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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE MAGNO ISRAEL MIRANDA SILVA

EXERCÍCIO DA CIDADANIA ATIVA: CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

Vitória da Conquista – BA 2007


MAGNO ISRAEL MIRANDA SILVA

EXERCÍCIO DA CIDADANIA ATIVA: CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

Monografia apresentada como parte dos requisitos para a graduação de Bacharelado em Direito, na Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR.

Orientador: Prof. M.Sc. Manoel Augusto Sales Figueira


A561e Silva, Magno Israel Miranda Exercício da cidadania ativa: o controle e fiscalização dos atos da administração pública municipal / Magno Israel Miranda Silva. – Vitória da Conquista, 2007 124f.; il. Monografia (Graduação em Direito) Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR. Orientador: Prof. Manoel Augusto Sales Figueira 1. Cidadania ativa 2. Participação 3. Controle 4. Fiscalização I. T. CDD: 323.6 Catalogação na fonte: Bibliotecária Sônia Iraína da Silva Roque CRB-5/1203


MAGNO ISRAEL MIRANDA SILVA EXERCÍCIO DA CIDADANIA ATIVA: CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

Monografia apresentada como parte dos requisitos para a graduação de Bacharelado em Direito, na Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR. Área de Concentração: Direito Constitucional e Direito Administrativo. Aprovada em Vitória da Conquista, no dia

de Dezembro de 2007.

BANCA EXAMINADORA/COMISSÃO AVALIADORA: Prof. M.Sc. Manoel Augusto Sales Figueira – Orientador Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR

_________________________________________ Prof. Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR

_________________________________________ Prof. Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR


À minha eterna esposa, pelo amor, incentivo e exemplo de perseverança e apoio constante de uma vida juntos, e intensa amizade, a Felipe e Raquel, pela compreensão e alegria que irradiam, e aos meus pais pelo incentivo, e pelos conselhos recebidos ao longo da minha vida.


Com

os

meus

agradecimentos

especiais

aos

professores, colegas e amigos que colaboraram com conhecimento, material e amizade, e, em especial, ao Mestre e amigo Manoel Augusto Sales Figueira, por saber ouvir, e pela sua constante abnegação e exemplo de resistir e sobrepujar às adversidades da vida.


“A exigência dos direitos nasce da necessidade de nos defender da prepotência e da opressão, de todas as formas de poder despótico das quais tivemos experiência em nossa vida.” (Noberto Bobbio)


RESUMO

O presente trabalho tem por escopo estabelecer os mecanismos de controle dos atos da administração pública, analisando as previsões contidas no ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional. Para dar efetividade a tais instrumentos, é preciso que os cidadãos exercitem a cidadania ativa, posto que é um dever, inerente a ela, atuando na fiscalização e controle da gestão administrativa, seja como fiscal, seja como auxiliar. Embora haja previsão legal para a participação popular e o controle dos atos da administração pública, tais instrumentos são muito pouco utilizados pelos cidadãos. Um novo conceito de cidadania surge, quando se tem em mente a necessidade de participação do cidadão na coisa pública, tendo em vista que o cidadão tem direitos e deveres. Aos cidadãos, pois, devem ser assegurados o piso vital mínimo, com a garantia, principalmente, aos direitos sociais, mas, por seu turno, têm estes o dever primaz de participar da coisa pública. A participação popular e fiscalização estão erigidos à categoria de direitos fundamentais, e, ao exercerem a cidadania ativa, os cidadãos poderão contribuir para a melhoria da eficiência, princípio que deve nortear a administração pública, e, gradativamente, a expressão “administrado” dará a lugar à expressão “cidadão”.

PALAVRAS-CHAVE:

CIDADANIA

CONTROLE. FISCALIZAÇÃO.

ATIVA.

EFICIÊNCIA.

PARTICIPAÇÃO.


ABSTRACT

The present work has for mark to establish the mechanisms of control of the actions of the public administration, analyzing the forecasts contained in the constitutional juridical ordering and infraconstitutional. In order to give effectiveness to such instruments, it is necessary that the citizen exercise the active citizenship, position that is a duty, inherent to it, acting in the monitoring and control of the administrative managing, be as monitor, be as auxiliary. Although there is legal forecast for the popular participation and the control of the actions of the public administration, such instruments are very little used by the citizens. A new citizenship concept appears, when one has in mind the need of the citizen's participation in the public thing, since the citizen has rights and duties. Citizens must be guaranteed the minimum vital floor, with the warranty, mainly, to the social rights, but, for its turn, they have the prime duty of participating in the public thing. The popular participation and monitoring are erected to the category of fundamental rights, and, as they exercise the active citizenship, citizens can contribute to the improvement of the efficiency, a principle that orientates the public administration, and, the expression "administered" will gradually be replaced to the expression "citizen."

KEYWORDS: ACTIVE CITIZENSHIP. EFFICIENCY. PARTICIPATION. CONTROL. FISCALIZATION.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...............................................................................................

09

2 A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................... 2.1 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais ............................................. 2.2 Fundamentos da República Federativa do Brasil ..................................... 2.2.1 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Unificador dos Direitos e Garantias Fundamentais ................................................. 2.2.2 A Cidadania .....................................................................................

11 11 15

3 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................................... 3.1 Princípios Administrativos ........................................................................ 3.1.1 Princípios da Administração Pública – caput do art. 37 da CRFB/88 3.1.1.1 Princípio da Legalidade ........................................................ 3.1.1.2 Princípio da Impessoalidade ................................................ 3.1.1.3 Princípio da Moralidade ........................................................ 3.1.1.4 Princípio da Publicidade ....................................................... 3.1.1.5 Princípio da Eficiência .........................................................

28 28 31 32 33 34 38 39

4 DIREITO DE PARTICIPAÇÃO – GARANTIA CONSTITUCIONAL ............... 4.1 Audiências Públicas ................................................................................ 4.2 Conselhos de Políticas Públicas .. ........................................................... 4.3 Sociedade Civil Organizada ..................................................................... 4.4 Participação no Processo Legislativo .......................................................

53 56 58 61 62

5 MECANISMOS DE CONTROLE, FISCALIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL .................................................................................... 5.1 Exercício de “Vistas” às Contas Municipais .............................................. 5.2 Outros Instrumentos de Controle por Parte do Cidadão ...........................

63 72 78

6 CORRELAÇÃO ENTRE CIDADANIA E ADMINISTRAÇÃO ..........................

80

7 CONCLUSÃO .................................................................................................

84

REFERÊNCIAS .................................................................................................

87

ANEXO I ............................................................................................................

97

ANEXO II ...........................................................................................................

102

ANEXO III ..........................................................................................................

112

ANEXO IV ..........................................................................................................

115

ANEXO V ...........................................................................................................

123

16 17


9

1 INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a fiscalização e o controle dos atos administrativos por parte dos cidadãos passou a ser garantia constitucional, e com o desenvolvimento do Estado Democrático e Social de Direito, exige-se uma participação mais efetiva do povo na vida do Estado. Assim, a cidadania ganha um sentido bem mais amplo do que o simples exercício do voto. É oportuno frisar, que, neste novo sistema constitucional, os estados e municípios passaram a ter maior autonomia e foram repassadas algumas responsabilidades sociais e administrativas, antes concentradas no ente federal. Assim, os municípios, atualmente, recebem mais recursos, e têm mais autonomia na gestão dos mesmos. Mesmo ante este novo panorama, contudo, muitos administradores municipais

afrontam

flagrantemente

dispositivos

constitucionais

e

infra-

constitucionais, no trato dos assuntos afetos à Administração Pública, que vão, desde macular procedimentos licitatórios, seja não realizando, seja direcionando os mesmos, até o desvio de recursos do erário. A maior parte destas irregularidades acontece por não ter um controle e fiscalização por parte do Poder Legislativo Local, e, sobretudo, dos munícipes (cidadãos), e ainda, por não contar com uma fiscalização ostensiva do Tribunal de Contas dos Municípios e dos órgãos repassadores de recursos públicos, através de convênios, que somente analisam a regularidade formal, não fazendo, na maioria das vezes, vistoria in loco. A concepção moderna de cidadania está ligada às diversas formas de participação política e também da participação na própria Administração Pública. O controle da atividade administrativa pode operar-se por diversos instrumentos e mecanismos que podem ser exercidos pelos cidadãos. A exigência constitucional de que a Administração Pública obedeça ao princípio da eficiência é significativa para o exercício da cidadania ativa, que se


10 traduz na fiscalização e controle dos atos administrativos e dos serviços públicos. O aludido exercício da cidadania poderá contribuir para que se tenha uma Administração eficaz e eficiente, organizada e dotada de meios jurídicos e materiais, conduzida por administradores probos, que buscarão mecanismos para melhoria da qualidade dos serviços públicos, com o fito de evitar denúncias, instalação de CPIs, vistorias dos Tribunais dos Contas, da Controladoria Geral da União – CGU e dos demais órgãos de fiscalização e assessoramento às Câmaras Municipais. A fiscalização e controle dos atos administrativos, por parte dos cidadãos, é garantia constitucional, que poderá atuar, ainda, de forma coercitiva sobre o administrador, principalmente, àquele que almeja a reeleição. O manejo de diversos instrumentos legais, contidos no nosso ordenamento jurídico, tem feito com que a expressão cidadão venha a ocupar espaços, substituindo o “administrado”. E ainda, as práticas de participação cidadã no controle social adquirem mais legitimidade, o que poderá representar um instrumento estratégico para a consolidação e o aprofundamento da democracia.


11

2 A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais Comumente os termos direitos humanos e direitos fundamentais são utilizados como sinônimos, o que, por certo, é um equívoco. Noutro equívoco incorrem os que confundem os direitos fundamentais com os direitos civis, e os direitos humanos com os direitos pessoais. Esta tendência advém do entendimento de que os direitos fundamentais são aqueles imprescindíveis ao homem no seio da sociedade, são direitos indispensáveis à condição humana, são direitos básicos, e por isso, fundamentais, cuja definição poderia adequar-se, facilmente, aos termos retro-elencados. Segundo KILDARE CARVALHO, contudo, a diferenciação é bem clara: Há uma tendência normativa e doutrinária em reservar o termo direitos fundamentais para designar os direitos positivados a nível interno, e direitos humanos para os direitos naturais positivados nas declarações e convenções internacionais, assim como as exigências básicas relacionadas com a dignidade, a liberdade, a igualdade da pessoa, que não tenham alcançado um estatuto jurídico-positivo.1

Neste prisma, anota ANA MARIA D’AVILA LOPES2: Os direitos fundamentais podem ser definidos como os princípios jurídica e positivamente vigentes em uma ordem constitucional que traduzem a concepção de dignidade humana de uma sociedade e legitimam o sistema jurídico estatal.

Assevera GOMES CANOTILHO, que: (...) designam-se por normas de direitos fundamentais todos os preceitos constitucionais destinados ao reconhecimento, garantia ou conformidade constitutiva de direitos humanos. As normas que se destinam a proteger instituições (públicas ou privadas) são designadas, pela doutrina, por normas de garantias institucionais.3

1

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 10.ed., ver., atual.e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 371. 2 LOPES, Ana Maria D’Ávila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.p.35. 3 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 177.


12 Para KONRAD HESSE, “direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica de direitos fundamentais”.4. Por seu turno, ALEXANDRE DE MORAES define como direitos humanos fundamentais: “o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.5

Ao assim fazer, o citado constitucionalista conseguiu estabelecer os dois sustentáculos primordiais dos direitos humanos

fundamentais: dignidade da

pessoa humana e limite de atuação do Estado, da mesma forma como o faz BONAVIDES: Os direitos fundamentais propriamente ditos são, na essência, (...) os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: ‘numa acepção estrita são unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado burguês de Direito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e controlável’.6

Nos ensinamentos de JORGE MIRANDA, temos que: (...) clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e indiretamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.7

4

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha (Grundzuge des verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland). Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 225. 5 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 92. 6 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. 7 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra, 1988. t. IV, p. 88-89.


13 A expressão direitos fundamentais, pois, está ligada a um rol básico de direitos, que surgem do direito natural e da evolução histórica, constituindo, segundo o consenso social, no mínimo que deve ser observado em qualquer sociedade. Mas, para alguns, um conceito mais completo, seria considerar que os direitos fundamentais são aqueles consagrados na norma fundamental e que dizem respeito a preceitos basilares para que o homem viva em sociedade. Ainda assim, afirmar que direito fundamental é apenas aquele reconhecido pela norma fundamental, é conceito incompleto, pois nada impede que uma norma que ofenda os direitos humanos ingresse no sistema jurídico, sob a denominação de fundamental. A característica essencial dessa categoria de direitos é o fato de ser fundamental para o homem viver em sociedade.8 Os direitos humanos são aqueles válidos para todos os povos, em todas as épocas, se constituindo de cláusulas mínimas, que o homem deve possuir em face da sociedade que está inserido. Decorrem das reivindicações morais e políticas que todo ser humano almeja perante a sociedade e o governo. Nesse diapasão, esses direitos dão ensejo aos denominados direitos subjetivos públicos, sendo, em especial, o conjunto de direitos subjetivos, por meio de faculdades e instituições, que, em cada momento histórico, concretiza as exigências de dignidade, igualdade e liberdade humanas. Essa categoria especial de direito subjetivo público é reconhecida positivamente pelos sistemas jurídicos nos planos nacional e internacional9.. Nessa linha de intelecção, podemos enumerar outras definições trazidas por FLÁVIA PIOVESAN10: Direitos humanos constituem um termo de uso comum, mas não categoricamente definido. Esses direitos são concebidos de forma a incluir aquelas reivindicações morais e políticas que, no consenso contemporâneo, todo ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade ou governo, reivindicações estas reconhecidas como de direito e não apenas por amor, graça ou caridade.

8

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dois direitos humanos. p. 56-57. LUÑO, Antonio Enrique Pérez.Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. 4.ed.. Madrid: Tecnos, 1991, p. 48 10 HENKIN, Louis. The rights of man today, New York, Columbia University Press, 1988, pp. 1-3. Apud PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p.29. 9


14 Assim, os “(...) direitos fundamentais são centrais aos direitos e liberdades individuais e formulam a base de um Estado democrático. Os direitos são fundamentais ao processo democrático”11 ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS anota que “por direitos humanos entendo um conjunto mínimo de direitos necessários para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade e na dignidade”12 Os tratados e declarações internacionais procuram delimitar esse rol básico de direitos: Todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes e têm de direito inerentes, dos quais, ao entrar num estado de sociedade, não podem, por nenhum acordo, privarse ou despojar-se de sua posteridade; a saber, o gozo da vida e da liberdade, os meios de adquirir e possuir propriedade, e a busca da felicidade e segurança.13 Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais não podem fundar-se em nada mais do que na utilidade comum. A finalidade de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.14 Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, como são dotados pela natureza de razão e consciência, devem proceder fraternalmente uns para com os outros.15 Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação, uns aos outros, com espírito de fraternidade.16

Acentua DALMO DE ABREU DALLARI: Direitos humanos representam uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles a pessoa

11

VILLIERS. The socio-economic consequences of directive principles of state policy: limitations on fundamental rights. 1992. p.46. 12 RAMOS, André de Carvalho. Direitos humanos em juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos e estudo da implementação dessas decisões no direito brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 27. 13 Seção 1 da Declaração de Direitos de Virgínia, de 12 de junho de 1776, Independência Americana. 14 Artigos 1.º e 2.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França, 1789. 15 Preâmbulo da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem – IX Conferência Internacional Americana, Bogotá, 1948. 16 Artigo I da Declaração Universal dos Direitos do Homem – Aprovada em Resolução da III Sessão Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas, 1948.


15 humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida.17

Seja qual for o caminho trilhado pela doutrina em busca de uma fundamentação, tanto para os direitos humanos, como para os direitos fundamentais, tudo parece dirigir-se para a noção de dignidade da pessoa humana18. É neste mesmo fito, que nossa Carta Magna elegeu o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como um de seus fundamentos e princípio unificador dos direitos e garantias fundamentais.

2.2 Fundamentos da República Federativa do Brasil

Este trabalho não tem por escopo um aprofundamento do tema, mas apenas elencaremos os fundamentos da República Federativa do Brasil, dos quais serão destacados dois destes: a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A CRFB/88 estabeleceu no art. 1º: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II - a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.

Tais fundamentos são cláusulas pétreas que não podem sequer ser objeto de emenda, em consonância com o que dispõe o art. 60, § 4º da CRFB/88.

17

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Moderna, 2006. p. 12 BEZERRA, Paulo César Santos. Temas Atuais de Direitos Fundamentais.Ilhéus-BA:Editora da UESC, 2006, p. 23. 18


16

2.2.1 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Unificador dos Direitos e Garantias Fundamentais

Como exposto anteriormente, a nossa Carta Magna elegeu o princípio da dignidade da pessoa humana, como princípio unificador dos direitos e garantias fundamentais. “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem”19. A dignidade da pessoa humana é um valor que norteia as demais regras e princípios adotados pelo ordenamento jurídico. A Constituição de 1988 reconhece na dignidade da pessoa humana um dos valores fundamentais da nação brasileira, ex vi do art. 1º, III da CRFB/88, repassando ao Estado a obrigação de garantir o mínimo necessário. Este mínimo necessário resta evidenciado precipuamente no art. 6º da Constituição Federal20, sobre o qual FIORILLO preferiu, pioneiramente, chamar de “piso vital mínimo”.21 E conclui tal posicionamento reafirmando o fato de referido artigo constitucional fixar “um piso vital mínimo de direitos que devem ser assegurados pelo Estado (que o faz mediante a cobrança de tributos), para o desfrute da sadia qualidade de vida”.22 Para ALEXANDRE DE MORAES, a inclusão da dignidade humana no rol dos fundamentos da própria República tem grande relevância, estabelecendo direitos e deveres, que se constituem em direitos e garantias fundamentais: Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de dignidade da pessoa humana encontrada no novo texto constitucional (...) O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja 19

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.p. 105. 20 Art.6.º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 21 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva,2005. p.65. 22 FIORILLO.loc.cit. (destaque no original)


17 em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria.23 A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de estado e Nação, em detrimento da liberdade individual24

DALMO DE ABREU DALARI acentua com maestria: O respeito pela dignidade da pessoa humana deve existir sempre, em todos os lugares e de maneira igual para todos. O crescimento econômico e o progresso material de um povo têm valor negativo se forem conseguidos à custa de ofensas à dignidade de seres humanos. O sucesso político ou militar de uma pessoa ou de um povo, bem como o prestigio social ou a conquista de riquezas, nada disso é valido ou merecedor de respeito se for conseguido mediante ofensas à dignidade e aos direitos fundamentais dos seres humanos.25

Assim, todo e qualquer governante deve primar pelo respeito à dignidade e os direitos fundamentais do ser humano, sob pena de vilipendiar conquistas de toda a humanidade.

