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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE FAINOR

MICHELLY VASCONCELOS CALSING LEÃO

A INFLUÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS AÇÕES AMBIENTAIS

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2012


MICHELLY VASCONCELOS CALSING LEÃO

A INFLUÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS AÇÕES AMBIENTAIS

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, ao Curso de Graduação em Direito, como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em direito. Orientadora: Professora Micheline Flores Porto

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2012


Michelly Vasconcelos Calsing Leão A INFLUÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS AÇÕES AMBIENTAIS

Aprovação em ______________.

COMISSÃO AVALIADORA

____________________________________________ Professora Micheline Flores Porto

______________________________________________ Componente

_______________________________________________ Componente


Dedico este trabalho ao Deus da minha salvação por ter consentido a conclusão da minha graduação no curso de direito e pelo lugar de honra que preparou para mim quando me concedeu o milagre da aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, antes mesmo do término da faculdade. Somente a ele seja dada toda honra, toda glória todo louvor e toda adoração. Às minhas filhas Vitória e Maria Paula pela compreensão de caminhar 5 anos de suas vidas nutrindo a ausência de uma mãe que se isolava para estudar. Filhas e amigas tão maravilhosas que em meio às turbulências de minha vida me regava com afagos fazendo com que minha alma brotasse renovada. Amo vocês minhas princesas! À minha mãe-leoa, fiel escudeira e mulher de oração, sei que por muitas vezes permaneci em pé porque tinha você de joelhos perante Deus pedindo pela minha vida, sou grata a ti pelo seu grande amor e sincera amizade.


Agradeço ao meu maior amor e melhor amigo, àquele que sorriu comigo nos momentos de alegria e se entristeceu em meio às minhas aflições ao longo desses 5 anos de caminhada, agradeço-o pela correção afetuosa dos meus erros, pelo carinho e confiança. Binho, você é o anjo que Deus enviou para alegrar os meus dias aqui na terra, muito obrigada pelo seu amor incondicional e pela contribuição

direta

neste

trabalho.

Muitíssimo

obrigada! Aos meus mestres, um sincero agradecimento por tudo aquilo que me foi ensinado, foi uma grande honra ter sido aluna de vocês.


“(…) a profunda imbricação dos efeitos combinados e das suas implicações globais e duradouras colocam em causa comportamentos ecológicos e ambientalmente relevantes das gerações actuais que, a continuarem sem a adopção de medidas restritivas, acabarão por comprometer, de forma insustentável e

irreversível, os

interesses das

gerações futuras na manutenção e na defesa da integridade dos componentes ambientais naturais. Estes interesses só podem proteger-se se partirmos do pressuposto ineliminável e incontornável de que as actuações sobre o ambiente adoptadas pelas gerações actuais devem tomar em consideração os interesses das gerações futuras.” (sic)

Joaquim José Gomes Canotilho.( 2007)


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

9

2 REFERENCIAL TEÓRICO

11

CAPÍTULO I - O DIREITO AO EQUILÍBRIO ECOLÓGICO NA ATUALIDADE

11

1.1 HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS 13 1.2 O ESTADO AMBIENTAL DE DIREITO 15 1.3 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTADO DEMOCRÁTICO AMBIENTAL DE DIREITO 17 1.4 PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL 19 1.5 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE 23 CAPÍTULO II - O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

26

2.1 A INFLUÊNCIA DO CDC NAS DEMANDAS DE DIREITO AMBIENTAL 2.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA 2.3 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM MATÉRIA DE DIREITO AMBIENTAL

28 30 34

CAPITULO III - O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O PROCESSO COLETIVO

38

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

42

REFERÊNCIAS

48


RESUMO A influência do Código de Defesa do Consumidor nas ações ambientais tem como objetivo a sustentação da proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado posto que, trata-se de direito fundamental de terceira geração. Devendo existir por parte de cada Estado, as políticas protetivas que inibam as práticas agressoras que tendam a degradar o meio ambiente de modo que, sejam protegidos, não só os direitos das presentes gerações, mas também das que virão. Assim, o presente trabalho tem o condão de demonstrar, que, em que pese o ônus da prova pertencer ao autor da ação quanto aos fatos constitutivo de seu direito e ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, adota-se pela influência das normas consumeristas, uma inversão do ônus da prova que surge para beneficiar o meio ambiente e proteger a “vida na terra”, ainda que para isso, haja uma limitação ao direito de propriedade. Uma vez que na atualidade, tal direito não é absoluto, devendo por tanto atender a função social da propriedade de modo que haja um beneficio não só do proprietário, mas de toda a coletividade, podendo, inclusive, surgir uma desconsideração da pessoa jurídica quando da busca do ressarcimento do dano causado pelo descumprimento das leis e das políticas de proteção ambiental. Para alcançar os objetivos propostos realizou-se um estudo bibliográfico em livros, artigos e Leis. O Brasil vem sendo reconhecido como um Estado socioambiental de direito, de modo que tanto o ordenamento jurídico pátrio como os tratados internacionais assinados por este país, vem reconhecendo o direito do indivíduo de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, como sendo um direito humano fundamental. Assim, considerando a terra como moradia comum a todos os indivíduos, deve-se buscar em conjunto com outros direitos humanos, a preservação do equilíbrio ecológico. Ainda que para isso a proteção seja concretizada pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor, de modo a garantir a efetivação da inversão do ônus probatório em face das demandas de direito ambiental, fugindo à regra geral imposta a todos, no que tange o ônus probatório. Palavras-chave: Direito fundamental. Princípios Ambientais. Inversão do ônus da Prova. Código de defesa do Consumidor.


1 INTRODUÇÃO O direito humano a um meio ambiente ecologicamente equilibrado trata-se de direito

fundamental

de

terceira

geração,

uma

vez

que,

refere-se

a

direitostransindividuais, ou seja, direito das pessoas consideradas em sua coletividade, sendo caracterizado como direito de fraternidade e de solidariedade, tendo como finalidade principal a tutela do gênero humano que abrange toda a coletividade mundial, e que por esse motivo, deve ser protegido e garantido como prioridade em cada Estado. Entretanto, em que pese à existência de um meio ambiente protegido mundialmente, os Estados, individualmente, devem oferecer políticas de proteção que inibam as práticas agressoras do meio ambiente, a fim de que seja garantido a cada indivíduo, o direito ao mínimo existencial ambiental. O presente estudo tem o objetivo de analisar o reconhecimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental constitucionalmente protegido, considerando a importância dos princípios de direito ambiental a partir da análise da real importância que o meio ambiente ecologicamente equilibrado possui para a manutenção da vida na terra. Nesse diapasão, cumpre realizar um comparativo entre as normas de direito ambiental e o os dispositivos inseridos no Código de Defesa do Consumidor principalmente no que tange a inversão do ônus da prova em substituição à regra geral imposta pelo Código de Processo Civil, com o fito de observar a influência das normas consumeristas para a norma de decisão em demandas ambientais. Na verdade, a Constituição Federal faz a seguinte afirmação: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Neste sentido, cabe frisar o entendimento de Canotilho, ao analisar a Constituição Portuguesa, que traz dispositivos semelhantes à nossa, a respeito da solidariedade entre às gerações: Torna-se também claro que a profunda imbricação dos efeitos combinados e


das suas implicações globais e duradouras colocam em causa comportamentos ecológicos e ambientalmente relevantes das gerações actuais que, a continuarem sem a adopção de medidas restritivas, acabarão por comprometer, de forma insustentável e irreversível, os interesses das gerações futuras na manutenção e na defesa da integridade dos componentes ambientais naturais. Estes interesses só podem proteger-se se partirmos do pressuposto ineliminável e incontornável de que as actuações sobre o ambiente adoptadas pelas gerações actuais devem tomar em consideração os interesses das gerações futuras. (sic) (CANOTILHO e LEITE, 2007, p.02).

Ocorre que, em que pese a constatação doutrinária no sentido da obrigatoriedade das gerações atuais adotarem posturas tendentes a garantia de um futuro ainda promissor às gerações futuras, o que podemos presenciar é o crescimento desenfreado das formas de produção, muitas vezes em manifesta afronta aos princípios da precaução e prevenção, com a finalidade única de atender à suposta demanda. Desta forma, busca-se com esta monografia analisar a influência do Código de Defesa do Consumidor e, principalmente, a possibilidade de inversão do ônus da prova em matéria ambiental. Para alcançar os objetivos propostos, a presente pesquisa é definida como bibliográfica, sendo utilizado como fonte de pesquisa o levantamento de material bibliográfico e análises dos mesmos, sendo então esta pesquisa concretizada através do método bibliográfico, compreendendo o levantamento da bibliografia. Desta feita, é válido salientar o entendimento de João Maurício Adeodato no sentido de que: pesquisa bibliográfica é aquela (…) desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos jurídicos. Inclui também outras formas de publicação, tais como artigos de jornais e revistas, dirigidos ao público em geral. Além disso, no caso da pesquisa jurídica, é importante o estudo de documentos como: leis; repertórios de jurisprudência; sentenças; contratos; anais legislativos; pareceres etc., constituindo uma vertente específica da pesquisa bibliográfica que podemos chamar de documental. (ADEODATO, 1993,p.04)

