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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR

CAROLINE CUNHA DE CASTRO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FACE A DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

VITÓRIA DA CONQUISTA 2007


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CAROLINE CUNHA DE CASTRO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FACE A DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Monografia

apresentada

a

Faculdade

Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Benedito Mamédio Torres Martins.

VITÓRIA DA CONQUISTA 2007


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CAROLINE CUNHA DE CASTRO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FACE A DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Aprovada em 17/12/2007.

BANCA EXAMINADORA/COMISSÃO AVALIADORA

___________________________________________________________ Benedito Mamédio Torres Martins – Orientador Faculdade Independente do Nordeste

___________________________________________________________ Rafael Vilas Boas Chagas Faculdade Independente do Nordeste

___________________________________________________________ Valdir Ferreira de Oliveira Júnior Faculdade Independente do Nordeste


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A

todos

aqueles

que

depositaram

uma

pretensão em juízo e por denegação da justiça tiveram seus direitos frustrados.


5

AGRADECIMENTOS

Ao professor Fábio Felix e a professora Caroline

Gusmão

pelas

orientações

e

sugestões. Em especial ao Mestre Mamédio pelos

conselhos,

sobretudo paciência.

incentivo,

atenção

e


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“A justiça que tarda, falha. E falha exatamente porque tarda.” Cármem Lúcia Antunes Rocha


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RESUMO

A Responsabilidade Civil do Estado face a demora na prestação jurisdicional é tema de grande relevância que tem despertado inúmeros debates e gerado inúmeras controvérsias tanto na doutrina como na jurisprudência acerca da sua aplicabilidade ou não. A garantia da ampla defesa e o correspondente direito à prestação da tutela jurisdicional em um prazo razoável são garantias constitucionalmente asseguradas, e determinam que o acesso à ordem jurídica justa, consagrado no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, não consiste apenas no direito de demandar em Juízo, mas, sobretudo, que seja certificado a todos o direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Nesse ínterim, vale mencionar que a prestação jurisdicional, corresponde a todo ato praticado no curso do processo pelo Estado-juiz, e que tanto os erros cometidos no exercício da jurisdição quanto a injustificada morosidade em sua prestação devem ensejar para o jurisdicionados prejudicados o direito a reparação, através da responsabilização estatal. PALAVRAS – CHAVE: Responsabilidade Civil, Estado – juiz, Prestação Jurisdicional, Morosidade, Tempestividade.


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ABSTRACT The Civil Responsibility of the State face the delay in the judgement is subject of great relevance that has provoke innumerable dicussiones and generated innumerable controversies in such a way in the doctrine as in the jurisprudence concerning its applicability or not. The guarantee of legal defense and the right correspondent to the installment of the jurisdictional guardianship in a reasonable term are guarantees constitutionally assured, and determine that the access to the jurisprudence joust, consecrated in the article 5º, XXXV of the Federal Constitution, do not consist only of the right to demand in Judgment, but, over all, that the right to adequate the jurisdictional guardianship is certified to all, effective and timely. In this meantime, valley to mention that the judgement, corresponds the all act practised in the course of the process for the State-judge, and that as much the errors committed in the exercise of the jurisdiction how much the unjustified dilatoriness in its installment must try for wronged people the right the repairing, through the state responsabilization. WORDS - KEY: Civil Responsibility, State – judge, Judgement, Dilatoriness, Timely.


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ----------------------------------------------------------------------------------------10 1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O PODER JUDICIÁRIO -----------------------------------12 1.1 Evolução Histórica ----------------------------------------------------------------------------------12 1.2 Acesso à Justiça ---------------------------------------------------------------------------------13 1. 3 Prestação da Tutela Jurisdicional -----------------------------------------------------------18 1.4 Duração Razoável do Processo--------------------------------------------------------------20 2 A DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E O DIREITO DE FAMÍLIA ----24 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ------------------------------------------------28 3.1 O Instituto da Indenização ---------------------------------------------------------------------28 3.2 Evolução Histórica do Dever de Indenizar -------------------------------------------------29 3.3 O Dever de Indenizar no Direito Brasileiro ------------------------------------------------31 3.4 Responsabilidade Civil do Juiz ---------------------------------------------------------------35 3.5 Limites e Poderes do Juiz ---------------------------------------------------------------------39 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ---------------------------------------------------------------------42 REFERÊNCIAS --------------------------------------------------------------------------------------44


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INTRODUÇÃO A opção pelo tema, A Responsabilidade Civil do Estado face a demora na Prestação Jurisdicional, deu-se pelo fato da questão referente a efetiva prestação jurisdicional ser considerada um tema de grande relevância no cenário nacional, cuja discussão interessa a todos os segmentos da sociedade. A demora acarreta inúmeros inconvenientes não só para as partes interessadas bem como para o bom funcionamento da máquina judiciária, que acaba sendo obstado, e conseqüentemente causa uma real lentidão no seu funcionamento como também a geração de uma quantidade cada vez maior de processos empilhados sem a devida solução. Sabe-se da existência de legislações e de todo um aparato jurídico que dão respaldo à prática de ações que viabilizem a concretização da prestação jurisdicional, contudo, o que se vê na prática é uma considerável distância entre a lei positivada e sua efetiva aplicação. A morosidade faz com que os objetivos legais e a busca pela justiça fiquem distantes de serem expressão da realidade, causando inúmeros transtornos e conseqüentes prejuízos na vida daqueles que dependem da ação estatal. É com base nessa realidade que irá se buscar demonstrar ao longo desse trabalho, apesar da existência de divergências doutrinárias e jurisprudenciais, acerca da Responsabilização ou não do Estado, tendo sim o Poder Público que ser responsabilizado, quando, do exercício da função jurisdicional intempestiva, vier a prejudicar os jurisdicionados que lhe confiaram este serviço, uma vez que, ao concentrar a função de exercer a tutela jurisdicional, assumiu o dever de prestá-la de forma justa e efetiva. Este trabalho está estruturado da seguinte forma: no primeiro capítulo será feita uma exposição acerca do poder judiciário demonstrando os métodos utilizados para solução dos conflitos – da autotutela à efetiva jurisdição – ao longo dos tempos até o Estado avocar para si o jus puniendi .


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Ainda neste capítulo serão tratadas questões referentes ao direito de acesso à justiça, que não se concretiza apenas com a possibilidade de ingresso em juízo, mas sim com o direito a prestação da tutela jurisdicional da forma ampla. Será abordado também o direito que é conferido constitucionalmente aos jurisdicionados de receberem do Estado-juiz a prestação da tutela jurisdicional de forma eficiente, célere e tempestiva. O segundo capítulo trata da demora na prestação jurisdicional e o direito de família,

mais

especificamente

na

questão

atinente

ao

caráter

alimentar,

demonstrando ser incompatível a natureza vital inerente aos alimentos com a prestação da atividade jurisdicional de forma intempestiva. Adentrando o mérito do tema proposto, o terceiro capítulo tratará da responsabilidade civil do Estado-juiz. Primeiramente discorrerá acerca do que seja o dever de indenizar, bem como a sua evolução e aplicação no direito alienígena, tratando de questões referentes da evolução da Teoria da Irresponsabilidade até os dias atuais com a Teoria Objetiva. Serão explanadas ainda questões referentes à responsabilidade, limites e deveres conferidos aos magistrados no exercício e desempenho da função jurisdicional.


