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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE DIREITO

JOSÉ ANTONIO BORGES JUNIOR

RESPONSABILIDADE CIVIL DA TEORIA DO RISCO AO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE

VITÓRIA DA CONQUISTA – BAHIA JUNHO - 2008


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JOSÉ ANTONIO BORGES JUNIOR

RESPONSABILIDADE CIVIL DA TEORIA DO RISCO AO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE

Monografia apresentada ao curso de direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Jorge Maia.

VITÓRIA DA CONQUISTA – BAHIA JUNHO - 2008


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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE CURSO DE DIREITO

FOLHA DE APROVAÇÃO DE MONOGRAFIA

JOSÉ ANTÔNIO BORGES JÚNIOR GRADUANDO

RESPONSABILIDADE CIVIL DA TEORIA DO RISCO AO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE TÍTULO

Monografia submetida à banca examinadora designada pela Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA

Nome: Jorge Maia

. Orientador Ms.

Assinatura: _____________________________________

Nome: _________________________________________

Assinatura: _____________________________________

Nome: ________________________________________

Assinatura: _____________________________________


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Dedico este trabalho a todos àqueles que contribuíram na minha formação pessoal e intelectual e em especial meus pais, irmãos, minha amada esposa e minha doce filha.


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Agradeço a Deus, semente da vida e poço de todas as virtudes do qual procuro deleitar-me diariamente com a intenção do amor e do respeito a todos que cruzam à minha vida.

À Faculdade Independente do Nordeste que representou muito mais que uma estrutura física e pedagógica, proporcionadora de um título acadêmico, mas, principalmente, a oportunidade de, junto a toda a equipe que a compõe, me tornar

mais

humano,

acumulando

experiências

singulares

que,

incontestavelmente, fizeram de mim um homem melhor, ainda mais capaz de torna-me ensejador do bem e de permanecer na incansável luta pela justiça social. •

Minha esposa Cris, que só em lembrar, emociona-me, pelo forte exemplo de força e determinação, sustentando comigo todos os momentos difíceis, sendo um insofismável modelo de carinho, apoio, zelo e compreensão em todos os momentos.

Minha filha Ana Julia, doce e pequena “pelonga”, semente viva de uma nova e eterna esperança. Alento em todos os momentos.

Meus queridos e amados pais, José Borges e Maria Gilda, propagadores de fé e incansáveis batalhadores no levar aos filhos os caminhos do amor; da solidariedade e do respeito ao próximo.

Aos meus insuperáveis avós maternos, vovô Alfredo e vovó Lindalfa, mensageiros da simplicidade, tenacidade e dos exemplos vivos de fé, esperança, compaixão e amor ao irmão.

Professor

Ms.

Jorge

Maia,

à

orientação

competente,

os

mágicos

ensinamentos e a peculiar paciência e simpatia, sendo exemplo de companheirismo e respeito aos discentes. •

Professor Dr. Paulo César Martins, pela nobreza de mostrar-me que a noção primaz do aprendizado jurídico, não perpassa, essencialmente, pela Carta Mãe, democraticamente instituída em 1988, mas, incontestavelmente, pela Constituição dos valores morais do homem.

Ao grande irmão dessa jornada de idas e vindas à faculdade, João Dias, pelo exemplo de simpatia, cordialidade e estímulo à conclusão desse objetivo.

Aos três mosqueteiros (Renato, Alexandre e Reinaldo), pela eterna alegria, cumplicidade e coleguismo em sala de aula e fora dela.


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Colegas da Turma 2003.2 do Curso de Direito da FAINOR, os quais tornaram fonte de bebida para o perene conhecimento do ser humano, fixando morada no meu coração como eternos amigos.

Amigos e clientes que estimularam todo esse trajeto, demonstrando claramente, felicidade e entusiasmo com a minha iniciativa.


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“Homem nenhum é uma ilha de si mesmo; cada um é uma peça do continente, uma parte do todo: a morte de qualquer homem me diminui porque faço parte da humanidade e, assim, nunca mandes perguntar por quem os sinos dobram; eles dobram por ti”. John Donne, Devotions upon Emergent Occasions, XVII. (1623).

“Mas senhores, os que madrugam no ler, convém madrugarem também no pensar. Vulgar é o ler, raro o refletir. O saber não está na ciência alheia, que se absorve, mas, principalmente, nas idéias próprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a transmutação, por que passam, no espírito que os assimila. Um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições digeridas”. Rui Barbosa (Oração aos Moços)


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RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo geral pesquisar a probabilidade de sedimentação da nova Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva e seu fulcro no princípio da solidariedade. O grande valor advindo desse estudo é, especificamente, vislumbrarmos as tendências institucionais, notadamente, na Carta Magna e demais Textos infraconstitucionais, concernentes a um perfil legalista de absorção plena da Teoria do Risco ou Responsabilidade Civil Objetiva e suas perspectivas quanto a Teoria do Risco Total. Com o advento do parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil a sociedade deparou-se com uma nova realidade de responsabilidade extracontratual, gerando um problema para as diversas relações humanas já sedimentadas no elemento culpa como balizador da responsabilidade. Eis os questionamentos: Está a sociedade contemporânea suficientemente preparada, educada e posta à nova realidade da responsabilidade civil? O princípio da solidariedade como ensejador a uma sociedade mais humana e fraterna, associado a uma evolução legalista de responsabilidade sem culpa, poderá sobrepujar o pressuposto da culpa para a responsabilidade civil do indivíduo? A solidariedade apresenta-se, inicialmente, como o principal caminho à conquista de uma divisão solidária da restituição do dano em face de uma sociedade, por excelência, gregária, e por sua vez, carente de aspectos sócio-econômicos equivalentes, o que poderá gerar, no futuro das diversas relações humanas, uma concepção diferenciada no tocante às responsabilidades individuais e/ou coletivas, levando, por fim, a uma nova postura quanto às variadas e constantes ações e omissões de indivíduos que compõem um mesmo campo geográfico, social e cultural. É a partir dessa idéia que buscaremos os diversos matizes da Responsabilidade Civil, aqui concentrado no seu aspecto histórico, atual e de um prognóstico da evolução do seu Instituto, assim como, na aceitação ou não à Teoria Total do Risco, integralizada no princípio da solidariedade, prescindido, peremptoriamente, do elemento culpa na esfera extracontratual. A análise do tema proposto é predominantemente descritiva, com o uso do método indutivo-comparativo, cuja fonte de pesquisa foi bibliográfica e jurisprudencial. Palavras-chave: responsabilidade, teoria do risco, solidariedade.


