário, através da prestação da tutela jurisdicional, que pode controlar as cláusulas contratuais gerais, atuando de forma preventiva, e no que tange aos contratos de adesão, pode revê-los ou interpretá-los, ou ajustá-los a seus termos adequados.(BITTAR, 1991, p. 89) 54

Assim, há de se verificar que o controle jurisdicional é encontrado tanto em sua forma preventiva quanto repressiva, bem como de maneira concreta ou abstrata.

Controle Administrativo

O controle administrativo é aquele exercido por meio da Administração Pública, ao analisar e gerir as diversas formas de contratar dos particulares. Assim, leciona Carlos Alberto Bittar: O primeiro pode ser exercido através da aprovação das cláusulas contratuais gerais pela Administração Pública, havendo assim uma grande ingerência do Estado na vontade de contratar. E, diga-se de passagem, através da elaboração das normas que 53

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 951. 54 BITTAR, Carlos Alberto. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas. São Paulo. Saraiva: 1991, p.89.


dispõem sobre as cláusulas abusivas e os contratos de adessão. (BITTAR, 1991, p. 89) 55

Ainda, verifica-se que dois dispositivos do CDC que foram aprovados pelo Congresso Nacional e que tratavam sobre o controle administrativo, foram vetados pelo Presidente da República, sendo eles: Art. 51. § 3º - O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas gerais, cuja decisão terá caráter geral. Art. 54. § 5º - Cópia do formulário-padrão será remetida ao Ministério Público que, mediante inquérito civil, poderá efetuar o controle preventivo das cláusulas gerais dos contratos de adesão.

Sobre tais notas, argumentam Giordano Bruno e César Fiuza que os mesmos “trariam significativo avanço na tutela do contraente débil”56 e concluem seu raciocínio informando que: Este tipo de controle não se refere especificadamente, como pode parecer, aos contratos de adesão. O primeiro dispositivo citado permitiria que o Ministério Público promovesse inquérito civil, a fim de analisar todo tipo de cláusulas, encontráveis em contratos de qualquer natureza. Já o segundo dispositivo insere-se na seção reservada à disciplina específica dos contratos de adesão e somente a eles dizia respeito. Aqui, encontrava-se uma das maiores inovações do Código e um dos melhores motivos para um estudo específico dos contatos de adesão.(FIUZA, 2002, p. 127) 57

Contudo, há entendimento de que este tipo de controle pode ser feito com base na Lei da Ação Civil Pública – lei 7.347/85. Insta salientar, ainda, acerca da matéria de controle das cláusulas abusivas, que há corrente que defende a existência do controle legislativo, sendo este aquele realizado através da edição de normas, nos ditamos do CDC. Neste sentido, leciona Carlos Alberto Bittar que o “controle legislativo se consubstancia na orientação adotada pelo Código, através da elaboração das normas que dispõem sobre as cláusulas e os contratos de adesão”(BITTAR, 1991, p 89) 58 .

55

Idem. FIUZA, César, SOARES ROBERTO, Giordano Bruno. Contratos de adesão. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 127. 57 Idem. 58 BITTAR, Carlos Alberto. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas. São Paulo. Saraiva: 1991, p.89. 56