2.2.2 A Cidadania

O legislador constituinte colocou a cidadania como fundamento da República Federativa do Brasil, atendo aos aspectos da democracia, tanto que prevê o parágrafo único do art. 1º da CRFB/88, que todo poder emana do povo, e assim, comungamos o entendimento de que a cidadania guarda relação umbilical com a democracia. A consagração na atual Carta Magna de direitos e obrigações, pressupõe, para a sua implementação, o exercício da cidadania, através da participação 23

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 52. MORAES, loc. cit. 25 DALLARI.op cit. p. 15. 24


18 política dos cidadãos, o que nos remete antes de tudo, a recuperar o sentido histórico da cidadania, como ideal político. A primeira formulação do que se entende por cidadania na cultura ocidental foi feita em 431 a.C, pelo homem de estado ateniense, Péricles. Quando a cidade grega homenageou os seus primeiros mortos na Guerra do Peloponeso, Péricles, em nome dos seus concidadãos, disse que os que tinham morrido, morreram por uma causa nobre, a causa de Atenas. Atenas destacava-se, entre as cidades da Grécia, em decorrência de três qualidades: a primeira residia no fato de que o regime ateniense atendia aos interesses da maioria dos cidadãos e não de uma minoria, e, por essa razão, Atenas era uma democracia; a segunda qualidade, encontrava-se na igualdade de todos perante a lei e na adoção do critério do mérito para escolha dos governantes; e finalmente, Atenas destacava-se porque a origem social humilde não era obstáculo para a ascensão social de qualquer cidadão.26 Acentua VICENTE BARRETO27: Esse célebre discurso de Péricles enunciou um conjunto de direitos, que iriam, séculos depois, formar a substância da cidadania moderna: a igualdade de todos perante a lei, a inexistência de desigualdades sociais impeditivas do acesso social e no mérito do emprego como critério de escolha dos governantes. Péricles, entretanto percebeu que esses ideais de civilidade somente poderia ser realizados através da participação política dos cidadãos no governo da comunidade.

Por seu turno, na Grécia antiga, esse ideal foi interpretado de forma diferente, tanto por Platão quanto por Aristóteles. Platão sustentava que a massa da população deveria ficar afastada da participação política, e, por seu turno, aqueles que detinham o poder não podiam ter “vida privada”. Assim, a elite política de Platão não teria posses, vida familiar ou propriedade privada. Para Platão, os governantes deveriam dedicar-se, exclusivamente, ao bem público.28 Essa concepção de cidadãos dedicados, exclusivamente, ao bem público de um lado, e de cidadãos excluídos das decisões governamentais, de outro,

26

BARRETO, Vicente. O conceito moderno de cidadania, RDA 192/29-37, abr./jun. 1993. BARRETO. op.cit. p. 31. 28 PLATÃO. A República, livro 5, esp. 456-70. 27


19 reduzidos, à vida privada, foi contestada por Aristóteles, que definiu cidadão aquele que participava nas decisões e nas funções governamentais29. Aristóteles insistia, ainda, na necessidade de práticas comuns religiosas e uma regulamentação bastante ampla da vida privada e da moral pessoal, acentuando que “não se deve mesmo considerar que um cidadão se pertence a si próprio, mas que tudo pertence à cidade.”30 JOSÉ DA SILVA PACHECO ensina que: (...) se visualizarmos a Roma antiga, há os peregrinos, os latinos e os bárbaros. A princípio, somente o cidadão romano tinha capacidade jurídica plena, no jus civile, o direito de eleger-se magistrado (jus honorarum), de votar (jus suffragi), de contrair matrimônio (jus connubii), de fazer testamento (testamenti factio) e de agir em juízo (jus actionis). Contudo, a partir dos fins da República, foi a cidadania sendo pouco a pouco estendida aos habitantes do Latium (Lex Julia), aos aliados de Roma (Lex plautia Papiria), aos habitantes da Gália (Lex Roscia) e aos habitantes do Império Romano31.

Os romanos eram cidadãos, mas não podiam ocupar todos os cargos políticos. Só alguns cidadãos podiam participar das atividades políticas e ocupar cargos elevados no governo. A cidadania era excludente. DALMO DE ABREU DALLARI ensina que: (...) na Grécia antiga a expressão cidadão indicava apenas o membro ativo da sociedade política, isto é, aquele que podia participar das decisões políticas. Juntamente com os cidadãos compunham a polis ou cidade-Estado os homens livres nãodotados de direitos políticos e os escravos. Já existe aí um vislumbre de noção jurídica, pois quando se fala no povo de Atenas só se incluem nessa expressão os indivíduos que têm certos direitos. Mas, evidentemente, não há coincidência entre esse e o moderno conceito de povo. Em Roma, usa-se, de início, a expressão povo para indicar o conjunto dos cidadãos, exatamente como na Grécia, dando-se-lhe mais tarde um sentido mais amplo, para significar o próprio Estado romano. Embora nesses casos não se encontre o sentido moderno de povo, existe já uma conotação jurídica, pois a qualidade de cidadão implica a titularidade de direitos públicos.32

29

ARISTÓTELES. Política, livro 3, cap. I. ARISTÓTELES, op.cit. livros 7 e 8. 31 PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 563. 32 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado.20.ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p.82. 30


20 O mesmo autor, em outra obra 33, acentua: Quanto à possibilidade de participar as atividades políticas e administrativas havia uma distinção importante entre os próprios romanos. Os romanos livres tinham cidadania, eram portanto, cidadãos, mas nem todos podiam ocupar cargos políticos, como de senador ou de magistrado, nem dos altos cargos administrativos. Fazia-se uma distinção entre cidadania e cidadania ativa. Só os cidadãos ativos tinham o direito de participar das atividades políticas e de ocupar os mais altos postos na Administração Pública. Uma particularidade que deve ser ressaltada é que as mulheres não tinham a cidadania ativa, e por esse motivo nunca houve mulheres no Senado nem nas magistraturas romanas.

Na Revolução Francesa já se distinguiam as duas categorias de cidadãos, que iriam caracterizar o estado liberal clássico: o cidadão ativo e o cidadão passivo. O cidadão ativo deitava as suas raízes no “status do homem privado, ao mesmo tempo educado e proprietário”34. É oportuno acentuar, que as mulheres já tiveram importante participação nos movimentos políticos e sociais da Revolução Francesa. Foi a partir da França, no século XVIII que se concebeu a diferenciação entre cidadania e cidadania ativa. A cidadania, que no século XVIII teve sentido político, ligando-se ao princípio da igualdade de todos, passou a expressar uma situação jurídica, indicando um conjunto de direitos e deveres jurídicos. Para DALMO DE ABREU DALLARI, “cidadão é o indivíduo vinculado à ordem jurídica de um Estado”

35

. O termo cidadania, então, indica o liame com o

Estado. A cidadania é a posição política do indivíduo e a possibilidade do exercício desses direitos. “O status civitatis ou estado da cidadania implica uma situação subjetiva, esparzindo os direitos e deveres de caráter público das pessoas que se vinculam ao Estado. Estabelece-se um círculo de capacidade conferido pelo Estado aos cidadãos”.36 O vocábulo cidadania provém de cidade, do latim civilite. A cidadania designa aquele que possui ligação com a cidade. A palavra ciuitas significa cidade, cidadania ou estado. Por sua vez, ciuitas deriva de ciuis. “Ciuis é o ser 33

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. 10.ed. Ed. Moderna, 2006, p. 18. HABERMAS, J., Mudanças Estrutural da Espera Pública. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1984, p. 106. 35 DALLARI.op.cit.. p.. 23 36 PACHECO, José da Silva. op.cit.p. 564. 34


21 humano livre e, por isso, ciuitas carrega a noção de liberdade em seu centro”37. Pode-se dizer, pois, que a cidadania carrega a percepção da liberdade. A cidadania é rubrica ligada à “condição de pessoa que, como membro de um Estado, se acha no gozo de direitos que lhe permitem participar da vida política”.38 Segundo DE PLÁCIDO E SILVA, em seu Vocabulário jurídico, a cidadania, como palavra derivada de cidade, “não indica somente a qualidade daquele que habita a cidade, mas mostrando a efetividade dessa residência, o direito político que lhe é conferido, para que possa participar da vida política do país em que reside”.39. A seguir, o mesmo autor destaca a existência de duas espécies de cidadania: a natural e a legal, sendo a natural decorrente da nascimento, quer dizer, “da circunstância de ser nacional por nascimento”, e a legal, aquela outorgada por uma declaração. E termina afirmando que “a cidadania pode ser conferida ao nacional, como a estrangeiro naturalizado”40. PEDRO PAULO FUNARI afirma que “no sentido moderno, cidadania é um conceito derivado da Revolução Francesa (1789) para designar o conjunto de membros da sociedade que têm direitos e decidem o destino do Estado”41. A cidadania, então, representa o exercício de direitos. Segundo a tese arendtiana, a cidadania é o direito a ter direitos42. No pensamento de HANNAH ARENDT, cidadania é a consciência que o indivíduo tem do direito de ter direitos. FRANCISCO GÉRSON MARQUES DE LIMA ressalta o sentido amplo do termo cidadania afirmando que: os chamados direitos de cidadania passam a ser todos aqueles relativos à dignidade do cidadão, como sujeito de prestações estatais, e à participação ativa da vida social, política e econômica do Estado. Participação – repetimos e frisamos – não sé política, mas também social e econômica. Atualmente, numa visão mais democrática, de Estado de Direito, de participação, não se 37

FUNARI, Pedro Paulo. A cidadania entre os romanos. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (Org.). História da cidadania. 2. ed. São Paulo: Contexto, 2003. p. 49. 38 HOUAISS, Antonio. Dicionário da língua portuguesa. 39 SILVA, De Plácido e.Vocabulário jurídico. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 427. 40 Idem, ibidem. 41 FUNARI, loc.cit. 42 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. A cidadania como o direito a ter direitos. 2. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 146166.


22 concebe mais a cidadania como o simples direito de votar e ser e ser votado, por homens e mulheres, haja vista que a participação na vida política de um país não se restringe a esse aspecto – eleitoral (hoje, de cunho mais partidário do que, genericamente, político) - , portanto a Política ultrapassa a seara dos partidos políticos e é muito mais complexa do que a atividade destes43.

Embora, comungue-se o entendimento de que a cidadania não se restringe apenas ao direito de votar e ser votado, faz-se necessário no Brasil, para comprovação de legitimidade, em certas ações, o título de eleitor. Desta forma, necessário é que se faça o alistamento eleitoral, perante a justiça eleitoral (art. 14, §1º da CRFB/88). Vale relembrar que a Lei nº 9.265/96 dispõe sobre a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania. O exercício da cidadania configura-se como um dos desdobramentos de Estado Democrático de Direito, constituindo-se como princípio fundamental da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º, II, da CRFB/88, que elenca, como alicerce da República Federativa do Brasil, a cidadania. Na mesma esteira, o parágrafo único do mesmo artigo dita: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termos desta Constituição”. A cidadania credencia o cidadão a atuar na vida efetiva do Estado, como partícipe de sociedade política. O cidadão passa a ser pessoa integrada na vida estatal. A cidadania transforma o indivíduo em elemento integrante do Estado, na medida em que o legitima como sujeito político, reconhecendo o exercício de direito em face do Estado. É de extrema relevância o aperfeiçoamento dos meios e instrumentos visando ao justo e profícuo relacionamento entre Estado e cidadão. A pessoa natural se relaciona com a sociedade política, que chamamos de Estado. Cidadania, por isso, pode ser definida como estatuto que rege, de um lado, a proteção e os serviços que o Estado deve dispensar, pelos meios possíveis, ao cidadão44. O ideal democrático supõe cidadãos atentos à evolução da coisa pública, informados dos acontecimentos políticos, ao corrente dos principais problemas, capazes de escolher entre as diversas

43

LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo: sob a perspectiva da eficácia dos direitos e garantias fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 97. 44 FARAH, Elias. Cidadania. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 1.


23 alternativas apresentadas pelas forças políticas e fortemente interessadas em formas diretas ou indiretas de participação45.

O cidadão é, então, aquele que participa da dinâmica estatal, sendo que atua para conquistar, reservar ou proteger seus direitos, sendo efetivo exercício político. A cidadania é o ápice dos direitos fundamentais, quando o ser humano se transforma em ser político, no sentido amplo do termo, participando ativamente da sociedade em que está inserido46. Com maestria, MARIA GARCIA afirma que “a cidadania é a quintessência da liberdade, o ápice das possibilidades do agir individual, o aspecto eminentemente político da liberdade”.47 No sentido estrito, a cidadania refere-se ao poder jurídico do indivíduo de participar do governo, votando, sendo eleito, exercendo funções públicas, usufruindo de serviços públicos e fiscalizando a atividade estatal48. Por seu turno, a concretização da democracia ocorre pela cidadania, ou seja, pela participação política nos destinos da nação. A cidadania plena surge com os direitos sociais. Não existe direito de liberdade de expressão, sem o direito à educação. Afinal, o que é ser direito? Ser cidadão é ter direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei: é, em resumo, ter direitos civis. É também participar no destino da sociedade, votar, ser votado, ter direitos políticos. Os direitos civis e políticos não asseguram a democracia sem os direitos sociais, aqueles que garantem a participação do indivíduo na riqueza coletiva: o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, a uma velhice tranqüila. Exercer a cidadania plena é ter direitos civis, políticos e sociais49. A cidadania, assim considerada, consiste na consciência de pertinência à sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integração participativa no processo do poder com a igual consciência de que essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à 45

SANI, Giacomo. Participação política. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 5. ed. Coord. Trad. João Ferreira. Brasília: UnB, 2000; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. v. 2, p.889. 46 GARCIA, Maria. Habeas data. O direito à informação. O direito fundamental à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. Um perfil constitucional. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Habeas data. São Paulo: RT, 1998. p. 223. 47 GARCIA.loc.cit. 48 NAGIB, S. FILHO, Anotações à Constituição de 1988, Rio de Janeiro, 1989, p. 127. 49 PINSKY, Jaime. História da cidadania. In: PINSKY, Jaime, e PINSKY, Carla BASSANEZI (Org.). História da cidadania. 2. ed. São Paulo: Contexto, 2003. p. 9.


24 dignidade do outro, de contribuir para o aperfeiçoamento de todos. Essa cidadania é que requer providências estatais no sentido da satisfação de todos os direitos fundamentais em igualdade de condições. Se é certo que a promoção dos direitos sociais encontra, no plano das disponibilidades financeiras, notáveis limites, menos verdade não há de ser que, inclusive em épocas de recessão econômica, o princípio da igualdade continua sendo um imperativo constitucional, que obriga a repartir também os efeitos negativos de todo período de crise50.

A cidadania significa, então, uma ação que permite ao cidadão participar da vida do Estado. É o exercício da construção do bem comum, realizada pelos cidadãos. Cidadania é participação. O Estado Democrático e Social de Direito exige uma maior participação do cidadão, vez que a própria esfera de atuação estatal é ampla, envolvendo a garantia de liberdades negativas e positivas. No Estado social de direito, o conceito de cidadania ampliou-se, através de inserção constitucional da cláusula social, contemplando novas formas de participação do indivíduo no Estado, abrangendo o gozo dos direitos políticos e civis, bem como de direitos econômicos, sociais e culturais. Sob o paradigma Estado democrático de direito, a cidadania deve ser construída considerando-se a interdependência dos direitos fundamentais, buscando superar as contradições da cidadania social, viabilizando cidadania concretizadora de direitos fundamentais, extensiva a todos os segmentos sociais.51 O cidadão não é mais o simples eleitor, nem o candidato em quem se vota. É o sujeito ativo, responsável pela história que o envolve, participante do fenômeno político, com direitos e aptidões de participar das decisões do Estado, deste cobrando, exigindo e vindicando posturas e atitudes efetivas para a satisfação das necessidades e anseios sociais e individuais. A nova postura do cidadão coloca-o no status de censor, com poderes de fiscalizar a Administração Pública52.

Ensina ADA STELLA BASSI DAMIÃO53: À cidadania compreende não apenas direitos, mas também deveres, já que o exercício de direitos sem a existência de deveres leva à anarquia e ao desrespeito de direitos alheios, tanto quanto a mera observância de deveres sem a possibilidade de exercer direitos conduz à escravidão, à exploração do homem pelo homem ou do homem pelo Estado. 50

SILVA, José Afonso. Acesso à justiça e cidadania, RDA 216/9-23, p. 11. SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do estado: o substrato clássico e os novos paradigmas como pré-compreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 258. 52 LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo..op.cit., p.99. 53 DAMIÃO, Ada Stella Bassi. - O Novo Cidadão Brasileiro. Rio de Janeiro: Salamandra Consultoria Editorial S/A, 1987. p. 20.

