Issuu on Google+

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE BACHARELADO EM DIREITO

DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS: COMO LHES DAR EFETIVIDADE

JULIANA CORREIA MATOS

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA, 2013.


JULIANA CORREIA MATOS

DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS: COMO LHES DAR EFETIVIDADE

JULIANA CORREIA MATOS

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste –FAINOR, Vitória da Conquista- BA, como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Gesner Lopes Ferraz

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2013


JULIANA CORREIA MATOS

DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS: COMO LHES DAR EFETIVIDADE

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste –FAINOR, Vitória da Conquista- BA, como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em direito.

Aprovada em __ de _________ de 2013.

BANCA EXAMINADORA

__________________________________ Prof. Gesner Lopes Ferraz

_________________________________ Prof.______________________ (FAINOR)

_________________________________ Prof. ______________________ (FAINOR)


DEDICATÓRA

Em primeiro lugar, dedico esta monografia a Deus, por me dá a luz necessária na busca de novos conhecimentos. Aos meus pais, por terem tido paciência e compreensão nos momentos em que minha ausência foi necessária para a realização deste trabalho. Aos meus amigos de curso pelo estímulo no desenvolvimento do tema.


AGRADECIMENTOS

O momento é de gratidão. Em primeiro lugar, agradeço a Deus, por iluminar meus caminhos durante toda a graduação. Aos meus pais, pela oportunidade de estudo e pelo apoio na busca do sucesso. Agradeço também aos meus amigos da graduação, pelos momentos felizes que tivemos durante esta jornada, em especial à Lídia por está sempre presente.


"O homem que n達o luta pelos seus direitos n達o merece viver". (Rui Barbosa)


RESUMO

Esta monografia trata da controversa questão da eficácia e aplicabilidade dos diretos fundamentais sociais insertos na Constituição de 1988, os quais carecem de um olhar mais acautelatório por parte dos Poderes Públicos. Primeiramente, foi realizado um estudo acerca da evolução histórica destes direitos, afim de que se tenha uma melhor compreensão da importância destas normas na sociedade. No segundo capítulo, ressalta-se para a questão da aplicabilidade dos direitos sociais fundamentais, relacionando-se ao que está previsto na Carta Maior, bem como as disposições orçamentárias, aludindo para a questão da “reserva do possível”, além de salientar o papel desempenhado pelo Poder Judiciário na busca de ponderações entre os diversos interesses conflitantes. Ademais, no terceiro capítulo, focou-se a aplicabilidade do direito à saúde, um dos direitos fundamentais sociais, inerente a toda e qualquer pessoa para que se possa ter o mínimo de dignidade. Por fim, dada a importância de tais direitos, fez-se um estudo acerca da vinculação dos direitos fundamentais sociais não somente ao Estado, mas também nas relações entre os particulares.

Palavras-chave:

Direitos

fundamentais

possível.Direito à saúde. Vinculação.

sociais.

Aplicabilidade.

Reserva

do


ABSTRACT

This monograph deals with the controversial issue of the effectiveness and applicability of direct fundamental social inserts in the 1988 Constitution , which require a more acautelat贸rio by the Public Authorities . First , we conducted a study on the evolution of these rights , so that if you have a better understanding of the importance of these standards in society . In the second chapter , it is noteworthy for the applicability of social rights , relating to what is provided in CartaMaior , with budgetary provisions , alluding to the question of " possible reserves " , and emphasize the role played by Judiciary in search of weightings between the various conflicting interests . Moreover , in the third chapter , focused the applicability of the right to health , one of the fundamental social rights inherent in any person so you can have a minimum of dignity . Finally , given the importance of these rights , it was a study of the binding of fundamental social rights not only to the State , but also in relations between individuals .