4.3. Razão de Proteção do Consumidor

Como exaustivamente visto ao longo da presente pesquisa, o Mundo atual, tem como uma das principais características o modelo capitalista e, a partir disto, a necessária ocorrência das relações de consumo, como forma de transmissão de riquezas. Ainda, verificou-se que tal relação é constituída por duas partes, o consumidor de um lado e do outro, o fornecedor, sendo certo que esta, é tida como a parte mais robusta nesta relação e, justamente em razão da enorme diferença entre elas, é que se justifica a tutela daquela mais vulnerável, o consumidor. Em regra, as partes constantes em qualquer contrato busca um acordo que as beneficiem e, em um contrato de consumo, esta regra não está ausente. Contudo, devido às peculiaridades das partes nas relações de consumo, nota-se que o fornecedor tem toda uma estrutura para auferir um maior ganho através dos consumidores. Ora, esta conclusão advém da própria análise de que os consumidores não são autosuficientes e, assim, precisam buscar no mercado produtos e serviços que necessita, sendo que é nesta hora que o fornecedor se exalta. Percebe-se que sendo o fornecedor a pessoa responsável por fazer chegar aos consumidores os bens e serviços, poderia, em tese ele delimitar quais os meios em que se daria tal acordo. Esta situação se agrava ainda mais, quando se está presente em uma época em que contratos de adesão (próprios para o consumo em massa) são utilizados como via de regra. Assim, sentiu o Estado a necessidade de organizar e delimitar algumas regras acerca das relações de consumo, sendo a principal delas, a partir daquelas contidas na Carta Magna, o Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90). Ademais, nota-se que o CDC veio atacar os próprios contratos de consumo, como não poderia deixar de ser e, assim, proibindo a utilização de cláusulas que tornassem o consumidor ainda mais frágil perante o fornecedor, ou seja, as cláusulas abusivas. As cláusulas que mais delimitem desvantagens ou restringem de alguma forma a opção ou liberdade do consumidor são tidas como proibidas para, desta forma, chegar ao equilíbrio da relação. Nada mais natural e lógico que, para atingir tal equilíbrio, se ataque a própria forma de que, outrora, foi utilizada para causar tal prejuízo, as cláusulas abusivas. Destarte, vislumbra-se que a proibição das cláusulas abusivas são de suma importância para que se chegue ao equilíbrio das relações de consumo.


CONCLUSÃO

Com o advento da revolução industrial, tecnológica e social o desenvolvimento das relações comerciais, fez surgir a preocupação com a proteção da sociedade, que por sua vez é parte mais frágil de tal relação. Logo, a proteção do consumidor é uma decorrência natural do processo evolutivo, praticando por sua vez sensíveis mudanças nas relações de consumo, deixando o consumidor desnudo de proteção em detrimento da crescente evolução das relações comerciais. Como foi abordada nesta pesquisa a proteção do consumidor surgiu gradativamente, não dando a sociedade a proteção necessária para o apaziguamento das relações de consumo, visto que esta encontrava-se sempre em uma posição inferior ao fornecedor. A desigualdade foi sendo estirpada gradualmente, de modo que a proteção abarcasse uma leva maior de relações. Diante da análise do Código de Defesa do Consumidor, percebe-se que este tem como objetivo a proteção integral do consumidor em face do fornecedor. Sendo que tal proteção surge pela determinação de se cumprir a igualdade contratual, independentemente da posição ou condição de cada parte envolvida. Assim, após o advento da referida lei, o consumidor passou a ter uma proteção de fato, lembrando que tal proteção não é plena, sendo que para atingir sua plenitude alguns entraves ainda têm que ser superados, como por exemplo, a morosidade política, por vezes influenciada por grupos econômicos ansiosos em se verem livres da proteção dispensada aos consumidores, ou em virtude da dificuldade que o Estado tem de exercer seu poder de polícia, sendo que é de conhecimento notório que o Estado por várias vezes não tem condições de fiscalizar de forma abrangente e efetiva todas as regiões e setores econômicos. Com a efetiva proteção os contratos que antes deixavam o consumidor em posição desfavorável, principalmente por meio da utilização de cláusulas abusivas, objeto de controle usado pelos fornecedores, que, estavam em patamar superior aos consumidores, assim, o Estado por meio do Código de Defesa do Consumidor, ataca de forma direta e efetiva as clausulas abusivas, vindo a acabar com a desigualdade contratual.


REFERÊNCIAS

ALMEIDDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

BITTAR, Carlos Alberto. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas. São Paulo. Saraiva: 1991.