51


25

A cidadania é um direito fundamental e, como tal, cumpre, segundo KILDARE CARVALHO54, as finalidades de: a) defesa ou liberdade (são normas de competência negativa para o Estado, vedando sua interferência na esfera jurídica individual, bem como outorgam o poder ao indivíduo de exigir positivamente seus direitos fundamentais, ou de exigir omissões do poder público a fim de evitar violação a estes direitos); b) prestação social (é o direito de obter do Estado: saúde, educação, segurança social, etc); c) proteção do indivíduo contra terceiros (é a obrigação do Estado de proteger o indivíduo, quando da ofensa de seus direitos, por parte de outros membros da sociedade); e d) não discriminação (impõe ao Estado o tratamento igualitário entre os cidadãos). A idéia de cidadania deve pressupor o mínimo de condições sociais para que cada cidadão expresse suas opiniões e possa reivindicar os seus direitos, uma vez que é fato a existência de uma parte da população bastante carente, que, mesmo possuidora dos direitos políticos, face à ausência de condições materiais e até mesmo culturais para exercê-los, não os exercita, ocorrendo, assim, na prática, uma “cidadania excludente”, posto que os cidadãos são meros espectadores. Assim sendo, para que não ocorra, em tese, esta exclusão, é preciso que haja a prestação social, que acentua alhures KILDARE CARVALHO. Na esteira desses preceitos, é importante ressaltar a análise efetuada por J. M. Carvalho sobre a questão da cidadania no Brasil: A existência dos direitos políticos, sem o prévio desenvolvimento dos direitos civis, da convicção cívica da liberdade individual e dos limites do poder do Estado, redunda num exercício falho da cidadania política. O voto, como ainda acontece até hoje em largas parcelas da população, passa a ser tudo, menos a afirmação da vontade cívica de participação no governo do País, através da representação. Ele é o penhor de lealdade pessoal, de retribuição de favores, de barganha fisológica, quando não simples mercadoria a ser vendida no mercado eleitoral.55

54

CARVALHO, Kildare.op.cit. p. 377. CARVALHO, José Murilo de. Interesses contra a cidadania. In: Cidadania: Dos Conceitos à Realidade Brasileira – Palestra Proferida - Manaus, 1993 - in Revista de Educação Brasileira - Vol. 15 – nº 30, p.. 17.

55


26 Na esteira desse entendimento, LUIS CARLOS BRESSER PEREIRA56 ressalta: Os cidadãos serão tanto mais quanto menos forem meros expectadores e maiores forem seus compromissos com o bem comum ou com o interesse público. Estas três acepções de coisa pública são fundamentais. Na verdade, é impossível defender a coisa pública se não existir a República e se os cidadãos não tiverem claros, para eles, a noção de espaço público e de bem comum ou de interesse público.

É oportuno acentuar que o termo cidadão, conforme ensina CLÉMERSON MERLIN CLÈVE, deve ser visto “a partir de uma perspectiva ampla, não circunscrita ao universo daquelas pessoas que, porque detentores de direitos políticos podem votar ou podem ser votados”57. O conteúdo do termo cidadão sublinha o citado autor, deve ser tomado em: sua dimensão dialética, para identificar o sujeito, aquele ser responsável pela história que nos envolve. Sujeito ativo da cena política, sujeito reinvidicante ou provocador da mutação do direito. Homem envolto nas relações de força que comandam a historicidade e a natureza da política. Enfim, queremos tomar o cidadão como ser, sujeito e homem a um tempo. O cidadão é o agente reivindicante possibilitador, na linguagem de Lefort, da floração contínua de direito novos. Trata-se de ver, então, a relação entre o cidadão (enquanto homem, ser e sujeito) e o poder público em nosso país.58

A Lei nº 9.265/96 acentua que são gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania: Art. 1º São gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, assim considerados: I - os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição; II - aqueles referentes ao alistamento militar; III - os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública; IV - as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude; V - quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público.

56

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Cidadania e Res publica: a emergência dos direitos republicanos. Brasília - DF/1997 – p.16. 57 CLÈVE, Clémerson Merlin. Temas de direito constitucional (e de teoria de direito). São Paulo: Acadêmica, 1993, p.16. 58 Idem.


27 Pode-se observar que o pedido de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando defesa ou denúncia de irregularidade administrativa, na órbita pública, é considerado como exercício da cidadania. O cidadão deve participar na formação das grandes decisões políticas, deve participar mais ativamente do que até agora, na gestão dos assuntos locais, notadamente, no âmbito municipal, mas de forma responsável e ordeira, para não subverter direitos e deveres, utilizando os mecanismos de controle e participação popular, que discorreremos mais adiante. Assim fazendo, o cidadão estará exercendo cidadania ativa. Salienta-se, por fim, que “os direitos da cidadania são, ao mesmo tempo, deveres”59.

59

DALLARI, Dalmo de Abreu, op.cit. p. 25.


28

3 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O verbo administrar indica gerir, zelar, traduzindo uma ação dinâmica de supervisão, e o adjetivo pública pode referir-se não somente a algo ligado ao Poder Público, mas também à coletividade ou ao público em geral. Para ALEXANDRE DE MORAES: A administração pública pode ser definida objetivamente como atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui exercício da função administrativa do Estado.60

a a o o

Assevera sobre o tema JOSÉ TAVARES, que administração pública é “O conjunto das pessoas colectivas públicas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a actividade ou função administrativa”61.

3.1 Princípios Administrativos

Para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública”62. Por princípio, tem-se a idéia de pressuposto, de começo, vindo daí a célebre frase de Gaius “o princípio é a parte mais importante de qualquer coisa”63. A doutrina discorre que o principio é o mandamento nuclear de um sistema, disposição fundamental, que se irradia sobre diferentes normas, definindo a lógica

60

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20.ed. São Paulo: Atlas. p. 302 TAVARES, José. Administração pública e direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1992. p. 21. 62 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.14.ed. rev.e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005.p. 16. 61

63

Digesto, I, 2, 1


29 e a racionalidade do sistema normativo que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico64. A partir dos ensinamentos de Ronald Dworkin e J.J. Gomes Canotilho65, considera-se que a norma jurídica é gênero que abarca as espécies dos princípios jurídicos e das regras jurídicas. Com efeito, os princípios jurídicos são normas jurídicas impositivas de uma “otimização”66. HUMBERTO ÁVILA acentua que, para ROBERT ALEXY, os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas, por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas67. FLAVIA DE ALMEIDA VIVEIROS DE CASTRO ensina que: (...) os princípios, por sua vez, atuam na interpretação constitucional, de determinados fins reconhecidos precisamente neles próprios. A eficácia dos princípios não pode ser relativizada, outorgando-se-lhes uma natureza de simples pauta de valores, posto que tal acarretaria a colocação dos mesmos em um plano inferior e subsidiário ao da lei. Os princípios não se prestam a atuar subsidiariamente e irrompem através da Constituição com força normativa própria a todo preceito fundamental. (...) Mas, para que as disposições constitucionais principiológicas tenham conveniente aplicação necessitam ter sentido clarificado através da interpretação. (...) Em resumo, os princípios atuam em referência ao próprio texto constitucional, balizando a interpretação de seus dispositivos, quanto na totalidade do ordenamento jurídico, modelando sua interpretação e a criação das normas infraconstitucionais.68

Eis, a respeito, a inconfundível lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou 64

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pp.476-477. 65 Encampados no direito brasileiro, entre outros, por Eros Roberto Grau (A ordem econômica na Constituição de 1988 – interpretação e critica. São Paulo: Revista dos tribunais, 1991m p. 96-134, 185-193), Ruy Samuel Espindola (Conceito de princípios constitucionais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 43-83, 116-127 e 181-235) e Willis Santiago Guerra Filho (Processo Constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. Celso Bastos, 1999m pp. 44-45 e 52-55). 66 ESPÍNOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 65-66. 67 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores. p. 28. 68 CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Interpretação constitucional e prestação jurisdicional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. pp. 71-73.


30 inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...)69

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO acentua com maestria: A doutrina moderna tem-se detido, para a obtenção do melhor processo de interpretação, no estudo da configuração das normas jurídicas. Segundo tal doutrina – nela destacados os ensinamentos do ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN – as normas jurídicas admitem classificação em duas categorias básicas: os princípios e as regras. As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano da validade: aplicáveis a uma mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra caráter de nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admitem a adoção do critério da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o intérprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância. Não há, porém, nulificação do princípio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante. Afastando-se o outro princípio de conflito.70

O mesmo autor continua a asseverar que poderá ocorrer também, em sede de Direito Administrativo, a colisão entre princípios, sobretudo de índole constitucional, recomendando que se faça a ponderação de valores, destacandose o princípio preponderante aplicável à hipótese concreta. A Constituição Federal enunciou alguns princípios básicos para a Administração Pública, denominados pela doutrina como expressos, para CARVALHO FILHO71, ou primários, para CARMEM LÚCIA ANTUNES ROCHA72, bem como outros princípios que são aceitos pelos juristas, sob a denominação de

69

MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Elementos De Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1986. p. 230 CARVALHO FILHO.op.cit.p. 16. 71 CARVALHO FILHO.loc.cit. 72 Carmen Lúcia Antunes Rocha anota que “os princípios constitucionais são primários. Deles decorrem outros princípios, que são subprincipios em relação aos interiores, e que se podem conter, expressa ou implicitamente, no próprio sistema constitucional”, e discorrendo sobre a complementaridade dos princípios observa que “os subprincipios constitucionais são secundários e menos gerais que os princípios, mas regemse pela mesma fundamentalidade reguladora que domina todas as diretrizes básicas constitucionalmente fixadas. São eles decorrentes daqueles, dos quais nascem e para cujas aplicação e realização se acrescem aos primários, ao mesmo sistema, a fim de dar leveza e concretude às normas constitucionais. As definições principiológicas constitucionalmente estabelecidas complementam-se pelos subprincipios. Como os princípios constitucionais, também estes informam as regulações constitucionais e as infraconstitucionais, sendo entretanto, pela sua natureza submissos àqueles por eles informados” (cf. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp.30 e 41-42). 70


31 reconhecidos, para CARVALHO FILHO73 e, para CARMEN LUCIA ANTUNES ROCHA74 de subprincípios. Neste trabalho científico trataremos somente dos princípios expressos no caput do art. 37 da CRFB/88, por guardarem pertinência, e de maneira esparsa alguns princípios correlatos.

3.1.1 Princípios da Administração Pública – caput do art. 37 da CRFB/88

Dispõe o caput do artigo 37 da CRFB/88: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (....)

Devem obediência aos princípios descritos no caput do art. 37 da CRFB/88 os agentes públicos de qualquer nível. Assim também estabelece o art. 4º da Lei nº 8.429/92: Art. 4°- Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

O art. 2o da Lei nº 8.429/92 nos dá a definição de agente público: Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

É oportuno trazer-se à baila, ainda, que uma Administração Pública informada pelos princípios estatuídos no caput do art. 37 da Constituição Federal, no dizer de ALICE GONZALEZ BORGES, em palestra proferida na EPAM, é: "o

73 74

CARVALHO FILHO. op.cit. p. 16 ROCHA. op.cit. p. 30 e 41-42


32 sonho de todos os brasileiros – escamentados por tantos desmandos e descalabros, desalentados com tanta impunidade e sem cerimônia para com a coisa pública.”75 Falando a respeito do assunto ora tratado, HELY LOPES MEIRELLES leciona que: Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvistuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. 76

3.1.1.1 Princípio da legalidade

Sobre o princípio da legalidade, PAULO BONAVIDES afirma: "O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes."77 O princípio de legalidade é exatamente aquele que segura o administrador público, no que concerne tanto ao desvio de poder, quanto à arbitrariedade, sobre a qual comenta WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA: "A arbitrariedade é essencialmente a atuação que não tem mais limites que a própria vontade do

75

BORGES, Alice Gonzalez. Controle Jurisdicional da Administração Pública. Palestra proferida na EPAM, na 2ª semana de reciclagem para juízes da capital. Salvador: BAHIA FORENSE, vol. 37-1993-p. 22. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23.ed.atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanel Burle Filho. São Paulo: Mlaheiros Editores, 1998. p. 82 (grifou-se) 77 BONAVIDES, Paulo.op.cit.p. 23


33 administrator público, diferenciando-se da discricionariedade, que é a atuação dentro dos limites legais" 78 Sobre legalidade, assevera Hely Lopes Meirelles: A legalidade como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal conforme o caso. 79

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO adverte: É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.80

Assim, o princípio da legalidade busca a submissão da Administração à lei. A Administração não tem por missão aplicar a lei, pois a única coisa que exige o Estado de Direito, é a que respeite, ou seja, que atue dentro dela, e, neste sentido, ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: “Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.”81

3.1.1.2 Princípio da Impessoalidade

Para AULETE CALDAS82, impessoal é “o que não pertence a uma pessoa em especial”, traduzindo-se, assim, naquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas.

78

FERREIRA, Wolgran Junqueira. Enriquecimento Ilícito dos Servidores Públicos no exercício da função, Lei 8429, de 02 de junho de 1992. São Paulo: Edipro, 1994. p. 22 79 MEIRELLES.loc.cit. 80 CARVALHO FILHO.op.cit.p. 17. 81 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16.ed, São Paulo: Atlas, 2003. p. 68. 82 CALDAS, Aulete. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa, vol. III. p 2.667


34 O princípio da impessoalidade completa a idéia de que o Administrador Público deve ser um executor da lei, sem se desviar do fim nela proposto. Assim, o ato que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, isto é, as realizações administrativo-governamentais, não são do agente político, mas sim, da entidade pública, em nome da qual ele atua. Nesse diapasão, também é o ensinamento de ALEXANDRE DE MORAES: Esse princípio completa a idéia já estudada de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e, portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome da qual atuou.83

Eis, na lição de HELY LOPES MEIRELLES, em que consiste o princípio da impessoalidade: O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, "caput"), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal84.

O princípio em tela objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar ao “administrado”, e, ante a nova ordem constitucional vigente, esta expressão perde espaços para a expressão “cidadão”.

3.1.1.3. Princípio da Moralidade

O princípio da moralidade impõe que o agente público valore princípios e primados do Estado Democrático de Direito, notadamente a dignidade da pessoa humana, que respeite o pleno exercício da cidadania, e ainda, que não ignore os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Neste contexto, esclarece ainda ALICE GONZALEZ BORGES, em palestra na EPAM:

83 84

MORAES. Alexandre.op.cit. p. 254 MEIRELLES, Hely Lopes. op.cit.. p. 82 (grifou-se)


35 A moralidade administrativa não é uma simples categoria ética. Erigiu-se da Constituição em superior princípio, a informar a própria legalidade dos atos da Administração, em primorosa colocação, José Augusto Delgado, eminente magistrado federal, abordando o tema, depois de salientar que a elevação da moralidade em nível constitucional é uma conquista da Nação, diz: “Necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Está, portanto, o administrador obrigado a se exercitar de forma que sejam atendidos os padrões normais de conduta que são considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse contexto, o cumprimento da moralidade, além de se constituir um dever que deve cumprir, apresenta-se como um direito subjetivo do administrado” 85

Merecem citado os ensinamentos do Procurador do Estado do Paraná CLEMERSON MERLIN CLÉVE: (...) A moralidade administrativa é um dos princípios informadores da Administração Pública (art. 37, caput). De tal sorte que, com a nova Constituição, não basta que o ato do Poder Público seja legal; deve estar também de acordo com o princípio da moralidade. Como ensina SLAIBI FILHO, Nagib, “não basta que a atuação do Estado seja compatível com a mera ordem legal, emanada dos atos legislativos: é necessário que a gestão da res pública seja feita de forma a atender aos padrões de conduta que a comunidade, em determinado momento histórico, considere relevantes para a própria existência social” 86

O sentido de moralidade pode ser entendido do sentido de probidade. JOSÉ AFONSO DA SILVA diz, com acerto, que: Deve-se partir da idéia de que moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. (...) Essa consideração não significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa, como disse Hauriou, que a moralidade administrativa consiste no ‘conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina da Administração’. A questão fica ainda presa quanto ao saber se a ação popular continuará depender dos dois requisitos que sempre a nortearam: lesividade e ilegalidade do ato impugnado. Na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular, a tendência é a de erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do ato. Reconhece-se muita dificuldade para tanto. Se exigir também o vício de legalidade, então não haverá dificuldade alguma para a apreciação do ato imoral, porque, em verdade, somente se 85

BORGES, Alice Gonzalez. O princípio da moralidade administrativa e a Constituição Federal de 1988. Revista Ciência Juridica, 44 (58-74):60,1992. Salvador: Bahia Forense, Nº 37, p. 25. (grifou-se) 86

CLÉVE, Clemerson Merlin. Jurisprudência Brasileira, v. 155, p. 18


36 considerará ocorrida a imoralidade administrativa no caso de ilegalidade. Mas isso nos parece liquidar com a intenção do legislador constituinte de contemplar a moralidade administrativa como objeto de proteção desse remédio. Por outro lado, pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. Mas isso é possível porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, p. ex., com intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa.87

Neste contexto, CÉLIO SILVA COSTA, assevera: “Conquanto os casos mais costumeiros de lesão se refiram ao dano pecuniário, a lesividade no caso envolve tanto o patrimônio material quanto o moral, estético, espiritual e histórico...”88 BANDEIRA DE MELO nos ensina: Tanto no ato vinculado como no discricionário o administrador deve adotar o comportamento ótimo. A conduta do administrador que não atingir de modo preciso e excelente a finalidade legal o ato é inválido e o Judiciário deve prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária, já que esta, no plano das relações jurídicas só existe perante o caso concreto. E sobre o princípio da igualdade. Derradeiramente o princípio da igualdade também é um limite da discrição e não poderia deixar de sê-lo, quando mais não fosse, no caso brasileiro, por sua explícita consagração no art. 5º, caput, do Texto Constitucional. Se as leis devem ser obsequiosas ao preceito isonômico, maiormente terá de sê-lo a Administração, a quem incumbe cumpri-las89.

Ainda preleciona Hely Lopes Meirelles: "A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art.37, caput)"90. Merece ser citado Wolgran Junqueira Ferreira: “Decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: “O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato 87

SILVA.op.cit.pp. 461-462. COSTA, Célio Silva. A Interpretação Constitucional e os Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1992. 89 BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 3.ed.. São Paulo: Malheiros, 1993, pp. 36 e 37 90 MEIRELLES, Hely Lopes. loc.cit.