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ABSTRACT

The present work has for general objective to search the probability of sedimentation of the new Theory of the Objective Civil liability and its fulcrum in the beginning of solidarity. The great value happened of this study is, specifically, to glimpse the institucional, notadamente, in the Great Letter and too much Texts infraconstitutional, concernentes trends to a legalist profile of full absorption of the Theory of the Risk or Objective Civil liability and its perspectives how much the Theory of the Total Risk. With the advent of the only paragraph of article 927 of the new Civil Code the society was come across with a new reality of extracontractual responsibility, generating a problem for the diverse relations sedimented human beings already in the element blames as maker of the responsibility. Here it is the questionings: It is the society contemporary prepared, educated enough and dispatches by post to the new reality of the civil liability? The beginning of solidarity as ensejador to a society more human being and fraterna, associate to a legalist evolution of responsibility without guilt, will be able to sobrepujar the estimated one of the guilt for the civil liability of the individual? Solidarity is presented, initially, as the main way to the conquest of a solidary of the restitution of the damage in face of a society, par excellence, gregรกria, and in turn, devoid division of partner-economic aspects equivalents, what it will be able to generate, in the future of the diverse relations human beings, a conception differentiated in regards to the individual and/or collective responsibilities, leading, finally, to a new position how much to the varied and constant social and cultural actions and omissions of individuals that compose one same geographic field. It is from this idea that we will search the diverse shades of the Civil liability, concentrated here in its aspect historical, current and foretold by the evolution of its Institute, as well as, in the acceptance or not to the Total Theory of the Risk, integrated in the beginning of solidarity, done without, fixedly, of the element blames in the extracontractual sphere. The analysis of the considered subject is predominantly descriptive, with the use of the method inductive-comparative degree, whose source of research was bibliographical and jurisprudencial.

Key-words: liability, theory of the risk, solidarity.


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SUMÁRIO

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO.............................................................................. 10

CAPÍTULO II - JURISDIÇÃO E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ....................... 12 1 Dever do estado .............................................................................................. 12 2 Princípios constitucionais e processuais ..................................................... 13 3 Direito fundamental......................................................................................... 14

CAPÍTULO III - ASPECTOS HISTÓRICOS ........................................................ 15 1 Síntese da evolução histórica ........................................................................ 15 2 Evolução no direito brasileiro ........................................................................ 16

CAPÍTULO IV - ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................... 18 1 O Agente .......................................................................................................... 18 2 O Ato ilícito e a omissão................................................................................. 18 3 A Culpa............................................................................................................ 19 4 O Nexo causal................................................................................................. 20 5 O Dano............................................................................................................. 21

CAPÍTULO V - DOS TIPOS DE RESPONSABILIDADE .................................... 24

CAPÍTULO VI - O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE......................................... 29

CAPÍTULO VII - CONCLUSÃO ........................................................................... 34

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................... 36


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CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO No transcorrer das eras os indivíduos tornaram-se por demais dependentes entre si, elevando a um estágio de permanente espírito de grupo, não necessariamente de harmonia coletiva, mas numa constante relação de troca e compensações. Tal situação permeou os inúmeros institutos reguladores sociais a buscar, cada vez mais, a responsabilidade dos indivíduos em suas variadas manifestações de inter-relacionamento, onde a reparação do dano tornou-se a pedra angular que desencadeou o instituto da Responsabilidade Civil, hoje avivada, sobremaneira, no seio social. O tema Responsabilidade Civil era muito pouco vivido sob o prisma da reparação civil pecuniária. Suas raízes remontam nas bases da vingança e suas peculiaridades civis; de conotação compensatória ao patrimônio, só tomou formas a partir do momento em que se identificou que já não era suficiente, mas até problemática, levar o mesmo dano ao agente provocador do dano primário, desencadeando, portanto, a necessidade de um sistema que permitisse uma compensação mais satisfatória, surgindo, desde então, as diversas codificações hoje estatuídas. Durante o desenvolvimento dos estudos da Responsabilidade Civil, seus elementos foram se ampliando sob o ponto de vista do alcance de seus significados e interpretações, admitindo o surgimento de uma nova espécie de responsabilidade: A responsabilidade objetiva, característica da precedibilidade do elemento culpa, vez que, a espécie oriunda da essência da responsabilidade civil, até então vivida, era a da responsabilidade subjetiva, tendo como elemento primordial a culpa. Não oponente à primazia de sustentabilidade da responsabilidade civil subjetiva, caracterizada no seu artigo 186 e 187 do novo Código Civil: Dos atos ilícitos, o vigente código enseja em sua essência, por meio do parágrafo único do artigo 927, a responsabilidade objetiva, especificamente no que diz respeito à sua segunda

parte,

retratando

a

chamada

responsabilidade

extracontratual, à parte dos casos já especificados em lei.

aquiliana

ou


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Atrelado a todo um contexto social e político, intrinsecamente ligado em uma sustentabilidade legítima e jurídica, a teoria do risco ou responsabilidade objetiva, advêm, por excelência, de princípios que margeiam e materializam a essência da Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988: O princípio da dignidade da pessoa humana – Artigo 1º, inciso III, assim como, o princípio da solidariedade – Artigo 3º, inciso I. No capítulo inicial desse trabalho abordaremos as obrigações do Estado e suas respostas ante as necessidades sociais vigentes. Da mesma forma os princípios constitucionais que emolduram as atividades do Estado em suas ações e os princípios processuais. Por fim, os direitos fundamentais dos cidadãos que formam toda essa massa que está inserida no Estado Social de Direito. Trabalharemos o nascedouro da Responsabilidade Civil com a sua evolução histórica, trazendo suas raízes e pressuposto de admissibilidade. Seguindo o trabalho dessa pesquisa, desenvolveremos os elementos essenciais da responsabilidade civil, quais sejam: o agente, suas nuances da imputabilidade e inimputabilidade; o ato e a omissão e suas peculiaridades; a culpa como elemento principal da relação subjetiva e objetiva da responsabilidade; o nexo de causalidade como liame fundamental da responsabilidade civil, seja subjetiva ou objetiva; e o dano, fator também preponderante para auferir o instituto da responsabilidade civil. Iremos ainda abordar a teoria subjetiva da responsabilidade civil, trazendo suas bases de sustentação e sua insuficiência para atender às diversas realidades sociais já vigentes desde a Constituição da República de 1988. A responsabilidade civil objetiva será o foco principal do desempenho do trabalho, visto referendá-lo. Mostrando, inclusive, toda a sua perspectiva de ação no ordenamento jurídico pátrio e seu viés solidário. Encerrando os tópicos de desenvolvimento desse trabalho, falaremos sobre o princípio da solidariedade como condão elementar para uma nova proposta de teoria da responsabilidade civil objetiva que seria a teoria do risco total – probabilidade ou não? A pesquisa terá a opinião conclusiva do autor, retratando a existência ou não da possibilidade de aceitação da teoria total do risco ou sua parcial participação quando no enfrentamento de casos concretos.