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1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O PODER JUDICIÁRIO 1.1 Evolução Histórica Nos primórdios da humanidade inexistia a figura do Estado como ente suficientemente forte que impusesse controle sobre os ímpetos individualistas dos homens e determinasse que a aplicação do direito imperasse sobre a vontade dos particulares. Na falta de um Estado que avocasse a si o jus puniendi e na carência de existência de leis, as pessoas tinham que solucionar os conflitos e quem quisesse obter a satisfação de sua pretensão teria que valer-se da autotutela (autodefesa). A autotutela era a forma legal e legítima de solucionar os conflitos entre os litigantes. Nesse ínterim, o direito e o ditame da justiça, residiam nas mãos daquele que possuísse mais força e nesse cenário não se garantia a efetiva justiça, mas a vitória do mais forte. “A autotutela repousa, pois, no poder de coação de uma das partes. Serve assim, à parte mais forte. Nela o critério da justiça intrínseca da decisão é sacrificado, uma vez que o fator predominante é a força”. (ROCHA, 2004, p. 28). Posteriormente o Estado chamou a si o jus puniendi, mas o exercia inicialmente fazendo uso de seus próprios critérios e decisões sem que houvesse a interposição imparcial, independente e desinteressada de pessoas ou órgãos. Outro meio empregado na solução de conflitos é a autocomposição, regime esse em que uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão de seu interesse ou de parte dele. Por conseguinte, os indivíduos passam a buscar uma nova forma de solução dos conflitos que fosse imparcial e amigável, submetendo assim seus litígios à decisão de um árbitro.1

1

Arbitragem é o processo em que as partes concordam em submeter um litígio a uma parte neutra, a qual é atribuído poder para apresentar uma decisão face a uma determinada disputa. SERPA, Maria de nazareth: Teoria e Prática da Mediação de Conflitos. RJ: Ed. Lúmen Júris, 1999, p. 91 apud BEZERRA, Paulo César


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Nessa época ainda não existia a figura do Estado como ente regulador das relações e manifestações humanas, capaz de utilizar da sua soberania e autoridade para impor a garantia de cumprimento do direito, como inexistia também leis e normas gerais e abstratas impostas pelo Estado. A partir do momento em que se chegou à conclusão de que não deveriam os particulares, autotutelarem os seus direitos, isto é, fazer justiça com as próprias mãos, é que o Estado chamou para si o direito de punir, submetendo a solução dos conflitos ao julgamento de autoridade pública. A medida em que o Estado foi-se afirmando e impondo aos particulares o seu poder de ditar as soluções para os conflitos, fez-se urgente a necessidade de regulamentar a atividade da justiça tendo como conseqüência o surgimento das normas jurídicas processuais. Passou-se então da justiça privada para a justiça pública, onde o Estado conquistou para si o poder de declarar o direito ao caso concreto e promover a sua realização prática. Surge então o instituto da jurisdição – instrumento mediante o qual os juízos estatais examinam as pretensões e solucionam os conflitos. É através da jurisdição que os juízes irão agir, em substituição à vontade das partes, quando provocado.2

1.2 Acesso à Justiça O problema de acesso à justiça tem sido largamente discutido nos dias atuais. Dentre os tantos, observa-se que a morosidade judicial tem se tornado um dos maiores entraves tanto no acesso quanto no plano de realização da justiça. O acesso à tutela jurisdicional não constitui-se e nem caracteriza-se como uma garantia meramente formal de proteção a todo e qualquer direito, mas sim uma garantia material que assegura de forma irrestrita esses direitos. Santos. Acesso à Justiça. Um Problema Ético-Social no Plano da Realização do Direito. Renovar, 2001, p. 64. 2

A jurisdição tem como princípio o da inércia – a parte interessada deve provocar o Poder Judiciário – vedando ao Estado-juiz a discricionariedade de iniciar o processo.


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O que se pretende buscar não diz respeito a conceituação do que seja justiça, mas os meios para a sua realização concretizados através do seu acesso. O princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV da CF/88) é um direito fundamental que é resguardado a todos e consiste nas normas traçadas em cada instituto processual que devem ser cumpridas para obter a prestação jurisdicional. Contudo, falar em acesso à justiça não se resume a garantia de um devido processo legal. O acesso ao sistema judiciário está intimamente ligado ao ordenamento jurídico. A forma com que o ordenamento jurídico se apresenta é que vai estabelecer o nível de acesso à justiça daqueles que lhe são subordinados. São os princípios que regem o ordenamento jurídico que vão estabelecer o maior ou menor grau de acesso ao poder judiciário pelos cidadãos. Se o ordenamento é estabelecido por princípios verdadeiramente democráticos, o acesso à justiça é, senão irrestrito, ao menos fator de diminuição das desigualdades. É, portanto, no ordenamento jurídico que se fomenta ou se coarcta o acesso à justiça. (BEZERRA, 2001, p. 92)

O ordenamento jurídico apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) dispostos de forma hierarquizada que irão disciplinar as condutas daqueles que estão a ele subordinados com o fim de buscar a harmonia e conseqüente realização da paz social. Sendo assim, a norma deve não só representar, mas buscar satisfazer o interesse da coletividade, porque é através dela que o legislador busca proteger os interesses juridicamente relevantes. A norma nada mais é que a atividade mental desenvolvida pelo jurista com fulcro em se traçar uma ligação entre o texto normativo abstrato, inerte, e o fato que na realidade se apresenta. Contudo, não raras vezes podemos nos deparar com o instituto da anomia (inexistência de regras), independentemente mesmo da existência de uma legislação abundante. O que se deve ter em mente é que a questão do acesso à representação em juízo não está inerente em promulgar centenas de leis e sim, fazer com que estas alcancem a coletividade de forma mais justa.


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É pautado na lei que se busca a realização do direito através do processo e pela conduta de seus aplicadores (juiz, promotor, advogado, serventuário), e é a partir dessa premissa que concluímos ser a lei o ponto de partida do processo que dará início à distribuição da justiça. A norma não pode estar dissociada da realidade dos fatos sob pena de perda da sua eficácia. Não adianta se ter inúmeras leis se estas não alcançam o seio da coletividade, isto é, se estas não favorecem o efetivo acesso à justiça. Todos os operadores do direito estão de certo modo presos a lei e sendo assim para que seja proporcionado um meio de acesso à justiça necessário se faz que o ordenamento jurídico permita uma postura mais flexibilizada e assuma uma visão mais sociológica no plano da realização do direito. “A lei que vai ser aplicada no seio social deve ser o principal veículo de efetiva democratização social, de eliminação das desigualdades e injustiças sociais.” (BEZERRA, 2001, p. 97). Os países que adotam a sistema jurídico contemporâneo do Civil Law (romano-germânico) se fundamentam na lei escrita, no direito positivado primando pela solução dos conflitos através do uso da via judicial. Se nos países que adotam o sistema jurídico do Comow Law (direito costumeiro) o problema de acesso à justiça encontra-se desarticulado da legislação, no sistema do Civil Law , isto não acontece. Se todo um aparato legislativo é apontado pelo sistema do Civil Law como fator facilitador de acesso as vias judiciais e na prática isso não tem ocorrido, o que se tem que buscar é a flexibilização cada vez mais da legislação, para que se promova um maior grau de acesso ao poder judiciário e uma conseqüente diminuição das desigualdades sociais. A questão do acesso à justiça não se resume ao direito ao devido processo legal ou a possibilidade de ingresso em juízo através da justiça gratuita e sim a possibilidade de mais e mais pessoas terem condições de demandar ou defender-se de forma adequada em juízo. Reza o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”


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O princípio do livre acesso à justiça (artigo 5º XXXV CF/88) é um princípio constitucional que resguarda a todos, sem distinção nem restrições, o direito à prestação jurisdicional sempre que houver lesão ou ameaça a direito. Corroborando com esse mesmo princípio a Constituição Federal de 1988 traz também em seu texto o princípio da ampla defesa (artigo 5º LV), ambos com intuito de se promover o acesso ao sistema judiciário a todos aqueles que dele se socorrerem. Como regra geral, às partes é incumbido o ônus de custear as despesas processuais, contudo esse mecanismo, não poderia ser entendido como pressuposto indeclinável, visto que acabaria por tolher da tutela jurisdicional do estado aos hipossuficientes. Por esse motivo é que a Constituição Federal assegurou em seu texto no artigo 5º, inciso LXXIV, o princípio da justiça gratuita como mais uma forma de garantir a efetivação do acesso à justiça. “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” A assistência judiciária gratuita encontra-se regulamentada ordinariamente na Lei 1.060 de 05 de fevereiro de 1950, lei esta, que outorga tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros aqui residentes, o direito à assistência judiciária desde que necessitados.3 A assistência judiciária deve a princípio ser prestada por órgão oficial e na sua falta por advogado nomeado pelo juiz, por escolha da parte ou indicação da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Para que fosse assegurado o pleno gozo aos benefícios da assistência judiciária a Lei 7.510 de 04 de julho de 1986 veio a dar nova redação ao artigo 4º da Lei 1.060/50 dispondo que a simples afirmação na própria petição inicial de que não se tem condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou de sua família é suficiente para que se tenha direito à justiça gratuita.