Esta monografia foi dividida de modo a facilitar ao máximo a compreensão das idéias aqui transmitidas. Assim, o capítulo I trata como tema principal, 2. A realidade contemporânea e o direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo dividido em sub tópicos da seguinte forma: 2.1 Um breve relato sobre o histórico dos direitos humanos, 2.2 O Estado Ambiental de Direito, 2.3 A Força normativa da Constituição Federal e Estado Democrático Ambiental de Direito,


2.4 Princípios de direito ambiental e 2.5 A função social da propriedade. No capítulo II, falamos: 3. Do Código de Defesa do Consumidor, 3.1 A influência do CDC nas demandas de direito ambiental, 3.2 Da inversão do ônus da prova e 3.3 Da inversão do ônus da prova em matéria de direito ambiental. O capitulo III trata do processo coletivo em matéria ambiental, o Código de Defesa do Consumidor e as ações que funcionam como instrumento de proteção ambiental. Vale salientar que os temas relacionados estão interligados de modo a demonstrar a importância da participação do Estado e da sociedade na efetivação da proteção ao mínimo existencial ambiental, tanto para as presentes como para as futuras gerações.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

CAPÍTULO I- O DIREITO AO EQUILÍBRIO ECOLÓGICO NA ATUALIDADE

A proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado no ordenamento jurídico brasileiro, foi constitucionalizada, sendo inserida no título que trata “da ordem social” na Constituição da República Federativa do Brasil. Ademais, existem diversos dispositivos constitucionais que tratam da matéria traçando uma relação entre a tutela ambiental com outro temas constitucionais de considerável importância, a exemplo do direito de propriedade, inserido no artigo 186,II da Constituição Federal, senão vejamos: A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigências, estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: II- utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.

Ademais, pode-se verificar que o direito brasileiro, pelo posicionamento da doutrina majoritária e do entendimento jurisprudencial, atribui à proteção ambiental o status de direito fundamental, tanto da coletividade, como do indivíduo. O que pode ser verificado, quando da observação do artigo 225 da Constituição Feral, cumulado


com o artigo 5º, § 2º do mesmo diploma. Decorre daqui, a justificativa da apresentação do Estado brasileiro como um Estado Socioambiental de direito. Assim, a ordem constitucional reconhece uma dupla funcionalidade no ordenamento jurídico pátrio, no que tange a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,qual seja, a função de objetivo e tarefa estatal e de direito fundamental do indivíduo e da coletividade, que desemboca em uma complexidade de direitos e deveres fundamentais, intimamente ligados ao meio ambiente. Deriva desse entendimento, a existência de um mínimo existencial ecológico, que surge no posicionamento de um constitucionalismo socioambiental, relacionado de forma direta com as disposições legais oferecidas pela Carta Magna no que tange à proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Cumpre ressaltar que o direito ambiental passa por uma transformação, uma vez que, a concepção de proteção do ambiente a partir do interesse do humano tem sido substituído pelo reconhecimento da necessidade da proteção do ambiente pelo seu valor intrínseco. A Professora Silva (2008, p. 237) dispõe o que segue: (....) uma nova visão do direito ambiental-ecocêntrica-difundida pela ciência e pela ética, vem sucedendo a abordagem homocêntrica, calcada na máxima de que o Estado existe em razão da existência do povo; que é ele, o povo, seu começo e seu fim e tudo o que se faz é para o benefício, para o desenvolvimento da raça humana. Essa visão, de certa forma, era justificadora de agressões à natureza.

Para destacar a urgência de se conferir máxima normatividade às normas constitucionais ambientais, destacamos o pensamento do Teólogo Boff (2007,p. 63), que resume pensamento de vários segmentos em nossa comunidade no sentido de que: (...) A Carta da Terra, um dos documentos mais importantes do final do século XX, verdadeira ética salvacionista da vida, da Terra e da solidariedade de todos com todos, conclama drasticamente: As bases da segurança global estão ameaçadas. A escolha é nossa: formar uma aliança global para cuidar da Terra e uns dos outros ou arriscar a nossa destruição e da diversidade da vida.

Pelo que se entende como Estado socioambiental de direito, tem-se que há um reconhecimento da dependência da existência humana em face da biosfera, de


forma que há um destaque quanto às desigualdades sociais que ensejam um cenário mundial onde poucos países e comunidades espalhadas pelo mundo, consomem demasiadamente boa parte dos recursos naturais, de maneira a esgotálos. Enquanto outros, em um número mais elevado, se traduzem em pouco consumo e vivem na perspectiva da fome e da miséria, muitas vezes, dando ensejo à morte prematura. Assim, tem-se na sociedade atual, vivemos uma espécie de revolução informacional, onde bilhões de habitantes desse planeta estão conectados através de redes virtuais de comunicação disseminando novos padrões de comportamento e de consumo. Nas gerações passadas, apesar da ignorância ambiental, a degradação não causou comprometimento ao equilíbrio ecológico de maneira definitiva em virtude das necessidades humanas estarem restritas ao indispensável à sobrevivência. Entretanto, com a popularização dos meios de comunicação e com a expansão da publicidade, as pessoas passaram a ter anseios de consumo inusitados. De outro modo, os seres humanos excluídos do ciclo de consumo, em que pese não consumirem quase nada, são em verdade, as maiores vítimas da degradação ambiental. Uma vez que, além de não se inserirem entre o grupo de pessoas com acesso ao consumo, os citados “cidadãos”, sofrem com o desrespeito sistemático ao direito à vida saudável. A Professora Silva(2008, p.236) dispõe que: (...) o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental do cidadão porque representa uma das condições necessárias à efetivação de sua liberdade real e de sua sobrevivência, uma vez que tem implicações direta no direito à vida.

Neste contexto, surge a premente necessidade de se concretizar o direito humano ao equilíbrio ambiental, de modo a garantir o direito fundamental à vida com dignidade assegurando a toda coletividade uma proteção no que tange a um mínimo existencial ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

1.1 Histórico dos direitos humanos Segundo consenso doutrinário, com a Revolução Francesa em 1789, os


direitos fundamentais passaram a ter um caráter de universalidade, uma vez que, na Inglaterra medieval, os direitos fundamentais só eram aplicados em relação aqueles que os subscreviam. Desta forma, cumpre ressaltar a redação do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, na França, no sentido de que “Toda sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitosfundamentais nem estabelecida a separação de Poderes não tem constituição”.

Segundo a doutrina majoritária, consideram-se como direitos de primeira geração aqueles que, na atualidade, englobam os direitos individuais e os direitos políticos. Em momento posterior, com o surgimento do “welfarestate” são reconhecidos os direitos sociais denominados, pela doutrina, como “direitos de segunda geração”. Além disso, reconhece-se os “direitos de terceira geração” como, por exemplo, o direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito à co-participação no patrimônio comum do gênero humano etc. Por outro lado, deve ser ressaltado que o reconhecimento de categorias de direitos humanos não deve levar ao entendimento de que os mesmos sejam excludentes. Assim, cumpre ressaltar o entendimento de Gonçalves (2006, p.486) no sentido de que “os direitos de primeira, segunda e terceira geração se complementam, mas não se excluem”. Neste sentido, cumpre destacar o texto da Declaração de Viena, aprovada na II Conferência Mundial dos Direitos Humanos em 1993 que dispõe: Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de maneira justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.

Na verdade, o reconhecimento dos direitos humanos decorrem de construção histórica, no qual, após o reconhecimento de determinados direitos, passa-se ao reconhecimento de outros. Ocorre que, neste contexto, o reconhecimento dos direitos humanos sempre tiveram um caráter antropocêntrico, ou seja, sem a análise a respeito do direito dos seres não humanos.


Ademais, destaca a previsão do Princípio nº. 01 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 no sentido que se segue: Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza.

1.2 O Estado Ambiental de Direito O ilustre Professor J.J. Gomes Canotilho salienta a correção do Estado de direito cumprir as exigências que do constitucionalismo em relação a limitação do poder político. Entretanto, o citado Professor destaca que, neste primeiro momento, “faltava ao Estado de direito constitucional a legitimação democrática do poder”. (CANOTILHO, 2003, p. 98) Doutra banda, verifica-se que o Estado Democrático de Direito reconhece o princípio da soberania popular, uma vez que, o poder do Estado tem origem no povo. Assim, o exercício de qualquer função estatal deve considerar o poder conferido ao órgão da soberania como dever com os cidadãos. Neste sentido, cumpre analisar o texto normativo inserido na Constituição Federal da República Federativa do Brasil da forma que se segue: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político; Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Entretanto, além de instituir um Estado democrático, a Constituição Federal de 1988 trouxe uma série de dispositivos destinados a preservação do equilíbrio ambiental a ponto de instituir, entre nós, um Estado ambiental de direito. A fim de analisar o assunto, é importante destacar a previsão constitucional acerca dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Assim, em razão de estar previsto entre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária é mandamento constitucional que vincula a atuação do administrador público, do legislador, dos juízes e de todos os servidores públicos. Neste sentido, reconhece-se o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de terceira geração alicerçado na “fraternidade” ou na “solidariedade’(BENJAMIN, 2007, p. 103). Em que pese o entendimento de muitos, no sentido de que somente os brasileiros e estrangeiros residentes no país foram contemplados com o direito à um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição Federal, confere este direito a todos os seres, como extensão do direito à sadia qualidade de vida. Ademais, em obediência ao principio da solidariedade entre as presentes e futuras gerações, estabelece-se o compromisso da geração atual garantir um futuro ainda promissor às gerações futuras. Analisando a Carta Política Portuguesa, que traz disposições semelhantes aquelas previstas pela Constituição Federal de 1988, Canotilho ensina que: as dimensões jurídico-ambientais e jurídico-ecológicas permitem falar de um Estado de direito ambiental e ecológico; sendo que, o Estado ambiental e ecológico só será Estado de direito se cumprir os deveres de juridicidade impostos à atuação dos poderes público (CANOTILHO e LEITE,2007, p. 07).