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CAPÍTULO II

JURISDIÇÃO E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

1 Dever do estado

Com o advento da Carta magna de 1988, o que, sobremaneira, passou a representar o grande marco das atividades obrigacionais do Estado frente às diversas necessidades do conjunto social. Apesar de tal compromisso já engendrar em sentido latu senso, o conceito de Estado desde o seu arcabouço político. É histórica a constante relação paradoxal entre o dever do Estado e sua capacidade efetiva de realização. Todavia, frente as constantes e insuperáveis modificações sociais o próprio Estado, representado por um ou diversos grupos políticos, legitimamente escolhidos pela população, deparou-se, inevitavelmente, com uma situação de total obrigação de desenvolvimento às políticas públicas que traduzissem o mínimo de importância da Sua existência, o que levaria a busca de parâmetros que o conduzisse à busca de objetivos específicos para satisfação da carência social. A partir da Constituição da República de 1988, calcada na primazia de um Estado democrático, garantidor dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica

das

controvérsias,

tudo

conforme

Seu

preâmbulo

condicionou,

peremptoriamente, a toda e qualquer estrutura estatal ao desempenho operacional de todas as funções que lhe forem estatuídas, a constante busca de atendimento aos anseios e expectativas de todos os cidadãos que a compõe. Obrigando-se, por conseguinte, não apenas a fixação legal de Seus deveres, mas, primordialmente, a materialização, a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo.


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2 Princípios Constitucionais e Processuais

A primeira e basilar garantia constitucional no que dedilha ao direto do cidadão é a dignidade da pessoa humana, encontrada no Seu inciso III, do artigo primeiro. Nasce aqui todo o fundamento dos direitos dos cidadãos e dos deveres do Estado. Percebemos que nos quatro primeiros artigos da nossa Constituição vigente, refere-se a princípios fundamentais que ladeados ao preâmbulo, tornam-se o embasamento de toda a ordem jurídica nacional. Destacamos o artigo 3º que traduz a direção política adotada pelo Estado brasileiro: "Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". “Interessa observar que, nesse ponto, os princípios constitucionais possuem uma dimensão funcional de programa de ação (função dirigente e impositiva), impondo, prospectivamente, tarefas e programas aos poderes públicos, que devem, de qualquer forma, buscar a sua concretização, justamente por essas tarefas serem imposições normativo-constitucionais, ou seja, serem o núcleo fundamental da Constituição Dirigente (CANOTILHO, 2001)”.

Vale registrar que os princípios, enquanto fundamentos que amarram à conduta norteiam não somente a ação do legislador devidamente constituído, mas também do administrador, do juiz e de todas as pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas que engajam a sociedade política. Da mesma forma deparamos com os diversos princípios que margeiam o transcorrer dos processos, conforme bem diz JOSÉ CRETELLA NETO, 2006: A ciência processual procurou estabelecer os princípios fundamentais que dão forma e caracterizam os sistemas de processo, estabelecendo de que forma esses preceitos são consagrados, seus respectivos corolários, a coadunação de tais regras, em um ordenamento jurídico estatal, com outros princípios jurídicos bem como com as necessidades sociais e políticas do Estado em que vigoram.


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3 Direito fundamental

Ainda numa perspectiva principiológica dos deveres do Estado surgem, paralelamente, os direitos e garantias fundamentais devidamente elencados no artigo 5º da Carta Maior. Sustentáculo de uma noção basilar das relações humanas no que tange o título da igualdade sem qualquer tipo de distinção. O dispositivo encontrado no inciso V do artigo 5º, CRFB resgata o que já se tinha como um direito clássico do indivíduo: o direito a uma resposta, a uma indenização, ficando evidente a transformação do instituto da responsabilidade civil, que vem passando por grandes transformações em face de uma sociedade em constante mudança, cada vez mais heterogênea em suas ações e homogêneas em suas necessidades e expectativas. Inciso V, artigo 5º : é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. O Estado não passa apenas a função de garantidor de direitos ou devedor de condutas positivas para propiciar aos seus administrados o alcance a uma vida digna em toda sua plenitude, mas também, a garantir uma resposta, uma compensação, dele mesmo, em virtude de um dano material, moral ou à imagem.


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CAPÍTULO III

ASPECTOS HISTÓRICOS

1 Síntese da evolução histórica Da correspondência do mal pelo mal – “olho por olho” – o conhecido princípio da Lei do Talião, já trazia em si certa forma de reparação do dano, como reação natural dos indivíduos em face de fato considerado injusto praticado contra a pessoa ou grupo de pessoas. Nas sociedades primitivas os homens reagiam com a violência, porém com um entendimento de espírito de justiça. Assim também reageria as sociedades posteriores se não houvesse a repressão de um ordenamento jurídico. Conforme preceitua Cavalieri Filho em sua obra programa de responsabilidade civil, 2ª edição, São Paulo, Malheiros: “O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça”. O sistema romano da responsabilidade busca na interpretação da Lei Aquiliana, provavelmente fundada entre os séculos III e II a.C., o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de uma relação obrigacional anteriormente existente, fundando-se daí a origem da responsabilidade extracontratual calcada na culpa. Possibilitando a partir de então atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em pecúnia de quem tivesse destruído ou prejudicado seus bens. Com o entendimento de que a responsabilidade civil situa-se na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano, compreendendo a necessária reparação, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. Com o advento do pós Segunda Grande Guerra a necessidade de buscar instrumentos que atendesse a princípios acerca do dever de indenizar levou à constante luta pelo aperfeiçoamento dos instrumentos jurídicos de maneira tal a não deixar o Direito alheio à realidade social. As variadas soluções indenizatórias, sejam dentro ou fora da seara judicial, precisam de constantes adequações às necessidades sócio-econômicas do homem contemporâneo. Nesse diapasão,


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observa Antonio Pinto Monteiro, só desta forma se evitará um divórcio entre o direito e a vida e se impedirá a revolta dos fatos contra o código, e só assim, afinal, o direito ganhará sentido e razão de ser . E conclui: o cumprimento dessa função dinamizadora e de modelação impõe que o direito se ofereça como sistema aberto e dinâmico, capaz de acompanhar e, ao mesmo tempo, orientar a evolução social, de que ele próprio é agente ativo . Abreviamos essa passagem histórica da Responsabilidade Civil, destacando o Ilmº Alvino Lima, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, 2008, p. 11: “Partimos, como diz Ihering, do período em que o sentimento de paixão predomina no direito; a reação violenta perde de vista a culpabilidade, para alcançar tão-somente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do ato lesivo. Pena e reparação se confundem; responsabilidade penal e civil não se distinguem. A evolução operou-se, consequentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa e diferençar a responsabilidade civil da penal. E muito embora não tivesse conseguido o direito romano liberta-se inteiramente da idéia da pena, no fixar a responsabilidade aquiliana, a verdade é que a idéia de delito privado,engendrando uma ação penal,viu o domínio da sua aplicação diminuir, à vista da admissão, cada vez mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias, embora o modo de calcular a pena ainda fosse inspirado na função primitiva da vingança; o caráter penal da ação da lei Aquilia, no direito clássico, não passa de uma sobrevivência”.