88


37 administrativo; mas, por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral e com o interesse coletivo” 91

Conforme ensina o Professor Hely Lopes Meirelles, a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom administrador. Afinal, os romanos já diziam que nem tudo que é legal é honesto. Todo ato praticado pelos agentes públicos deve ser praticado com respeito aos padrões e princípios de honestidade, justiça, equidade, retidão, equilíbrio, boa-fé, dignidade da pessoa humana, ética, razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido DI PIETRO afirma: “A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos”92

Diz, ainda, WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA: A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no exercícios das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades dela decorrentes em proveito pessoal ou de quem queira favorecer’. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondentemente à vantagem ao ímprobo ou a outrem.93

Todos os agentes públicos devem, pois, estrita obediência ao princípio da moralidade administrativa, e o dever da boa administração. Para RAFFAELE RESTA94, “boa administração exprime um conceito final: é a atividade administrativa perfeitamente adequada no tempo e nos meios ao fim específico a alcançar.” Nossa Constituição Federal foi, pois, rica em traçar princípios obrigatórios para os agentes públicos. Dentre eles, elencou expressamente – e pela primeira 91

FERREIRA, Wolgran Junqueira.op.cit.p. 50. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Apud MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2. ed, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 57, nota de rodapé nº 94 93 FERREIRA, op.cit, p. 31 94 RESTA, Raffaele. L´onere di buona amministrazione, in Scritt giuridici in onore di Scanti Romano, 1940, v. III, e de Guido Falzone, Il dovere di buona amministrazioni, Milão, 1953, p. 128, item 14. 92


38 vez em nossa história – a necessidade de obediência à moralidade pública. A referência tem sofrido severas críticas, especialmente por se tratar de um conceito extremamente vago, aberto às mais diversas construções de seu significado. Embora haja "zonas nebulosas" quanto à possibilidade de sua aplicação, casos há, igualmente, nos quais sua incidência é visivelmente inafastável.

3.1.1.4 Princípio da Publicidade

Os agentes públicos não tem disponibilidade sobre os interesses públicos, deve haver transparência nos assuntos afetos à coisa pública. Neste sentido, merece citado o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: “as pessoas administrativas não têm portanto disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização”95. São lições do ilustre Professor José Afonso da Silva, que: A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente, exige-se que se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração. A publicidade, contudo, não é um requisito de forma do ato administrativo, "não é um elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.96

O art. 37, caput, da Constituição Federal estabelece, como princípio da administração pública, a publicidade. O art. 5º, XXXIII, reforça o preceito, estabelecendo como direito fundamental que “todos têm direito a receber dos 95

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, p. 33 (grifou-se) 96

SILVA.op.cit. p. 617.


39 órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou legal, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Para HELY LOPES MEIRELLES: Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.97

Todos os atos administrativos devem ser públicos e isto é assim, não só porque a lei exige, mas para a garantia de que os cidadãos não ficarão à mercê do administrador, para que possam fiscalizar os atos do administrador público, verificando se estão sob a égide da legalidade e moralidade, e para que possam acompanhar, passo a passo, os atos dos agentes públicos.

3.1.1.5 Princípio da Eficiência

A exigência constitucional de que a Administração Pública obedeça ao princípio da eficiência é significativa, posto que poderá contribuir para que se tenha uma Administração eficaz e eficiente, organizada e dotada de meios jurídicos e materiais, conduzida por administradores probos, que buscarão mecanismos para melhoria dos serviços públicos. O principio da eficiência foi introduzido expressamente no caput do art. 37 da CRFB/88, através da Emenda Constitucional n. 19, de 4.6.1998. Entretanto, a 97

MEIRELLES.op.cit.p. 86.


40 eficiência, como pressuposto básico da atuação administrativa, não constitui novidade no plano legal. Esse princípio já era previsto (embora de maneira indireta) na legislação infraconstitucional: a) Decreto-Lei nº 200/67, em seus artigos 13 e 25, V, que informa que toda a atividade administrativa deve estar submetida ao controle de resultados98; b) Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078./90) artigos 4º, VII; 6º, X; e 2299; c) Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no artigo 175 da CF, que em seu artigo 6º, parágrafo 1º, faz menção à eficiência100. Na esteira destes preceitos, a jurisprudência, da mesma forma, em época anterior à EC 19/98, reconhecia a existência do princípio da eficiência, conforme se constata no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ): ROMS — Administrativo — Administração Pública — Servidor Público — Vencimentos — proventos — Acumulação. A Administração Pública é regida por vários princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (CF, art.37). Outros 98

Art. 13: “O controle das atividades da Administração Federal deverá exerce-se em todos os níveis e em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade especifica do órgão controlado; b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerias que regulam o exercício das atividades auxiliares; c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria”. Art. 25: “A supervisão ministerial tem por principal objetivo, na área de competência do Ministro de Estado: (...) V – Avaliar o comportamento administrativo dos órgãos supervisionados e diligenciar no sentido de que estejam confiados a dirigentes capacitados”. Vejam-se, ainda, no citado Decreto-lei: a) o inciso III do art. 26, onde consta que, quanto à administração indireta, a supervisão ministerial terá como objeto assegurar, essencialmente, a eficiência administrativa; c) o art. 100, onde se recomenda a demissão ou dispensa do servidos comprovadamente ineficiente ou desidioso. 99 Art. 4º: “A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos”. Art. 6º: “São direitos básicos do consumidor: (...) X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”. Art. 22: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. Parágrafo único: “Nos casos de descumprimento, total ou parcial das obrigações referidas nesse artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista nesse Código”. 100 Art. 6º, parágrafo 1º: “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.


41 também se evidenciam na Carta Política. Dentre eles, o princípio da eficiência. A atividade administrativa deve orientar-se para alcançar resultado de interesse público.101 .

A doutrina, seja na área da administração privada, seja na da administração pública, não apresenta grandes divergências no que tange ao significado das palavras eficiência e eficácia. Para ROSAINE FERREIRA MACHADO, eficiência não é exatamente sinônimo de eficácia, apenas apresenta, em relação a esta, um sentido qualificado de especialidade. “Eficiência, do latim efficientia, deve ser entendida restritivamente como a ação, força ou virtude de produzir um determinado efeito (eficácia), ao menor custo lato sensu possível”102. Para RENATO LOPES BECHO, a eficácia está relacionada a pessoas (física e jurídica), enquanto a eficácia diz respeito a atos ou fatos, todavia mantendo-se a idéia de obtenção de efeitos desejados, de cumprimento de metas103. Ainda, para PETER DRUCKER, que analisa os termos no âmbito da Ciência da Administração, eficácia significa a intensidade com que um resultado almejado é atingido, sendo freqüentemente comparada com eficiência. Por seu turno, eficiência significa output104 dividido por input105, ou seja, até que ponto o resultado produzido foi conseguido a um custo mínimo.106 Por seu turno, para UADI LAMMÊGO BULOS, eficiência e eficácia da Administração Pública são consideradas faces de uma mesma moeda. A primeira visa a resolver problemas de redução de custos; a segunda tem em mira alternativas criativas e racionais para a obtenção de lucros e resultados e

101

STJ, 6ª Turma, ROMS n. 5.590/95-DF, 16.4.96, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Diário da Justiça, Seção I, 10 jun. 1996, p.20.395. 102 MACHADO, p.3. 103 BECHO, Renato Lopes. Princípio da e eficiência administrativa pública. Boletim de Direito Administrativo, p. 439, jul. 1999. 104 “saída”. 105 “Entrada”. 106 DRUCKER,Peter Ferdinand. Fator humano e desempenho. Tradução de Carlos Afonso Malferrari. São Paulo: Pioneira, 1981,p. 430.


42 positivos. Uma administração empreendedora, que gera receita e diminui despesa, certamente se considera eficiente e eficaz.107 Para GILENO FERNANDES MARCELINO, “eficiência é um critério de desempenho interno, enquanto que eficácia refere-se ao desempenho externo da organização”. Ou seja, o conceito de eficiência está relacionado a métodos, tarefas e normas, significando, assim, um processamento ou execução mais rápida, com menos esforço e menor custo. Já o conceito de eficácia, diz respeito às relações externas da organização com o ambiente. Em síntese, a eficiência aponta para processos e instrumentos, e a eficácia, para objetivos, programas e metas.”108 Para Paulo Garrido Modesto109, eficiência tem que ser mais que eficácia (aptidão para produzir resultados). Eficiência deve ter a dimensão da racionalidade do uso dos meios (evitar o desperdício), bem como a dimensão da satisfatoriedade do resultado (evitar resultados inúteis). A racionalidade pode ser visualizada, por exemplo, nos seguintes dispositivos constitucionais: a) parágrafo 7º do art.39110; b) inciso II do art. 74111; e c) art. 169, onde se verifica a preocupação com o controle de gastos e equilíbrio das contas públicas. Por sua vez, a satisfatoriedade se constata, exemplificadamente, no inciso I, parágrafo 3º do art. 37112. Para DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, a eficiência seria uma relação entre os meios e os fins, entre insumos e resultados. Não de resultados 107

BULOS, Uadi Lammêgo. Reforma administrativa (primeiras impressões). Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, n. 11, p. 709, nov. 1998. 108 MARCELINO, Gileno Fernandes. Evolução do Estado e Reforma Administrativa. Brasília: Imprensa Nacional, 1987. pp.26-27.. 109 MODESTO, Paulo Garrido. O princípio da eficiência: desafios concretos. Palestra proferida no XII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Florianópolis (SC), no período de 29 de setembro a 1º de outubro de 1999. 110 “Lei da União, dos Estados, do Direito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade”. 111 “ Os poderes Legislativo, Executivo e judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno, com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto a eficácia e eficiência, da gestão orçamentária,financeira e patrimonial nos órgãos e entidades de direito privado”. 112 Parágrafo 3º: A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I — as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviço de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”.


43 jurídicos (porque isso é da eficácia), mas de resultados político-administrativos. O Direito Administrativo se aproxima do direito político, mesmo porque muitas de suas proposições já têm um imenso conteúdo político, como é o caso da constitucionalização da Administração Pública. 113 ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO acentua que o princípio da eficiência representa peça fundamental da Reforma Administrativa, levada a efeito através da Emenda Constitucional n. 19/98, tanto é que o título do sexto Caderno do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado denominava-se “Uma Administração Pública Eficiente”. Consta já do início de referido Caderno que “O objetivo da reforma é permitir que a administração pública se torne mais eficiente e ofereça ao cidadão mais serviços, com maior qualidade”.114 Como dito alhures, o princípio da eficiência encontra fundamento jurídico, no Brasil, sendo inserido na Carta Magna no caput do art. 37, e para ADRIANA DA COSTA RICARDO SCHIER: Conceituá-lo não constitui tarefa fácil, mormente em vista da multivocidade de sentidos que o termo apresenta, seja no âmbito da Economia, da Sociologia ou do Direito, trata-se, com efeito, de conceito que apresenta alto grau de indeterminação.115

Em face da dificuldade de conceituação HART esclarece suas causas: A definição, como a palavra sugere, é primariamente uma questão de traçado de linhas ou de distinção entre uma espécie de coisa e outra, as quais a linguagem delimita por palavras distintas. A necessidade de tal traçado de linhas é muitas vezes sentida por aqueles que estão perfeitamente à vontade com o uso no dia-adia da palavra em questão, mas não podem exprimir ou explicar as distinções que, segundo sentem, dividem uma espécie de coisas de outra. Todos nós estamos por vezes nesta provação; é fundamental o cão do homem que diz: “Sou capaz de reconhecer um elefante quando vejo um, mas não sou capaz de o definir”. A mesma provação foi expressa pelas famosas palavras de Santo Agostinho acerca da noção de tempo: “O que é, pois, o tempo? Se ninguém me perguntar, eu sei; se desejar explicá-lo àquele que me pergunta, não sei”. É deste modo que mesmo hábeis juristas têm sentido que, embora conheçam o direito, há muito acerca do 113

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O princípio da eficiência: desafios concretos. Palestra proferida no XIII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Florianópolis (SC), no período de 29 de setembro a 1º de outubro de 1999. 114 BACELLAR FILHO. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 194-195. 115 SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A Participação Popular na Administração Pública: O Direito de Reclamação. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002.


44 direito e das suas relações com outras coisas que não são capazes de explicar e que não compreendem plenamente.116

BANDEIRA DE MELLO, ainda, comentando sobre terminologias de forte cunho de imprecisão, desenvolve as bases da teoria dos conceitos fluídos, assim expressando: Anote-se, de passagem, que a imprecisão, fluidez, indeterminação, a que se tem aludido residem no próprio conceito e não na palavra que os rotula. Há quem haja, surpreendentemente, afirmado que a imprecisão é da palavra e não do conceito, pretendendo que este é sempre certo, determinado. Pelo contrário, as palavras que os recobrem designam com absoluta precisão algo que é, em si mesmo, um objeto mentado cujos confins são imprecisos. Se a palavra fosse imprecisa – e não o conceito – bastaria substituí-la por outra ou cunhar uma nova para que desaparecesse a fluidez do que se quis comunicar. Não há palavra alguma (existente ou inventável) que possa conferir precisão (...) O que poderia ser feito, evidentemente, seria a substituição de um conceito impreciso por um outro conceito – já agora preciso, portanto, um novo conceito – o qual, com é claro, se expressaria através da palavra ou das palavras que lhes servem de signo.117

Em continuação, o autor sustenta que a imprecisão dos conceitos fluídos, como o da eficiência, apenas ocorre se considerados em abstrato, posto que, diante de alguns casos, demonstra-se “objetiva certeza de que in concreto, foram bem

ou

mal

reconhecidos”,

em

outros,

haverá

intelecções

variadas,

razoavelmente admissíveis como corretas. Contudo, o autor revela que a aludida fluidez encontra limites, porque “a palavra é um signo, e um signo supõe um significado”. Deste modo, tem de haver um conteúdo mínimo indiscutível, uma “zona de certeza positiva”, “na qual ninguém duvidaria do cabimento da aplicação da palavra”

e uma “zona de

certeza negativa”, na qual certamente não haveria tal cabimento. Sendo cabíveis os significados constantes no intervalo entre as duas referidas “zonas”118. Tanto é assim, que assevera:

116

HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Guibenkian, 1961, p. 18. 117 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.ed.7.tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.pp. 20-21. 118 MELLO. op.cit. p. 29.


45 Assim, nada importará a concepção particular, pessoalíssima, que alguma autoridade tenha (real ou pretensamente), sobre o que “segurança pública”, “moralidade pública”, “urgência”, “interesse público relevante”, “tranqüilidade pública” ou de outros conceitos fluidos do gênero. A intelecção bizarra, original ou as peculiares idiossincracias que informem a intelecção desatada que algum agente público porventura possa fazer dos conceitos vagos mencionados na lei, evidentemente, não pode ter o condão de sobrepor-se ao sentido que razoavelmente se lhes reconhece em dado meio social. Tais conceitos não têm elastério determinado pelo peculiar subjetivismo (verdadeiro ou não) do agente tal ou qual, mas cinge-se a um campo delimitado pela intelecção razoável, corrente, isto é, aquela que é normalmente captada pelos administrados, porquanto para reger-lhes os comportamentos é que a regra foi editada.119

Observa-se, pois, que a eficiência possui conceito vago, em abstrato, podendo alcançar sua compreensão maior nos casos concretos e no meio social em que se insere. De qualquer forma, no presente texto importa apreciar as implicações de tal princípio na Administração Pública e especificamente as suas conseqüências na prestação de serviço público. Vale salientar, que, mesmo diante de sua indeterminação, é inegável que, na linha da reforma do aparelho do Estado, nos termos em que vem sendo implantada no Brasi,l e considerando o seu contexto mundial, o princípio da eficiência é recepcionado do modo preconizado por FRIEDERICH VON HAYEK, com conteúdo marcadamente ligado à idéia de otimização de recursos e lucro.”120 O princípio da eficiência deve, pois, ser visualizado principalmente em função de determinados valores protegidos pela Constituição, a exemplo dos valores da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do trabalho, da livre iniciativa e do pluralismo político.121 MORAES acentua que: o princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela 119

MELLO. op.cit. p. 30. SCHIER.op.cit. p.148. 121 Art. 1º, CFRB/88: “A República Federativa do Brasil, formada pela a união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I — a soberania; II — a cidadania; III — a dignidade da pessoa humana, IV — os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V — o pluralismo político”. 120


46 adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.122

Para garantir a aplicabilidade do princípio da eficiência, a EC nº 19/98, também trouxe algumas modificações: a) à participação do usuário na administração pública, conforme nova redação dada ao parágrafo 3º do art.37: §3º. A Lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I- as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviço de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços.

b) à ampliação da autonomia administrativa de órgãos da administração direta e indireta, consoante o parágrafo 8º do art. 37: §8º. A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objetivo a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade (...)

c) às escolas de governo para os servidores públicos, de acordo com a nova redação dada ao parágrafo 2º do art.39: §2º. A União, os estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios entre os entes federados.

d) à possibilidade de perda de cargo pelo o servidor público,mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, consoante nova redação dada ao § 1° do art. 41: §1º. O servidor público estável só perderá o cargo: (...) III- mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

e) à avaliação especial de desempenho do servidor público, para efeito de aquisição de estabilidade, conforme parágrafo 4º acrescentado ao art. 41: 122

MORAES, p.294.