Cumpre salientar, inclusive, que os dispositivos relacionados ao meio ambiente não ficaram limitados ao capítulo inserido na ordem social, posto que são mais amplos e diretamente interligados aos demais dispositivos e princípios explícitos e implícitos formando um conjunto harmônico. Cumpre analisar o entendimento da Professora Silva (2008, p. 241) no sentido de que: A crescente atividade econômica fomentadora de soluções para o atendimento de tantas atividades, deve pautar-se, indubitavelmente, pelo respeito e preservação dos bens ambientais. Daí a legitimidade de legislação que estabeleça restrições ou até a proibição da instalação de determinada atividade em locais que merecem especial proteção.


Assim, Constituição da República trouxe uma detalhada repartição de competências para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contribuírem para o exercício do mister estatal de preservação do meio ambiente. Do mesmo modo, condicionou o exercício das atividades econômicas e à utilização da propriedade à observância das normas ambientais. Neste sentido, conforme destacado pelo Ministro Benjamin: constata-se que os fundamentos do art. 225 da Constituição Federal não estão ilhados, pois ligam-se à proteção à vida e à saúde, à salvaguarda da dignidade da pessoa humana e à funcionalização ecológica da propriedade (CANOTILHO e LEITE,2007, p. 104).

Desta forma, constatada a existência de um Estado democrático ambiental de direito no Brasil que reconhece o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito humano, passamos a analisar as consequências decorrentes deste fato.

1.3 A Força normativa da Constituição democrático ambiental de direito

Federal

e

Estado

Preliminarmente, deve-se ressaltar que todo e qualquer agente do Estado ambiental, no exercício de suas atribuições funcionais, deverá levar em consideração as exigências de um Estado constitucional ecológico. Frise-se que, no caso, não apenas os atores estatais estão comprometidos com o equilíbrio ecológico, uma vez que, os atores privados, nos diversos segmentos da comunidade, também foram comprometidos com a promessa constitucional de garantir o equilíbrio ecológico às futuras gerações. Nesse sentido, mais uma vez, citamos o entendimento coerente do renomado Professor Canotilho no sentido de que: A força normativa da Constituição ambiental dependerá da concretização do programa jurídico-constitucional, pois qualquer Constituição do ambiente só poderá lograr força normativa se os vários agentes – públicos e privados – o colocarem como fim de suas decisões (CANOTILHO e LEITE, 2007, p. 05).

Deste modo, conclui-se que os agentes privados (empresas, cidadãos, profissionais liberais) também estão vinculados à promessa constitucional de garantir a todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado.


Cumpre citar o texto do art. 225 da Constituição Federal no sentido de que a coletividade tem o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, em obediência ao principio da solidariedade entre as gerações, uma vez que, os princípios constitucionais ambientais servem como base de sustentação para a proteção integral ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Além do capítulo que versa sobre meio ambiente, cumpre ressaltar que o art. 170 da Constituição Federal insere a defesa do meio ambiente no rol dos princípios gerais da atividade econômica. Em seguida, os capítulos que tratam do desenvolvimento urbano e da política agrícola reforçam este entendimento ao estipularem que a propriedade deve atender a sua função social, senão vejamos o dispositivo constitucional: Art. 5º. .... XXIII- a propriedade atenderá a sua função social.

Nesse sentido, o Ministro Antônio Hermann Benjamin ensina que: (....) além do inovador dever de não degradar e da ecologização do direito de propriedade, os mais recentes modelos constitucionais elevam a tutela ambiental ao nível de um direito fundamental, em pé de igualdade com outros também previstos no quadro da Constituição, entre os quais se destaca, o direito de propriedade (CANOTILHO e LEITE,2007, p. 73).

Vale salientar que, na atualidade, a discricionariedade deve estar diretamente atrelada aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois, sendo irrazoável ou desproporcional, qualquer decisão administrativa, ensejará na ilegalidade do ato. Portanto, sendo a administração publica o braço protetor de toda a sociedade, deve agir em conformidade com a supremacia do interesse público sobre o individual de maneira a proteger coletividade. Ademais, o Professor BENJAMIN, (2007,p. 73), destaca que “a Constituição Federal confere ao cidadão a possibilidade de questionar ações administrativas que, de forma significativa, prejudiquem os sistemas naturais e a biodiversidade”. Assim, resta claro que, a necessidade de conferir máxima efetividade ao meio ambiente deve, inclusive, influenciar na criação das normas que regem à administração pública.


A Constituição

Federal

enumera

os

princípios

que condicionam à

administração pública da forma que se segue: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

Deste modo, percebe-se que, a criação das normas que regem a administração pública levará em conta o previsto no art. 37 da Constituição Federal.

1.4 Princípios de direito ambiental Na verdade, acerca dos princípios ambientais, existe uma grande variedade de opiniões entre os doutrinadores brasileiros. No entanto, para análise do estudo, destacaremos os seguintes princípios a seguir enumerados: principio da solidariedade entre as presentes gerações, princípios do desenvolvimento sustentável, princípio da precaução, principio da prevenção, princípio da proibição do retrocesso, princípio da participação e principio do poluidor-pagador. O conceito do princípio da solidariedade entre às gerações consiste em obrigar às gerações presentes a observar os interesses das futuras gerações nas atuações que, porventura, produzam impacto em relação ao ambiente. A fundamentação jurídica que respalda o dano ambiental futuro no direito pátrio se consubstancia no art. 225 da Constituição de 1988, cujos termos prevêem tanto as presentes quanto as gerações futuras, como titulares de um direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. O princípio do desenvolvimento sustentável admite o desenvolvimento que atenda às demandas das gerações presentes sem comprometer às gerações futuras. Salienta-se que, é pela adoção de instrumentos econômicos e fiscais que se desenvolvem as políticas de desenvolvimento sustentável, uma vez que é assim que surge a possibilidade de incorporação de tecnologias que podem neutralizar, minimizar ou realizar punições pelos danos ao meio ambiente.


Desta forma, aplicação do princípio do desenvolvimento sustentável implica a vedação da utilização dos recursos existentes de modo a comprometer a capacidade de renovação natural dos ecossistemas. Cumpre citar que, atualmente, existe entendimento de que: a expressão desenvolvimento sustentável seria um conceito contraditório em razão de consistir em definição oriunda do pensamento econômico que prega a acumulação de bens e serviços de forma crescente e linear à custa de iniquidade social e da degradação ecológica (BOFF, 2008, p. 35).

Assim, tem sido proposto o conceito de modo de vida sustentável como nova definição que indica, como valor supremo em defesa da Terra e da humanidade, o cuidado. Entretanto, adotando a denominação dominante, ou seja, o princípio do desenvolvimento sustentável, verifica-se sua íntima ligação com o princípio da solidariedade entre às gerações. Do mesmo modo, o princípio da precaução guarda relação com o princípio do desenvolvimento sustentável e com o princípio da solidariedade entre as gerações. Uma vez que, segundo entendimento doutrinário, o referido princípio significa que o equilíbrio ambiental deve ser premiado com o benefício da dúvida quando haja incerteza sobre se uma ação vai comprometê-lo de modo irreversível. Vale salientar que o Principio da precaução teve ampla divulgação internacional em 1992, na Declaração do Rio na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente. Assim, nota-se que o referido princípio deve ser observado de forma ampla pelos Estados, de acordo com as capacidades de cada um deles. Na verdade, em havendo ameaças de danos sérios, a falta de certeza científica não deverá ser utilizada como motivo para atrasar medidas eficazes e viáveis economicamente e que tenha como objetivo prevenir a degradação ambiental. Deste modo, pode-se verificar que, em que pese o notável avanço da ciência, apesar de vivermos em uma sociedade de riscos, não existe certeza acerca da adequação da adoção de certas condutas, com isso surge a obrigação de garantir o equilíbrio ambiental. Desta forma, deve-se utilizar o principio da precaução com a finalidade de impedir a atuação humana, para não comprometer os interesses das gerações futuras.


O princípio da prevenção é muito semelhante ao principio da precaução, mas, não pode ser confundido com este, porque a sua aplicação, ao contrário do que ocorre com o principio da precaução, se dá nos casos em que, os impactos ambientais já são conhecidos, devendo existir necessariamente o licenciamento ambiental e o estudo prévio do impacto ambiental (EIA), que enquadra-se como um dos principais instrumentos de proteção ambiental. Segundo o entendimento do professor Sarlet ( 2010, p.22): (…) verifica-se que o estudo prévio de impacto ambiental (art.225, § 1º, IV, da CF) exigido para a instalação de obra ou atividade causadora ou potencialmente causadora de significativa degradação ambiental é um mecanismo jurídico de ajuste e regulação da atividade econômica, bem como constitui um dever fundamental que limita o direito de propriedade e a livre iniciativa dos atores econômicos privados, conformando o principio constitucional do desenvolvimento sustentável.