2 Evolução no direito brasileiro

Ao longo dos anos, o tema da Responsabilidade Civil evoluiu sobremaneira: passou da Teoria Subjetivista – onde se analisava se o autor do fato tinha agido com culpa ou dolo – para a teoria objetiva da responsabilidade, em que, independente da culpa, o autor da conduta seria responsabilizado somente por haver desencadeado o evento danoso. Dessa forma, houve uma verdadeira inversão no eixo da responsabilidade civil: deixou-se de lado a busca incessante pelo agente culpado para se concentrar agora na reparação dos danos. A Carta Magna de 1988, ao estabelecer como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana e, como objetivos fundamentais a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária, deu respaldo à nova concepção do instituto da responsabilidade civil, qual seja, um sistema solidarista de reparação dos danos.


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E essa mudança de paradigma não poderia deixar de influenciar e ampliar o conceito de dano reparável. O novel Código Civil, ao tratar do tema da Responsabilidade, em seu artigo 186, dispôs sobre uma cláusula geral de responsabilidade, em que prevê a indenização de qualquer dano sofrido pela vítima. Historicamente, são reparados apenas os danos diretos e palpáveis. Com a evolução da sociedade e a dinamicidade da vida moderna, fez-se necessário reparar os danos de causas intangíveis e emocionais. Atualmente, alguns dos pressupostos da responsabilidade civil, como a culpa, foram relativizados para atender ao novo paradigma em nosso ordenamento. Deve-se agora buscar lançar um novo olhar sobre os outros requisitos – o nexo de causalidade e o dano – para que se realmente se efetive o referido princípio solidarista.


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CAPÍTULO IV

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1 O Agente

Conforme retrata o dicionário Michaelis, o agente é a pessoa que executa qualquer ato jurídico ou por ele é responsável . Na qualidade de agente ativo a responsabilidade civil será aplicada a todos os capazes ou os seus respectivos responsáveis, assim definidos em legislação. O instituto da responsabilidade civil é “erga omnes”, valendo, portanto, a todas

as

pessoas

em uma

relação

jurídica.

Ressalta-se

ainda,

que

a

responsabilidade advinda de uma relação jurídica, torna-se reflexiva, ou seja, pode atingir terceiros direta ou indiretamente quando da incapacidade ou impossibilidade do agente causador do dano, seja por uma conduta culposa ou dolosa.

2 O Ato ilícito e a omissão

Os atos ilícitos retratam, seja direta ou indiretamente, o desejo do agente e ocasionam efeitos jurídicos contrários ao ordenamento. O ato espontâneo é, portanto, o primeiro pressuposto para a responsabilidade civil. O ato ilícito pode estar caracterizado pelo descumprimento de um contrato, ou por uma ação ou omissão extracontratual, caso em que se aplica o disposto no art. 186 do Código Civil vigente, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Ainda nesse diapasão: art. 927, CC: “Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo”. Cabe registrar que o art. 935, CC vigente, mostra que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando tais questões se acharem decididas no juízo criminal.


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Há três pressupostos caracterizadores do ato ilícito. O primeiro é o fato lesivo ou ato danoso, o segundo traz a relação de causalidade ou nexo causal, enquanto o terceiro mostra a ocorrência do dano ou dano produzido. Com efeito, para que se caracterize o ato ilícito e por conseqüência a sanção, é imprescindível que haja uma relação do fato, causa e efeito. Quando tratamos da responsabilidade civil subjetiva, o cerne de exame é o ato ilícito. A obrigação de indenizar vai assentar-se justamente na avaliação de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito. Sua conceituação vem exposta no art. 186 do CC atual. A omissão por sua vez, também é fato de repercussão na esfera do direito, atingindo diretamente a responsabilidade civil. O agente deixa de fazer ou mencionar, de propósito ou não, fato que interferiria em um determinado resultado, relacionando-se, direta ou indiretamente com o dano configurado. Na omissão o agente, voluntariamente, opõe-se a ação obrigatória ou esperada pelo mesmo quando do fato originário ensejador da responsabilidade civil. É a negativa com repercussão ao direito de outrem.

3 A Culpa

Apesar da dificuldade que é estabelecer de forma homogênea o conceito de culpa, uma problemática reconhecida doutrinariamente, a culpa quando do fato concreto e nas diversas relações sociais não apresenta maiores dificuldades para o seu entendimento. Assim retrata a culpa José de Aguiar Dias: “A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude”.

A culpa é o elemento essencial para a responsabilidade civil subjetiva em nosso país. O art. 186, do atual Código Civil, é claro ao adotar o princípio da culpa como fundamento genérico, mas não exclusivo, da responsabilidade: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito .


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O mencionado artigo configura a culpa lato senso, o que compreende o dolo e a culpa propriamente dita. Essa distinção remonta ao direito romano, mantida hoje em diversos ordenamentos - como o francês, onde se distingue entre delitos e quase-delitos. O dolo está caracterizado pela ação ou conduta intencional de prejudicar, voltada ao objetivo do fim ilícito, enquanto a culpa, estrito senso, é o desejo de causar o fato danoso, mas, sem, no entanto, desejar o resultado. A culpa por sua vez possui três naturezas: a imprudência, que é o desprezo da cautela que se deve ter quando agir; a negligência, que é a omissão do cuidado necessário às normas que regem a conduta humana; e a imperícia, que não foi trazida diretamente no art. 186 do CC, mas que também integra seu conceito como sendo a falta de habilidade necessária para praticar certo ato. Apesar das peculiaridades da natureza da culpa, para o direito brasileiro, o que deve ser primariamente perquirido é o ato ilícito, ensejador por si só do liame da obrigação. Com o passar do tempo o princípio da solidariedade ocupou importante espaço na estrutura jurídica e social do País, a culpa relativisou-se dando oportunidade a busca da reparação dos danos sofridos pela vítima sob a perspectiva de uma nova feição da responsabilização sem culpa. Importando-se, a partir de então com o prejuízo auferido pela vítima, numa clara compreensão de defesa da coletividade e do equilíbrio social.

4 O Nexo causal O nexo de causalidade é fator preponderante para se estabelecer a responsabilidade do agente, é de máxima relevância que se determine o liame, a conexão que uma a conduta do agente e o dano, demonstrando que determinada ação fora, de fato, a causadora do prejuízo. Refere-se esta da doutrina clássica da responsabilidade civil. Nos casos da responsabilidade civil pela perda de uma chance, esta não se adequa; contudo, nos mesmos moldes da relativização da culpa, a doutrina passou a considerar uma teoria que modificasse os pressupostos clássicos do liame de causalidade, criando a teoria da causalidade alternativa para


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que possa dar efetividade ao princípio solidarista contido em nossa Constituição Federal. As teorias clássicas do nexo de causalidade têm como requisito indispensável a condição necessária ou conditio sine qua non para formar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o prejuízo experimentado pela vítima. São elas: Teoria da equivalência das condições, onde todos os eventos necessários para a ocorrência do dano são considerados como causa equivalente, desaparecendo uma delas, o prejuízo não ocorreria - pecando por alargar demais as causas do dano; Teoria da causalidade adequada: significou um avanço em relação à teoria anterior, inovando ao propor que além de necessária, a condição deveria ser adequada ao caso concreto. Nesta teoria trabalha-se com as probabilidades à medida que só são consideradas adequadas às condições necessárias que, em regra, poderiam causar o dano, levando-se em conta sempre a situação em concreto. Por último, a Teoria do dano direto e imediato que também considera as condições necessárias, sendo uma causa direta e imediata se, sem ela, o dano não ocorrer. Citado por Silvio de Salvo Venosa, (2008, p. 49), aponta Caio Mario Pereira que após informar sobre as várias doutrinas sobre o tema, o que importa... “é estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir”.