47 §4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

f) às empresas fiscalizadas por agências reguladoras, consoante o inciso I do parágrafo 1º (em sua nova redação) do art. 173: §1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I- sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

g) aos administradores de empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme o inciso V do parágrafo 1º (em sua nova redação) do art.173: §1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: (...) V — os mandados, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

h) aos consórcios públicos e convênios, de acordo com a nova redação dada ao art.241: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consócios e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

MORAES, com base, inclusive, em outros autores, aponta algumas características do princípio da eficiência, a saber: a) promoção do bem comum: a prestação do serviço público deve estar direcionada à satisfação do bem comum;123 b) imparcialidade: a eficiência da Administração Pública depende de sua atuação imparcial, que gera independência: independência perante os interesses privados, individuais ou de grupo; independência perante os

123

De acordo com o art. 3º, inciso IV, da Constituição, constitui um dos objetivos fundamentais da República federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


48 interesses partidários; independência, por último, perante os concretos interesses políticos do Governo; c) neutralidade: o Estado é neutro quando faz vingar a Justiça e estabelece “regras do jogo” justas; d) transparência: as atividades dos órgãos e agentes públicos devem ser nitidamente visíveis, possibilitando, assim, a eficiência da administração pública, pelo menos sob o aspecto formal; e) participação da população na prestação dos serviços públicos, de acordo com o princípio da gestão participativa, que constitui desmembramento dos princípios da soberania popular e da democracia representativa, previstos no parágrafo único do art.1° da CF; f) eficácia: a eficácia material pode ser visualizada, quando ocorre o cumprimento, pelos entes administrativos, dos objetivos que lhes são próprios,

estabelecidos

consoante

as

regras

de

competências

ordinárias; e a eficácia formal quando, por exemplo, o curso de um procedimento administrativo ocorre livre e desembaraçado, ante a obrigatoriedade do impulso ou resposta do ente administrativo a uma petição formulada por um dos administrados; g) desburocratização: há que se evitar a burocratização da administração pública, naquele sentido apontado por Gomes Canotilho e Vital Moreira, de burocracia administrativa, considerada como entidade substancial, impessoal e hierarquizada, com interesses próprios, alheios à legitimação democrática. Divorciada dos interesses da população, geradora dos vícios imanentes às estruturas burocráticas — como mentalidade de especialistas, rotina e demora na resolução dos assuntos dos cidadãos, compadrio na seleção de pessoal etc.; e h) busca de qualidade: qualidade de um serviço, sem distinção se prestado por instituição de caráter público ou privado, buscando-se a otimização dos resultados pela aplicação de certa quantidade de recursos

e

esforços,

incluída,

no

resultado

a

ser

otimizado,

primordialmente, a satisfação proporcionada ao consumidor ou ao usuário.124

124

MORAES, p.295-298..


49 ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO adverte que qualquer significado que possa ser atribuído ao principio da eficiência terá de passar pelo exame da conformidade com a Constituição. Enquanto produto do exercício de competência reformadora, referido principio há de ser interpretado em consonância com as clausulas pétreas da CF (art. 60, parágrafo 4º).125 Daí, emergem as conseqüências: a) o princípio constitucional da eficiência deve sofrer um processo continuo de interpretação conforme a Constituição,

a fim de evitar

rupturas ou fraudes constitucionais que atentem contra a identidade da Lei Fundamental;126 b) respeitado o limite anterior, o principio constitucional da eficiência ao interagir, principalmente, com os demais princípios constitucionais da Administração Pública — legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade

participará

do

mecanismo

das

deslocações

compreensivas127 e da ponderação128, a ser levada a cabo na aplicação dos princípios ao caso concreto129.

125

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa do Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”. 126 Canotilho, a respeito do principio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição assevera: “no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência a interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. Essa formulação comporta várias dimensões: 1) o principio da prevalência da Constituição impõe, que, dentre as varias possibilidades de interpretação, só deve escolherse uma interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; 2) o principio de conservação de normas afirma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observamos os fins da forma, ela pode ser interpretada em conformidade com a Constituição; 3) o principio da exclusão da interpretação conforme a Constituição, mas ‘contra legem’ impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a Constituição, mesmo que através dessa interpretação consiga uma concordância entra a norma infraconstitucional e as normas constitucionais. CANOTILHO, Direito... p. 229-230. 127 Ou seja, “as modificações relativas è compreensão do conteúdo de um principio são suscetíveis de produzir refrações quanto ao correto entendimento do outro. As tarefas do Estados, por exemplo, numa compreensão estritamente liberal do Estado de direito, desenvolvem-se mediante a compreensão do principio da democracia econômica, social e cultural, mas, nos quadrantes constitucionais portugueses, devem já ser entendidas no sentido de tarefas próprias do Estado de direito social”. CANOTILHO, Direito... p. 347-348. 128 Canotilho, falando a respeito do principio da proporcionalidade na Constituição, preleciona: “Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação do meio para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma. Maios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim. CANOTILHO, Direito... p.383-384. 129 BACELLAR FILHO, p. 193-194.


50 De acordo com Toshio Mukai, o princípio da eficiência somente deveria existir em face do serviço público. A seu ver, a Constituição Federal colocou esse principio em face da Administração Pública como um todo. Contudo, isso é utópico, porque, caso o referido principio seja aplicado de fato, o Presidente da República, os Governadores de Estado e os Prefeitos “Estariam na ‘rua’, por impeachment, pois, basta constatar, a titulo de exemplo, o caos verificado com a segurança pública no país”.130 A inserção do princípio da eficiência no caput do art.37 da Constituição reside na valorização da persecução da eficiência do administrador público, efetuada pela Carta Magna, a fim de que este possa responder, efetivamente, às demandas de um Estado, que arrecada cada vez mais recursos e oferece cada vez menos serviços públicos aos cidadãos, e quando os oferece, ainda são de qualidade razoável para baixo. No dizer de Sérgio Ferraz, é preciso dar “rentabilidade jurídica” aos novos instrumentos trazidos pela Ementa Constitucional n. 19/98.131 A atual redação do art.37, caput, da Constituição Federal é a seguinte: Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...).

Enquanto que a redação aprovada no segundo turno da Câmara dos Deputados era a seguinte: Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade impessoalidade, moralidade, publicidade, qualidade do serviço prestado e, também, ao seguinte (...).

Observe que na redação final substitui-se a expressão qualidade do serviço prestado por eficiência, e assim podemos trazer à baila os ensinamentos de JOSÉ A. MONTEIRO sobre qualidade total. Para esse autor, qualidade total é “a preocupação com a segurança e a qualidade do produto, a cada passo do 130

MUKAI, Toshio. Uma nova administração pública. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional em São Paulo, no período de 24 a 26 de maio de 2000. 131 FERRAZ, Sérgio. Uma nova administração pública. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, realizado em São Paulo (SP), no período de 24 a 26 de Maio de 2000.


51 processo, desde a entrada dos insumos até a utilização pelo ciente e verificação de sua satisfação”.132 O tema da qualidade total pode e deve ser relacionado aos serviços públicos, na esteira do que preceitua CLÁUDIA FERNANDA DE OLIVEIRA133 : Pelo que sabemos o estado é o maior produtor e o maior consumidor de bens e serviços. A responsabilidade pela qualidade dos serviços depende mais da atuação do estado do que da concorrência entre as empresas ou abertura do mercado. Se os órgãos públicos exigirem melhor qualidade dos seus fornecedores de serviços e um preço adequado dos bens e serviços, toda a máquina produtiva nacional terá de se adequar à necessidade do seu maior cliente. Os órgãos públicos podem e devem ser a alavanca do crescimento e da competitividade nacional.

O princípio da eficiência, segundo DI PIETRO, pode ser considerado sob dois pontos de vista: a) em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para almejar os melhores resultados; b) em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com aquele mesmo fim de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.134

Sobre o princípio da eficiência alguns doutrinadores pronunciam-se ainda: Cabe destacar, inicialmente, a oportunidade da inclusão do princípio da eficiência no caput do art. 37 da Constituição, à semelhança do que fez o art. 103 da Constituição espanhola. Este princípio, que marca a tônica da Administração Gerencial, sempre foi entendido por Celso Antônio com o nome de ‘boa administração’, como necessariamente implícito em toda a Constituição. Sua inserção explícita e destacada no pórtico do capítulo da Carta dedicado à Administração Pública será rica de conseqüências jurídicas (...)135 Como afirma Odete Medauar, ‘a eficiência é princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública’, impondo, entre outras exigências, a de rapidez e precisão, contrapondo-se à lentidão, ao descaso, à negligência, à omissão. Estas 132

MONTEIRO, José A. Qualidade total no serviço público. Brasília: QA&T Consultores Associados, 1991, p. 19. 133 PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa: o estado, o serviço público e o servidor. 2ª ed. Brasília Jurídica, 1998, p. 164. 134 DI PIETRO, Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 83. 135 BORGES, Alice Gonzáles. A Implantação da Administração Pública Gerencial na Emenda Constitucional nº 19/98. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, Fev.1999. p. 90. (grifou-se)


52 imposições, todavia, não são mero aconselhamento ao agente administrativo, possuindo clara natureza jurídica.136 No Direito, a eficiência assume uma caracterização inexoravelmente particular, como bem sintetiza Diogo de Figueiredo Moreira Neto: ‘A ‘eficiência’ para o tecnocrata tem sentido mais restrito que a eficiência juspolítica: para aquele, basta o atingimento ótimo dos objetivos a que imediatamente se propõe o agir do Estado. Para o Direito e para a Política a eficiência tem mais duas dimensões a legalidade – conformar-se externamente à lei – e a legitimidade – atender ao interesse público.137 Em resumo: o princípio da eficiência administrativa é setorial, pois refere-se exclusivamente à Administração Pública, mas está diretamente ligado ao princípio da eficiência do Estado como vetor geral (de caráter ético) do sistema constitucional. Dessa forma, tão importante quanto a relação com os demais princípios da Administração Pública, que não é só externa, mas intrínseca, é a submissão do princípio da eficiência aos princípios estruturantes (ou fundamentais) do sistema constitucional, entre os quais se destaca o Princípio do Estado Social e Democrático de Direito.138

No Brasil, a eficiência, mais que um princípio de Direito Administrativo, é um princípio de Direito Constitucional, condicionante de toda a atividade administrativa do Estado, inclusive a enquadrada como da ordem econômica (constitucional ou não), e cabe aos cidadãos exercitarem seus direitos para conduzirem à melhoria da eficiência na Administração Pública. A seguir, trataremos da participação popular e dos mecanismos postos à disposição dos cidadãos, que, se exercitados, poderão resultar na melhoria e qualidade dos serviços públicos, bem como na maior transparência administrativa. Salienta-se que o controle popular é o menos oneroso para a Administração Pública, sem custos e sem burocracia.

136

GABARDO, Emerson. Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa. São Paulo: Dialética, 2002.p. 92. 137 GABARDO.op.cit.p. 91. 138 GABARDO.op.cit.p. 90.


53

4

DIREITO DE PARTICIPAÇÃO CONSTITUCIONAL

GARANTIA

O direito de participação é um direito fundamental, definido em normas constitucionais, e concretiza o Estado Democrático de Direito. Pode-se afirmar, desde logo, que o direito de participação é o direito que se traduz na possibilidade de intervenção direta ou indireta do cidadão na gestão administrativa, de caráter consultivo, deliberativo ou fiscalizatório139. Através da utilização de mecanismos de participação os cidadãos poderão garantir a sua influência na gestão administrativa de uma maneira em geral. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO140, enfatiza: (...) a participação do particular já não se dá mais nem por delegação do poder público, nem por simples colaboração em uma atividade paralela. Ela se dá mediante a atuação do particular diretamente na gestão e no controle da Administração Pública. È nesse sentido que a participação popular é uma característica essencial do Estado de Direito Democrático, porque ela aproxima mais o particular da Administração, diminuindo ainda mais as barreiras entre o Estado e a sociedade.

Um dos pressupostos da participação popular é a democratização da Administração Pública e de suas relações com a sociedade. A participação popular depende dos graus de transparência, desde o acesso à informação141, que proporciona o mínimo de participação, a um maior arsenal de abertura à participação e de seus meios. O intuito participativo altera o perfil da gestão do interesse público pela Administração Pública, tornando-o mais aberto e democrático e menos imperial e autoritário. A Carta Magna, como dito, garante a participação seja no domínio político, seja no universo do aparato administrativo, tudo de acordo do Direito

139

CANOTILHO.op.cit.p. 432. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participação popular na administração pública. Revista Trimestral de direito público. São Paulo, v. 1, 1993. pp. 127-139. 141 JARDIM, José Maria. A face oculta do Leviatã: gestão da informação e transparência administrativa. Revista do Serviço Público, Vol. 119, Brasília: ENAP, n.1, jan./abr. 1995, p.138. 140


54 Administrativo contemporâneo, e, neste sentido, merece-se trazer as lições de CAIO TÁCITO: A moderna tendência do direito público marca (...) a transição do Direito Administrativo que, absorvendo a ação participativa dos administrados, valoriza o princípio da cidadania e coloca o indivíduo e a empresa em presença da Administração Pública, como colaboradores privilegiados para a consecução do interesse público.142

É oportuno frisar, que a participação deve ser ampla, posto que a participação popular é expressão de poder político, e não expressão de direito público subjetivo, como bem acentua o Ministro CARLOS AYRES BRITO143. O primeiro sinal de que a participação popular é o exercício do poder político, está disposto no parágrafo único do art. 1º da CRFB/88: “todo poder emana do povo”, o qual exerce, através de “representantes”, por meio do exercício do voto direto e secreto, e mais, do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular, como formas de exercício da “soberania”, ou “exerce diretamente” nos termos da Carta Magna. Emerge, ainda, esse poder, com o fato de um simples cidadão poder ser parte do Tribunal do Júri, sendo co-editor da norma concreta da sentença de condenação ou absolvição do réu. Verifica-se o vocábulo “participação” nos artigos 10, 37, parágrafo terceiro, 93, I, 132, 194, VII, 198, III, 204, II, e 230, todos da CRFB/88, e artigo 82, da ADCT. Assim, o cidadão participa da intimidade da atividade estatal, nos diversos dispositivos constitucionais aqui elencados, com a participação corporativa em órgãos colegiados, ou a participação da sociedade, de natureza comunitária (art. 29, XII da CRFB/88), não corporativa, sem considerar os mecanismos de controle e fiscalização, que serão discriminados a diante. Pode-se constatar na CRFB/88, dentre outras, ainda, as seguintes formas de participação popular: a) na formulação de política e de controle de ações na área de assistência social (art. 204, II);

142

TÁCITO, Caio. Direito administrativo participativo. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, nº 209, jul.-set., 1997. pp. 1-6. (grifou-se) 143 BRITTO, Carlos Ayres. Distinção entre ´controle social do poder´ e ´participação popular´. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Jul/set. 1992,


55 b) igualmente, no setor de seguridade social (art. 194, parágrafo único, inciso VII); c) no planejamento e execução da política agrícola, envolvendo produtores

e trabalhadores

rurais,

bem

como os

setores

de

comercialização (art. 187); d) na participação de entidades não governamentais em programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente (art. 227, parágrafo 1º). Outra forma de participação do cidadão, é através do ingresso deste no serviço público, atuando como servidor no poder público, após aprovação em concurso e conseqüente nomeação (cargos efetivos), ou mera nomeação no caso de cargos de provimento em comissão, ou ainda, no caso de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Na esteira destes preceitos, acentua CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA144: Tem-se o princípio democrático como informador da acessibilidade aos cargos públicos porque ele impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público. È direito do cidadão participar do Poder Público, inclusive compondo os seus quadros na qualidade jurídica de servidor.

O cidadão pode participar, ademais, exercendo o seu direito de petição, assegurado no art. 5º, XXXIIV, “a” da CRFB/88, requerendo providências, e atuando como reclamante, exercendo o direito de reclamação, descrito no art. 37, § 3º, I da CRFB/88, reclamação esta relativa ao funcionamento dos serviços públicos. Pode o cidadão participar, também, através de conferências, que ocorrem também no âmbito dos municípios, realizadas em áreas como a saúde, educação e assistência social, e de outras formas através dos mecanismos descritos a seguir.

144

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 144.


56

4.1 Audiências Públicas

Instrumento de particular importância e tradição no campo da participação popular é a audiência pública, na qual os cidadãos interessados são convidados a discutir problemas, questões e propostas governamentais, de forma a balizar as decisões a serem tomadas pelas entidades competentes, ouvindo os interessados e, com isto, legitimar e influenciar a decisão administrativa. O sistema jurídico prevê este instrumento, como forma de legitimar os atos administrativos. Dessa feita, configura-se como um instrumento de apoio ao processo decisório governamental. SILVIA CAPELLI destaca a importância das audiências públicas na tutela do meio ambiente, afirmando que: a audiência pública, nos termos da legislação ambiental, não se confunde com o plebiscito, pois ao seu final não há votação pelos presentes sobre a conveniência ou possibilidade de acolhimento do empreendimento submetido ao licenciamento ambiental. Entretanto, trata-se de ato que influencia no mérito da decisão administrativa a ser adotada ao final do procedimento pelo órgão licenciador, já que as manifestações serão reproduzidas em ata, devendo ser levadas em consideração na motivação da decisão administrativa que deferirá ou não o licenciamento ambiental.145

A Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade) instituiu, como uma das diretrizes gerais da política urbana, a gestão democrática, por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da sociedade. Além disso, enfatizou a necessidade de se assegurar a publicidade e o acesso da população às informações relativas ao Estudo Prévio do Impacto de Vizinhança, para a obtenção de licenças e autorizações de construção, de ampliação ou de funcionamento de atividades públicas e privadas na área urbana, a cargo do Poder Público, determinando que fiquem as mesmas à disposição dos cidadãos, nos órgãos competentes (arts. 36 e 37, parágrafo único).

145

CAPELLI, Silva. Acesso à justiça, à informação e participação popular em temas ambientais no Brasil. In: LEITE, José Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo (Org.). Aspectos processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense universitária, 2004. pp. 280-281.