3

Necessitado – “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.” (artigo 2º, Parágrafo Único da Lei 1.060/50).


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Apesar da existência de leis e de todo um aparato jurídico que dão respaldo à prática de ações que viabilizem a efetiva prestação jurisdicional, vimos que na prática, seus objetivos ficam distantes de serem expressão da realidade, pois a atuação estatal impera de forma deficiente e precária evidenciando assim a não aproximação do que está disposto no ordenamento jurídico e o que é posto a disposição do cidadão. Ter acesso à tutela jurisdicional gratuita muitas vezes se confunde, através de uma visão distorcida do senso comum, como acesso às vias judiciárias, não sabendo que, ter acesso à justiça, é ter condições de enfrentar e transpor os obstáculos como: custas processuais, tempo processual, honorários de advogado e peritos, etc. A realidade envolve fatores econômicos, políticos, sociais, culturais, etc, que vão além do direito ao não pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, como também do oferecimento de Defensoria Pública ou Advogado Dativo. Como direito fundamental, a justiça gratuita tem tratamento legal e proteção constitucional e sendo assim, deve ser oferecida de forma ampla, democrática e eficaz para todos aqueles que dela se valham. A prestação jurisdicional de que trata o inciso LXXIV do artigo 5º da CF/88 não pode ser interpretada, compreendida e muito menos concebida de forma restrita, não se limitando apenas a assegurar o acesso ao judiciário, o direito de demandar em juízo, ela é muito mais abrangente. Pelo que se infere do texto constitucional supracitado é dado a todos aqueles que buscam o acesso à justiça gratuita também o direito a prestação jurisdicional integral, e sendo assim lhe deve ser garantido e posto a sua disposição também o direito de consultoria e assessoria com efetiva e devida orientação, que em muitas vezes, poderá evitar o surgimento de demandas desnecessárias ou improcedentes. Nesse contexto, Estado Democrático de Direito funda-se na premissa da necessidade de um Poder Judiciário forte para a defesa e guarda das Leis e da Constituição, além de assegurar a ordem social.


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A demora no atendimento desse direito traz consigo prejuízos incalculáveis para o desenvolvimento e a evolução das relações sociais, o que acaba por interferir, mesmo que indiretamente, na qualidade de vida da população. O Poder Judiciário Brasileiro se vê perplexo diante da sua incapacidade em responder, de forma eficiente, aos desafios que lhe são propostos e o lamentável resultado dessa situação, é o descrédito depositado nesse órgão, que, conhecidamente moroso e incapaz de resolver de forma eficiente as pendências jurídicas, acaba por estagnar a sociedade brasileira e consequentemente o seu crescimento econômico e cultural. É notório que o Poder Judiciário tem uma importância primordial na organização de uma sociedade justa e democrática; no entanto, deve ser capaz de solucionar os conflitos sociais de modo a primar pelos direitos individuais e sociais consagrados pela Constituição Federal.

1. 3 Prestação da Tutela Jurisdicional A jurisdição é um direito fundamental previsto constitucionalmente e como tal possibilita para o cidadão o direito de exigir a sua prestação perante o Estado. O direito à prestação jurisdicional se concretiza não apenas quando se tem acesso ao poder estatal prestador da jurisdição, mas, quando se tem eficiência e prontidão da resposta do Estado à demanda posta em juízo e por fim a efetiva decisão jurisdita. A função precípua do poder jurisdicional é buscar, com imparcialidade e justiça, pela via processual, a solução dos conflitos de interesses que perturbam a paz social, já que o Estado-juiz é quem detém de forma exclusiva o direito e dever de apreciar e solucionar os conflitos que lhes são confiados. O direito à tutela jurisdicional ou direito de ação é, como indica o nome, um direito de prestação, porque consiste em obter do Estado essa especial prestação que é a proteção dos direitos violados ou ameaçados de violação. (ROCHA, 2004, p. 165)

A atividade jurisdicional é o dever imposto ao Estado de ofertar, a todos que estão sob sua égide, no tempo em que se fizer necessário, a aplicação de forma


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contenciosa da lei aos particulares com o intuito de estabilizar os conflitos de interesses através de uma solução de efeito pacificador. O Estado deve promover o direito à jurisdição através de normas que estão expressas em seu ordenamento jurídico e que precisam ser levadas ao conhecimento da sociedade. Ao Estado cabe o deve de combater a omissão das suas regras, bem como o difícil acesso às leis e a sua efetiva aplicação. Sabe-se que, o conhecimento do direito legislado brasileiro é bastante restrito, seja pelo analfabetismo, pela falta de acesso e disponibilização dos textos legais ou pela mera ignorância que circunda o povo brasileiro acerca dos seus direitos. A ausência desse conhecimento evidencia na prática que, o desconhecido não pode consequentemente ser exercido. O mecanismo para o exercício da função jurisdicional é o processo e que este é o instrumento destinado à consecução do que dispõe a lei, devendo, na medida do possível, ser desenvolvido de forma célere com o propósito de fazer com que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira oportuna e efetiva. O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder). (DINAMARCO, 2005, p. 285)

A efetividade do processo é imprescindível enquanto mecanismo para a realização da justiça. A morosidade em seu julgamento se contrapõe à sua efetividade, que fatalmente acarretará num descrédito no Poder Judiciário, não só para aqueles que demandam em juízo, como também, para o cidadão comum, pois o que se espera é que os direitos sejam tutelados de forma efetiva, adequada e tempestiva. Não basta pois que se tenha direito ao processo, delineando-se inafastável também a absoluta regularidade deste direito ao processo com a verificação efetiva de todas as garantias asseguradas ao usuário da justiça num breve espaço de tempo, para o atingimento do escopo que lhe é destinado. (CRUZ E TUCCI, 1993, p. 106)

Ao Estado foi confiado o poder de tutelar a atividade jurisdicional mister se faz que a sociedade acredite na justiça bem como na possibilidade de obtê-la, sob pena


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de retroagirmos aos tempos bárbaros, em que se fazia justiça com as próprias mãos conforme a lei de Talião, "olho por olho; dente por dente".

1.4 Duração Razoável do Processo Na atual conjuntura da complexidade social, e conseqüente expansão das demandas judiciais, do Estado passa a ser exigido o suficiente preparo para enfrentar os desafios da sociedade contemporânea, de forma a garantir a plena efetivação dos direitos constitucionais consagrados, através de uma adequada e eficiente prestação da tutela jurisdicional. Nesse ínterim, o Estado deve reestruturar-se para que possa atender essas novas exigências que lhe são impostas, a fim de obter êxito no atendimento das suas demandas e, por conseguinte proporcionar a garantia efetiva aos cidadãos do livre acesso à justiça e a devida prestação jurisdicional em tempo hábil. O direito à prestação jurisdicional, pressuposto do acesso à justiça, é previsto em inúmeras convenções internacionais, como também nas Constituições de diversos países europeus. O direito de acesso é um fato essencial de todas as sociedades democráticas. É dever de cada Estado de patrocinar sistemas efetivos de patrocínio legal, judicial e extrajudicial aos que se encontram em situação de inferioridade econômica ou social. (CAPPELLETTI, 1998, p. 48)

Com efeito, o direito à devida prestação jurisdicional em um prazo razoável encontra ampla previsão nas democracias ocidentais, sendo objeto do art. 6.º, §1º da Convenção Européia de Direitos Humanos, bem como do art. 8.º, §1.º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Dispõe o primeiro documento: Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida. 4

Por sua vez, o segundo documento dispõe que:

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EUROPA (1950). Convenção Européia dos Direitos do Homem. http://www.aprendereuropa.pt/document/ConvEuropeiaDH.pdf. Acesso em 12/08/2007.