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DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 7 ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

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ANEXO Resolução 39/248 da Organização das Nações Unidas sobre proteção do consumidor

Proteção do consumidor A Assembléia Geral, Conselho Econômico e Social recordando resolução 1981/62 de 23 1981 de julho, em o qual o Conselho pediu o Secretário-geral continuar consultas em proteção de consumidor com uma visão para elaborar um jogo de diretrizes gerais para proteção de consumidor, levando em conta as necessidades particularmente do países em desenvolvimento, Assembléia Geral adicional recordando resolução 38/147 de 19 1983 de dezembro, Conselho Econômico e Social notando resolução 1984/63 de 26 1984 de julho, 1. decide adotar as diretrizes para proteção de consumidor anexou o resolução presente; 2. pedidos o Secretário-geral disseminar as diretrizes para Os governos e outras festas interessadas; 3. pedidos todas as organizações do sistema de Nações Unido que elaborado diretrizes e ocumentos relacionados em áreas específicas pertinente a consumidor proteção para os distribuir aos corpos apropriados de Estados individuais.

ANEXO DIRETRIZES PARA PROTEÇÃO DE CONSUMIDOR OBJETIVOS 1. Levando em conta os interesses e precisão de consumidores em todos os países, particularmente esses em países em desenvolvimento; reconhecendo isso consumidores enfrentam freqüentemente desequilíbrios em condições econômicas, níveis educacionais, e poder pechinchando; e tendo em mente que os consumidores deveriam ter o direito ao acesso a produtos não-perigosos, como também o direito para há pouco promover, desenvolvimento econômico e social eqüitativo e sustentável, estas diretrizes, para proteção de consumidor têm os objetivos seguintes: (a) ajudar países alcançar ou manter proteção adequada para a população deles/delas como consumidores; (b) facilitar produção e padrões de distribuição responsável para o necessidades e desejos de consumidores;


(c) encorajar níveis altos de conduta ética para esses envolvidos dentro da produção e distribuição de bens e serviços para consumidores; (d) ajudar países restringir práticas comerciais abusivas por todos empreendimentos aos níveis nacionais e internacionais que adversamente afetam consumidores; (e) facilitar o desenvolvimento de grupos de consumidor independentes; (f) Para co-operação internacional adicional no campo de consumidor proteção; (g) encorajar o desenvolvimento de condições de mercado que provêem os consumidores com maior escolha a mais baixos preços.

II. Princípios gerais 2. Os governos deveriam desenvolver, deveriam fortalecer ou deveriam manter para o consumidor uma forte política de proteção, levando em conta o jogo de diretrizes fora abaixo. Em assim fazendo, cada Governo tem que fixar suas próprias prioridades pela proteção de consumidores conforme as circunstâncias econômicas e sociais do país, e as necessidades de sua população, e tendo em mente os custos e benefícios de medidas propostas.

3. As necessidades legítimas que é pretendido pelas diretrizes, se encontram são as seguintes: (a) A proteção de consumidores de perigos para a saúde deles/delas e segurança; (b) A promoção e proteção dos interesses econômicos de consumidores; (c) Acesso de consumidores para informação adequada para os permitir a fazer escolhas informadas de acordo com desejos individuais e necessidades; (d) educação de Consumidor; (e) Disponibilidade de emenda de consumidor efetiva; (f) Liberdade para formar o consumidor e outros grupos pertinentes ou organizações e a oportunidade de tais organizações para apresentar as visões deles/delas dentro processos decisão-fazendo que os afetam.

4. os governos deveriam prover ou deveriam manter infra-estrutura adequada para desenvolva, instrumento e monitor consumidor proteção políticas. Cuidado especial deveria ser levado para assegurar isso mede para proteção de consumidor é implementado para o benefício de todos os setores da população, particularmente o população rural.


5. todos os empreendimentos deveriam obedecer as leis pertinentes e regulamentos do países nos quais eles negociam. Eles também deveriam conformar para o providências apropriadas de padrões internacionais para proteção de consumidor para o qual as autoridades competentes do país em questão concordou. (Em seguida referências para padrões internacionais nas diretrizes deveriam ser visto no contexto deste parágrafo.)

6. o papel positivo potencial de universidades e público e privado deveriam ser considerados empreendimentos em pesquisa quando o consumidor em desenvolvimento políticas de proteção.