57 A prática de audiências públicas está presente nos Municípios brasileiros há muito tempo, como nas experiências pioneiras de orçamento-programa e outras, inclusive as que se denominam “Prefeitura nos Bairros”, em que as autoridades, gestores e servidores municipais, em regime de rodízio programado, deslocam-se para determinada área do Município, procurando conhecer os problemas de sua população e concentrar esforços, em termos de pequenas obras e serviços públicos, para solucioná-los. Por se tratar de um instituto de participação política, a audiência pública apresenta-se embasada na ordem jurídica brasileira e foi incorporado à legislação em todos os níveis. São exemplos disso: a) Parágrafo único do art. 49 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que prevê, além do incentivo à participação popular, a realização de audiências públicas e de discussão dos planos plurianuais, leis de diretrizes orçamentárias e orçamentos; b) Art. 40, § 4º, I, do Estatuto da Cidade, que instituiu a promoção de audiências públicas e debates, com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da sociedade, nos processos de elaboração e fiscalização dos planos diretores municipais; c) Art. 39, caput, da Lei nº 8.666/93, obriga a realização de audiência, iniciando o processo licitatório, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inc. I, alínea c da Lei nº 8.666/93; d) O art. 31 da Lei nº 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública) determina que deve ser aberto período de consulta pública, para manifestação de terceiro, antes da decisão do pedido, se a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, e no art. 33 acentua que outros meios de participação de “ administrados” podem ser estabelecidos; e e) Em matéria ambiental, a ampla previsão participativa constitucional do art. 225, caput, regula-se através dos dispositivos legais do art. 8º, II, da


58 Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1931, que autoriza o CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente –, órgão por ela instituído, a determinar, sempre que necessário, a convocação de entidades privadas para atuar informativamente, na apreciação de estudos de impacto ambiental. A Resolução nº 009/87 do CONAMA dispõe no art. 2º, caput, que a providência acima seria processada como audiência pública, cominando de inválida a licença ambiental que vier a ser outorgada, caso não sejam cumpridas tais formalidades. Para MOREIRA NETO: O princípio democrático manifesta-se especificamente como princípio da legitimidade, ou seja, da conformidade do agir do Estado com a vontade popular, o que juntamente com o princípio da legalidade, que vem a ser a conformidade do agir do estado à Lei, qualifica o Brasil como um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput). O princípio democrático se desdobra, por sua vez, nos dois que se lhe seguem no frontispício constitucional: o princípio da cidadania (art. 1º, II), que reconhece no povo o poder político elementar de decisão sobre a coisa pública, e o princípio da participação política (art. 1º, parágrafo único), que instrumenta esse poder, ora para a escolha dos dirigentes públicos (legisladores e governantes), ora para a escolha do conteúdo político ou administrativo das decisões públicas, consensualmente deliberadas, sendo que, neste segundo sentido, caracteriza-se como informativo da audiência pública.146

A audiência pública é um possante instrumento para que os cidadãos digam como querem que os governantes atuem e como deverá ser a atividade administrativa, e, assim sendo, a democracia representativa é complementada com a democracia participativa.

4.2 Conselhos de Políticas Públicas

A participação em Conselhos de políticas públicas, que são órgãos colegiados de caráter consultivo e deliberativo, é uma forma de exercício da cidadania, vez que o cidadão participa efetivamente da construção das políticas 146

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Audiências Públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 210, p. 15-16.


59 públicas.

“O

cidadão

é chamado

a

desempenhar

papel

relevante no

acompanhamento, fiscalização e cobrança dos resultados das políticas, ao integrar esses conselhos”.147 Para JOSÉ AFONSO DA SILVA, “conselhos são organismos públicos destinados ao assessoramento de alto nível e de orientação e até de deliberação em determinado campo de atuação governamental”.148 A participação em órgãos colegiados, seja na qualidade de agentes públicos, seja na qualidade de membros da sociedade civil ou de determinados segmentos, funciona como veículo permanente do exercício do direito. A legislação infraconstitucional contempla a previsão de diversos conselhos, à guisa de exemplo, cita-se: Conselho de Saúde, Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente, Conselho Tutelar, Conselho de Educação, Conselho Gestor do Fundo de Habitação de Interesse Social, Conselho de Alimentação Escolar, Conselho de Assistência Social, Conselho Municipal de Desenvolvimento Sustentável, Conselho do Meio Ambiente, Conselho da Educação, Conselho de Acompanhamento e Controle Social do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Conselho do FUNDEB –, entre outros, que, em tese, deveriam funcionar regularmente no âmbito municipal, permitindo aos cidadãos, assim, auxiliar na concretização da democracia, e possibilitando maior aproximação entre a Administração e o particular. Merece-se trazer à baila, interessante sugestão de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: para que esse caráter fosse assegurado, seria necessário que seus integrantes fossem eleitos pela própria sociedade e, de preferência, entre pessoas estranhas ao corpo dos Poderes do Estado, o que nem sempre acontece.”149

Os Conselhos, atualmente, são instrumentos mais valorizados de participação popular no Governo, como base das propostas de gestão democrática e de descentralização de encargos na área social e de estratégia de

147

SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento.São Paulo: Método, 2004. p. 236. SILVA, José Afonso da.op.cit.p. 640. 149 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participação popular na administração pública.op.cit.p.135. 148


60 descentralização de serviços e programas sociais, quando sua adoção é obrigatória. A presença desse tipo de órgão colegiado na Administração, baseado na participação popular, especialmente no Município, antecedem tais iniciativas descentralizadoras

e

nem

sempre

se

restringe

a

questões

setoriais.

Frequentemente abrangem outras mais globais, inclusive servindo, em muitos casos, como instrumento para a integração de políticas e ações públicas (conselhos de desenvolvimento ou de planejamento municipal, por exemplo). Apesar dos problemas que esses conselhos costumam enfrentar na prática, eles são considerados meios para ampliar a democratização dos processos de construção e dos resultados das políticas públicas, como para dar sustentabilidade e continuidade a elas no contexto brasileiro, caracterizado por grande instabilidade político-administrativa. Muitos os apontam como embriões de uma nova forma institucional de conduzir os assuntos públicos, que constitui para: a) Ampliar e valorizar o espaço público não-estatal, onde os assuntos de interesse da coletividade podem ser debatidos mais ampla e livremente; b) Criar os meios de evitar que a Administração Pública seja apropriada pelos interesses dos grupos hegemônicos da sociedade (fenômeno conhecido por privatização do Estado); e c) Articular os espaços públicos estatais e não-estatais. Tais órgãos, principalmente no âmbito das políticas de descentralização de serviços públicos de caráter social, costumam estar sujeitos à exigência de paridade entre os representantes do Governo e da sociedade. Por outro lado, sua efetividade vincula-se a, pelo menos, duas condições: a) Esta paridade não pode ser apenas formal, mas real. Em outros termos, não pode ser reduzida a aspectos numéricos, e sim, refletir a igualdade de condições para influenciar as políticas e programas públicos. Nessa linha, têm sido destacadas as seguintes necessidades: (I) vontade política dos governantes em partilhar de fato o poder; (II) construção de competência entre os representantes da população para compreender e


61 tratar os assuntos públicos, observar a legislação e outras normas que os disciplinam e se relacionar com a burocracia; (III) construção, nessas pessoas, de uma visão geral dos problemas do Município, mesmo atuando em conselhos setoriais; e (IV) acesso igual aos recursos de comunicação e informação, entre os representantes de ambos os setores; e b) A forma de escolha dos membros da sociedade, que compõem esses conselhos, tem de ser a mais democrática possível, de maneira a garantir o máximo de representatividade e legitimidade dos mesmos. Não deve ficar a cargo dos governantes e gestores públicos, mas das próprias organizações da população. Além disso, esses representantes têm de cultivar estreito relacionamento com suas bases. Nesse sentido, já existe a preocupação de combinar a participação popular através desses conselhos, com outras formas mais amplas de participação, como no caso das conferências nacionais, estaduais e municipais, realizadas em áreas como a saúde e a educação.

4.3 Sociedade Civil Organizada

A sociedade civil organizada é um dos sustentáculos da democracia participativa. Acentua GUILHERME AMORIM CAMPOS DA SILVA, que as entidades do terceiro setor “exercem, também, relevante papel de executoras e fiscalizadoras do cumprimento de políticas públicas, na moldura constitucional”.150 Neste diapasão, a partir da criação das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei 9.790/1999) e das Organizações Sociais (Lei 9.637/1998), essas entidades da sociedade civil estão autorizadas a celebrar com o Poder Público os denominados Termos de Parceria e Contratos de Gestão. A finalidade normativa é construir a participação efetiva do terceiro setor na formulação e na implementação de políticas públicas. 150

SILVA, Guilherme Amorim Campos da.op.cit.. p. 237.


62

4.4 Participação no Processo Legislativo

A iniciativa popular é a faculdade conferida ao cidadão para propor projeto de lei. Consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído, pelo menos, por cinco Estados, com, não menos, de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto (art. 13, caput, § 1º , da Lei 9.709/1998 c/c o art. 61, § 2º, da CRFB/88). No caso dos municípios, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado (art. 29, XII) pode ser alcançado o mesmo direito. Como forma de participação popular, tem-se, ainda, o plebiscito, cabendo ao povo aprovar ou rejeitar o que lhe for submetido (art. 2º, § 1º da Lei nº 9.709/1998). É um instrumento de consulta popular exercido a posteriori do ato legislativo ou administrativo, para deliberação sobre a matéria de acentuada relevância. São institutos aplicáveis no âmbito municipal.


63

5 MECANISMOS DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, ao citar GIACINTO DELLA CANANEA (II Cittadino e la Pubblica Amministrazione), assim se pronunciou sobre o tema do presente trabalho: Assume postura constitucional, no sentido formal, o princípio geral da acionabilidade do cidadão no confronto com a administração , possibilitando a tutela jurisdicional contra qualquer ato da administração. No quadro geral das relações entre o cidadão e a administração pública ocorreram diversas situações: a) a maior tutela dos cidadãos nos confrontos com ação administrativa; b) a participação do cidadão na administração; c) o desenvolvimento da administração por acordo; d) a evolução do direito social; e) o surgimento de novos métodos de legitimação da administração; f) as conseqüências decorrentes da integração comunitária. 151

Cabe salientar que a proteção da Cidadania, com direito à participação, expande-se além da ordem jurídica interna, sendo direcionada à própria concretização do princípio do Estado de Direito152. Com efeito, o direito do cidadão de exercer controle e fiscalização dos atos da Administração Pública apresenta a natureza jurídica de direito fundamental, devendo ter-se, ainda, em mente, que não obstar o controle das atividades públicas por parte do cidadão, é valorar o princípio da dignidade da pessoa humana. Existem diversos mecanismos e instrumentos no Direito pátrio, que permitem o controle da Administração Pública por parte dos cidadãos, devendo ser exercitados na esfera jurídica e administrativa. A cidadania constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e tem como conseqüência a democratização do acesso à justiça e à participação popular, inclusive, na fiscalização e no controle dos atos da Administração Pública. Neste contexto, acentua GIACOMO SANI:

151

BARACHO, José Alfredo de Oliveira, Teoria Geral dos Procedimentos de Exercício da Cidadania perante a Administração Pública, RDA 207/39-78, Editora Renovar. 152 Note-se que, em um sentido amplo, o direito à participação na vida política do estado estava expressamente previsto na Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão, de 1789.


64 O ideal democrático supõe cidadãos atentos à evolução da coisa pública, informados dos acontecimentos políticos, ao corrente dos principais problemas, capazes de escolher entre as diversas alternativas apresentadas pelas forças políticas e fortemente interessadas diretas ou indiretas de participação.153

No sentido amplo do termo, a cidadania é o exercício de outras prerrogativas constitucionais, que surgiram como consectário lógico do Estado Democrático e Social de Direito. A cidadania ativa implica em diversas ações, as quais permitem ao cidadão participar da vida do Estado, dentre as quais se encontram: a) participação direta do povo nos negócios do Estado; b) obtenção de vistas das contas públicas, na forma preconizada no art. 31, § 3º da CRFB/88; c) fiscalização das licitações públicas; d) exercício do direito de obter certidões; e) participação no processo legislativo; f) exercício do direito de ações contra o Estado e seus agentes públicos, notadamente através do manejo da ação popular, para invalidar atos administrativos, bem como o manejo de mandado de segurança, habeas data, reclamação e representação; e h) denúncias junto aos Tribunais de Contas (União, Estado, e dos Municípios), Controladoria Geral da União – CGU, Câmaras Municipais e outros órgãos de controle. Paulo Hamilton Siqueira Junior acentua: A Constituição Federal de 1988 inaugurou o Estado Democrático e Social de Direito que exige uma participação efetiva do povo nos assuntos do Estado. A cidadania representa na democracia o exercício de direitos, em especial aqueles relacionados à participação. O espaço público de discussão é inerente à democracia. A cidadania transforma o indivíduo em elemento integrante da sociedade política, credenciando o sujeito a exercer direitos em face do Estado. A cidadania é o ápice dos direitos fundamentais.154

O exercício da cidadania ativa permite aos cidadãos utilizar de diversos mecanismos para fiscalizar e controlar os atos administrativos, podendo, ainda, o cidadão, utilizar do seu direito de petição, assegurado constitucionalmente155 e 153

SANI, Giacomo. Participação política. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 5. ed. Coord. Trad. João Ferreira. Brasília: UNB, 2000; São Paulo: Imprensa Oficial do estado, 2000. v.2, p. 889. 154 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 256-257. 155 Art. 5º , XXXIV, da CRFB/88 – “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;”


65 intentar as ações judiciais cabíveis, oferecendo, inclusive, denúncias e representações junto aos Tribunais de Contas, as quais poderão motivar a rejeição de contas. Vale salientar, que a rejeição de contas é causa de inelegibilidade, e, ante o novel entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, poderá afastar da disputa eleitoral administradores ímprobos. Assim, ante o princípio da moralidade encontrar-se, de modo explícito, na Carta Magna, nos arts. 5º, LXXIII, 14, § 9º, 37, caput, § 4º, emerge-se a necessidade de reflexão sobre o prisma da ética e da moral, com destaque, especialmente, na seara eleitoral. Nesse diapasão comenta o Ministro José Delgado (Ministro do STJ e do TSE): Em face desse novo panorama principiológico, a eficácia e a efetividade da moralidade estão sendo exigidas com o máximo de intensidade no âmbito dos fenômenos eleitorais, a começar pela postura a ser adotada pelos candidatos aos cargos eletivos. A busca do respeito absoluto ao princípio da moralidade, pelos atores do processo eleitoral, não tem ficado circunscrita a simples debates de natureza filosófica, circulando por aspectos metafísicos. Ao contrário existe. Há uma movimentação crescente no sentido de cristalizar uma conscientização de ser de grande valia para o aperfeiçoamento do regime democrático a exigência de um comportamento rigorosamente lícito por parte dos que fazem a opção de se submeterem ao julgamento dos eleitores para representá-los nas atividades estatais executivas e legislativas.156

O Ministro José Delgado, no julgamento do Recurso Especial nº 695.718/SP, acórdão publicado no Diário do Judiciário de 12.09.2005, p. 234, apresentou considerações relevantes em torno da obediência, pelos agentes públicos, aos princípios da Administração Pública, com ênfase ao princípio da moralidade, verbis: Enquanto o princípio da legalidade exige ação administrativa de acordo com a lei, o da moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como móbil da sua ação a própria idéia do dever de exercer uma boa administração.

156

DELGADO, José Augusto. Reflexões Doutrinárias e Jurisprudenciais sobre o art. 41-A da Lei N. 9.504/97. Brasília: TSE-Escola Judiciária Eleitoral. Ano 2007. Disponível na Internet: http://www.tse.gov.br/eje. Acesso em 06/09/2007.


66 A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa a nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores desse princípio. Insurge-se, assim, o administrado, com base em preceito constitucional, contra o erro, o dolo, a violência, a arbitrariedade e o interesse pessoal quando presentes na prática da ação administrativa pública. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos, sendo eficiente para com a própria administração. O cumprimento dos princípios administrativos, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Não satisfaz mais às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a gestão da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Tanto em situação de normalidade, como em estado de anormalidade, o administrador não pode, sob qualquer pretexto, deixar de exercer as suas atribuições próximo do princípio da moralidade. Nada justifica a violação desse dogma, por mais iminente que seja a necessidade da entrega da prestação da atividade administrativa. Resta, da parte do agente público, se o ato for indispensável para a administração, praticá-lo de qualquer modo, porém, sempre com o conteúdo da moralidade. Nada justifica o desvio de proceder desse modo. Nada justifica a ruptura dos laços que envolvem esse princípio. Vive-se, na atualidade, o fenômeno de o Estado não se conformar em ser simples mantenedor da ordem social, isso porque a própria sociedade está a lhe exigir a prestação de mais serviços e, conseqüentemente, a utilização de grandiosas somas de dinheiro. Os novos encargos assumidos pelo Estado determinam o crescimento do seu aparelho administrativo, fazendo aumentar, consideravelmente, a responsabilidade dos agentes públicos. Isso implica ampliar o controle sobre o poder de decisão e enquadrá-lo em regras rígidas de legalidade, impessoalidade, moralidade, continuidade, publicidade e finalidade pública. O princípio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão. A razão de tão larga expressividade do princípio da moralidade no texto da Carta Magna é reflexo do constrangimento vivido pela sociedade brasileira em ser testemunha de desmandos administrativos praticados no trato da coisa pública, sem que se


67 apresentasse, no ordenamento jurídico, qualquer perspectiva de controle eficaz e de determinação de responsabilidade. A eficácia e a efetividade do princípio da moralidade nos levam a proclamar que evitam a existência de administradores relapsos. Contribuem, outrossim, para conscientizar os cidadãos dos seus direitos de receberem uma boa administração estatal, repelindo, conseqüentemente, um contexto conflitivo permanente entre a administração e o povo. Desse modo, nasce a obrigação do agente público em responder pelos seus atos, comissivos ou omissivos, causadores de dano à moralidade administrativa (o dano é a própria ofensa ao princípio). O certo é que o ordenamento jurídico brasileiro está recebendo, com maior intensidade, diplomas legais que se preocupam em tornar efetivos os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência no trato da coisa pública. Ao lado da Lei de Improbidade administrativa tem-se, hoje, a Lei de Responsabilidade Fiscal. Ambas exigem uma conduta do agente público toda voltada para o respeito absoluto aos direitos da cidadania, de valorização da dignidade humana e de fortalecimento do regime democrático. É, portanto, missão da doutrina e das decisões dos Tribunais fazer com que a vontade do legislador seja alcançada, atuando de forma que seja extraído da norma o máximo de efetividade e eficácia.

Na esteira destes preceitos, é que o Tribunal Superior Eleitoral, em novel entendimento, tem acentuado que a elegibilidade está sujeita, além da Lei de Inelegibilidade – LC nº 64/90, o quanto preconiza também a Carta Magna, notadamente o disposto no art. 14, §9º. No julgamento do RO 912 (24/08/06), o Ministro do TSE, César Asfor Rocha esposou o seguinte entendimento: Os casos legais complementares de inelegibilidade dos cidadãos têm por escopo preservar valores democráticos altamente protegidos, sem cujo atendimento o próprio modo de vida democrático se tornará prejudicado, ou mesmo inviável. (...) Esses valores são a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do ônus público representativo político, apurados na análise da vida pregressa do postulante, bem como da normalidade e legitimidade do processo eleitoral.