A fim de resguardar o direito fundamental que assiste a todo indivíduo, a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, é que surge a necessidade de se trazer uma consciência ecológica à população. E assim, dar efetividade ao principio da participação com o fito de salvaguardar esse direito. Na verdade, o principio da participação é a melhor forma de tratar das questões do meio ambiente de modo a fazer com que todo indivíduo possa efetivamente proteger esse bem de interesse difuso, exercendo a cidadania e protegendo a de forma direta a dignidade da pessoa humana. Em uma seara mais dinâmica, relacionada diretamente com a efetivação do dano ambiental, tem-se o que chamamos de principio do poluidor-pagador. De acordo com o referido princípio, ocorrendo dano ao meio ambiente, em razão do desenvolvimento de alguma atividade, o poluidor será responsável pela reparação do dano causado. A Constituição Federal dispõe que: Art. 225 (…) § 3º- As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Por meio da análise do dispositivo constitucional supra citado, podemos


verificar que o principio do poluidor pagador tem um caráter eminentemente repressivo, e que sobre ele incide uma responsabilidade civil, uma vez que não há um caráter de pena no pagamento resultante da poluição, podendo inclusive haver uma cumulação no que tange à responsabilização civil, administrativa e penal. Podemos afirmar que sobre tal principio incidirá a aplicação de alguns aspectos do regime jurídico da responsabilidade civil ambiental, qual seja, a responsabilidade civil objetiva, a prioridade da reparação específica do dano ambiental e a solidariedade para suportar os danos causados ao meio ambiente. Assim, verifica-se que qualquer responsável pelo dano ao meio ambiente terá legitimidade passiva para responder por esse dano em juízo, inclusive o próprio Estado, se tiver alguma parcela na atividade que lesionar o meio ambiente, encaixando-se perfeitamente na posição de poluidor pagador. Intimamente relacionado com todos os outros princípios do direito ambiental, temos o que chamamos de principio da proibição do retrocesso. Sendo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito fundamental, podemos verificar o principio da proibição do retrocesso quando da observação do art. 5º, §1 da CF que trata da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais e de sua maximização. O renomado Professor Canotilho dispõe que: embora a Constituição Portuguesa não exija a proteção máxima do ambiente, seria razoável admitir o princípio da proibição de retrocesso no sentido de que as políticas ambientais seriam obrigadas a melhorar o nível de proteção já assegurado (CANOTILHO e LEITE,2007 p. 07).

Embora tenha pouca aplicação no direito brasileiro, ganhando mais destaque em países da Europa, como, Portugal e Alemanha, o principio da proibição do retrocesso está inserido no texto constitucional de forma implícita, se conectando à ideia

da

segurança

jurídica,

proporcionando

maior

proteção

aos

direitos

fundamentais. Evidenciada a nítida relação entre os princípios ambientais como formas de garantir o direito humano fundamental ao equilíbrio ecológico, passo a realizar uma análise a respeito da influência do Código de Defesa do Consumidor nas demandas de natureza ambiental, sobretudo, no que tange à inversão do ônus probatório que potencializa a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.


1.5 A função social da propriedade Nos primórdios da evolução capitalista apenas importava a mera apropriação de bens ou propriedades por parte do cidadão, sem levar em consideração o a existência de uma coletividade com quem o indivíduo, proprietário, interagisse. Apenas em uma fase posterior, de sedimentação da nova ordem do capital surge a preocupação com a divisão social dos benefícios adquiridos. Assim, o sujeito solitário, isolado em sua atividade econômica, transforma-se na pessoa solidária que interage em sociedade e verifica uma limitação da sua liberdade de atuação, nas necessidades do próximo. Na atualidade, a propriedade privada deve estar assegurada no valor da proteção a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, consagrado no artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil, que efetua uma análise não exaustiva de alguns conceitos ligados ao meio ambiente. Na verdade, o cuidado com o meio ambiente ecologicamente equilibrado, trata-se de uma obrigação inerente não só ao Estado, mais a todo indivíduo. Deste modo, cada um será responsável pela preservação do meio ambiente por meio de uma destinação correta de sua propriedade, de modo que todos tenham garantido um mínimo existencial ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Salienta-se que do descumprimento da Lei no que diz respeito à proteção ambiental, quando da utilização inapropriada e irresponsável da propriedade privada, derivará a responsabilidade civil que ensejará a obrigação de indenizar. Para tanto, consoante pode ser verificado no Código Civil, adota-se a teoria do risco do modo que se segue: Art. 927. Aquele que por ato ilícito, causar dano outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo Único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor, do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Da análise do artigo supra, decorre do entendimento de que a punição do ofensor não mais deriva de sua atitude culposa, assim, a reparação dos danos objetivamente sofridos pela vítima, independerá da demonstração da ilicitude da conduta do agente, e será surgirá, tão somente, pela produção do resultado danoso


e da comprovação do nexo causal. Deste modo, o ato ilícito ensejará dois tipos de sanções: a efetiva reparação dos danos sofridos e a imposição de restrições no que tange o direito subjetivo à propriedade. Com a consagração da segunda geração dos direitos fundamentais, realizada com a transição do Estado Liberal para o Estado Social, surge a necessidade de cumprimento de prestações positivas, que tem a capacidade de promover a igualdades entre todos os indivíduos, impondo, a atuação enérgica do Poder Público, no sentido de que haja uma relativização das liberdades individuais, uma vez que a propriedade em sua essência, passa a ser condicionada aos interesses coletivos e não-proprietários. Segundo o disposto na Constituição de Weimar, de 1919, mais precisamente em seu art. 14,§ 2º, tem-se que: “a propriedade obriga”. Tem a função de sustentar a concepção de propriedade como uma relação jurídica dotada de complexidade, onde o principio da solidariedade se apresenta ao proprietário como uma etapa fundamental no direito de propriedade, fundamento esquecido pelos liberais franceses, quando da apropriação dos métodos revolucionários. Na atualidade, o direito de propriedade, funda-se em três princípios básicos, quais sejam: o bem comum, que posiciona o surgimento da sociedade por uma vontade geral e um bem pertencente à comunidade a participação que estipula uma contribuição geral, de todos, partindo do ponto inicial daquilo que são e daquilo que possuem; e a solidariedade, que nasce do entendimento do ser humano de que todos vivemos uns pelos outros. A função social da propriedade traz à tona o comportamento adotado regularmente pelo proprietário no sentido de que este deva atuar numa dimensão de realização dos interesses sociais, sem que isso elimine o seu direito privado quanto ao bem que lhe assegure o direito de usar, gozar e dispor. Assim, quando, de forma simultânea uma atividade econômica concede retorno individual, no sentido de rendimento particular e retorno social em termos de ganhos coletivos, será alcançada com sucesso a função social da propriedade. Entretanto, há de se considerar que existe um perigo em entender a função social como uma forma de publicização ou socialização da propriedade privada, o que em verdade, não corresponde à proposta real do entendimento da função social, uma vez que a propriedade não foi relativizada, mas, teve extirpado o abuso para que pudesse gerar benefício para toda coletividade, ainda que pertencesse a um


único indivíduo, o proprietário. Na verdade, o interesse social, em que a propriedade seja solidária e protetora de garantias fundamentais, é justamente o bem comum. Não há aqui, uma restrição ou limitação arbitrária, mas, uma conciliação de duas idéias aparentemente distintas, ensejando em ônus social que atribui responsabilidade ao proprietário, em maior ou menor grau. Entretanto, vale salientar que não se confunde a função social da propriedade com as limitações ao direito de propriedade impostas ao proprietário pelo ordenamento jurídico pátrio. O Código Civil em seu art. 1.228, §1º, dispõe que: O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Nota-se que a função social da propriedade está intimamente ligada com a sua utilização responsável de modo a garantir o uso o gozo e a disposição do bem sem que isto cause prejuízo à coletividade. Segundo o entendimento de Tepedino: os atos emulativos, úteis no passado para se construir a doutrina do abuso do direito, tornam-se totalmente desnecessários no sistema atual, sendo a função social um elemento interno do domínio, um pressuposto de legitimidade. Muito antes do ato emulativo, a propriedade tem de se submeter a um controle social de utilização positiva na promoção dos valores sociais e constitucionais (FARIAS e ROSENVALD, 2009,p.202).

Na atualidade, inexiste um direito privado absoluto, uma vez que tal direito será limitado por imposições consubstanciadas no poder de polícia do Estado. O direito privado, no que tange à propriedade, é um direito que em virtude de sua função social já nasce restringido. O Estatuto da Cidade, ao regular os artigos 182 e 183 da CF, demonstra uma íntima ligação entre a proteção ao direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e a forma de organização dos espaços urbanos. Cabe destacar dispositivo inserido no Estatuto da Cidade: Art. 1º. Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.


Parágrafo único: Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Resta claro que o Estatuto da Cidade possui um papel essencial no cumprimento da função social da propriedade urbana, uma vez que, obriga o Município a seguir as normas inseridas em seu texto quando da elaboração e seu plano diretor. Na verdade, este diploma legal possui a finalidade de fixação de critérios de ordem ambiental que firmam o entendimento de proteção direta à função social ecológica no que tange à propriedade urbana, fazendo com que surja o desenvolvimento sustentável do município, uma vez que busca a conciliar o crescimento urbano com a qualidade ambiental das cidades. Assim, deve-se considerar a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como ponto de partida para a proteção dos direitos difusos, de forma que a propriedade seja limitada e condicionada ao respeito do que se entende por função social. Assim, a importância dos atores privados na garantia do equilíbrio ecológico é demonstrada pelo reconhecimento da previsão da função social da propriedade.