III. Diretrizes 7. as diretrizes seguintes deveriam aplicar ambos a bens casa-produzidos e serviços e para importações. 8. aplicando qualquer procedimento ou regulamentos para proteção de consumidor, devido consideração deveria ser dada a assegurar que eles não se tornam barreiras para comércio internacional e que eles são consistentes com comércio internacional obrigações.

A. Segurança Física 9. os governos deveriam adotar ou deveriam encorajar a adoção de apropriado medidas, incluindo sistemas legais, regulamentos de segurança, nacional ou padrões internacionais, padrões voluntários e a manutenção de segurança registros para assegurar que produtos ou estão seguros para pretendeu ou normalmente uso previsível. 10. Políticas apropriadas deveriam assegurar que bens produziram por fabricantes ou está seguro para pretendeu ou normalmente uso previsível. Esse responsável por trazer bens para o mercado, em particular provedores, exportadores, importadores, varejistas e o igual (em seguida chamado " distribuidores "), deva assegurar que enquanto no cuidado deles/delas estes bens não são feitos inseguro por manipulação imprópria ou armazenamento e que enquanto no cuidado deles/delas não fazem eles fique perigoso por manipulação imprópria ou armazenamento. Consumidores deveriam ser instruído no próprio uso de bens e deveria ser informado dos riscos envolvido dentro planejado ou normalmente uso previsível. Informação


de segurança vital deveria ser carregado a consumidores através de símbolos internacionalmente compreensíveis onde quer que possível. 11. Políticas apropriadas deveriam assegurar que se fabricantes ou distribuidores se dê conta de perigos imprevistos depois que são colocados produtos no mercado, eles deveriam notificar as autoridades pertinentes e, como apropriado, o público sem demora. Governos também deveriam considerar modos de assegurar isso consumidores estão corretamente informados de tal se arrisca. 12. Governos devem, onde apropriado, adote políticas debaixo de qual, se um produto é achado para ser and/or seriamente defeituoso para constituir um significativo e perigo severo até mesmo quando corretamente usado, distribuidores de and/or de fabricantes deva recordar e deva substituir ou deva modificar, ou substitua outro produto para isto; se não é possível fazer isto dentro de um período razoável de tempo, o consumidor deveria ser compensado adequadamente.

B. Promoção e proteção dos interesses econômicos de consumidores 13. Políticas de governo deveriam buscar permitir os consumidores a obter ótimo beneficie dos recursos econômicos deles/delas. Eles também deveriam buscar alcançar o metas de produção satisfatória e padrões de desempenho, adequado, métodos de distribuição, práticas de negócio justas, marketing informativo e proteção efetiva contra práticas que poderiam afetar adversamente o interesses econômicos de consumidores e o exercício de escolha no mercado-lugar. 14. Governos deveriam intensificar os esforços deles/delas para prevenir práticas que são danificando aos interesses econômicos de consumidores por assegurar isso fabricantes, distribuidores e outros envolveram na provisão de bens e serviços aderem a leis estabelecidas e padrões obrigatórios.

Consumidor deveriam ser encorajadas organizações monitorar

práticas adversas, como o adulteração de comidas, falsas ou enganosas reivindicações comercializando e conserta fraudes. 15. Governos deveriam desenvolver, fortaleça ou mantém, como pode ser o caso, medidas relativo ao controle de negócio abusivo restritivo e outro práticas que podem ser prejudicial a consumidores, inclusive meios para o execução de tal mede. Nesta conexão, deveriam estar os Governos guiado pelo compromisso deles/delas ao Jogo de Multilaterally Agreed Eqüitativo Princípios e Regras para o Controle de Práticas Empresariais Restritivas adotado pela Assembléia Geral em resolução 35/63 de 5 1980 de dezembro.


16.