Citando ainda Rui Stoco: “Enfim, independentemente da teoria que se adote, como a questão só se enfrenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpreta-las como conjunto e estabelecer e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre comportamento do agente e o dano verificado”.

5 O Dano

O dano é condição basilar da responsabilidade civil; só com a existência efetiva do prejuízo é que nasce o dever de indenizar. Portanto, o dano representa o prejuízo a ser reparado na responsabilidade civil.


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Poderíamos asseverar que independentemente do tipo de responsabilidade, o dano é de fato requisito indispensável à sua configuração. Não há o que falar em responsabilidade civil senão pela mão do elemento dano, prejuízo. Com as constantes transformações ocorridas em nossa sociedade, a responsabilidade civil foi condicionada a quebrar paradigmas institucionalizados, viuse na condição de evoluir-se. O modelo solidarista, estabelecido na Constituição Federal de 1988, passou do viés da condenação; do apontamento de um culpado para o viés da proteção à vítima. Assim, vários danos que eram colocados à margem do direito, tornaram-se passíveis de reparação, como os danos morais e os danos prescindíveis do elemento culpa. Citando Sérgio Cavalieri Filho, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2008, p. 36), discorre: “O dano é sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito risco criado etc. –, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa”.

Sendo o dano configurado, o mesmo deve ser reparado. No entanto, a vítima deve provar que sofreu um prejuízo. Quando um indivíduo sofre alguma lesão em seu patrimônio, seja ele material ou moral, é natural que o causador do dano seja obrigado a restabelecer as coisas como se não tivesse ocorrido nenhum evento. Nas palavras do notável jurista José de Aguiar Dias:

“É uma forma de restabelecer esse equilíbrio em cuja conservação se interessa essencialmente uma civilização avançada “que receia a decadência”. É também o modo de satisfazer, para cada membro da sociedade, sua aspiração de segurança, comprometida e ameaçada pela vida moderna”.

O dano pode ser reparado em duas condições: natural ou pecuniária. Na natural, busca-se restabelecer a condição anterior da coisa, buscando, por exemplo, a substituição do objeto prejudicado, enquanto que a reparação pecuniária seria apenas o pagamento em espécie, dinheiro, uma reparação pelas perdas e danos.


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Em relação a possibilidade de se levar em conta na indenização o grau da culpa, o Código Civil regulou em parte essa matéria, não a descartando de todo: estabelece como ponto crucial a extensão do dano, mas, também, determina uma redução da quantia se houver manifesta desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Em seu art. 944, parágrafo único dispõe: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização .


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CAPÍTULO V DOS TIPOS DE RESPONSABILIDADE

A Responsabilidade civil

a

que

nos propomos

trabalhar será a

responsabilidade civil extracontratual ou por vezes chamada aquiliana ou delitual, uma vez que a responsabilidade civil contratual foge, naturalmente, do objetivo primaz desse estudo, ou seja, da apresentação de um paralelo entre o elemento culpa e sua extinção quando do dano extracontratual. A Responsabilidade Civil, ou seja, a obrigação de indenizar o Dano causado pode surgir do inadimplemento de uma obrigação negocial, é o que se chama de responsabilidade contratual, todavia, quando de ato independente de uma relação contratual que implique em ilicitude, conforme preceituado nos artigos 186 e 187 de novo Código Civil, estaremos ante uma responsabilidade extracontratual. Não obstante os diversos estudos voltados ao campo da responsabilidade civil, basicamente seus tipos centram-se na responsabilidade civil contratual e extracontratual e seus dados (subjetivo e objetivo). A responsabilidade civil contratual se arvora no conceito de responsabilidade voltada ao campo do contrato firmado, onde seu objetivo é a definição dos elementos constitutivos da culpabilidade e as sansões aplicáveis quando da culpa ou dolo do agente responsável, Neste ato o elemento culpa torna-se elementar à responsabilidade apurada, pois depende da ação do sujeito. O dado subjetivo é perfeitamente identificado ou identificável. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para se perquirir o direito à indenização. Na esfera da responsabilidade civil extracontratual o que impõe os indivíduos no campo da responsabilidade civil é as diversas diretrizes impostas no ordenamento jurídico vigente da sociedade em que estes se encontrem. Os contratos pelos quais a responsabilidade contratual se apega não são mais os mesmos contratos pelos quais se aviam a responsabilidade extracontratual, vez que nestes casos, tais contratos são de ordem pública, vale saber, contratos tacitamente impostos em direitos e obrigações pelo poder público em face das diversas normas legais constituidoras de formas de condutas de todos os indivíduos desta ou daquela sociedade.


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O exemplo de responsabilidade extracontratual de grande evidencia nos dias atuais são as normas que estabelecem a maneira de condução de veículos automotores, sejam em vias urbanas ou rurais. Tais procedimentos representam um contrato implícito e explícito entre os cidadãos e o Estado gestor. Até por que construir e manter uma sociedade livre, justa e solidária é papel fundamental do Estado, carecendo, portanto, de instrumentos balizadores para as multifacetárias relações existentes entre os indivíduos na sociedade. Registra-se ainda que atinente ao artigo 3º do Decreto-Lei nº 4.657 de 04 de setembro de 1942, consoante com o parágrafo único do artigo 59 da Constituição da República de 1988, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Com o nascedouro do instituto da responsabilidade civil, visando apurar a quem deveria aferir a obrigação de ressarcimento junto ao prejudicado, agrupou-se, por excelência, o elemento culpa na responsabilidade. O aspecto de ordem social era ainda de conceito individual entre os agentes envolvidos com o dano, o conceito de equilíbrio social; de relevância social; de importância geral dentro de toda a sociedade só passou a assumir corpo com o advento do Código Civil de 1916, assim descrito no seu artigo 159: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Ainda nos primeiros anos do século XX começávamos a entender e compreender a necessidade da interferência Estatal quando da apuração da responsabilidade civil existentes na comunidade vigente. Os contratos que poderíamos chamar de ordem moral, psíquica, abstratos atribuídos à condição de vivência no seio social, advinda de uma ordem pública, portanto, cogente em si mesma, tornou-se uma grande ancora para a estabilidade das diversas relações existentes. O equilíbrio desejado não apenas pelo Estado, mas por todos, passou a ser mais corpóreo. O processo de interação nas responsabilidades civis, diante de um dano, passou a ser de interesse coletivo, tanto num contexto público quanto mais ainda no privado. A responsabilidade civil extracontratual assumiu, definitivamente, uma posição essencial na contribuição para uma sociedade mais justa, fraterna e solidária. Passou de mero instrumento gerado pela conseqüência dos mais variados conflitos existentes entre as pessoas e grupos de pessoa e tornou-se uma referência ao espírito de uma justiça solidária.