CAPÍTULO II - O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Incorporando a tendência mundial no que tange a influência do direito público sobre o direito privado, a Carta Magna de 1988, adotou o que chamamos de constitucionalização do direito civil, trazendo à baila a defesa do consumidor, disposto em seu artigo 5º, inciso XXXII, se não vejamos: Art. 5º- (…) XXXII- O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Há uma vinculação do Estado, no que tange a efetivação da defesa do consumidor, uma vez que este passa a ser considerado como parte vulnerável na relação social, quando da inclusão do direito do consumidor como direito fundamental na Constituição da República Federativa do Brasil. Pois a partir daí, há


uma maior preocupação no direito privado com os vulneráveis. Na atualidade, há uma inserção dos direitos fundamentais, nas relações de direito privado, devendo ser observado com muita cautela, a presença dos princípios constitucionais, de modo que seja verificada a denominada “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, que se contrapõe à “eficácia vertical dos direitos fundamentais”, nesta última, se verifica o respeito aos direitos fundamentais quando da relação entre sujeito e Estado. O Ministro Barbosa esclarece que: o fato é que, entre nós, a aplicabilidade dos direitos fundamentais na esfera privada é consequência de diversos fatores, muitos deles observáveis na pratica jurídica contemporânea, inclusive entre nós (GARCIA, 2010, p. 04).

Assim, podemos observar que os direitos fundamentais não são mais concebidos como limitações impostas única e exclusivamente ao Estado, uma vez que existe uma aceitação que se aproxima da universalidade no que tange a supremacia da constituição e da jurisdição constitucional, como método de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais. Segundo o posicionamento do Ministro Aurélio: um meio de irradiação dos direitos fundamentais para as relações privadas seriam as cláusulas gerais (Generalklausel) que serviriam de 'porta de entrada' (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no âmbito dos direitos privados (GARCIA, 2010, p. 5).

De modo a garantir os direitos fundamentais dos indivíduos, a Carta Magna inseriu a figura do consumidor como agente econômico e social em seu artigo 170, que trata do principio da ordem econômica, de modo que: Art. 170- A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V- defesa do consumidor.

Não por acaso, podemos observar no mesmo diploma legal, a presença de dispositivo que trata da tutela ambiental, qual seja: VI- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos e elaboração e prestação;


Vale salientar que o Código de Defesa do Consumidor, é um verdadeiro “microssistema jurídico” onde o foco principal não está na tutela dos iguais, uma vez que, esta já faz-se presente no Direito Civil, mas, objetiva a proteção dos desiguais, efetuando um tratamento diferenciado entre o fornecedor e o consumidor, com o fito de que a igualdade seja alcançada. Pois as normas inseridas no CDC, são de ordem pública e interesse social, não podendo ser derrogadas pela vontade das partes. O ilustre doutrinador Nery considera que: ser de interesse social significa a possibilidade de o Ministério Público poder atuar em todas as lides coletivas de consumo inclusive as que tratam sobre os direitos individuais homogêneos (GARCIA, 2010. p. 11).

2.1 A influência do CDC nas demandas de direito ambiental A Carta Magna além de erigir a proteção ao consumidor, como um direito fundamental, possibilita a concretização dessa proteção mediante o ingresso de ações como Impetração de Mandado de Segurança Coletivo, disposto em seu texto, no art. 5º,LXX e propositura de Ação Civil Pública pelo órgão do Ministério Público, conforme o disposto no artigo 129, III. Quando da análise do artigo 28, § 5º do CDC, pode-se verificar uma influência deste diploma legal na proteção da tutela ambiental, uma vez que tal dispositivo faz referencia à desconsideração da personalidade jurídica em se tratando de “obstáculo ao ressarcimento pelos prejuízos causados aos consumidores”. Do mesmo modo, pode ser verificado na Lei 9.605/98, mais precisamente em seu artigo 4º que dispõe: “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.” Aqui, nota-se a evidente influência do artigo 28,§ 5º do Código de defesa do Consumidor na elaboração deste dispositivo. Quando a ocorrência de um mesmo erro enseja, simultaneamente, prejuízos ao meio ambiente e ao consumidor, verifica-se uma notável correlação entre a responsabilidade que decorreu do dano ao consumidor, e do dano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tratando-se da tutela dos direitos individuais homogêneos, o ordenamento jurídico pátrio traz a possibilidade de ingresso judicial por meio de algumas ações, a


exemplo da Ação popular, Ação civil pública e Impetração de Mandado de Segurança Coletivo. Foi introduzido o artigo 21, na Lei 7.347/85, por meio do artigo 117 do CDC, no sentido de que, “no que for cabível, será aplicado as disposições contidas no título III, do CDC, na efetivação da defesa dos direitos e interesses difusos, tanto coletivos, como individuais”. Vale salientar que a Lei 7347/85, disciplina a Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico e paisagístico. Assim, naquilo que não contrariar suas disposições, o CDC em seu artigo 90 dispõe sobre a aplicação às demandas previstas em seu título III, que trata da defesa do consumidor em juízo, do Código de Processo Civil e da Lei 7347/85. Para a efetivação da defesa e dos direitos e interesses tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor, admite-se todas as espécies de ações capazes de assegurar a efetivação de sua tutela, é o que dispõe o artigo 83 da Lei 8.078/90, inserido no título III deste diploma legal, se não vejamos: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

A Lei que disciplina a Ação Civil Pública teve adicionado, em seu artigo 1º, o inciso IV, a fim de determinar que “regem-se pelas disposições desta Lei sem prejuízo da Ação popular, as demandas que derivam da responsabilidade por prejuízos causados a todo e qualquer interesse difuso ou coletivo”. Valendo salientar que o referido inciso fora acrescido a este artigo, por determinação do artigo 110 do CDC. Parte da doutrina vem admitindo que as demandas coletivas presentes no CDC, mais precisamente em seu artigo 91, podem ser utilizados com o objetivo de tutelar todo e qualquer direito individual homogêneo. De modo que seja admitido tanto a ação civil pública, no que tange a responsabilização pelos danos causados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (bem de caráter difuso), como a ação coletiva, tendente a reparar não só os danos causados ao meio ambiente, mas também as lesões sofridas por particulares. De modo que se reconhece, a ocorrência de dano ambiental tanto difuso, como particular. Deste modo, verifica-se que, em que pese ser o dano ambiental uma


agressão a direito difuso, como regra, a doutrina também vem admitindo um dano ambiental particular, paralelamente ao dano difuso. De modo que se o dano atingir de forma direta determinado indivíduo, este será caracterizado como individual, e em vitimando uma pluralidade de pessoas, este será caracterizado como de interesse individual homogêneo. A tutela coletiva de direitos individuais de origem comum foi prevista pela Lei 7.913/89. Ainda, foram realizadas relevantes alterações na Lei 7.347/85 por força do Código de Defesa do Consumidor. Bem como, foi instituído no artigo 25 da Lei Orgânica do Ministério Público, o inciso IV, alínea “a” que determina a função de promover tanto o Inquérito Civil, como a Ação Civil Pública, com o objetivo de tutelar e prevenir as agressões ambientais, de modo que seja garantido a todo indivíduo, o direito fundamental que lhe assiste de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na realidade, o Código de Defesa do Consumidor traz dispositivos aplicáveis às demandas ambientais, inclusive, a inversão do ônus da prova e as normas relacionadas ao processo coletivo. Ademais, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, que influenciou a inserção de dispositivo genérico no Código Civil brasileiro.

2.2 A inversão do ônus da prova Em se tratando de ônus da prova, o Código de Processo Civil traz o seguinte dispositivo: Art. 333- O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito II- ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Portanto, podemos observar que que de acordo com a lei processual civil, o ônus da prova, em regra, caberá ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto ao fato extintivo ou modificativo do direito do autor. Seguindo o entendimento do Professor Filho ( 2009, p. 434): Poderia o réu quedar inerte durante toda instrução processual, deixando de produzir prova em contraposição aos fatos afirmados pelo autor, mesmo assim garantindo a improcedência da ação se o seu opositor não conseguir se desincumbir do ônus, não produzindo qualquer prova que ratifique a veracidade das alegações contidas na inicial.