Os governos deveriam adotar ou deveriam manter políticas que fazem claras o

responsabilidade do produtor para assegurar que bens conhecem demandas razoáveis de durabilidade, utilidade e confiança, e é vestido ao propósito para qual eles são planejados, e que o vendedor deveria ver que estas exigências são se encontrado. Políticas semelhantes deveriam aplicar à provisão de serviços. 17. Governos deveriam encorajar feira e competição efetiva em ordem para proporcione para os consumidores a maior gama de escolha entre produtos e serviços ao mais baixo custo. 18. Governos devem, onde apropriado, cuide disto isso os fabricantes varejistas de and/or asseguram disponibilidade adequada de serviço depois de-de vendas seguro e partes excedentes. 19. Deveriam ser protegidos os consumidores de tais abusos contratuais como unilateral contratos standards, exclusão de direitos essenciais em contratos, e unconscionable condiciona de crédito por vendedores. 20. Marketing de promoção e práticas de vendas deveriam ser guiadas pelo princípio de tratamento justo de consumidores e deveria satisfazer para exigências legais. Isto requer a provisão da informação necessário habilitar os consumidores levar decisões informadas e independentes, como também mede para assegurar isso a informação provida é precisa. 21.

Governos deveriam encorajar tudo interessaram participar dentro o livre fluxo de

informação precisa em todos os aspectos de produtos de consumidor. 22. Governos devem, dentro do próprio contexto nacional deles/delas, encoraje o formulação e implementação por negócio, em co-operação com consumidor, organizações, de códigos de comercializar e outras práticas de negócio para assegurar proteção de consumidor adequada. Também podem ser estabelecidos acordos voluntários juntamente por negócio, organizações de consumidor e outras festas interessadas. Estes códigos deveriam receber publicidade adequada. 23. Governos deveriam revisar legislação que pertence a pesos regularmente e medidas e avalia a suficiência da maquinaria para sua execução.

C. Padrões para a segurança e qualidade de bens de consumo e serviços 24. Governos devem, como apropriado, formule ou promova a elaboração e implementação de padrões, voluntário e outro, ao nacional e níveis internacionais para a segurança e qualidade de bens e conserta e dá eles publicidade apropriada.

Padrões nacionais e


regulamentos para produto deveriam ser revisadas segurança e qualidade de vez em quando para assegurar que eles conformam, onde possível, para geralmente aceitado internacional padrões. 25. Onde um padrão abaixa que o padrão internacional geralmente aceitado está sendo aplicado por causa de condições econômicas locais, todo esforço deveria ser feito elevar aquele padrão o mais cedo possível.

26. Os governos deveriam encorajar e deveriam assegurar a disponibilidade de instalações para teste e certifica a segurança, qualidade e desempenho de consumidor essencial bens e serviços.

D. instalações de Distribuição para bens de consumo essenciais e serviços 27. Governos devem, onde apropriado, considere: (a) Adotando ou mantendo políticas para assegurar a distribuição eficiente de bens e serviços para consumidores; onde políticas apropriadas, específicas devem seja considerado que assegura a distribuição de bens essenciais e serviços onde esta distribuição é em extinção, como poderia ser particularmente o caso dentro rural áreas. Tais políticas poderiam incluir ajuda para a criação de adequado armazenamento e instalações de varejo em centros rurais, incentivos para consumidor ego-ajuda e controle melhor das condições debaixo de qual bens essenciais e são providos serviços em áreas rurais; (b) Encorajando o estabelecimento de co-operação de consumidor e relacionado atividades comerciando, como também informação sobre eles, especialmente em rural áreas.

E. Mede permitindo os consumidores a obter emenda 28.

Os governos deveriam estabelecer ou deveriam manter and/or legal administrativo

medidas para habilitar os consumidores ou, como organizações apropriadas, pertinentes para obtenha emenda por procedimentos formais ou informais que são expeditos, feira, barato e acessível.

Tais procedimentos deveriam levar particular conta das necessidades de

consumidores de baixa-renda. 29. Governos deveriam encorajar todos os empreendimentos para solucionar disputas de consumidor em uma feira, maneira expedita e informal, e estabelecer solo de órgão


mecanismos, incluindo serviços aconselhadores e procedimentos de reclamações informais, que pode prover ajuda a consumidores. 30.

Informação sobre emenda disponível e outros procedimentos disputa-solucionando

deveria ser feito disponível a consumidores.