Disponível

em:


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Toda pessoa tem o direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido com antecedência pela lei, na sustentação de qualquer acusação penal formulada contra ela ou para a determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, laboral, fiscal, ou de qualquer outro caráter.5

Como visto, o que se pode inferir da análise dos dispositivos supra citados, é que em ambos, há a contemplação do prazo razoável como pressuposto para uma prestação jurisdicional efetiva. De fato, a tutela jurisdicional em tempo hábil constitui direito fundamental da pessoa humana, estando albergada nos ordenamentos jurídicos dos Estados Democráticos de Direito. O direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade dos direitos sociais é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos- de um sistema jurídico moderno e igualitário, que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos. (CAPPELLETTI, 1998, p. 11 -12)

Nesse sentido, ressalta-se que o direito de acesso à justiça não engloba apenas o direito de acesso ao Poder Judiciário, mas compreendendo também, o direito que assiste o cidadão de ver sua demanda atendida de maneira eficaz e dentro em um prazo razoável. A duração razoável do processo ganhou respaldo constitucional com o advento da Emenda Constitucional 45/2004. Esta emenda inseriu o princípio da razoabilidade processual dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, ao incluir o inciso LXXVIII no artigo 5º da nossa atual Constituição. Reza o referido artigo: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” O acesso á justiça por si só já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado – mas a crônica morosidade de aparelho judiciário o frustrava, daí criar-se mais uma garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novo a frustrações pela sua 5

AMÉRICA (1969). Convenção Americana sobre direito Humanos. http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/oea/oeasjose.htm. Acesso em 12/08/2007.

Disponível

em:


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ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mágica, tudo se realize com declarado. (SILVA, 2005, p. 432).

As razões que motivaram o legislador a instituir a questão do tempo processual, bem como a sua elevação ao patamar de garantia fundamental, surgiram não só em decorrência insatisfação social em relação à prestação jurisdicional, como também do entendimento de que é atribuição do órgão estatal o dever de prestar a tutela jurisdicional de maneira efetiva, tempestiva e adequada. Além disso, vale frisar que o clamor social, exige do legislador uma postura condizente com a realidade vivida. Desta feita pleiteia-se novas formas de minimizar o tempo processual transportando-o a um prazo razoável, que é aquele mínimo imprescindível para que sejam respeitadas as demais garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da motivação dos atos processuais, entre outros. Indispensável lembrar que os simples inconvenientes da demora processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e da ampla defesa, não podem, por si só, justificar a demora na prestação jurisdicional e a conseqüente eternização dos processos. Cabe ao Estado o dever de garantir o direito aos cidadãos a uma prestação jurisdicional em tempo razoável, proporcionando o devido cumprimento dos prazos processuais. (...) embora o processo não seja um instrumento apto a fornecer uma resposta imediata àqueles que dele se valem, isto não pode levar ao extremo oposto de permitir que tal resposta seja dada a qualquer tempo. Se o processo demanda tempo para sua realização, não dispõe o órgão julgador de um tempo ilimitado para fornecer a resposta pleiteada. (LOPES JÚN IOR, 2006, p. 6)

Contudo, apesar da indiscutível importância do papel desempenhado pelo prazo razoável na efetividade da prestação jurisdicional, até o presente momento não se elaborou um conceito preciso para defini-lo. De acordo com o disposto no artigo 177 do Código de Processo Civil os atos processuais deverão ser realizados em observância ao que está determinado em lei. “Os atos processuais realizar-se-ão nos prazos prescritos em lei. Quando esta for omissa, o juiz determinará os prazos, tendo em conta a complexidade da causa.”


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É incontestável que precisar o lapso de tempo necessário para que o processo seja desenvolvido de forma célere, justo e eficaz, de maneira que a decisão final não reflita delongas desnecessárias e, conseqüente comprometimento da efetiva prestação da tutela jurisdicional, não é tarefa fácil. Por outro lado, deve-se atentar para o fato de que a celeridade não deve em hipótese alguma comprometer a segurança processual. O tempo demandado no processo deve estar vinculado à efetiva prestação da tutela jurisdicional, sob pena de surgir dois inconvenientes. A demora desnecessária pode acarretar danos irreversíveis ao demandante, ao passo que a exagerada celeridade pode comprometer a segurança da prestação jurisdicional. Com efeito: Um julgamento tardio irá perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida que se postergue o momento do reconhecimento judicial dos direitos; e transcorrido o tempo razoável para resolver a causa, qualquer solução será, de modo inexorável, injusta, por maior que seja o mérito científico da decisão.6

É de bom alvitre mencionar que em meio a falta de critérios objetivos que possam de forma precisa estabelecer um conceito do que seja “prazo razoável” na prestação jurisdicional, incumbe-se assim, aos prestadores da tutela jurisdicional, a tarefa de usarem do bom senso e da razoabilidade em suas atividades e decisões. Nesse sentido, pode-se dizer que a prestação jurisdicional realizada dentro do prazo razoável é aquela que não está permeada de desnecessárias delongas e burocracias, que muito contribuem para causar descrédito no cidadão quanto à efetividade da justiça. Necessário se faz a realização de uma mudança estrutural, para que sejam cumpridos, de forma razoável e efetiva, os prazos previstos nas inúmeras convenções internacionais e nos diversos ordenamentos jurídicos. Urge também que a sociedade contemporânea se conscientize de que a garantia aos cidadãos do acesso à justiça com a efetiva prestação jurisdicional em tempo hábil é o alicerce dos Estados Democráticos de Direito, e a sua inobservância, constitui portanto, a própria denegação da justiça. 6

BIELSA, Rafael A. GRÃNA, Eduardo R. El tiempo y el proceso, in Revista del Colegio de Abogados de La Plata. La Plata, 1994 apud CRUZ e TUTTI, José Rogério. Tempo e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.65.


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2 A demora na prestação jurisdicional e o direito de família É inegável que os alimentos são essenciais e imprescindíveis à sobrevivência humana, e pela relevância de sua natureza encontram respaldo constitucional. O dever de alimentar deriva do princípio da dignidade da pessoa humana descrito no artigo 1º, inciso III da CF/88. Art. 1º - A República federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito federal, constitui-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana

A lei Nº 5.478/68, dispõe acerca do rito das ações alimentares que deve ser abreviado e especial em razão de serem os mesmos garantidores da vida e da sobrevivência daqueles que deles necessitam, devendo assim seu adimplemento ser imediato. Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou de uma obrigação, a palavra "alimentos" vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção. (CAHALI, 2002, p. 16)

As normas relativas ao direito alimentar, devido a sua indiscutível importância, são consideradas de ordem pública, pois visam proteger e preservar a vida humana. Em conseqüência, tais regras são inderrogáveis e irrenunciáveis, sobretudo quando os alimentos derivam do "jus sanguinis", ou seja, de obrigação por parentesco. O caráter imperativo das normas sobre alimentos tem como corolários serem estes irrenunciáveis como o próprio direito à vida. O necessitado pode deixar de exercer o direito de exigir alimentos, mas a eles não pode renunciar. (WALD, 2004, p. 45)

Ao se propor ação de alimentos, mediante a prova do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar (LA, art. 2º), o juiz, como determina a lei, deverá estipular, desde logo, os alimentos provisórios não necessitando de comprovação das necessidades do autor, pois a busca de alimentos por si só constitui a prova da necessidade de quem os pleiteia. Trata-se de presunção juris tantum, que está expressamente disposta no texto do artigo 4º da LA que não possibilita