Contudo, se o réu, além de se defender, suscita fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, atrai para si a responsabilidade de comprovar a veracidade das alegações (…)

Tratando-se de demandas consumeristas, caberá ao fornecedor provar tudo aquilo que possa excluir sua responsabilidade, a exemplo do caso fortuito, força maior, ou culpa exclusiva da vítima, posto que, a responsabilidade atribuída ao fornecedor será

objetiva adotando-se, portanto, em conformidade com o

ordenamento jurídico pátrio, a teoria do risco, onde o fornecedor responderá pelo dano causado com a simples comprovação do dano e do nexo, sem que haja a necessidade da comprovação de dolo ou culpa. Em princípio, ao autor da demanda, caberá a prova do dano que alega ter sofrido ou, deverá este, trazer ao processo, indícios que corroborem suas alegações, pois do contrário, haveria uma impossibilidade por parte do magistrado de inverter o ônus probatório em desfavor do réu. Pois, se o judiciário aceitasse a simples alegação da parte sem a comprovação do dano efetivamente sofrido, se estaria a impor um ônus impossível ao réu. De maneira diversa está prevista no artigo 38 do CDC, que trata da inversão do ônus probatório quanto a veracidade da publicidade, senão vejamos: Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Nesse caso, a inversão do ônus probatório independe de ato discricionário do juiz. Será, portanto, obrigatória. Assim, na publicidade, competirá ao fornecedor a informação correta dos dados técnicos, científicos e fáticos, na veiculação da mensagem publicitária, se não vejamos: Art. 36 (…) Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Verifica-se que o ônus probatório quanto à veracidade e quanto à correção das informações ou das comunicações publicitárias caberá a quem os patrocina. O ônus probatório, em se tratando de matéria de publicidade, conforme o artigo supra, mostra-se menos complexo posto que em geral, a matéria veiculada


terá um caráter difuso, ou seja, atingirá um número indeterminado de pessoas de forma que não será possível mensurar com precisão quais são os indivíduos atingidos. Nesse caso, estando presente a verossimilhança da alegação por parte do consumidor, ou sendo este hipossuficiente, comprovando-se o preenchimento dos requisitos presentes no art. 6º, VIII, deverá o julgador inverter o ônus probatório em benefício do consumidor, mesmo que este não tenha logrado êxito na comprovação do nexo causal ou mesmo do dano. Ademais, cumpre destacar o dispositivo que regula os direitos básicos do consumidor inserido no Código de Defesa do Consumidor: Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Segundo o entendimento jurisprudencial, a inversão do ônus probatório em relação à veracidade da informação publicitária independe de manifestação judicial. Para análise, importa mencionar entendimento jurisprudencial: Ainda que hipoteticamente se admita que a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor depende de prévia declaração judicial de que assim se fará, não há como igualmente entender no tocante ao ônus probatório em matéria publicitária que o art. 38 incisivamente faz recair sobre quem a patrocina, sem condicioná-lo ao critério do juiz. Entender que o juiz, no caso do art. 38 deve decidir previamente que o patrocinador da publicidade tem o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu do fato impeditivo, modificativo do direito do autor, impondo num e noutro caso o insustentável entendimento de que o juiz deve previamente proclamar que dará exato cumprimento ao que dispõe o art. 38 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 333 do Código de Processo Civil. (TJSP 150 9ª Câm. Civil: Ap. Cível nº 255.461-2-6-São Paulo: rel. des. Aldo Magalhães; j. 6.4.95; v.u. in AASP nº 1911,9 a 15.8.95, p. 222-j.).

Foi dito anteriormente que, em conformidade com o que preconiza o art. 333, Parágrafo Único, do Código de Processo Civil, essa distribuição do ônus probatório poderá ocorrer de maneira diversa do que é estipulado no caput e incisos I e II desse mesmo artigo. Entretanto, isso só ocorrerá se não recair sobre direito indisponível da parte ou se tornar excessivamente difícil a uma das partes a comprovação do seu direito,


pois, nestas situações hipotéticas, toda e qualquer convenção em contrário será nula. O Código de Defesa do Consumidor determina que: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: ….. VI- estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.

Deste modo, o Código de Defesa do Consumidor, em que pese admitir a possibilidade de inversão do ônus da prova em caso vulnerabilidade do consumidor, considera nula àquela cláusula que traga prejuízo ao consumidor. Ademais, cabe destacar o seguintes dispositivo do Código de Defesa do Consumidor: Art. 12 (…) …... § 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Consoante

o

citado

dispositivo,

para que

haja

uma

exclusão

da

responsabilidade do fornecedor quanto à indenização do dano advindo de acidente de consumo, será necessário que o fornecedor efetue a comprovação da presença de uma das excludentes legais. Desta forma, por tratar-se de uma norma de ordem pública, no que tange a atribuição do ônus da prova ao fornecedor e não ao consumidor, esta norma não poderá ser derrogada por convenção das partes. Valendo salientar que há também a possibilidade de transferência para o consumidor do ônus probatório

sobre

conteúdo do contrato que não restou esclarecido pelo fornecedor. Neste sentido, cabe destacar o dispositivo inserido no Código de Defesa do Consumidor: Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.


2.3 A inversão do ônus da prova em matéria de Direito Ambiental Em se tratando de direito ambiental, a inversão do ônus probatório tem fundamento no principio da precaução, posto que, há uma imposição ao autor do potencial dano de que este deva provar, com antecedência, que a atividade que este visa implantar, não causará degradação significativa ao meio ambiente. Neste sentido, cabe destacar o dispositivo que trata da Política Nacional do Meio Ambiente no sentido de estabelecer a aplicação da responsabilidade objetiva da forma que se segue: Política Nacional do Meio Ambiente Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

É válido salientar que o principio da precaução estipula que diante das situações de incerteza científica quanto a possibilidade de danos que poderão ser causados ao meio ambiente pela implementação de determinada atividade econômica, deverão ser tomadas medidas de precaução a fim de atenuar os riscos que essa atividade possa causar, para que estes riscos, não venha a se transformar em um dano ao meio ambiente. Por outro lado, no direito processual, quando existir a necessidade de tutelar os bens ambientais e sempre que houver uma hipossuficiência técnica quanto aos efeitos nocivos trazidos pela exploração de determinadas atividades econômicas, com fundamento no principio da precaução nas demandas judiciais, sejam elas individuais ou coletivas, viabilizar a inversão do ônus probatório em favor do meio ambiente. Assim, resta claro que existe uma premente necessidade de se inverter ônus probatório, consubstanciado-o nos princípio da precaução. Posto que, havendo a incerteza quando à ocorrência do dano, o seu provável causador, deverá provar de maneira antecipada, que a atividade que pretende desenvolver não causará uma ofensa ao meio ambiente, ou que esta, não gerará uma degradação grave ou


irreversível. Resta claro que, ao contrário do que ocorre nas demandas consumeristas, a inversão do ônus probatório em matéria ambiental, decorre, não da relação de hipossuficiência de uma parte em face da outra, mas, sim, do caráter público e indisponível do bem jurídico tutelado. Neste sentido, cabe destacar o entendimento jurisprudencial: Trata-se da inversão do ônus probatório em ação civil pública (ACP) que objetiva a reparação de dano ambiental. A Turma entendeu que, nas ações civis ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado – e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu – conduz à conclusão de que alguns direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas regras, soma-se o princípio da precaução. Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental nocivo. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.

O princípio da precaução teve sua origem nos tratados internacionais, onde, os países que integram a União Européia destacaram a sua grande relevância e expansão. O tratado da comunidade européia determina que: A política da Comunidade no domínio do meio ambiente terá por objetivo atingir um nível de proteção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da ação preventiva, da correção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador (BORGES, 2005, p. 532).

Na declaração do Rio de Janeiro, no âmbito da conferência das Nações Unidas para a promoção do meio ambiente e do desenvolvimento, a Comissão Econômica das Nações Unidas, nos anos de 1989 e 1990 consagrou o principio da precaução como o principio geral da política ambiental por meio do principio 15. Assim, considera-se a referida Convenção como o marco inicial do reconhecimento do principio da precaução. A Convenção das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento


atribui um conceito ao principio da precaução, além de determinar o modo de sua aplicação: Com o fim de proteger o Meio Ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.

O princípio da precaução, tem uma vasta aplicação quando trata-se de meio ambiente, uma vez que, tem uma atuação anterior à identificação ou conhecimento do risco. Deste modo, o referido princípio deverá ser aplicado por intermédio de medidas preventivas, objetivando a frustração de um provável dano. Ou, ainda que o dano não seja provável e nem previsível, mas, que se faça presente tão somente uma incerteza científica, o princípio da precaução deverá ser aplicado. Assim, basta a existência de uma incerteza cientifica quanto a verificação de um possível dano para que haja a necessidade da aplicação do princípio da precaução. Vale salientar a redação da Lei 6.938/ 81 a respeito do conceito de poluidor da forma que se segue: Art. 3º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV- poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

Ainda em conformidade com a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, se for comprovada a lesão ao meio ambiente, haverá uma relação de causa e efeito entre a atividade desenvolvida pelo agente e o dano que adveio do desenvolvimento de tal atividade, uma vez que o artigo 14, §1º da referida Lei atribui uma responsabilidade objetiva ao causador do dano ambiental, bastando para a responsabilização do agente, a comprovação do nexo causal e do resultado danoso alcançado pelo agente. Salienta-se ainda que, ainda que da conduta do agente não advenha um resultado típico reconhecido como ilícito, haverá uma responsabilização ambiental pelo

dano

efetivamente

causado

ao

meio

ambiente,

posto

que

esta

responsabilização independe da comprovação de dolo ou de culpa. É importante frisar que, existe uma questão social em relação ao dano ambiental, podendo este alcançar tanto uma natureza patrimonial como uma


natureza moral. Assim, podemos entender que o dano ambiental, representa uma grave lesão a um direito difuso, uma vez que, atinge a um número indeterminado de pessoas que dificilmente serão efetivamente identificadas. Deste modo, o dano ambiental acarretará uma ofensa ao direito de todo e qualquer indivíduo de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado posto que, o meio ambiente é um bem imaterial, incorpóreo e autônomo, constitucionalmente garantido como bem de uso comum do povo. O dano causado ao meio ambiente poderá ser reparado compondo-se de dois elementos, quais sejam, a “reparação in natura”, retornando ou tentando retornar o bem ambiental afetado ao seu estado anterior, além de uma reparação pecuniária. , ou a condenação do poluidor a um “quantum pecuniário” , que seja suficiente para reparar o dano efetivamente causado ao meio ambiente. Surgindo assim, uma obediência ao principio ambiental do poluidor pagador. Segundo o entendimento do renomado Professor Canotilho, temos que: O principio da responsabilização ao implicar a assumpção das consequências pelos agentes causadores de danos ao ambiente significa a imputação de custas e obrigações de medidas de compensação e de recuperação que reconduzirão à consideração, de forma antecipativa, dos efeitos imediatos ou a prazo das respectivas actuações ambientalmente relevantes (sic) (CANOTILHO apud LEITE, 2007, p.9).