O julgamento do RO 912, por parte do TSE, abre um precedente histórico para uma nova interpretação do verbete da Súmula nº 1, que tem a seguinte ementa: “Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade (Lei Complementar no 64/90, art. 1°, I, g)”“


68 A Súmula nº 1 do TSE, foi editada após reiterados julgamentos, decorrentes de ações originárias de impugnações de pedido de registros de candidaturas, manejadas sob o fundamento do art. 1º , alínea “g” da LC nº 64/90, in verbis: Art. 1º. São inelegíveis: (...) g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão;

Até as eleições de 2006, o entendimento era de que bastava o manejo de ação judicial, para desconstituir a decisão que rejeitou as contas do agente público, ingressada antes da AIRC – Ação de Impugnação ao Pedido de Registro de Candidatura –, para fazer incidir a Súmula nº 1 do TSE, uma vez o candidato era beneficiado pela expressão: “salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário”. Contudo, na época da edição da súmula acima citada, não havia, no ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela, introduzido através da Lei no 8.952/94, que alterou completamente o art. 273 do CPC. A antecipação da prestação da tutela jurisdicional enseja ao juiz, mediante requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Por outro lado, não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, sendo que a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. A partir do julgamento do RO nº 912, passou o TSE a trilhar o entendimento de que a mera propositura da ação anulatória, sem a obtenção de provimento liminar ou tutela antecipada, não suspende a inelegibilidade, uma vez que há no ordenamento jurídico o instituto da tutela antecipada, e ainda, tendo em vista o quanto disposto no art. 14, § 9º da CRFB/88. Merecem citados os


69 seguintes precedentes: Ac.-TSE, de 24.8.2006, no RO nº 912; de 13.9.2006, no RO nº 963; de 29.9.2006, no RO nº 965 e no REspe nº 26.942; de 16.11.2006, no AgRgRO nº 1.067, dentre outros, que representam um mudança histórica, para a preservação de valores democráticos, que devem ser altamente protegidos: a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do múnus representativo político, e o cidadão deve desempenhar importante papel para o controle da moralidade e auxiliar ostensivamente na sua efetivação. A cidadania se exterioriza pelo exercício do controle e fiscalização dos atos da administração pública. Para facilitar o acesso à informação por parte dos cidadãos, é que o nosso ordenamento possui dispositivos para garantir o acesso à informação, a qualquer interessado independentemente de requerimentos ou petições, por exemplo. A Lei Complementar nº101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF) inclui vários dispositivos para garantir isso, tais como: a) O art.32, § 4º, determina que o Ministério da Fazenda mantenha o registro eletrônico atualizado das dívidas públicas internas e garanta o acesso público às informações pertinentes; b) Os arts. 48 e 49 dispõem, especificamente, sobre a transparência, o controle e a fiscalização da gestão fiscal. No caput do primeiro, caracterizam-se, como instrumentos para tanto, os planos, os orçamentos, as leis de diretrizes orçamentárias, as prestações de contas e o respectivo parecer prévio, e os relatórios resumido e completo da gestão fiscal, bem como as versões simplificadas desses documentos, aos quais deve ser dada ampla divulgação, inclusive por meios eletrônicos. Já o caput do art. 49 define que, durante todo o exercício, ficam disponíveis, no Legislativo e no órgão técnico responsável por sua elaboração, as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo para consulta e apropriação pelos cidadãos e instituições

da

sociedade,

ampliando,

assim,

o

disposto

constitucionalmente; c) Art. 55, § 2º, estabelece que o relatório da gestão fiscal seja publicado até trinta dias após o encerramento do período (quadrimestral) a que


70 corresponda, com amplo acesso ao público, inclusive por meio eletrônico; e d) Art. 63, § 1º, destinado exclusivamente a Municípios com menos de 50 mil habitantes, prevê que estes devem realizar a divulgação de seus relatórios e demonstrativos, ,em até trinta dias após o encerramento do semestre. Para que aja controle, é preciso que aja informação, e na esteira destes preceitos acentua MARIA HELENA CASTRO157: “É impossível uma participação popular efetiva, no sentido de controle social do Estado e da construção da cidadania e sobretudo de maior eqüidade, se não houver um sistema de informação mais preciso.” Visando garantir o exercício da cidadania ativa, foram criadas diversas organizações não governamentais para fiscalizar e controlar as contas públicas e os atos da administração. Em artigo publicado no Jornal do Brasil158, a juíza de direito aposentada DENISE FROSSARD, fundadora e Diretora da “Transparência Brasil” acentua que o Brasil obteve nota 4.0 (quatro) numa escala de 0 (zero) a 10 (dez), onde 0 (zero) significa mais corrupto e 10 (dez) menos corrupto, sendo que o país com menor índice de corrupção é a Finlândia, com nota 9.9 (nove, vírgula nove) e o mais corrupto é Bangladesh. A nível de transparência pública, índice medido e publicado semestralmente pela Pricewaterhouse Coopers, em índice que varia de 0 ((zero) mais transparente) a 150 ((cento e cinqüenta) menos transparente), o índice brasileiro é 61 (sessenta e um), o mesmo da Argentina. Com o propósito de fomentar as ações de exercício da cidadania, através da fiscalização e controle dos atos da administração, surgiram diversas organizações não governamentais, e, ainda, o Governo Federal instituiu a CGU – Controladoria Geral da União –, que tem visitado, frequentemente, os municípios brasileiros, mediante sorteios. Entre essas instituições não governamentais merece citado: 157

CASTRO, Maria Helena.in VILLAS-BÔAS, Renata; TELLES, Vera (Orgs). PODER LOCAL: Participação Popular, Construção da Cidadania. São Paulo: Polis, 1995.p.17. 158 JORNAL DO BRASIL, Artigo publicado em 31 de julho de 2001, p. 9.


71 a) Transparência Brasil159 – é uma organização brasileira, independe e autônoma. Sediada em São Paulo; b) Polis160 – Instituto de Estudos, Formação e Assessoria em Políticas Sociais. Sediado em São Paulo. Fundado em 1987, enfatiza que a cidadania, como conquista democrática, seja o eixo articulador de sua intervenção dirigida à construção de cidades justas, sustentáveis e democráticas; c) FNPP161 – Fórum Nacional de Participação Popular – criado em 1990. Na região sul – Porto Alegre, e na região norte – Belém. O Fórum Nacional de Participação Popular (FNPP) é formado por ONGs e organizações da sociedade civil, que se articulam para promover o intercâmbio entre as experiências de participação na gestão pública e o debate sobre os grandes desafios que envolvem a democratização do exercício do poder público, nas suas diversas instâncias. Acentua que deve haver controle e fiscalização dos atos do governo federal, e reafirma que a participação popular é um instrumento estratégico para a consolidação e o aprofundamento da democracia; d) AATR162 – Associação de Advogados de Trabalhadores Rurais do Estado da Bahia, autora da campanha “QUEM NÃO DEVE NÃO TEME” – Sediada na Bahia, e tem sido referência nacional. Fornece subsídios para fiscalização e controle dos atos da administração municipal, através de “grupos regionais de cidadania”. Autor do documento “Petição Cidadania Ativa”. A campanha “Quem Não Deve Não Teme” atingiu 118 (cento e dezoito) municípios em 2005, correspondendo a 28% (vinte e oito por cento) dos municípios baianos (conforme se evidencia no Anexo I), e no ano de 2006, a campanha conseguiu mapear 202 (duzentos e dois) municípios baianos (vide Anexo II).

159

www.transparencia.org www.polis.org.br 161 www.participacaopopular.org.br 162 www.controlepopular.org.br 160


72

5.1 Exercício de “Vistas” às Contas Municipais

A CRFB/88 estabelece em seu art. 31, § 3º: “As contas dos Municípios ficarão 60 (sessenta) dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.” Observe-se que está legitimado “qualquer contribuinte”, o que amplia, ainda mais, o conceito de cidadão, posto que todos que vivem em um determinado Município são contribuintes, pois compram, pagam impostos e ainda contribuem como indivíduo para a formação da receita do Município – através do Fundo de Participação dos Municípios, vez que a cota do FPM é proporcional à população. No caso do Estado da Bahia, os Municípios, através de seus gestores, prestam contas mensalmente ao Tribunal de Contas dos Municípios, remetendo toda documentação mensal de receita e despesa para às Inspetorias Regionais do TCM/BA, para serem periciadas pelos técnicos. O exame é feito mensalmente, de janeiro a dezembro, e, ao final, elabora-se um relatório anual. Em 31 de março do ano subseqüente seguinte (comumente nessa data, conforme preconizam as leis orgânicas municipais), o Prefeito deverá remeter à Câmara Municipal o Balanço Anual do Exercício anterior, que contém demonstrativos contábeis e as peças elencadas nas Resoluções do TCM/BA. Após a remessa das aludidas contas ao Poder Legislativo, por dispositivo constitucional, deverão ficar na sede da Prefeitura os doze lotes de documentação mensal de receita e despesa, remetidos mensalmente para a Inspetoria, e que já foram analisados pelos técnicos do TCM/BA. O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia é órgão de controle externo, por força do art. 75 da CF/88, cabendo, assim, ao mesmo, estabelecer as normas para apresentação de contas, cuja disciplina, no caso em apreço, é feita na forma da Resolução TCM/BA nº 318/97.


73 O termo final como prazo para a disponibilidade é o dia 15 (quinze) de junho, posto que, nessa ocasião, deverão ser remetidos ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia o balanço anual, juntamente com denúncias e questionamentos dos cidadãos, que foram, eventualmente, protocolados junto à Câmara Municipal. Desta feita, os doze lotes de documentação mensal de receita e despesa, contendo toda escrituração contábil na Prefeitura, ficam à disposição na sede da Prefeitura, em consonância com o disposto no art. 3º da Resolução TCM/BA nº 318/97163, e a prestação de contas anual (contendo o balanço anual remetido comumente em 31 (trinta e um) de março do exercício subseqüente) fica à disposição dos contribuintes na sede do Poder Legislativo, como preconiza o art. 1º da Resolução TCM/BA nº 318/97164. Trata ainda da matéria o art. 53 e seguintes da Lei Complementar Estadual nº 06/91 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios. De toda esta documentação, que incluem extratos bancários, notas fiscais, contratos, notas de empenho, processos licitatórios e demais documentos contábeis, qualquer cidadão poderá obter vistas. A matéria encontra-se disciplinada nas leis orgânicas municipais, e ainda, na Lei Complementar Estadual nº 06/91, que assim expressa: Art. 53 As contas do Poder Executivo, constituídas pela do Prefeito, entidades da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas ou mantidas pelo poder público municipal, bem como as das Mesas de Câmaras que não processarem suas despesas, relativas ou exercício financeiro encerrado em 31 de dezembro de cada ano, serão enviadas à Câmara Municipal até o dia 31 de março do exercício seguinte ao que se referem, cabendo ao Presidente da Câmara juntar no mesmo prazo, quando houver, as do Poder Legislativo. 163

Art. 3º - Os órgãos e entidades referidos no artigo 1º desta Resolução colocarão à disposição dos contribuintes, em suas respectivas sedes e no prazo previsto naquele dispositivo, observada o quanto dispõe o parágrafo único do seu artigo 2º, toda a sua documentação mensal de receita e de despesa referente ao exercício anterior. Parágrafo único - A documentação de que trata este artigo, devidamente autenticada pela Inspetoria Regional de Controle Externo competente, será colocada à disposição do contribuinte de forma ordenada, separada em 12 (doze) lotes, referentes aos meses do ano. 164 Art. 1º - Enquanto perdurar o prazo de 60 (sessenta) dias anteriores ao encaminhamento a este Tribunal, estabelecido pelo § 2º do artigo 95 da Constituição do Estado da Bahia, as Prefeituras, Mesas de Câmaras, Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista municipais colocarão à disposição dos contribuintes, nas Secretarias das Câmaras respectivas, suas contas anuais referentes ao exercício anterior.


74 Parágrafo Único - As entidades da administração indireta municipal, incluídas as fundações e sociedades instituídas ou mantidas pelo poder público municipal, enviarão ao Tribunal de Contas dos Municípios, até o dia 31 de março do ano subsequente ao que se referem, independentemente do encaminhamento a que se obrigam por força deste artigo, os originais das contas anuais relativas ao exercício findo em 31 de dezembro. Art. 54 - Nos 60 (sessenta) dias anteriores à sua remessa ao Tribunal de Contas dos Municípios, as contas dos Poderes Executivos e Legislativo Municipais ficarão na Secretaria da Câmara Municipal, sob a responsabilidade da Presidência da Câmara, que responderá pela integridade física dos documentos, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação. Parágrafo Único - Enquanto perdurar o prazo de 60 (sessenta) dias referidos neste artigo, as Prefeituras, Mesas de Câmaras e demais entidades da administração indireta municipal colocarão `a disposição dos contribuintes, nas respectivas sede, toda a documentação mensal de receita e despesa referente ao exercício anterior, devidamente autenticada pela Inspetoria Regional do Tribunal de Contas dos Municípios.

Sempre por ocasião do período de vistas, ocorrem grandes polêmicas sobre o local onde deverá estar a documentação mensal de receita e despesa, local para onde os cidadãos devem se dirigir. Contudo, a LC nº 06/91 no seu artigo 54, parágrafo único, informa que o legislador fixou o prazo de 60 (sessenta) dias, conforme dispõe o art. 31, § 3º da CRFB/88, para que a consulta pública seja feita “nas respectivas sedes”. Assim, em se tratando de contas da Prefeitura Municipal (documentação mensal – dezembro a janeiro) a consulta é feita na sede da Prefeitura, e em se tratando de prestação de contas anual – balanço anual, a consulta pelos cidadãos será feita na sede da Câmara Municipal. Para dirimir qualquer dúvida sobre o local onde estarão as contas, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, já se manifestou sobre a matéria: CONTAS DO MUNICÍPIO. VEREADOR. DIREITO AO SEU CONHECIMENTO. LEGITIMIDADE. EXPOSIÇÃO NA PREFEITURA. MANDADO DE SEGURANÇA. O VEREADOR TEM LEGITIMIDADE PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA, TENDO POR OBJETO EXPOSIÇÃO DAS CONTAS DO MUNICÍPIO. TAL EXPOSIÇÃO FAR-SE-Á NA PREFEITURA, E NÃO NA CÂMARA MUNICIPAL. APELAÇÃO PROVIDA. (TJ-BA, AP. CÍV. 18.345-3/99, 2ª CCÍV., REL. DES. AMADIZ BARRETO, J. 19/06/00, PROV./UN. - AC. 5071).


75 Sobre a questão, o Parecer AA nº 540/99 (Prot. Nº 5396/99) – (AH nº 051/99), cuja publicação se deu na Revista do Tribunal de Contas dos Municípios, Ano 2 nº 4, pág. 89 e seguintes, elucida a questão, cuja ementa merece ser transcrita: EMENTA: Os documentos de receita e de despesa do Município, como preceituado no parágrafo único, artigo 54 da Lei Complementar nº 06/91, ficarão à disposição dos contribuintes na sede da Prefeitura.

É importante acentuar, que o cidadão poderá ter acesso à declaração de bens dos gestores, pois é documento integrante do processo de prestação de contas anual, não se encontrando, pois, protegido, por não se tratar de documento sigiloso. O ensinamento de Tito Costa, ao comentar sobre o inciso II do art. 4º do Decreto-Lei nº 201/67, que trata sobre o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos, os quais devem constar nos arquivos da Prefeitura: Note-se que o exame de livros, papéis e documentos deve ser feito no recinto da Prefeitura. Não se confunda o impedimento oposto pelo Prefeito à retirada de documentos, para seu exame em outro local que não as dependências do Executivo, com o impedimento ao próprio exame. São coisas diversas.165

Justifica-se o exercício do direito de vistas às contas públicas ser exercido na Prefeitura, posto que a exposição de notas fiscais, extratos bancários e outros documentos nas Câmaras Municipais, poderiam comprometer a integridade física dos documentos pelas vindictas políticas, e o instituto do exercício de vistas das contas públicas seria desvirtuado, para se transformar em perseguição política. Contudo, o princípio da cidadania, na ponderação de choques, deve prevalecer. Essa garantia constitucional de acesso às contas públicas é renegada, comumente, pelos cidadãos, que deixam de exercer cidadania ativa. Na Bahia o movimento “Quem Não deve Não Teme” monitorou diversos municípios, durante os anos de 2005 e 2006, conforme se pode constatar nos Anexos I e II. Nestes documentos verifica-se, facilmente, que, na maioria dos municípios, não foi exercitado tal direito. O Procurador Geral de Justiça do Estado 165

COSTA, Tito. Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág. 184.


76 da Bahia encaminhou recomendação166 aos Promotores de Justiça, com atribuições na área de defesa do patrimônio público e da probidade administrativa, para que garantissem a efetividade das normas contidas no art. 31, § 3º da CRFB/88, e arts. 63 e 95, § 2º da Constituição do Estado da Bahia. Após

a

análise

da

documentação

o

cidadão

poderá

intentar

representações, bem como denúncia junto ao TCM/BA, em consonância com o disposto nos artigos 80 e 81 da Lei Complementar Estadual167 nº 06/91: Art. 80 - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidade ou ilegalidade perante o Tribunal de Contas dos Municípios. Art. 81 - A denúncia poderá referir-se a qualquer pessoa física, órgão ou entidade que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Município responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária.

O art. 82 da Lei Complementar Estadual nº 06/91, estabelece os requisitos para que uma denúncia possa ser conhecida, informando ainda a prova da legitimidade. Assim expressa o citado diploma legal: Art. 82 - Para ser conhecida pelo Tribunal de Contas dos Municípios, a denúncia deverá: I - ser redigida em linguagem clara e objetiva; II - conter o nome legível do denunciante, sua qualificação, endereço e cópias de seu documento de identidade e da inscrição do CPF, se a tiver, e documentos correspondentes, quando se tratar de pessoa jurídica; III - estar assinada pelo denunciante ou por seu representante legal, no caso de pessoa jurídica; IV - estar acompanhada de indício razoavelmente convincente do fato denunciado ou de provas, cujas formas sejam reconhecidas na legislação cível ou penal, da existência de irregularidades ou ilegalidades; V - indicar a qual ou a quais exercícios financeiros refere-se o fato, irregularidade ou ilegalidade denunciada. Parágrafo Único - É vedado o anonimato das denúncias, na forma do artigo 5º, inciso IV, "in fine", da Constituição da República Federativa do Brasil.