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interpretações ou dúvidas. “Ao despachar a inicial, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.” No mesmo sentido que a jurisprudência tem concedido ao alimentando alimentos provisionais desde o início do pleito, considerando que: “basta a verificação sumária do parentesco e da pobreza para que o juiz conceda os alimentos provisionais pleiteados”. (RF 141/296).7 Pelo caráter de urgência em razão da natureza da obrigação alimentar, determina a lei, que seja adotado o rito especial (LA, art. 13), em detrimento do rito ordinário que está disposto no §2º do artigo 292 do CPC. “Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário” Como supra mencionado, a natureza da obrigação alimentar faz com que o ordenamento jurídico adote mecanismos extraordinários para que seu adimplemento seja ágil e eficaz. Nesse diapasão há que se sobrepesar o direito a vida e sobrevivência do alimentando face os direitos inerentes ao alimentante. Na prática, ao se escolher entre a liberdade e o direito à vida, há que se assegurar a sobrevivência daquele que necessita perceber alimentos. Essa situação é tão incontroversa que prevê exceção a garantia constitucional, que impede a prisão por dívidas, ao dispor a constituição em seu artigo 5º, LXVII que: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.” Além da prisão civil o texto constitucional prevê ainda privilégios outros como o creditório (CF 100 caput e § 1º); garantias especiais de execução (CPC 602) e o privilégio de foro do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos (CPC 100 II), tudo isto com o intuito de se garantir a prestação alimentar de forma célere e eficaz.

7

Apud WALD, Arnold. O Novo Direito de Família. 15ª ed. rev. e ampl. pelo autor, de acordo com a jurisprudência e o Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 50.


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Como o cumprimento da obrigação alimentar se relaciona diretamente com a sobrevivência do alimentando não há que se cogitar morosidade na prestação jurisdicional sob pena de se instaurar uma verdadeira denegação da justiça, que na prática acaba e muito por aniquilar o próprio direito do alimentando. Segundo afirma Theodoro Júnior (1999, p. 83), “a demora na resposta jurisdicional muitas vezes invalida toda eficácia prática da tutela e quase sempre representa uma grave injustiça para quem depende da justiça estatal”. A atividade jurisdicional é função estatal de grau essencial devendo assim ser desenvolvida e prestada da forma mais abrangente e regular possível para que possam ser satisfeitas as necessidades daqueles que buscam soluções e respostas aos seus conflitos. O pronunciamento judicial deve estar vinculado com a urgência inerente ao caso em concreto. Nos processos em que se pleiteia alimentos, a própria natureza e caráter dos mesmos não dá margem a dúvidas quanto a urgência da prestação jurisdicional bem como o seu adimplemento. De acordo com Maria Berenice Dias: Os alimentos são devidos desde a data em que são fixados, ou seja, mesmo antes de ser o réu citado para a ação. Não há como sujeitar o pagamento ao ato citatório. O credor não pode aguardar a citação do devedor para começar a perceber os alimentos, quer seja o pagamento feito por meio de desconto dos rendimentos do alimentante quer não. Como a obrigação é preexistente, o adimplemento tem de ser imediato. Fixados os alimentos, a quitação deve ser realizada de forma antecipada, e não subseqüente ao vencimento. Descabido determinar o pagamento para depois de vencido o prazo de um mês, como vem ocorrendo.8

Questão que não pode deixar de ser levada em consideração é a da sobrecarga de processo por cada profissional. No Brasil, um juiz realiza o trabalho correspondente a sete juízes na Alemanha e essa defasagem contribui de forma efetiva para o abarrotamento e congestionamento9 de processos nas varas10.

8

DIAS, Maria Berenice. Alimentos e Presunção de Necessidade. <http://www.mariaberenicedias/site/frames.php?idioma=pt. Acesso em 09/10/2007. 9

Disponível

em

(processos em tramitação + processos entrados/ processos julgados em um ano)

10

FREITAS, Newton. Judiciário e Economia. <http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=245>. Acesso em 20/08/2007.

Disponível

em:


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Contudo, o que se observa é que a atuação de muitos juizes, aliada aos entraves presentes dentro do sistema jurisdicional têm contribuído e muito para a não realização da justiça dentro de um prazo razoável. Segundo o jurista Rui Barbosa (2003), “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade.” A defasagem existente em relação a número de juízes/número de habitantes e o grande número de atividades que exerce um juiz (um juiz exerce sua jurisdição em varas diferentes) são alguns dos itens que tornam esses operadores do direito, figuras que muito contribuem para a não realização da justiça. De acordo com redação do "caput" do art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente assim redigido: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Deste modo, pensar em uma justiça morosa e desidiosa é ferir frontalmente o que propõe a Constituição Federal bem como as demais leis infraconstitucionais. Diante da natureza do dever alimentar não há como se cogitar uma prestação jurisdicional morosa e ineficaz, que obste a garantia do bem maior que é a vida.


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3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 3.1 O Instituto da Indenização O instituto da responsabilidade civil consiste no dever, imposto pelo ordenamento jurídico, de reparação econômica aos danos causados no âmbito patrimonial de terceiros. A responsabilidade civil de reparação de dano pode ser contratual ou extracontratual, no caso de ter sido celebrado previamente um contrato ou não. De acordo com Di Pietro (2005, p. 561), “não se pode falar em responsabilidade da Administração Pública, tendo em vista que esta não tem personalidade jurídica, a capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais”. Por tratar-se de ente possuidor de personalidade jurídica, a responsabilidade estatal enquadra-se na esfera extracontratual, podendo assim, o Estado ser responsabilizado em virtude de prejuízo causado a terceiros por atos e omissões de seus agentes. A responsabilidade extracontratual Estatal consiste na obrigação do Poder Público em reparar os prejuízos causados a particulares, mediante indenização pecuniária, em virtude da ocorrência de ações ou omissões, atos materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, praticados pelos seus agentes públicos no âmbito do exercício de suas funções. Mello (2004, p. 876), define a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado como: A obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.


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3.2 Evolução Histórica do Dever de Indenizar O dever de indenizar do Estado, caracterizado pela responsabilidade patrimonial estatal por atos praticados pelos seus agentes, trata-se de um tema comum tanto ao Direito Constitucional como ao Direito Administrativo. Falar em responsabilidade patrimonial do Estado é fazer menção a todas as suas atividades, sendo que a judicial e a legislativa, são as atividades que trazem maiores controvérsias no que diz respeito à obrigatoriedade de indenizar. Até o final do século XIX, defendia-se o pensamento de que o Estado não errava e consequentemente não havia, portanto, que se cogitar a possibilidade de indenização por parte do mesmo por dano decorrente da prestação jurisdicional. Nesta época imperava-se neste Estado Absolutista a teoria da irresponsabilidade total. Posteriormente, com Revolução Francesa (1789), quando os particulares começam a promover ações contra o Estado solicitando reparação por danos causados pela Revolução e com a queda do absolutismo, a figura do Estado-rei foi substituída pela do Estado Soberano, mas o princípio da irresponsabilidade estatal ainda manteve-se em vigor. Na França, apenas no inicio do século XX, é que passou a vigorar a teoria da responsabilidade patrimonial das entidades estatais após a jurisprudência do Caso Blanco11. Nessa época em um primeiro momento a tese que imperava era de que essas entidades só seriam responsabilizadas caso houvesse comprovação de culpa por parte do agente, filiando-se a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. Nos dias atuais, já se admite a responsabilidade do Estado e dos servidores públicos por seus atos, individual ou conjuntamente, num fundamento subjetivo.

11

A menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua em Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.564.