F. Educação e programas de informação 31. Os governos deveriam desenvolver ou deveriam encorajar o desenvolvimento de general educação de consumidor e programas de informação, tendo em mente o cultural tradições das pessoas interessaram. A pontaria de tal programas deveria ser permita as pessoas a agir como consumidores distintivos, capaz de fabricação um escolha informada de bens e serviços, e consciente dos direitos deles/delas e responsabilidades.

Desenvolvendo tal programas,

deveria estar atenção especial dado às necessidades de consumidores desvantajosos, em áreas rurais e urbanas, consumidores de baixo-renda incluindo e esses com baixa ou não-existente alfabetização níveis. 32. Educação de consumidor deve, onde apropriado, se torne uma parte integrante de o currículo básico do sistema educacional, preferivelmente como um componente de assuntos existentes. 33. Educação de consumidor e programmes de informação deveriam cobrir tal importante aspectos de proteção de consumidor como o seguinte: (a) Saúde, nutrição, prevenção de doenças comida-agüentadas e comida, adulteração; (b) perigos de Produto; (c) labelling de Produto; (d) legislação Pertinente, como obter emenda, e agências e organizações para proteção de consumidor; (e) Informação sobre pesos e medidas, preços, qualidade, condições de crédito, e disponibilidade de necessidades básicas; e (f) Como apropriado, poluição e ambiente.

34. Governos deveriam encorajar organizações de consumidor e outro interessado grupos, inclusive as mídia, para empreender educação e informação programas, particularmente para o benefício de consumidor de baixa-renda se agrupa dentro áreas rurais e urbanas. 35. Negócio deve, onde apropriado, empreenda ou participe dentro efetivo e educação de consumidor pertinente e programas de informação.


36.

Tendo em mente a necessidade para localizar os consumidores rurais e analfabeto

consumidores, os Governos devem, como apropriado, desenvolva ou encoraje o desenvolvimento de programas de informação de consumidor nos meios de comunicação de massa. 37. Os governos deveriam organizar ou deveriam encorajar programmes de treinamento para os pedagogos, os profissionais de meios de comunicação de massa e conselheiros de consumidor, os habilitar, participe levando a cabo informação de consumidor e programmes de educação.

G. Mede relativo a áreas específicas 38. Avançando o consumidor interessa, particularmente em países em desenvolvimento, Governos devem, onde apropriado, dê prioridade a áreas de essencial interesse para a saúde do consumidor, como comida, água e pharmaceuticals. Deveriam ser adotadas políticas ou deveriam ser mantidas para qualidade de produto controle, instalações de distribuição adequadas e seguras, unificou labelling internacional e informação, como também educação e pesquisa programas nestes áreas. Diretrizes de governo com respeito a áreas específicas deveria ser desenvolvido no contexto das providências deste documento. 39. Comida. Ao formular políticas nacionais e planos com respeito a comida, Governos deveriam levar em conta a necessidade de todos os consumidores por comida segurança e deveria apoiar e, até onde possível, adote padrões do Comida e Organização de Agricultura das Nações Unidas e as Saúdes Mundiais Códice de organização Alimentarius ou, na ausência deles/delas, outro geralmente aceitou padrões de comida internacionais.

Os governos

deveriam manter, deveriam desenvolver ou deveriam melhorar segurança de comida mede, enquanto incluindo, enterre alia, critérios de segurança, padrões de comida, e exigências dietéticas e monitorando efetivo, inspeção e avaliação mecanismos. 40. Água. Governos devem, dentro das metas e objetivos fixados para o Provisão de Água Bebendo internacional e Década de Serviço de saúde pública, formule, mantenha ou fortalece políticas nacionais para melhorar a provisão, distribuição e qualidade de água por beber. Consideração devida deveria ser pagada à escolha de níveis apropriados de serviço, qualidade e tecnologia, a necessidade para educação, programas e a importância de participação de comunidade.