No entanto, deve-se considerar que o dano ambiental é de difícil reparação, ou, muitas vezes, de recuperação impossível. E que, em algumas situações, mostrase insatisfatória a indenização, posto que, não terá o condão de recuperar, mas tão somente de punir o agente causador do dano pelo prejuízo causado à sociedade por meio da lesão ao direito que assiste todo indivíduo de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Portanto, segundo o entendimento doutrinário majoritário, e ainda, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, essa inversão do ônus probatório deverá ser aplicada toda vez que houver uma incerteza científica acerca das atividades econômicas a serem realizadas, em obediência ao princípio da precaução.


CAPITULO III - O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O PROCESSO COLETIVO Segundo o que preconiza a Constituição Federal em seu artigo 225, é dever do poder público e da coletividade a defesa e a preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, ou seja, oferecendo a todos a segurança quanto a um direito essencial de usufruir de meio ambiente ecologicamente equilibrado. Portanto, sendo esse “direito, fundamental para a continuação da existência da vida na terra”, a real proteção desse direito deverá ser viabilizado por diversos meios como, impetração de Mandado de Segurança coletivo, Ação Popular, Ação Civil Pública etc. Desta feita, a Carta Magna trás em seu bojo, mas precisamente em seu art. 5º, a possibilidade de defesa a um meio ambiente ecologicamente equilibrado mediante a propositura de ação popular que tenha por objetivo a anulação de ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Segundo os ensinamentos do renomado professor Fiorilo é imprescindível a informação e a educação ambiental para fortalecer a participação comunitária. No dizer do referido professor: educar ambientalmente significa reduzir os custos ambientais à medida que a população atuará como guardiã do meio ambiente, efetivar o principio da prevenção, incentivar o principio da solidariedade e efetivar o principio da participação (FIORILO,2007 p.47).

Destacaremos a possibilidade da existência de uma atuação por parte do cidadão a fim de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado por intermédio de ação popular ambiental. Conforme os ensinamentos da Professora SILVA, (2008, p. 235) o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental do cidadão porque representa uma das condições necessárias à efetivação de sua liberdade real e de sua sobrevivência uma vez que tem implicações diretas no direito à vida Assim, cumpre efetuar uma análise do conceito de cidadania a fim de estabelecer a legitimidade ativa para a propositura da referida ação Segundo os ensinamentos do ilustre Professor MACHADO,( 2010, p. 139), “ser cidadão é sair de sua vida meramente privada e interessar-se pela sociedade de que faz parte e ter direitos e deveres para nela influenciar e decidir”.


A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece em seu artigo 1º, inciso II, que o exercício da cidadania constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A renomada Professora Flávia Regina Ribeiro da Silva em seu livro Ação Popular Ambiental, nos ensina que: (...) se os desejos humanos são infinitos e os recursos naturais que suportam a concretização desses desejos são, ao contrário, finitos, o Estado, por precaução, deve impor proibições e restrições às atividades potencialmente degradadoras do meio, mas o cidadão tem como cumprir seu papel na sociedade com o instrumento que o Direito lhe confere. A Ação Popular Ambiental, que não se aplica apenas para danos já efetivamente perpetrados, mas deve, sobretudo, ter cunho preventivo, para se harmonizar com o sistema, já que a própria Constituição, no art. 5º, XXXV, previu o principio da inafastabilidade da jurisdição, inclusive, para apreciar tanto a lesão quanto a ameaça ao Direito(SILVA,2008, p.258).

Segundo os preceitos normativos constitucionais, a proteção do consumidor é um direito fundamental, e a concretização de tal direito é viabilizado mediante impetração de Mandado de Segurança Coletivo. Assim dispõe A Carta Magna: Art. 5º, inciso LXX – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: (…)

Quanto à importância da inversão do ônus probatório em matéria de direito ambiental nas tutelas de urgência e Mandado de Segurança temos o seguinte julgado: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO CIVIL PUBLICA. LIMINAR PARA CESSACAO DE ATIVIDADE NOCIVA AO MEIO AMBIENTE. LIMINAR IMPONDO PRAZO A EMPRESA FRIGORIFICA PARA CESSACAO DE ATIVIDADE POLUENTE, SOB PENA DE MULTA DIARIA, ARRIMADA EM VEEMENTES ELEMENTOS DE CONVICCAO COLETADOS EM INQUERITO CIVIL PUBLICO. DECISAO QUE SE JUSTIFICA CABALMENTE, TANTO PELOS FATOS NELA CONSIDERADOS, QUANTO PELO DIREITO APLICAVEL (ART. 12 DA LEI 7.347/85). PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRECAUCAO, DADA A FREQUENTE IRREPARABILIDADE DO DANO AMBIENTAL. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70004725651, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 21/11/2002).

Nesse mesmo contexto, há ainda a possibilidade de ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público que tem como uma de suas principais funções a fiscalização do cumprimento das leis.


Deste modo a Lei Maior aponta que: Art. 129- São funções institucionais do Ministério Público: III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e, de outros interesses difusos e coletivos;

A defesa do consumidor tem feito surgir a necessidade de uma maior proteção por parte do Estado, e desta feita tem surgido vários órgãos de proteção do consumidor, para que haja a possibilidade de solução das demandas, bem como a prevenção dos litígios consumeristas. Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, as promotorias de proteção ao consumidor, as delegacias especializadas na investigação de crimes contra as relações de consumo, da assistência judiciária e das associações de consumidores são exemplos de órgãos criados para essa finalidade. O Código de Defesa do Consumidor tem influenciado de forma direta na proteção e tutela do meio ambiente, assim podemos observar fazendo a leitura de um de seus artigos: Art.28 (…) §5º- Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Nesse diapasão, a Lei 9.605/98 (Lei de crimes ambientais), nos remete ao seguinte entendimento: Art. 4º-Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Pode-se perceber claramente que a previsão contida no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, foi à inspiração para a criação da citada Lei de Crimes Ambientais. Portanto, é evidente que existe uma importante correlação entre a responsabilidade advinda de dano ao meio ambiente e também ao consumidor, uma vez que uma mesma conduta poderá ensejar danos que afetará, tanto a um quanto a outro. Nas ações de responsabilidade civil ambiental, a inversão do ônus probatório se revela uma importante aliada, principalmente no que diz respeito às tutelas de urgência ou em Mandado de Segurança fundamentado no principio da precaução.


O Professor Canotilho, ao tratar do principio da obrigatoriedade da precaução estabelece que: (…) a falta de certeza científica absoluta não desvincula o Estado do dever de assumir a responsabilidade de pretecção ambiental e ecológica, reforçando os standards de precaução e prevenção de agressões e danos ambientais. (sic) (CANOTILHO apud LEITE, 2007, p.10)

Assim tem sido o entendimento dos tribunais: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL AÇAO CIVIL PÚBLICA DANO AMBIENTAL ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET MATÉRIA PREJUDICADA INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA ART. 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 PRINCÍPIO DA PRECAUÇAO. 1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violação do art. 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia. 2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes. 3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do emprendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução. RCURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Especial nº 972. 902. - Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Eliana Calmon, Julgado em 25 de agosto de 2009).

No que diz respeito à tutela de direitos individuais e homogêneos quando trata-se de de Ação Civil Pública, é válido observar alguns aspectos, a exemplo do art. 117 do Código de Defesa do Consumidor que fez a introdução na Lei 7.347/85 do art. 21 que faz a seguinte afirmação: Lei 7.347, Art. 21- Aplica-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do titulo III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Vale salientar que o referido título do CDC, trata da Defesa do Consumidor em Juízo. E naquilo que não contrariar suas disposições, será aplicado o Código de Processo Civil. A inversão do ônus probatório, fundamentado no principio da precaução oferece um respaldo para a concessões de liminares que objetivam suspender atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente e que são realizadas sem o instrumento adequado para a avaliação dos riscos que tais atividades podem causar


ao meio ambiente, qual seja, o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, previsto pela Constituição da República Federativa do Brasil.

Sobre a questão, os Tribunais tem entendido o seguinte: PROCESSUAL CIVIL -COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE MULTA POR DANO AMBIENTAL -INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - OMISSÃO - NÃO-OCORRÊNCIA PERÍCIA - DANO AMBIENTAL - DIREITO DO SUPOSTO POLUIDOR PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.1. A competência para o julgamento de execução fiscal por dano ambiental movida por entidade autárquica estadual é de competência da Justiça Estadual. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.535IICPC 3. O princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva. 4. Nesse sentido e coerente com esse posicionamento, é direito subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não sendo suficiente para torná-la prescindível informações obtidas de sítio da internet. 5. A prova pericial é necessária sempre que a prova do fato depender de conhecimento técnico, o que se revela aplicável na seara ambiental ante a complexidade do bioma e da eficácia poluente dos produtos decorrentes do engenho humano. 6. Recurso especial provido para determinar a devolução dos autos à origem com a anulação de todos os atos decisórios a partir do indeferimento da prova pericial (1060753 SP 2008/0113082-6, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 01/12/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2009).