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O grande salto na projeção da responsabilidade civil originou-se com os estudos dos dados objetivos e subjetivos da responsabilidade. Nessa perspectiva a figura da culpa passou a sofrer relativização quanto aos seus pressupostos de admissibilidade (negligência, imperícia e imprudência), passando a responsabilidade civil a uma nova moldura de encarar as constantes e heterogêneas atividades sociais entre os indivíduos e estes com o Estado. Assim diz o parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Observa-se que enquanto a responsabilidade civil extracontratual subjetiva trabalha com a teoria subjetiva sobre o dano, buscando a culpa como elemento central para estabelecimento da indenização, a responsabilidade civil extracontratual objetiva trabalha com a teoria objetiva sobre o dano, ou seja, descarta o elemento culpa para os casos previstos em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ensina-nos ainda Roberto Senise Lisboa no seu Manual de Direito Civil. Obrigações

e

Responsabilidade

Civil.

(2002,

p.

194)

conceituando

a

responsabilidade contratual “como aquela que decorre de violação de obrigação disposta em um negócio jurídico” e a responsabilidade extracontratual “aquela que decorre diretamente da lei”. Esse último conceito de responsabilidade chamada de responsabilidade aquiliana ou extracontratual surge da transgressão de um direito pessoal, sem que o ofensor e a vítima tenham qualquer relação contratual e nessa ordem de idéias, distinguem-se duas classes de Responsabilidade Civil extrajudicial, uma que se agrupa na culpa, apontada como subjetiva, e a que se despreza esse elemento para justificação da obrigação de reparar, chamada objetiva. As duas classes de responsabilidades – objetiva e subjetiva – têm em comuns, a obrigação de indenizar e a dissolução dos problemas da culpa, de causalidade, da extensão do Dano e das formas de repará-los. Diferenciam-se, no entanto, quanto ao ônus das provas e às cláusulas de não reparar. Repita-se, não obstante, que o princípio basilar da responsabilidade extracontratual no Código Civil é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com apreciação da culpa, pois esta também é a regra geral


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traduzida na Lei 10.406/02, no caput do artigo 927. (...) A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize. Segundo Orlando Gomes (1991, p.338): Nas duas (referindo-se a contratual e a extracontratual), a lei impõe ao autor do Dano uma obrigação que tem por objeto a prestação da indenização. Embora tal obrigação seja a mesma, diferem as duas espécies de responsabilidade, notadamente quando ao fundamento, à razão de ser e ao ônus da prova. O Código Civil, ainda em seu artigo 945, dispõe: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor . No fato de terceiro, é necessário que se saiba se o fato ocorreu por culpa exclusiva do terceiro ou se o agente também concorreu com culpa. Neste último caso, responde o indivíduo juntamente com o terceiro, cada um na medida de sua culpa, não elidindo o dever de indenizar. Terceiro é aquele estranho à relação vítima - responsável. Para que sua responsabilidade exclusiva fique configurada, destruindo o nexo de causalidade entre o evento danoso e o ato do agente, é necessário ficar provado que a ação do terceiro era, além de imprevisível, inevitável. No caso fortuito e na força maior, o nosso Código Civil não os distingue, tratando-os da mesma forma em seu artigo 393 e seu parágrafo único. Na prática, a distinção entre os dois institutos não tem muita importância, seus efeitos são os mesmos. Para que fiquem caracterizados e excluam o liame de causalidade, é importante que fique claro que o evento era inevitável e que não houve culpa na produção dos acontecimentos, este partiram de fatos estranhos à vontade dos participantes. O caso fortuito decorre das forças da natureza, como um furacão; já os casos de força maior estão relacionados com eventos de origem humana, como as guerras. Na cláusula de não indenizar, que se restringe às obrigações contratuais, os riscos são transferidos contratualmente à vítima. É uma estipulação onde um dos contratantes se exime da responsabilidade decorrente da inexecução ou execução inadequada do contrato.


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Esta cláusula somente será admitida se não contrariar os preceitos de ordem pública, os bons costumes e princípios cogentes de lei. Ela não pode eximir o dolo do contratante. Será também imprescindível a bilateralidade do consentimento; esta não é aceita em contratos de adesão. Percebe-se, assim, que seu campo de incidência é restrito em nosso direito. Há também outras causas eximentes da responsabilidade elencadas no artigo 188, onde apesar de presente o dano e a relação de causalidade, não há o dever de indenizar. São elas: a legítima defesa, o estado de necessidade e o exercício regular de um direito. A legítima defesa é admitida nas situações onde o indivíduo sofre uma ameaça a seus bens, tanto materiais quanto morais, podendo reprimi-la, sem exageros. Para que esta fique comprovada deve ser a agressão injusta, que não a tenha provocado, e que a ameaça de dano seja atual ou iminente. A reação deve ser proporcional à ameaça, se não o for, responde o agente pelos excessos cometidos. O estado de necessidade é uma situação extrema onde um indivíduo, em estado de perigo iminente, e para se livrar dela, acaba por sacrificar coisa alheia ou pessoa. A lei reconhece aqui uma excludente de responsabilidade. Entretanto, o dono da coisa avariada, se não foi o provocador do perigo, tem direito à indenização correspondente, não eximindo o seu causador do dano. O exercício regular de um direito também exime a responsabilidade se cometido dentro dos limites legais, sem exageros. Se não for dentro destes limites, configura-se o abuso de direito. No mesmo diapasão deve ser entendido o estrito cumprimento do dever legal de índole penal, pois que quem atua no exercício regular de um direito, atua em cumprimento de um dever legal. Para a análise da ocorrência do exercício regular de um direito, o caso concreto deve ser avaliado pelo julgador. Na configuração dessas eximentes de responsabilidade, deve o Juiz atuar com bastante diligência, pois que o ofendido ficará sem a reparação à sua ofensa. Em conformidade com Maria Helena Diniz: Todas essas causas excludentes de responsabilidade civil deverão ser devidamente comprovadas e examinadas com cuidado pelo órgão judicante por importarem em exoneração do ofensor, deixando o lesado sem a composição do dano sofrido.