Keywords : fundamental social rights . Applicability .Reservation possible. Right to health .Linking.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 12

2.1 Conceito e características das Penas1Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil ............................................................. 12 2.2 Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais ................................... 14 2.3 A concretização dos Direitos Fundamentais ............................................... 16 2. 4 O papel do Poder Judiciário em face dos Direitos Fundamentais ........... 17

3 APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS COM FOCO NO DIREITO À SAÚDE ........................................................................................... 18

3.1 A responsabilidade do Estado na realização do direito social fundamental à saúde ............................................................................................... 19 3.2 A controvérsia da questão orçamentária relacionada às políticas públicas ................................................................................................................... 20

4 A VINCULAÇÃO DO PODER PÚBLICO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ................................................................................................................... 25

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 30


REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 32


9 1 INTRODUÇÃO

Hodiernamente muito se tem falado sobre a efetividade e aplicabilidade dos direitos ditos fundamentais. Diante da problemática que assola tais normas essenciais à dignidade da pessoa humana, não se cabe mais abordar a sua inserção no ordenamento jurídico, pois, é cediço que tais direitos são garantias fundamentais e constitucionais, já positivadas pela Carta de 1988, inerentes a toda e qualquer pessoa para que se possa viver com o mínimo de equidade, até porque, o status de fundamental nos leva a um raciocínio de que tais direitos são básicos à vida o que exige uma maior efetividade e aplicabilidade por parte do Poder Público. Nos dizeres de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Os direitos sociais fundamentais constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social. (2009, p.216).

No decorrer dessa monografia, trará um foco latente para os direitos fundamentas sociais, como por exemplo o direito à saúde, e sua aplicabilidade, sendo está uma discussão que se mostra meritória e de base relevante abordar, vez que são garantias que estão intimamente ligadas com a proteção constitucional aos direitos e dignidade da pessoa humana. A Constituição da República Federativa do Brasil traz em rol taxativo a competência dos entes federativos, os quais são constituídos por um Estado Democrático de direito tendo como fundamento basilar a dignidade da pessoa humana, como será pormenorizado no decorrer desta monografia. Educação, saúde, alimentação, moradia, segurança, previdência social, proteção à maternidade, à infância e a assistência aos desempregados, são alguns dos direitos sociais fundamentais, elencados no art. 6º, da CRFB/88 e que exigem atuação dos entes Públicos e seus poderes. Transcrevendo o art. 6º da CRFB/88, o mesmo diz: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 2013)


10 Ao pesquisar o tema acerca dos direitos fundamentais sociais e sua aplicabilidade, deparamos, não raras vezes, com a problemática da implementação de políticas públicas de cunho social por parte do Estado, no que se refere aos direitos sociais. Estes constituem garantias prestacionais, não cabendo ao Poder Público se omitir, nem negligenciar na sua promoção, necessitando de uma atuação comissiva em favor do bem estar do indivíduo. A hipótese se baseia no sentido de que os direitos fundamentais sociais, por estarem diretamente ligados à condição mínima de sobrevivência, exigem vinculação e disponibilidade financeira por parte do Estado para a sua efetiva concretização, ou seja, quando se depara com um conflito de interesses entre o direito público subjetivo e o direito público coletivo, que deverão invocar a denominada cláusula de “reserva do financiamento possível”, ou simplesmente o da “reserva do possível”, em que a realização dos direitos sociais está condicionada às políticas orçamentárias e financeiras do Poder público, não significa que o Estado poderá se omitir quando não houver recursos para a realização das garantias sociais, pois a não efetivação, seja ela formal ou mesmo parcial, somente se justificará diante de absoluta inviabilidade econômica. O objetivo do estudo em questão é analisar de uma forma geral o problema da aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais, previstos na Constituição Federal, uma vez que, constituem direitos básicos inerentes a todo e qualquer indivíduo e, de uma forma mais específica,compreender os direitos fundamentais como resultado da positivação constitucional de valores básicos que resguardam a dignidade humana sob os aspectos individuais, apontando o papel do poder Legislativo, Executivo e Judiciário na implementação dos direitos sociais, ao traçar as intituladas políticas públicas essenciais á operacionalização dos direitos de segunda geração; examinar as omissões do Poder Público na Efetivação dos direitos fundamentais sociais, precipuamente o direito à saúde; por fim, discutir as políticas orçamentária no que tange às ações positivas que o Estado deve tomar. A metodologia proposta visa desenvolver um trabalho de conclusão de curso, com o objetivo principal discutir a aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais, em face da omissão Poder público, para tanto, o método utilizado na pesquisa tem sido o caráter bibliográfico exploratório e indutivo, bem comoos fichamentos de texto referentes ao artigo escrito por Eliane Fontana e Vanessa Batista Oliveira Lima,os