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No direito lusitano a princípio, vigorava a teoria da irresponsabilidade estatal, adotada como regra no Código Civil português de 1867. Posteriormente, através da doutrina e da jurisprudência, é que se passa a admitir a responsabilidade do Estado de forma solidária com os servidores públicos, apenas para os casos de prática de atos ilícitos. Hodiernamente a responsabilidade subjetiva ainda vigora, no entanto, tem-se evoluído para a objetivação da responsabilidade do Estado. No direito espanhol a questão ainda não está totalmente pacífica, vez que a doutrina espanhola, em alguns momentos, trata apenas da responsabilidade do funcionário e, em outros, se preocupa em diferenciar a responsabilidade do agente da responsabilidade geral e direta da Administração. Só mais tarde, com o conseqüente avanço dos ideais liberais, é que houve uma considerável diminuição da importância do Estado e o reconhecimento de alguns direitos básicos. Foi então com o fim do Estado absolutista e o surgimento do Estado de Direito, no qual se criou o modelo de Estado legal, fundado na primazia da Lei e não no poder discricionário do monarca, que se tornou possível a idéia de responsabilização como um princípio de igualdade. O dever de indenizar do Estado por atos praticados por seus agentes pode ser configurado não apenas como uma questão de justiça, mas sem sombra de dúvida, também como uma questão social, ao dar ensejo para que sejam consagrados princípios como os da liberdade, da proporcionalidade, equidade e propriedade. Ao longo, de todo esse tempo, várias foram as teorias que surgiram para justificarem ou não o dever de responsabilização do Estado ao causar dano a particulares. A teoria do risco ou teoria objetiva, trata-se de uma evolução das demais teorias e adota a posição de que, basta que se prove que o dano ocasionado tenha sido decorrente do serviço público, para que surja para o Estado o dever de indenizar. Com a teoria do risco integral, haverá responsabilidade, sem campo para a indagação a respeito da ausência de culpa da Administração ou mesmo culpa concorrente.


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3.3 O Dever de Indenizar no Direito Brasileiro

A previsão de responsabilização estatal não é tema hodierno, é questão que vem sendo tratada desde as Constituições anteriores e, acompanhando uma tradição estabelecida desde a Constituição de 1946, a nossa atual Constituição prevê sim a possibilidade de responsabilidade objetiva do Estado ao adotar a teoria do risco administrativo e responsabilidade subjetiva do agente público, no texto do seu artigo 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” De acordo com o dispositivo constitucional, as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos, bem como as pessoas físicas e jurídicas, sejam entidades paraestatais ou concessionárias e permissionárias, que exerçam funções públicas delegadas, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. (PERIN, 2006, p.562-563)

A responsabilidade objetiva do Estado face a

demora na prestação

jurisdicional é um tema um tanto quanto polêmico, visto que raramente se encontrará no direito brasileiro tema de maior contraste entre a doutrina e a jurisprudência. A questão controversa está presente na jurisprudência predominante, que adota o entendimento de que, o Estado somente responderá por danos decorrentes da prestação jurisdicional, para as hipóteses que estejam expressamente previstas em lei, e em caso de ausência ou omissão de texto legal imperar-se-á a irresponsabilidade do Estado, sem que se faça distinção quanto a danos decorrentes de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos por parte do EstadoJuiz. Responsabilidade objetiva do Estado - ato do poder judiciário - a orientação que veio a predominar nesta corte, em face das Constituições anteriores à de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do poder judiciário, a não ser nos casos expressamente declarados em lei - precedentes do STF - Recurso Extraordinário não conhecido (STF, 1ª Turma, 11/12/1992, RTJ 145/268).


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Como visto, o princípio contido no artigo 37 §6º da CF/88 supra, não vem sendo aplicado em sua plenitude pelo nosso judiciário, pois, mesmo com os avanços doutrinários, a jurisprudência pátria continua não admitindo a responsabilidade do Estado por atos ou omissões praticados pelos agentes que desempenham a função jurisdicional, admitindo no máximo a sua responsabilização pessoal. Ementa Oficial: A despeito do disposto no §6º do art. 37 da Constituição da República, a responsabilização de órgão estatal por danos causados pela omissão de um de seus agentes deverá ser analisada subjetivamente, na medida em que a omissão do órgão apenas condicionou a ocorrência de evento danoso, tendo como causa verdadeira a omissão do agente público. (Ap 1999. 02.1.047827.1 – 6ª Turma – j. 30.10.2002 – rel. Des. Federal ANDRÉ FONTES – DJU 24: 02.2003). Acórdão – Vistos e relatados os presentes autos, acordam os membros da 6ª T. do STF da 1ª Região, à unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante deste julgado. (Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2002 – ANDRÉ FONTES, relator).

Contudo, não se pode deixar de frisar que a nossa Constituição estabeleceu a vigência de um estado democrático de direito, não sendo assim compatível se permitir a existência de posicionamentos e normas que defendam a teoria da irresponsabilidade do Estado. A sociedade será tão mais justa quando não só este direito individual, mas todos os outros existentes na Constituição forem respeitados pelas pessoas físicas e também pelas pessoas jurídicas de direito privado e público. (SIQUEIRA, 2001, p. 29)

A aplicação da teoria da irresponsabilidade estatal, pelos atos praticados durante o desenvolvimento da função jurisdicional civil, não fere apenas a ordem constitucional vigente e os princípios por ela consagrados, mas a própria justiça, que é o fim buscado pelos aplicadores do direito. De acordo com o previsto em nosso ordenamento jurídico e com todo o amparo no texto constitucional, deve-se destacar que mesmo os atos lícitos praticados por parte dos agentes do Estado, caso venham a ocasionar prejuízos na esfera patrimonial de particulares, ensejarão a responsabilidade do Poder Público. Nesse sentido, Bittencourt (1989, pp. 30-44), sustenta que a legalidade do ato do servidor e mesmo o seu empenho louvável não excluem a indenizabilidade pelo Estado do dano sofrido pelo particular.


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Segundo a jurisprudência majoritária o que se tem como regra geral, com fulcro nas regras do direito civil, é a responsabilidade pessoal do magistrado, responsabilidade subjetiva e direta do agente público, com a exigência do pressuposto de demonstração da culpa. Recurso Extraordinário. Responsabilidade Objetiva. Ação Reparatória por Ato Ilicito. Ilegitimidade de Parte Passiva. 2. Responsabilidade Exclusiva Do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados.Os magistrados enquadram-se na espécie agente público, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação especifica.3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, ao qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. (grifei) 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art.37, §6º, da CF/88. 5.Recurso Extraordinário conhecido e provido (RE 228.977-2/SP. Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA. Julgamento: 05/03/2002. Órgão Julgador: 2ª TURMA. Publicação: DJ 12-04-2002 PG12977 EMENT VOL-2064-4 PG-10).

No mesmo sentido dispõe o artigo 43 do Código Civil de 2002: As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra os causadores do dano, se houver, por parte deste, culpa ou dolo.

Desta forma, a responsabilidade objetiva do Estado por ato de seus agentes, só será admitida apenas nas seguintes hipóteses, quais sejam: a) erro judiciário em condenação penal (CF, art. 5º,LXXV), b) quando o condenado ficar preso além do tempo fixado na sentença (CF, art. 5º, LXXV). Percebe-se

é

que,

por

não

haver

determinação

legal,

quanto

a

responsabilidade objetiva do Estado na esfera cível, a jurisprudência, em sua tese, tenta eximir o Estado desse dever, ao admitir apenas a interpretação gramatical, não levando em consideração a interpretação analógica/ teleológica.12 Deste modo, de acordo com posicionamento da jurisprudência nacional, a responsabilidade objetiva e direta do Estado só é admitida apenas na esfera criminal 12

A interpretação teleológica é também axiológica e conduz o intérprete-aplicador à configuração do sentido normativo em dado caso concreto, já que tem como critério o fim prático da norma de satisfazer as exigências sociais e a realização dos idéias de justiça vigentes na sociedade atual, apud DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada. 10ª ed., adaptada à Lei 10.406/02. São Paulo: Saraiva, 2004.


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e

para

decisões

definitivas,

condenatórias,

objeto

de

revisão

penal.