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CAPÍTULO VI

O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE

“Que o princípio da solidariedade seja daqueles que mais se presta a servir como oxigênio da Constituição, conferindo unidade de sentido e auferindo a valoração da ordem normativa do sistema constitucional”. Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, 7ª edição. São Paulo: Malheiros, 1998, p.259. A mutualidade de deveres e interesses associada a uma comunhão de atitudes e sentimentos, pertencem a um bem social de extrema importância e desejadas por toda uma coletividade organizada. Ademais, trazer o princípio da solidariedade como objetivo fundamental nas diversas organizações legislativas em todo o mundo é elementar e de vital significância à sustentabilidade organizacional de uma coletividade. A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 3º e inciso I reluz como primazia do Estado a construção de uma sociedade solidária: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;” e ainda mais completa nos seus objetivos solidários a Constituição da República no mesmo artigo, agora no inciso III, estatui a erradicação à pobreza e a marginalização e da mesma forma reduzir as desigualdades sociais e regionais. Com o advento da nova Constituição de 88, muito mais que um preceito condicionador constitucional, a própria sociedade vem se desenvolvendo com a consciência de que tornar-se solidário com outro ou com outros e passar, também, a assumir responsabilidades recíprocas é de uma relevância ímpar para alcançarmos um maior equilíbrio sócio-econômico no seu município, no seu Estado e no seu País. Os vários institutos jurídicos vêm se aperfeiçoando e sedimentando cada vez mais o princípio da solidariedade no seio social, sejam em seus julgados e pareceres, sejam nos seus discursos. A sociedade aos poucos tem se deparado com uma nova construção social. O pensamento outrora sob uma égide individualista vem se transformando, gradativamente, em coletividade, interação, participação mútua e por sua vez globalizante.


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O Estado de direito há tempos não atendia aos anseios sociais. A gestão Estatal já se sufocava nas ações pela busca de conquistas dos cidadãos por se mesmos. A dinâmica social carecia de uma participação efetiva de todos os seus membros em busca de conquistas coletivas, distribuindo e redistribuindo os seus “louros” a todo o grupo da sua esfera organizacional, perfazendo assim, um novo viés interativo entre indivíduos e entre indivíduos e Estado. A conquista do social pelo social tornou-se urgente e a conquista de um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (preâmbulo constitucional) carecia de uma nova interpretação; de um novo conceito de cidadania, onde representasse não apenas o indivíduo no gozo dos direitos civis e políticos, mas antes de tudo uma representação da luta pela conquista da dignidade plena da pessoa humana no seu aspecto individual e coletivo. Corrigir as desigualdades sociais e regionais buscando, incessantemente, a redução dos desequilíbrios entre as várias regiões do País deve ser propósito não apenas do governo de um Estado, mas de todos os seus concidadãos. Não se pode admitir espaço para qualquer tipo de descriminação ou conceitos individualistas em um sistema onde, acima de tudo, deve-se preservar a concepção de um projeto para valorização da espécie humana. O expresso texto constitucional que traz o princípio mor da solidariedade deve ser levado em conta não apenas na elaboração das diversas leis ordinárias ou ainda na execução de políticas públicas, mas também nos momentos de interpretação e aplicação do Direito por meio dos seus operadores e destinatários, é exatamente nesse momento que todos os agentes da sociedade passam a incorporar o espírito solidário emanado dos fundamentos cristãos e hoje, também, constitucionais. A solidariedade não é apenas uma virtude em si mesma, mas tornou-se uma latente necessidade, tanto sobre o ponto de vista sociologicamente fraterno como do ponto de vista de um bem estar individual e coletivo. Quando nos deparamos nas constantes interações humanas revestido de uma áurea fraternal, estamos na verdade interagindo com irmandade, sem nenhuma intenção ou preocupação de retorno social ou pessoal, apenas há manifestações espontâneas. Todavia, quando


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nos aproximamos do outro, não necessariamente com cunho fraternal, mas introspectando e comungando o mesmo sentimento, buscando e esperando um retorno para o seu bem estar é também desenvolver esse espírito de solidariedade, comungado em ambas as situações pelo ordenamento jurídico pátrio. Poderíamos afirmar que o homem é produto do meio ou o meio é o produto do homem? As transformações acontecem a partir do indivíduo ou do meio onde esse habita? Independentemente da resposta, o fato é que em qualquer situação busca-se um bem estar geral para a geografia em que se vive. Abrir as portas, buscar ferramentas que nos permita aproximar desse bem estar é pactuar propostas que valorizem o alcance do equilíbrio social, onde todos possam, igualitariamente, participar da mesma mesa; da mesma sombra; da mesma proteção. Com o inegável avanço tecnológico, favorecido é verdade, pelo esforço do desenvolvimento bélico, muito próprio do século XX, desenvolveu-se o que chamamos da teoria do risco, servindo, por conseqüência como base à responsabilidade objetiva, onde o fator culpa é desprezado, resgatando de certa forma, pressupostos da solidariedade; da preocupação social, do coletivo, inúmeras leis especiais consagraram essa nova teoria, admitindo a responsabilização do agente causador do dano, independentemente da prova de dolo ou culpa: Decreto nº 2.681 de 1912 (responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos proprietários marginais), a legislação do acidente de trabalho (Lei nº 5.316 de 1967, o Decreto nº 61.784 de 1967, Lei nº 8.213 de 1991), Leis nº 6.194 de 1974 e de nº 8.441 de 1992 (seguro obrigatório de acidentes de veículos – DPVAT), Lei nº 6.938 de 1981 (danos causados no meio ambiente), além do próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078 de 1990) que da mesma forma reconhece a responsabilidade objetiva do fornecedor de produto ou serviço por danos causados ao consumidor. Sem esquecermos do artigo 37, parágrafo 6º da Constituição da República que trata da responsabilidade objetiva do Estado. Existe a tendência jurisprudencial de atribuir à responsabilidade civil aquiliana um papel de garantia mínima e constante a direitos e interesses fundamentais, como a compensação por danos morais presumidos, abstraindo, portanto, de uma concreta verificação e avaliação dos prejuízos efetivamente sofridos, cabendo investigar se tal fundamento perpassa pelo viés da solidariedade social ou se permanece ajustada no tradicional papel ressarcitório.


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O

princípio

da

solidariedade

renasce como

novo

marco

jurídico-

constitucional do Estado Social de Direito contemporâneo. No compasso das promessas não cumpridas da modernidade, os princípios da liberdade e da igualdade, como os marcos normativos, respectivamente, do Estado Liberal e do Estado Social (de Direito), não deram conta sozinhos de contemplar uma vida digna e saudável a todos os integrantes da comunidade humana, deixando para os juristas hodiernos uma obra normativa ainda imperfeita. Nessa perspectiva, o princípio da solidariedade aparece como a tentativa de realizar na plenitude o projeto da modernidade, concluindo o ciclo dos três princípios revolucionários: liberdade, igualdade e fraternidade.

O princípio da solidariedade busca continuar na

concretização de uma comunidade estatal que teve o seu início com o Estado Liberal, desenvolvendo novos pilares constitucionais ajustados à nova realidade social e os desafios apresentados na contemporaneidade. O art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948) coloca de forma clara o projeto da modernidade referido, situando todos os princípios revolucionários (liberdade, igualdade e fraternidade), destaca-se o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, constituindo a pedra fundamental da estrutura constitucional do Estado contemporâneo.