11 quais forneceram arcabouço necessário para o desenvolvimento das atividades investigativas. Serão utilizados como fonte primordial a constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por ser Lei Fundamental, ápice do ordenamento jurídico pátrio, compreendendo os mais valiosos valores básicos que resguardam a dignidade da pessoa humana. As principais obras doutrinárias utilizadas, finalizando esse acervo doutrinário, têm como base principiológica o livro Curso de direito Constitucional Positivo, de José Afonso da Silva, ano 2009, “Direito Constitucional Descomplicado” de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, ano 2009, “aulas de direito constitucional para concursos, de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, ano 2012, por fim “Prática Constitucional, de Erival da Silva Oliveira, ano 2013, os quais fornecem conceitos necessários para a elucidação do tema, além de apresentarem soluções para a efetiva aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais.


12 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais tiveram origem com as Constituições Liberais dos Estados Ocidentais dos séculos XVIII e XIX, levando a idéia de impor limites e controles aos atos praticados pelo Estado Absolutista e suas autoridades constituídas. Sendo assim, por impor limites e abstenções, os primeiros direitos fundamentais foram caracterizados como “direitos negativos”. Somente noséculo XX, os direitos fundamentais de segunda geração passaram a ter uma feição positiva, ou seja, não mais impunham ao Estado uma conduta de não fazer, mas eram direitos que exigiam do Estado uma atuação comissiva em favor do bem-estar do indivíduo. Sendo assim, surgiram os direitos fundamentais sociais. Nessa diretriz, assevera Eliane Fontana: Os direitos fundamentais sociais constituem exigência inarredável do exercício efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances (oportunidades), inerentes a noção de uma democracia e um Estado de Direito de conteúdo não meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor da justiça material. Por ocasião do perfil prestacional, os direitos sociais vão além de apenas buscarem a não-intervenção estatal, ou seja, marcham pela concretização das declarações de direitos, na medida em que as desigualdades econômicas afastam o sentido da igualdade do convívio social. (2009, p. 1964).

A partir desses dois momentos históricos, passaram a eclodirdireitos sociais por todos os cantos do mundo em seus ordenamentos jurídicos, ainda que, nem todos os indivíduos pudessem gozar de sua efetiva proteção.

2.1 Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil

No Brasil, a primeira Constituição Federal a tratar do tema foi a de 1934, entretanto, foi com a promulgação da Carta de 1988 queo legislador enquadrou expressamente como direitos e garantias fundamentais os direitos sociais arrolados nos seus arts. 6º a 11, exatamente os dispositivos que integram o Capítulo II do Título II, refletindo até então a preocupação do Constituinte com a integridade física do homem. Desse modo, ao arrolar os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 no Título II, arts. 5º a 7º, tornou-se de salutar importância classificá-los quanto


13 ao seu modo de eficácia e aplicabilidade, vez que as normas constitucionais são dotadas de variados graus de eficácia e aplicabilidade, de acordo com a normatividade que lhes tenha sido outorgada. No que se refere aos direitos e garantias fundamentais sociais, estes devem gozar de aplicabilidade imediata e eficácia plena, uma vez que, quanto mais amplitude de sua eficácia, mais os direitos sociais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos. Todavia, não é isso o que ocorre, pois, muitasvezes, para efetivar tais direitos necessitam de normas regulamentadoras que tornem possíveis a sua aplicação. Nesse sentido, apregoa o renomado professor José Afonso da Silva: A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito do seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do Direito Positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função [...].(2009, p. 180).