O

posicionamento jurisprudencial não cogita em admitir a responsabilidade por negligência ou por demora na prestação jurisdicional, nem reconhece a responsabilidade por erro judiciário na esfera cível, nem responsabilidade por decisões não terminativas na esfera criminal ou por decretação indevida de prisão preventiva ou qualquer outra hipótese de responsabilidade por ação ou omissão na prestação jurisdicional. Insta

ressaltar que o posicionamento de se considerar apenas a

responsabilidade subjetiva do magistrado de forma exclusiva, apresenta-se como um mecanismo de defesa estatal, sem fundamento, pois não se pode desconsiderar o fato de que o magistrado, ao desempenhar a função jurisdicional, atua como órgão do Estado, como agente seu, no exercício de competências públicas. As justificativas apresentadas para a defesa da tese oposta à da responsabilidade do Estado por atos judiciais, não é só absurda como inconstitucional, visto que após a promulgação da Constituição de 1988, ela se configura em medida desproporcional ao conferir ao Estado privilégio indevido. Sustentar a defesa da tese da irresponsabilidade é o mesmo que obstruir a aplicação dos princípios fundamentais contidos na CF, como também desobedecer de forma ostensiva um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é a construção de uma sociedade justa. Disciplina o inciso I do artigo 3º da CF/88: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária.” O Judiciário, ao insistir em não aplicar a responsabilidade objetiva do estado por danos decorrentes da prestação jurisdicional, não está mantendo a sua independência, mas descumprindo sua função, que é a de promover a justiça.


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3.4 Responsabilidade Civil do Juiz É através do Poder Judiciário, que ao Estado é incumbido o dever de prestar atividade jurisdicional, como também de fazê-lo de forma eficiente e célere. Contudo o que se tem visto na prática é que a morosidade da prestação jurisdicional vem motivando um descrédito na sociedade em relação ao Judiciário, fazendo com que muitas pessoas, por desacreditarem em seu caráter moroso, deixem de buscar as vias judiciais para solucionarem os seus conflitos. Dentre os diversos obstáculos que embaraçam a justiça, pode-se declarar que a atividade exercida por muitos juízes tem contribuindo de forma impactuante para a prosperidade e mantença desta realidade. Apesar da atividade jurisdicional, ser vinculada ao que está disposto no ordenamento jurídico, a prática da jurisdição pelos juízes não deve se reduzir a mera aplicação do direito posto. Ela deve ser, na verdade, criativa, produtora de direito. Nesta atividade os juízes devem decidir sim em conformidade com a lei, tendo esta como base, mas não podem ficar engessados pela mesma já que lhe é dado pelo legislador a opção de valer-se de outros métodos interpretativos. Após o ajuizamento da ação não pode o magistrado se negar ao julgamento do pleito subjetivo sob alegação de lacuna na lei, deve recorrer, quando possível, à analogia, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito. (CAMARGO, 1999, p. 109)

O magistrado pode e deve analisar o caso concreto em seu aspecto jurídico, mas sempre considerando os valores sociais como forma de concretizar e garantir o acesso à justiça. “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” Artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (2006). A partir desta problemática, se faz urgente analisar a possibilidade de responsabilização civil, não só do órgão estatal como também dos magistrados, por danos causados pela demora na prestação jurisdicional, sejam eles materiais ou morais, causados a pessoas físicas ou jurídicas, bem como à sociedade como um todo.


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A princípio, os juízes não são responsáveis pelos danos que venham a causar aos jurisdicionados em detrimento de sua atividade julgadora, o que se observa é que a sua responsabilidade difere da responsabilidade dos demais agentes públicos, já que é disciplinada de forma especial, decorrendo apenas das hipóteses prevista em lei. Questão controversa está em saber se há ou não previsão legal para tanto. Reza o artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional: Art. 49 - Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o ofício, ou a requerimento das partes. (...)

No campo jurídico, concluiu-se que a atividade jurisdicional, apesar de possuir características próprias, está inserida no corpo estatal como qualquer outra. Isto significa que o Estado e seus agentes devem ser responsabilizados quando causarem prejuízos no exercício da função jurisdicional, pelo menos é o que se infere do artigo 37 §6º da CF/88. O atuar do Poder judiciário, pressupõe a observância de um grande número de mandamentos e sua integralidade visa a plenitude da realização da justiça. O juiz é o condutor do processo e a ele incumbe fazê-lo tramitar de maneira regular, célere e não temerária. O protagonista principal da função jurisdicional é o juiz, que tem o encargo de exercer concretamente a função jurisdicional. É ele quem dá movimento ao Poder Judiciário, exteriorizando a prestação jurisdicional, razão pela qual deve ter consciência da importância da atribuição que lhe é confiada, não podendo olvidar de seus deveres. (NANNI, 1999, p. 52)

Sabe-se que ao magistrado é garantida a prerrogativa da imunidade, imunidade esta defendida pela doutrina, que a encara como uma forma de preservar a independência e liberdade de julgamento. Contudo, deve-se observar que o juiz não pode ser imune em relação a todos os seus atos, sejam eles dolosos, culposos, lícitos, ilícitos, comissivos ou omissivos, devendo sim responder pelos danos causados àqueles que estão sob o manto da sua jurisdição.


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A priori, os atos praticados pelo magistrado estão cobertos de juridicidade, pois a ele foi incumbida a indeclinável tarefa de dizer o direito aos casos que lhe são confiados. No entanto, pode haver possível desvio no comportamento do magistrado, desvio este que pode mostrar-se visivelmente contrário ao direito, gerando assim a possibilidade de se exigir em juízo a responsabilização civil daquele que violou um dever que lhe foi confiado. A não imposição da responsabilização, albergada pela prerrogativa da imunidade, macularia frontalmente o fundamento que embasa o mundo jurídico, de que todo aquele que causa dano fica obrigado a repará-lo, e consequentemente feriria o Princípio da Igualdade vigente no Estado Democrático de Direito. Insta ressaltar que o juiz deve sim usufruir de independência e autonomia para melhor desempenhar e exercer a sua função julgadora, mas associar independência com imunidade, ao impedir a responsabilizaç��o do juiz, seria no mínimo temerário, pois correria o risco de se instaurar a impunidade. O que deve se buscar é aliar, dentro dos próprios limites e hipóteses incidentes, que a lei expressamente tipifica a independência no exercício da atividade jurisdicional com o dever de responsabilização pelos atos que venham a prejudicar os jurisdicionados. Portanto, a responsabilidade que compreende o dever de ressarcir, pelos danos materiais e morais ocasionados, deve sim emanar da lei. Caso contrário, estaria prejudicando o exercício da atividade julgadora, bem como a pessoa do juiz, ao permitir a possibilidade ilimitada de responsabilização ao alvedrio das partes em litígio. A responsabilidade encontra previsão legal e deve ser aplicada, sem qualquer temor, corporativismo ou proteção. O poder pressupõe responsabilidade, porque entender de forma contrária seria o retorno ao absolutismo, o qual foi abolido com a concepção do Estado democrático de Direito. (NANNI, 1999, p. 221)

A responsabilidade civil dos magistrados encontra abrigo na legislação brasileira em diversas normas, como Código Civil, Código de Processo Civil e Lei Orgânica

da

Magistratura

Nacional

(LC

35/79).

Entretanto,

a

causa

de


38

responsabilização do magistrado mais difundida é a prevista no artigo 133 do Código de processo Civil. Art. 133 - Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

De acordo com o disposto no caput do referido artigo haverá responsabilidade por perdas e danos quando no exercício de sua atividade jurisdicional, o magistrado cometer uma das condutas tipificadas em seus incisos, condutas essas consideradas como faltosas. O juiz no exercício de suas funções tem o dever de não proceder com dolo ou fraude, tendo também o dever de não recusar, omitir ou retardar, tanto as providências inerentes a sua função como todas aquelas requeridas pelas partes. Dispõe o artigo 35 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional: Art. 35 - São deveres do magistrado: I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício; II - não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; III - determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais; (...)

Tal situação encontra também amparo no texto do artigo 389 do CC/02, “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”, visto que, o descumprimento dos deveres jurisdicionais geram o inadimplemento de obrigação dando ensejo ao credor exigir do devedor perdas e danos. Ao não cumprir com a prestação jurisdicional ou prestá-la de forma deficiente incorre o juiz, como supra mencionado, na obrigação de satisfazer o dano causado ao jurisdicionado mediante perdas e danos, sendo segurado, como determina o retro artigo, a obrigação de satisfazer efetivamente o que se perdeu (dano emergente) como o que razoavelmente se deixou de lucrar (lucro cessante) ambos os danos de natureza patrimonial sem, contudo, impedir que seja satisfeito também o dano moral.