Art. 1º. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade. Com o objetivo de continuidade de um projeto com fito a uma modernidade política, jurídica e social, necessário se faz um maior e perene aprofundamento sobre tal aspecto, sobretudo em uma sociedade como a brasileira que apresenta, ainda, uma grande disparidade no equilíbrio sócio-econômico da população. E, a partir de uma perspectiva coerente, insistir, veementemente, na luta pela implementação dos grandes valores da igualdade, da liberdade, da democracia e da solidariedade. E, para cumprir com esse macro projeto, imprescindível se faz à ênfase para o fortalecimento constitucional do princípio da solidariedade, reequacionando as responsabilidades de tutela dos direitos constitucionais entre o Estado e a sociedade. Nessa cadência, destaca que, em vista da eficácia uniforme das garantias fundamentais, incluídas nelas os direitos sociais, restaura-se a ciência da solidariedade, revestindo-a de juridicidade, o que confere aos poderes privados


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não apenas o dever moral de garantir algumas prestações sociais a pessoas carentes com quem se relacionarem, mas também, em certas situações, a obrigação jurídica de fazê-lo. Sob o ponto de vista jurídico nacional, a solidariedade está contida no princípio geral da Constituição da República do Brasil de 1988 para que, por meio dele, se alcance o objetivo do equilíbrio e igualdade entre todos, tanto no que se refere ao aspecto social quanto ao econômico, haja vista os diversos institutos já aqui mencionados como o Código de defesa do Consumidor, por exemplo. Como corolário de uma acentuada convergência de solidarização registrada nos mais diversos institutos jurídicos, erguidos a um contínuo incremento das teorias de responsabilização independentes de culpa, surgem os sistemas de seguridade social, cujo nexo representa a construção de um direito sedimentado justamente na solidariedade social. A seguridade, também presente em um número crescente de setores, e em alguns casos até obrigatória, é vista como a principal experiência de separação do conflito entre socialização e individualização. Não por acaso quando se trata dos deveres da coletividade, a doutrina majoritária vem se concentrando na seguridade social, que tem como um de seus postulados básicos a solidariedade financeira, financiada que é, de forma direta ou indireta, por todos, nos precisos termos do artigo 195 da Constituição da República. Reputando a sociedade como responsável pelo destino de cada um dos seus membros. Gustavo Tepedino, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona no Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil – vol. III – 6ª edição – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 135, retrata a grande mudança enfrentada pela responsabilidade civil no Brasil: “Com efeito, os princípios de solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art. 3º, inciso I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil. Do ponto de vista legislativo e interpretativo, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada vez mais exacerbados na era da tecnologia. Impõe, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos critérios objetivos de reparação e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social”.


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CAPÍTULO VII

CONCLUSÃO

Quem habita este planeta não é o Homem, mas os homens. Pluralidade é a lei da terra

H. Arendt.

Nos tempos atuais, especialmente com o advento do capitalismo globalizante, imprimido por um sistema, normalmente, egoíco e de predominância absoluta do capital, inevitavelmente, nos deparamos com o antagonismo solidário desse mesmo sistema: O individualismo sob a égide do ser melhor; do produzir; do conquistar; das metas e objetivos, e a coletividade sob o conceito da concentração; do poder; da influência; da troca de favores. Tais fatores têm trazido por um lado a perda da identidade de uma coletividade fraterna, humana, solidária e por outro o esforço legalista do poder estatal em impor condições solidárias aos indivíduos da sociedade. Se sobre um determinado prisma, as normas cogentes oriundas do poder do Estado, propagadoras de um princípio fundamental que é o princípio da solidariedade, resgatam o ideal cristão e enseja no desejo constitucional da fraternidade, igualdade e justiça social, por outro prisma, percebemos o quanto ainda carece de amadurecimento nas várias esferas da vida, os membros que compõem essa sociedade. O que identificamos é que quanto a sedimentação da teoria objetiva, essa é inevitável em face de um determinismo legislativo, alicerçado pela Constituição Federal e agraciada nas diversas decisões do poder judiciário. O que nos leva a crer que tal sedimentação se não brotada espontaneamente pelos indivíduos da sociedade, emerge incontestavelmente, dos poderes do Estado. Outro

aspecto

claramente

observado

é

a

tendência

legalista

de

fortalecimento dos diversos institutos jurídicos e da Casa Legislativa Federal quanto a interpretação e continuidade de Leis federais com conteúdo de responsabilidade civil objetiva, fortemente conduzida a partir da Código de Defesa do Consumidor de 1990 em função da sua abrangência social. A

sociedade

hodierna

ainda

demonstra

uma

falta

de

estrutura,

essencialmente educacional quanto a absorção natural, emanada da sua própria


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consciência de um convívio pacífico com o imutável conceito de responsabilidade civil e suas tendências sócio-evolutivas. No entanto, com a coexistência diuturna das influências dissipadas no seio social pela nova responsabilidade civil, especialmente pela teoria da responsabilidade objetiva, os indivíduos vêm identificando o grande valor agregado à missão do Estado de uma justiça mais equânime, menos discriminatória e proporcionadora de uma maior tranqüilidade quando ele mesmo, o indivíduo, depara-se com um dano no qual foi vítima sem culpa ou dolo. Tal fator tende a incorporar cada vez mais nas relações de fato e de direito. Não podemos negar que o parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil de 2002 representou um grande marco no alcance da responsabilidade civil para toda a sociedade, resgatando uma dívida social do Estado para com os seus. A partir desse novo conceito abriu-se para o judiciário um papel quase que legislativo, permitindo ao representante do Estado-Juiz, traduzir à luz dos diversos princípios fundamentadores constitucionais, o alcance dessa nova responsabilidade civil. O que não se pode, desde já, deixar de reconhecer a tendência alargada das decisões em prol das vítimas dos diversos danos apresentados. Podemos concluir que apesar da desenfreada tendência de amplitude da responsabilidade civil e da mesma forma em relação ao pensamento e aceitação social por parte dos indivíduos quanto a essa perspectiva solidarista que vem passando a sociedade atual, o Estado ainda representa a mola propulsora para iniciativas de absorção da responsabilidade civil objetiva, haja vista a Previdência Social, o que nos leva a acreditar que precisaremos, ainda mais, de iniciativas estatais que aproximem vítimas às indenizações; danos aos causadores e culpa à sociedade. Ainda vai levar muito tempo onde as discussões sobre a responsabilidade civil estará na pauta do dia entre juristas, legislativos e sociedade a ponto de levantar a bandeira da teoria total do risco, onde qualquer dano apresentado será indenizado pelo causador, seja público ou privado, prescindindo, peremptoriamente do elemento culpa em qualquer que seja a condição. Há de salientar, todavia, que a teoria

do

risco

na

responsabilidade

civil

objetiva

tornou-se

co-irmã

da

responsabilidade civil subjetiva. O elemento culpa tem-se variado entre uma e outra – subjetiva e objetiva - com muita sutileza, o que por certo representará uma importante alavanca para o encontro de uma sociedade efetivamente solidária e fraterna, abraçada pela bandeira da teoria total do risco.


36

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Site:

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1553> Acesso em: 26 mai. 2008.

M0208  

Monografia FAINOR

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