Pode-se verificar que a análise sobre o ônus da prova em relação ao dano ambiental deverá ser dirimida por meio da interpretação das Leis aplicáveis e à luz dos princípios do direito ambiental. Uma vez que além de estar sustentado na Lei, a inversão do ônus da prova também tem fundamento nos princípios de direito ambiental

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS O ordenamento jurídico brasileiro, bem como os tratados internacionais, vem reconhecendo o direito do indivíduo de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, como sendo um direito humano fundamental. Entretanto, apesar da urgência na resolução dos problemas verificados,


podemos constatar que existe uma enorme distância entre a teoria e a prática, uma vez que o discurso ambientalista se sobrepõe à efetivação de atitudes que desestimule a efetivação do dano. De outro modo, conforme preceitua o renomado Professor CANOTILHO,( 2003, p.1369): Os fins dos estados devem ser a construção de Estados de direito democráticos, sociais e ambientais, no plano interno, e Estados abertos e internacionalmente cooperantes no plano externo comprometidos com um programa de “paz mundial” assentado em um ideal de segurança coletiva.

Assim, a solidariedade, o respeito ao outro e às outras criaturas, a fraternidade, a partilha e o direito que assiste a todo indivíduo de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos remete à ideia central do que seja a paz em sua essência. O Professor Leonardo Boff, dispõe que “para ser duradoura, a paz deve ser obra da justiça” (BOFF,2007, p.62). O pensamento supracitado remete-nos ao ensinamento do Professor Boff, no sentido de que: (...) A justiça é aquela relação minimamente boa para com o outro, abaixo da qual toda relação deixa de ser humana. Por isso, ela deve afirmar o outro como semelhante e se dispor a conviver com ele num reconhecimento recíproco. A justiça não é apenas humana, pessoal social e internacional. Deve ser também justiça ecológica: relacionar-se com a vida, os ecossistemas e a Terra de tal forma que os respeite em sua alteridade e possa conviver com eles e construir juntos o mesmo destino comum (BOFF, p. 63).

Assim, almejando uma redução das desigualdades mediante a promoção de uma política de tolerância em relação a diversidade cultural, os Estados devem buscar garantir a efetivação do princípio do mínimo existencial dos direitos humanos. Neste contexto, faz-se necessário reconhecer a força conformadora dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos a fim de garantir o mínimo existencial, ainda que exista as objeções quanto o reconhecimento do constitucionalismo global. Tratando-se do direito fundamental que assiste a todo indivíduo, qual seja, o de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, e considerando “a terra” como uma moradia comum a todos os indivíduos, deve-se buscar em conjunto com os outros direitos humanos, a preservação do equilíbrio ecológico. Vale salientar que o fortalecimento da educação ambiental, é o principal aliado


para a efetivação de normas e princípios que amparam a proteção a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Neste contexto, surge o principio da participação que está intimamente ligado ao principio da proibição do retrocesso, da solidariedade entre as presentes e futuras gerações, da precaução, da prevenção e do desenvolvimento sustentável, todos harmônicos entre si. Na verdade, a mudança de valores nas organizações públicas e privadas, deverá partir da compreensão pela comunidade a respeito da matéria de direito ambiental, fazendo surgir uma mudança de paradigma no comportamento dos indivíduos. O reconhecimento de um Estado ambiental de direito deverá partir da vinculação dos agentes públicos e privados, no sentido de que todos os indivíduos devem colaborar para a realização dos deveres inerentes a esse Estado. Deste modo, quando da aquisição de produtos ou da contratação na construção de empreendimentos, o Estado, deve analisar o impacto que as decisões administrativas poderá causar ao meio ambiente, e assim, optar pelo modo que não cause danos ambientais irreversíveis ou de difícil reparação. Da sucinta análise acerca do tema, pode-se verificar que, pela extrema importância que possui o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, faz-se necessário a inversão do ônus probatório. Segundo os preceitos normativos inseridos no Código de Processo Civil, o ônus da prova caberá ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto ao fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor. Deste modo, podemos constatar que, no ordenamento jurídico brasileiro, adotou-se a teoria estática quanto ao ônus probatório. Em que pese a doutrina definir o ônus da prova como uma obrigação imposta àquele que alega ser possuidor de determinado direito, existem situações em que poderá existir uma inversão do ônus probatório, a fim de que, a parte contrária seja incumbida de provar os fatos pendentes de comprovação. sendo o ônus, retirado da parte que alegou os fatos. Assim, temos o que chamamos de inversão do ônus probatório. A inversão do ônus probatório é admitida pelo Código de Defesa do Consumidor, no sentido de possibilitar a defesa daquele que possui uma posição de hipossuficiência no processo. Nesta seara, a inversão do ônus da prova torna-se, regra que autoriza o


magistrado a direcionar à parte que possui uma posição privilegiada, o ônus de produzir as provas necessárias para a resolução da questão. Em se tratando das ações judiciais ambientais, utiliza-se a inversão do ônus probatório como uma regra de julgamento em benefício do meio ambiente. Nesse sentido, cumpre ao causador do dano ambiental, o ônus de provar que o dano causado não foi consequência de sua conduta. Ademais, em obediência ao princípio da precaução, existe a possibilidade de inversão do ônus da prova, mesmo antes da ocorrência do dano, ou seja, nos casos em que a realização de uma determinada atividade pode ensejar a ocorrência de um dano ambiental grave ou de difícil reparação, o potencial causador do dano, deve provar que a atividade que pretende desenvolver, não causará danos ao meio ambiente. Para que ocorra a inversão do ônus da prova nesta situação, basta que se faça presente a incerteza científica quanto à possibilidade de agressão ambiental. A aplicação da inversão do ônus da prova em matéria de direito ambiental, segue os requisitos de hipossuficiência ou da verossimilhança da alegação, dispostos no Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, em que pese existir doutrinariamente à luz do Código de Defesa do Consumidor, algumas espécies de hipossuficiências, a exemplo da hipossuficiência técnica, econômica e científica, o principio da precaução encontra respaldo na hipossuficiência científica, uma vez que o direito ambiental é um bem de uso comum do povo, enquadrando-se como direito difuso e caracterizando-se pela sua essencialidade. Nas ações de responsabilidade civil ambiental, trabalhamos com a inversão do ônus probatório como regra de julgamento nas situações em que o dano já havia se concretizado. No entanto, pela aplicação do principio da precaução, vimos que existe a possibilidade de inversão do ônus da prova, mesmo nas situações em que o dano ainda não ocorreu, ou seja, para beneficiar o meio ambiente, inverte-se o ônus probatório, ainda na fase prévia de instalação da atividade econômica, competindo ao empreendedor, provar que, a atividade que pretende desenvolver não acarretará danos ao meio ambiente. Ante tudo quanto fora exposto, e partindo do entendimento de que o ordenamento jurídico pátrio deve colaborar no sentido de oferecer uma maior segurança ao equilíbrio ambiental, concluímos pela necessidade de construção de um conceito de principio da legalidade administrativa, partindo do entendimento de que, toda e qualquer atuação administrativa, apenas estará em conformidade com a


legalidade, se buscar frustrar os impactos ambientais. Deve o cidadão oferecer impugnação no âmbito administrativo com a finalidade de anular o edital, caso seja divulgado edital iniciando procedimento de licitação sem respeitar as normas e princípios do direito ambiental, de modo que tal ato, possa causar danos ao meio ambiente. Ademais, caso seja motivo para propor ação civil pública ou ação popular, poderá haver uma anulação do procedimento licitatório, posto que nesta situação, há uma patente ofensa ao principio da legalidade administrativa ambiental. Concluímos, portanto, que, o direito que assiste a todo indivíduo de gozar de um meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental garantido a todo ser, e que por se tratar de um direito difuso, tem a sua proteção garantida mediante a inversão do ônus probatório.


ABSTRACT

The influence of the Code of Consumer Protection on environmental action aims to support the protection of ecologically balanced environment since, it is fundamental right of the third generation. There should be a part of each state, the protective policies that inhibit the aggressive practices that tend to degrade the environment so that they are protected, not only the rights of present generations but also those that come. Thus, this study has the ability to demonstrate that, despite the burden of proof belongs to the plaintiff as to the facts giving rise to his right and the defendant, as to whether impediment, amendment or extintivo the right of the author adopts by the influence of standards consumeristas, a reversal of the burden of proof that appears to benefit the environment and protect the "life on earth," even for this, arises a limitation on property rights, since at present, such right is not absolute and must therefore meet the social function of property so that there is a benefit not only the owner, but of the whole community, and may even be a disregard of the legal entity when seeking compensation for damage caused by failure laws and policies for environmental protection. In this sense, Brazil has been recognized as a social and environmental state of law, so that both the native legal system as the international treaties signed by this country, has recognized an individual's right to enjoy an ecologically balanced environment, as a fundamental human right. Thus, considering the land as housing common to all individuals, should be sought in conjunction with other human rights, preservation of ecological balance. Yet for this protection is achieved by applying the Code of Consumer Protection, to ensure the effectiveness of the inversion of the burden of evidence in the face of the demands of environmental law, fleeing to the general rule apply to all regarding the evidential burden. Keywords: Fundamental right. Environmental Principles. Reversal of burden of proof.The Consumer Defense Code.


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