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No âmbito jurídico necessário se faz que exista uma correlação entre poder e responsabilidade, segundo afirma Cappelletti (1989, p. 18), “um poder sem responsabilidade é incompatível com um sistema democrático”, sendo assim, pensar num poder não sujeito a prestar contas seria o mesmo que negar a democracia, assumindo uma posição autoritária quiçá, tirana.

3.5 Limites e Poderes do Juiz O juiz, por formação, é um conhecedor do Direito como Ciência e como tal possui a função de analisar e julgar os conflitos sociais em conformidade com as normas legais então vigentes. Apesar de ser considerado por muitos como um ser supremo, soberano, já que encontra-se investido de relevante grau de autoridade, o juiz, nada mais é do que um agente do Poder Público, que deve estar subordinado aos parâmetros de deveres, obrigações e restrições que lhe são impostos pela organização estatal. Desta forma, vale lembrar que, o magistrado não detém total liberdade em sua atuação jurisdicional. A ele são incumbidos poderes e deveres, para que através dos quais possa exercer plenamente o comando jurisdicional, que lhe foi outorgado pelo Estado. O exercício da jurisdição consiste em uma função de comando que prima por distribuir a justiça e dirimir os conflitos, visando assim restabelecer a paz social e garantir a ordem jurídica, através da coisa julgada. O poder jurisdicional deve ser visto sob a ótica da democracia Estatal, onde não é delegado um “poder pessoal” e sim uma “investidura” que é algo superior e exterior à pessoa da autoridade. Por isso, deve o poder judicial sofrer uma limitação estatal, como garantidora da função da inviolabilidade da ordem jurídica. Essa limitação encontra respaldo na prudência do regime democrático, que é o da legalidade estrita, que vê no respeito às normas a segurança do direito. O princípio da legalidade é nota essencial do estado de Direito. É também, por conseguinte, um princípio basilar do estado democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei


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que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. (SILVA, 2005, p. 420).

A função principal do juiz é julgar casos, decidir conflitos, devendo estar suas decisões submetidas às leis, já que o direito brasileiro é codificado e tem como fonte principal a lei, sendo assim, o juiz nunca poderá eximir-se de sua função jurisdicional, mesmo quando se depara com casos em que a lei é omissa ou possui lacunas. Art. 126 do CPC - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Embora o poder de atuação do magistrado sofra restrições, como intérprete e aplicador do direito, lhe são conferidos meios para cumprir sua função judicante, para que, através dos vários métodos interpretativos, possa buscar e encontrar soluções para as lacunas e antinomias presentes no sistema jurídico. Ainda dentro da limitação da atividade judicial um outro aspecto relevante é o da obrigatoriedade da observação dos princípios da motivação ou fundamentação e o da publicidade nas decisões judiciais, sob pena de se tornarem inválidas. Na forma do artigo 93, IX da CF/88: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Com esta determinação legal evita-se as possíveis ocorrências de arbitrariedades e assegura-se a submissão do juiz ao ordenamento jurídico, exigência do Estado Constitucional de Direito. O próprio sistema é quem limita o poder de decisão dos magistrados ao permitir que a atuação do Poder Judiciário possa ser fiscalizada pelas partes (interessados que participam dos processos), pelos membros do Ministério Público, pelos advogados, pelos órgãos disciplinares, pelos órgãos recursais de grau superior, pela imprensa e pelo povo.


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O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro em sua redação estabelece os princípios segundo os quais os magistrados deverão fundamentar suas decisões quando não houver lei que regulamente a matéria, bem como os obriga a julgar os casos mesmo não havendo legislação específica sobre o assunto. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

Embora haja entendimentos no sentido de que a independência judicial não seria um instrumento para a implantação de uma ditadura dos juízes, o legislador se preocupou com as possíveis situações de lacunas, antinomias e omissão das leis. Seu objetivo foi possibilitar ao magistrado uma gama de instrumentos de decisão como a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, apresentando soluções para que o juiz não possa julgar seguindo seus próprios ímpetos, defendendo algumas pessoas e prejudicando outras por razões pessoais.

Assim, conclui-se que, o juiz, intérprete e aplicador do direito, tem seu poder de decisão de conflitos limitado pela dogmática jurídica, pois deve aceitar as normas jurídicas, sem negá-las ou contestá-las, podendo apenas discuti-las. Porém, como o direito só é aplicado depois de interpretado, o juiz tem certa liberdade ao interpretar as normas jurídicas. Ainda pode-se dizer que o juiz tem seu poder um pouco mais “alargado” quando é autorizado a julgar por equidade, embora essa possibilidade de poder torna-se pequena quando comparada com o “poder de legislar” que outrora fora conferido aos juízes.


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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na condição de jurisdicionada a sociedade busca através do Poder Judiciário, soluções para os problemas das mais diversas ordens. E para tanto, espera-se do Estado-juiz a prestação da tutela jurisdicional eficiente, célere e tempestiva. Apesar de ser direito assegurado pela Constituição Federal, o acesso à justiça da forma como é oferecido pelo Estado, demonstra mais a intenção de mascarar as desigualdades sociais do que efetivamente propiciar o plano de realização da justiça, vez que, o acesso ao Judiciário está intrinsecamente ligado ao ordenamento jurídico e, este determina e estabelece o nível de acesso pelos cidadãos que a procuram. Portanto, o acesso à justiça deve ser oferecido pelo Estado de forma ampla, democrática, eficaz e integral, se se pretende atender à demanda, caso contrário deveria ser responsabilizado. A responsabilidade estatal no que concerne a demora na prestação da tutela jurisdicional como visto, é tema de diversos debates e de inúmeras polêmicas. No direito brasileiro apesar do artigo 37 §6º da Constituição Federal de 1988 ter adotado de forma expressa a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por danos causados aos particulares, ainda há muita controvérsia, na aplicação irrestrita deste artigo. Nesse diapasão vigora um imenso debate doutrinário e jurisprudencial no que concerne a aplicação ou não deste artigo aos atos praticados pelo poder judiciário, questão essa, que deu ensejo ao surgimento de duas correntes doutrinárias - os que adotam a teoria da irresponsabilidade e o que adotam a teoria da responsabilidade. Cumpre salientar que na jurisprudência, devido ao conservadorismo dos nossos Tribunais, ainda há uma resistência em se aplicar a teoria da responsabilidade como disposta no artigo retro mencionado, visto que não há interesse em se fazer uma interpretação teleológica da norma em detrimento da literal.


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Essa responsabilidade atribuída ao Estado vem, tornando-se uma realidade cada dia mais presente não só em nosso ordenamento jurídico como também no cenário internacional. Países como Portugal, França, Itália e Espanha já admitem que o Estado seja responsabilizado face à morosidade no exercício da tutela jurisdicional. Devido às dificuldades que impedem o bom funcionamento da máquina judiciária, observa-se que a morosidade jurisdicional tem se tornado um dos maiores obstáculos tanto no acesso quanto no plano de realização da justiça. Para tanto, o Estado deve prepara-se de modo suficiente, adequando-se às novas tecnologias, aumentando o número de juízes, promotores e defensores, especializar varas, criar novos Juízos, qualificar e ampliar o quadro de serventuários, para oferecer uma prestação jurisdicional que se revele imparcial, independente, tempestiva e exitosa como é dever do Estado Democrático. Diante do exposto, conclui-se que, o Estado-juiz dista dessa realidade, portanto, o particular que recorreu ao judiciário e consequentemente obteve prejuízos, de ordem tanto patrimonial, quanto moral, em razão de dilações processuais indevidas, tem o direito de pleitear em juízo o ressarcimento pelos danos que lhe foram causados, sejam por erro judiciário, por omissão e desídia estatal, por parte daqueles que lhe representa, evidenciando-se a figura dos magistrados.


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