41. Pharmaceuticals. Os governos deveriam desenvolver ou deveriam manter adequado padrões, providências e sistemas regulador apropriados por assegurar o qualidade e uso apropriado de pharmaceuticals por integrado nacional drogue políticas que poderiam se dirigir, enterre alia, obtenção, distribuição, produção, autorizando arranjos, sistemas de inscrição e a disponibilidade, de informação segura sobre pharmaceuticals. Fazendo assim, devem os Governos leve conta especial do trabalho e recomendações da Saúde Mundial Organização em pharmaceuticals. Para produtos pertinentes, o uso disso o Esquema de Certificação de organização na Qualidade de Produtos Farmacêuticos Se mudando para Comércio Internacional e outros sistemas de informação internacionais em pharmaceuticals deveria ser encorajado. Também deveriam ser levadas medidas, como destine, promover o uso de nomes non-proprietário internacionais (Hospedarias) para drogas, utilizando o trabalho feito pela Organização de Saúde Mundial. 42.

Além das áreas de prioridade indicadas acima, devem os Governos adote medidas

apropriadas em outras áreas, como praguicida e substâncias químicas em considere onde pertinente, para o uso deles/delas, produção e armazenamento, levando em conta tal saúde pertinente e informações ambientais como Governos podem exija para os produtores prover e incluir no labelling de produtos.

IV. Co-operação internacional 43. Governos devem, especialmente em um regional ou contexto de sub regional: (a) Desenvolva, revise, mantenha ou fortaleça, como apropriado, mecanismos para a troca de informação em políticas nacionais e medidas no campo de proteção de consumidor; (b) Co-opere ou encoraje co-operação no implementação de consumidor políticas de proteção para alcançar maiores resultados dentro de recursos existentes. Exemplos de tal co-operação poderiam ser colaboração na colocação para cima ou uso em comum de testar instalações, procedimentos de prova comuns, troca de informação de consumidor e programas de educação, programas de treinamento em comum e elaboração em comum de regulamentos; (c) Co-opere para melhorar as condições debaixo das quais bens essenciais são ofereceu a consumidores, enquanto dando consideração devida a preço e qualidade. Tal co-operação poderia incluir obtenção em comum de bens essenciais, troca de informação sobre possibilidades de obtenção diferentes e acordos em regional especificações de produto.


44.Os governos deveriam desenvolver ou deveriam fortalecer informação ligações considerando produtos que foram proibidos, retirado ou severamente restringido em ordem para permita outros países importando a se proteger adequadamente contra o efeitos prejudiciais de tais produtos. 45. Governos deveriam trabalhar para assegurar que a qualidade de produtos, e informação relativo a tais produtos, não varie de país a país de certo modo isso teria efeitos prejudiciais em consumidores. 46. Governos deveriam trabalhar para assegurar que políticas e medidas para consumidor é implementada proteção com consideração devida para o deles/delas não barreiras vistosas para comércio internacional, e que eles são consistentes com comércio internacional obrigações. PORTARIA Nº 05, DE 27 DE AGOSTO DE 2002

- Nº166 - Seção 1 - quarta-feira, 28 de agosto de 2002 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO PORTARIA Nº 5, DE 27 DE AGOSTO DE 2002

Complementa o elenco de cláusulas abusivas constante do art. 51 da Lei n º 8.078, de 11 de setembrode

A Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso da atribuição que lhe confere o art. 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, e considerando que constitui dever da Secretaria de Direito Econômico orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor sobre a abusividade de cláusulas insertas em contratos de fornecimento de produtos e serviços, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 do Decreto nº 2.181, de 1997; considerando que o elenco de cláusulas abusivas constante do art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990, é meramente exemplificativo, uma vez que outras estipulações contratuais lesivas ao consumidor defluem do próprio texto legal; considerando que a informação de fornecedores e de consumidores quanto aos seus direitos e deveres promove a melhoria, a transparência, a harmonia, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo; considerando, finalmente, as sugestões oferecidas pelo Ministério Público e pelos PROCONs, bem como decisões judiciais sobre relações de consumo; resolve:


Art. 1º Considerar abusiva, nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, a cláusula que:

I - autorize o envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia; II - imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor; III - autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor; IV - imponha em contratos de seguro-saúde, firmados anteriormente à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar; V - prescreva, em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a não cobertura de doenças de notificação compulsória. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Elisa Silva Ribeiro Baptista de Oliveira


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