Vale acentuar, que os requisitos acima elencados, especialmente cópias do documento de identidade e da inscrição do CPF do denunciante devem estar acostados à denúncia, pois são inúmeros os casos em que o Tribunal de Contas 166 167

Recomendação nº 001/2006, de 23/06/2006 (Anexo V). Regimento Interno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia.


77 dos Municípios não conheceu de denúncia por falta desta formalidade, merecendo citado a seguinte decisão do TCM/BA: Processo nº 8092/02 - Denúncia. Denunciado: Senhor João José de Oliveira, Prefeito Municipal de Valente. Denunciante: Senhor Ivanilton Araújo, Vereador. Decisão: com fulcro no artigo 1º, inciso XX, da Lei Complementar nº 06/91, combinado com o artigo 1º, inciso I, § 1º, da Resolução TCM nº 267/95, concluiu o Colegiado pelo não conhecimento da denúncia e seu consequente arquivamento, face à inexistência nos autos dos elementos exigidos nos incisos II e IV do artigo 82 da aludida Lei Complementar nº 06/91. Relator: Conselheiro Paulo Virgílio Maracajá Pereira. Ato: Deliberação nº 587/02.168 Processo nº 9049/02 – Denúncia. Denunciado: Senhor Dorivaldo Ferreira da Silva, Prefeito Municipal de Ichú. Denunciante: Senhor Antônio Francisco de Oliveira, Vereador. Decisão: com fulcro no artigo 1º, inciso XX, da Lei Complementar nº 06/91, combinado com o artigo 1º, inciso I, § 1º, da Resolução TCM nº 267/95, concluiu o Colegiado pelo não conhecimento da Denúncia formulada e seu consequente arquivamento, face a inexistência nos autos dos elementos exigidos nos incisos II e IV do artigo 82, da mencionada Lei Complementar. Relator: Conselheiro Paulo Virgílio Maracajá Pereira. Ato: Deliberação nº 661/02.169

A Resolução TCM/BA nº 1225/06 dispõe sobre denúncia, seu oferecimento, conhecimento e julgamento no âmbito do Tribunal de Contas dos Municpíos. Pode, ainda, o cidadão intentar denúncia junto ao Tribunal de Contas da União

170

(art. 74, § 2º da CRFB/88), Controladoria Geral da União, órgãos

repassadores de convênios, e, ademais, formular representações junto ao Ministério Público Local, Ministério Público Federal, bem como outros órgãos e entidades, conforme melhor aprouver ao cidadão, para que o resultado prático seja alcançado. Pode o cidadão, nos termos do art. 5º, XXXIV, “b” da CRFB/88, requerer certidão sobre qualquer documentação contida nos doze lotes de receita e despesa, ou sobre qualquer outro documento público. A Resolução TCM/BA nº 318/97, no seu art. 11, acentua: 168

DOE 02/08/02 EDIÇÃO Nº 18.037 (grifo nosso) DOE 28/08/02 EDIÇÃO Nº 18.059 170 Art. 74, § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. 169


78 Art. 11 - Mediante requerimento às Prefeituras, Câmaras Municipais, Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, fica assegurada ao contribuinte a obtenção de certidões que versem sobre qualquer documentação nelas mantida, nos termos do artigo 5º, XXXIV, b, da Constituição da República Federativa do Brasil.

5.2 Outros Instrumentos de Controle por Parte do Cidadão

A Constituição Federal dispõe, ainda, sobre três institutos jurídicos, que podem ser acionados pela população para fazer valer seus direitos, junto ao Poder Público, e que, portanto, podem ser considerados dentro desta concepção ampliada da participação popular, permitindo, pois, o exercício do controle os atos da Administração. Trata-se da ação popular, do mandado de segurança e do mandado de injunção, todos disciplinados no art. 5º, que dispõe sobre direitos e deveres individuais e coletivos fundamentais. A ação popular, prevista no inciso LXXIII do referido artigo, pode ser proposta por qualquer cidadão, visando a anulação de ato lesivo ao patrimônio público (ou de entidade de que o Estado participe), à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. Já o mandado de segurança destina-se a proteger direito líquido e certo, em casos não amparados por habeas-corpus. Seu uso é previsto, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade governamental ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público (inciso LXIX). O inciso seguinte determina que o mandado de segurança pode ser coletivo e impetrado, entre outras entidades, por associações, desde que observadas as condições ali previstas. Assim, por exemplo, o descumprimento do direito subjetivo, estabelecido pela Carta Magna, de acesso ao ensino fundamental obrigatório e gratuito, pode ser objeto de impetração de mandado de segurança individual ou coletivo.


79 Por sua vez, o mandado de injunção, regulado no inciso LXXI, tem sua concessão prevista sempre que a falta de regulamentação torne inviáveis direitos e liberdades constitucionais, bem como prerrogativas inerentes a alguns fatores, entre os quais a cidadania. Pode, ainda, qualquer cidadão acompanhar todos os procedimentos licitatórios da administração pública, em consonância com o disposto no art. 4º da Lei nº 8.666/93, e mais, requerer, através de certidão, os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada (art. 7º, § 8º da Lei nº 8.666/93). É assegurada, ainda, a obtenção de certidões de qualquer ato administrativo, tendo o agente público responsável pelo órgão expedidor o prazo de 15 (quinze) dias para emissão, conforme dispõe o art. 5º, XXXIV, “a”, “b” da CRFB/88 c/c art. 1º da Lei nº 9.051/95, sendo estas gratuitas por se tratar de ato de exercício da cidadania (art. 1º, III da Lei nº 9.265/96). Nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido (art. 2º da Lei nº 9.051/95).


80

6 CORRELAÇÃO ENTRE CIDADANIA E ADMINISTRAÇÃO

Como dito, o cidadão, no exercício da cidadania ativa, através de mecanismos de controle dos atos administrativos, elencados neste trabalho, pode influenciar na gestão administrativa de uma maneira geral, contribuindo, inclusive, para a melhoria do princípio da eficiência, posto que os agentes públicos irão empreender esforços para aprimorar os serviços públicos, melhorar a gestão da coisa pública, seja no aspecto das formalidades, seja na aplicação correta dos recursos públicos, pois esse controle atuará de forma coercitiva sobre os agentes públicos, notadamente aqueles que almejam a reeleição, posto que, certamente, temerão a rejeição de contas, e o repúdio dos cidadãos por cercearem direitos assegurados e por passarem a ter a pecha de “administrador ímprobo”, o que poderá afastá-lo de eventual disputa eleitoral. Embora caiba ao Estado a tarefa de acionar o controle, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO assinala que: o administrado participa dele na medida em que pode e deve provocar o procedimento de controle, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse coletivo (...). É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: o controle popular.171

O controle popular é o controle mais barato, sem custos e sem burocracia. É o controle da sociedade, em virtude do fato de que é a própria sociedade quem consome serviços públicos. A participação do usuário na Administração Pública constitui evolução do Direito Administrativo. É em virtude disso, que crescem as discussões em torno do “Direito Administrativo participativo”. Trata-se da chamada participação popular no controle da administração pública. Todavia é preciso frisar: a eficiência deve era alcançada com a participação do cidadão, e não custa deste, principalmente do menos favorecido. Assim, não basta, para ser um bom governante, realizar obras e atender às necessidades materiais de um povo, se, por outro lado, criar-se embaraços aos 171

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.op.cit. p. 478.


81 cidadãos para o controle e a fiscalização dos atos da administração pública. Assim ocorrendo, estará se frustrando e renegando o princípio da dignidade da pessoa humana, e se promovendo, de fato, a disseminação da cidadania excludente. A cidadania constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e tem como conseqüência a democratização do acesso à justiça e a participação popular no processo decisório governamental. Nesse contexto, a CRFB/88 criou instrumentos para o cidadão fiscalizar os negócios do Estado, seja na via administrativa, seja por intermédio do Poder Judiciário. A atuação da cidadania consiste na participação e fiscalização das atividades do Estado, dentre as quais se inclui a jurisdicional172. A efetividade jurisdicional exercida em prol da cidadania ultrapassa o mundo jurídico, alcançando a esfera política da nação. Cidadania, como afirmado, designa a participação do indivíduo nos negócios do Estado. Cidadão é aquele que participa da dinâmica estatal. No Estado Democrático e Social de Direito essa atuação é exercida não apenas pelo voto, mas pela participação dos cidadãos na tomada das decisões, acerca dos temas de interesse público, bem como pela fiscalização e controle. A cidadania ativa, enfim, consiste no interesse do cidadão pelas políticas públicas. Da correlação entre Cidadania e Administração, podemos destacar, nas palavras de DROMI: a) Participação individual e coletiva dos interessados, titulares de situações subjetivas, na preparação da vontade administrativa; b) Proteção ampla e eficiente dos administrados, mediante uma multiplicidade de instrumentos processuais: petições, recursos, reclamações, queixas, denúncias e outros meios de impugnação, que servem para melhor defesa dos direitos da cidadania; c) Colaboração do administrado na preparação e execução da vontade administrativa. O particular não é, normalmente, nem deve ser, um litigante no procedimento administrativo; d) Execução eficaz da atividade administrativa. Para a real e correta satisfação das necessidades públicas, deve trabalhar com pautas de: racionalização, operatividade, ordenação, probidade e 172

LIMA.op.cit.pp. 96-97: “indiscutivelmente, o problema do acesso à Justiça passa, ainda, por uma questão política, de poder mesmo, na medida em que implica manifestação da cidadania do jurisdicionado, participação ativa perante um setor do função estatal. De fato, não se compreende o lado ativo da cidadania sem o direito de participar das atividades e funções do Estado, dentre as quais se inclui a jurisdicional”.


82 moralidade. Assim, administrativa;

logrará

a

otimização

da

conduta

e) Sistematização, simplificação e eficácia dos meios consagrados para defesa da autoridade, com a presunção de legitimidade, executoriedade, procedimentos reservados e liberdade, que atuará por meio de recursos, reclamação e outras formas de atuação; f) Judicialização da Administração pública, ocorre através da sumissão das partes – Administração e Administrado, às regras de Direito que garantam regularidade e racionalidade do poder estatal e do dever particular.173

No confronto da cidadania com a Administração Pública, disciplinado no ordenamento jurídico geral, não se coloca o direito subjetivo, mas o interesse legítimo.174 Por fim, o que a Administração Pública brasileira precisa é da presença ativa do cidadão na condução da coisa pública, “a fim de que não continuemos a ter de nos colocar questões tão melancólicas a cada passo do caminho, como a de quem somos nós, este país rico a mendigar ao mundo que nos inclua em sua agenda, tão distante ou inútil para o nosso povo”175. É preciso que tenhamos a ampliação das possibilidades da cidadania ativa e participativa, e que os cidadãos tenham os seus direitos constitucionalmente garantidos, ou, no dizer de BARACHO, para que seja aliviado “definitivamente a anacrônica condição de administrados, em suas relações com a Administração”, e cada vez mais a expressão “cidadão” substitua a expressão “administrado”. ROCHA propõe, dentre os vários instrumentos de que dispõe o cidadão brasileiro para a defesa da coisa pública, mais os seguintes: a) criação da ação popular constitucional, visando à defesa das instituições, à maneira daquela existente no ordenamento, todavia tendo como objeto a defesa do patrimônio democrático previsto constitucionalmente; b) o repensamento das formas de controle da Administração Pública, possibilitando a participação de representantes da sociedade civil nos órgãos controladores, tais como nos Tribunais de Contas;

173

DROMI, Roberto. El Procedimento Administrativo, Buenos Aires, 1996. CASSESE, Sabino. Le Basi del Direito Administrativo, GARANTI Milano, 1996, Terceira edição revista e aumentada, pp. 463 e ss. 175 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Democracia, constituição e administração pública. BDA, p. 733-734.

174


83 c) a submissão a referendum popular de decisões políticas administrativas que comprometam o patrimônio ou a soberania nacional.176

É preciso que a “cidadania tenha o regaço democrático de sua concepção verdadeira”. CÁRMEN LÚCIA ROCHA acentua: Enquanto não houver merenda para o menino que vai à escola em busca de um taco de pão, porque a palavra não lhe tem sabor por conta de sua fome que engole o interesse e a curiosidade; enquanto não houver remédio a curar a dor que faz sucumbir o velho sem rumo e sem abrigo; enquanto não houver segurança para que a rua não tenha assentado o medo em seus bancos e a ameaça nos calcanhares dos passos apressados; enquanto não houver perspectiva de se pensar o futuro de uma semana para que o presente tenha a calma pelo menos do final do dia, o estado falha e a cidadania não tem o regaço democrático de sua concepção verdadeira.177

É preciso, além do que já foi mencionado, que haja uma mudança na psicologia dos administradores, posto que estes olham para os cidadãos que desejam participar da administração, com desconfiança e, na maioria das vezes, interpretam o exercício da cidadania, como forma de oposição política, ignorando que, opostamente, o exercício da cidadania ativa pode contribuir para a melhoria do princípio da eficiência na Administração Pública.

176 177

ROCHA, op. cit. p. 733-734. ROCHA, op. cit., p. 730-731.


84

7 CONCLUSÃO

A cidadania significa uma ação que permite ao cidadão participar da vida do Estado. É o exercício da construção do bem comum, realizada pelos cidadãos. Cidadania é participação. Sendo que há uma parcela da população que está impossibilitada de participar ativamente da definição de políticas públicas, por não terem sido assegurados a ela os direitos sociais mínimos, devem ser possibilitadas as condições sociais para que cada cidadão expresse suas opiniões e possa reivindicar os seus direitos, evitando-se, assim, a “cidadania excludente”, composta de meros espectadores. O cidadão deve participar na formação das grandes decisões políticas, deve participar mais ativamente, utilizando-se, em especial, dos mecanismos de controle e participação popular, aqui discutidos. Neste sentido, não é demais, repetir-se que “os direitos da cidadania são, ao mesmo tempo, deveres”178. O capítulo pertinente à Administração Pública trata do conceito de administração pública, buscando definir os princípios estatuídos no caput do art. 37 da CRFB/88, esbarrando em um conceito indeterminado – o da eficiência. Mas à guisa de ensinamentos de diversos doutrinadores, pode-se dar uma visão do que representa o princípio da eficiência no nosso ordenamento jurídico, e ainda ,que ao cidadão cabe contribuir para a melhoria da eficiência da Administração Pública, exercitando a cidadania. O presente trabalho acentua que o direito de participação é um direito fundamental, e encontra-se definido em normas constitucionais. Pode-se verificar que o direito de participação é o direito que se traduz na possibilidade de intervenção direta ou indireta do cidadão na gestão administrativa, de caráter consultivo, deliberativo ou fiscalizatório179.

178 179

DALLARI, Dalmo de Abreu, op.cit. p. 25. CANOTILHO.op.cit.p. 432.


85 Através da utilização de mecanismos de participação, os cidadãos poderão garantir a sua influência na gestão administrativa de uma maneira em geral, e assiste razão DI PIETRO180, quando enfatiza: (...) a participação do particular já não se dá mais nem por delegação do poder público, nem por simples colaboração em uma atividade paralela. Ela se dá mediante a atuação do particular diretamente na gestão e no controle da Administração Pública. È nesse sentido que a participação popular é uma característica essencial do Estado de Direito Democrático, porque ela aproxima mais o particular da Administração, diminuindo ainda mais as barreiras entre o Estado e a sociedade.

O direito de participação dos cidadãos é amplo, podendo ser através de audiências públicas, nos conselhos de políticas públicas, através da sociedade civil organizada, participação no processo legislativo, controle e fiscalização dos atos da administração pública. Existem, ainda, diversos mecanismos e instrumentos no Direito pátrio, que permitem o controle na Administração Pública por parte dos cidadãos, devendo ser exercitados na esfera jurídica e administrativa. Para o exercício da cidadania e para que possam os cidadãos auxiliar na melhoria da eficiência na Administração Pública, existem, ademais, diversos instrumentos no nosso ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, que requerem a fiscalização dos atos da Administração Pública, pelo cidadão, como partícipe social. A cidadania ativa significa diversas ações, que permitem ao cidadão participar da vida do Estado, dentre as quais se encontram: a) participação direta do povo nos negócios do Estado; b) obtenção de vistas das contas públicas, na forma preconizada no art. 31, § 3º da CRFB/88; c) fiscalização das licitações públicas; d) exercício do direito de obter certidões; e) participação no processo legislativo; f) exercício do direito de ações contra o Estado e seus agentes públicos, notadamente através do manejo da ação popular, para invalidar atos administrativos, bem como o manejo de mandado de segurança, habeas data, reclamação e representação; h) e denúncias junto aos Tribunais de Contas

180

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participação popular na administração pública. Revista Trimestral de direito público. São Paulo, v. 1, 1993. pp. 127-139.


86 (União, Estado, e dos Municípios), Controladoria Geral da União – CGU, Câmaras Municipais e outros órgãos de controle. Destes, destaca-se que poderá o cidadão, por força do que dispõe o art. 31, § 3º da CRFB/88, durante 60 (sessenta) dias exercer a faculdade de vistas de toda a documentação mensal de receita e despesa na sede da Prefeitura Municipal, em se tratando de contas da Prefeitura, e na sede da Câmara Municipal as contas anuais (que representa o balanço anual). Para disciplinar o exercício da cidadania assegurado constitucionalmente, o Tribunal de Contas dos Municípios na sua competência editou resoluções para disciplinar a matéria. Como retro-exposto, o cidadão, no exercício da cidadania ativa, através de mecanismos de controle dos atos administrativos, elencados neste trabalho, pode influenciar na gestão administrativa de uma maneira em geral, contribuindo, inclusive, para a melhoria do princípio da eficiência, posto que os agentes públicos irão empreender esforços para aprimorar os serviços públicos, melhorar a gestão da coisa pública, pois esse controle atuará de forma coercitiva sobre os agentes públicos, pelos resultados negativos que poderão lhe ser infligidos.


87

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no

direito

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M0155  

Monografia FAINOR

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