Em resumo os direitos fundamentais sociais, por serem normas básicas, deveriam ter aplicação imediata, o que não ocorre.Há situações em que estas garantias carecem de regulamentação para a produção de seus integrais efeitos ou, muitas vezes, entram em conflito com outras normas constitucionais que também visam assegurar o bem comum. Assim, o papel da interpretação e do Estado-juiz se revela imperioso na solução dos conflitos, a fim de que ganhem as normas fundamentais uma aplicabilidade imediata, como se espera a CRFB de 1988. Na esteira do pensamento de Osvaldo Ferreira de Carvalho, o mesmo aduz que: Esses direitos, representantes desse consenso social mínimo e detentores de posiçãoprivilegiada na Constituição, passam a ser o escopo da atividade administrativa estatal ao demonstrar mais uma diferença em relação ao Estado de Direito, o qual tinha por finalidade a busca da realização de finalidades que se subsumiam à estrita noção deinteresse público. [...] A inserção dos direitos fundamentais em posição de supremacia ou privilegiada na esfera das constituições é fruto, para Thiago Lima Breus, dos vários compromissos sociais do Poder Constituinte que, invariavelmente,


14 apresentam-se de forma antagônica. Essa é uma das razões pelas quais a Carta Magna assegura direitos opostos e conflituosos, como a proteção do meio ambiente e o direito ao desenvolvimento, dentre outros.Esses compromissos divergentes promovem a ocorrência de conflitos, tanto específicos, quanto gerais no âmbito do próprio sistema constitucional. Thiago Lima Breus sustenta que os conflitos específicos são os decorrentes dos compromissos sociais contraditórios da Constituição e são resolvidos na aplicação concreta da Constituição, tanto pelo Judiciário quanto pela Administração Pública por meio de interpretação, com a utilização de técnicas específicas,pela aplicação do princípio da concordância prática ou da harmonizaçãoe por intermédio da priorização de objetivos. (2009, p. 5986 e 5987).

2.2 A Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais Sociais

Levando-se em conta essa ideia de que nem todos os direitos básicos, na prática, são aplicados imediatamente e de forma plena, correto é afirmar que referidas normas fundamentais não são absolutas, ou seja, por mais que a Constituição tenha legislado no sentido de que tais direitos possuem aplicabilidade imediata e eficácia plena, a mesma Carta, expressa ou implicitamente, impõe limites à sua atuação em razão do interesse público e da proteção de outros valores constitucionalmente protegidos, deixando muitas vezes a cargo do Poder Público a sua realização. Nesse sentido, entende o Supremo Tribunal Federal: Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.” (BRASIL, 2000)

Sendo assim, diante da proteção conferida pelos direitos fundamentais, no caso

concreto, é de

salutar importância

a aplicação dos princípios da

proporcionalidade e razoabilidade, vez que se confrontam direitos básicos com interesses coletivos de ordem pública, fazendo-se necessário uma ponderação de valores pelo Poder Público diante de cada caso concreto.


15 Nessa esteira, percebe-se que o caráter pleno e imediato dos direitos fundamentais cai por terra, seja por limites impostos pela própria lei para assegurar outros valores também protegidos constitucionalmente, seja pela omissão do Estado em realizar as políticas públicas. Sendo assim, cabe ao Poder Judiciário solucionar este litígio, lançando mão do princípio da “concordância prática ou da harmonização” além do princípio da “reserva do possível”, de forma a combinar os bens jurídicos em conflito. Nesse ponto de vista, assevera Vanessa Batista Oliveira Lima quando dispõe que, os poderes públicos responsáveis não se preocupam ou não conseguem implementar as políticas públicas referentes aos direitos fundamentais sociais de maneira satisfatória, resta ao Poder Judiciário implementá-los [...], o fato é que vivemos numa sociedade desprovida de serviços públicos essenciais, como educação e saúde, por consequência temos uma necessária atuação do Poder Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais sociais, precipuamente o direito à saúde. (2009, p.22372238).

Segundo ainda Vanessa, os poderes Executivo e Legislativo exercem relevante papel na previsão e implementação de tais direitos, ao traçar as intituladas políticas públicas, essenciais à operacionalização dos direitos de segunda geração, haja vista que tais direitos não se assemelham aos tradicionais direitos de liberdade, os quais exigem apenas que o Estado jamais permita a sua violação. Ao revés, os direitos sociais requerem do Estado um amplo rol de políticas públicas que visem a atender as expectativas geradas pela positivação de tais direitos na Constituição. O judiciário por sua vez, ao interpretar os direitos sociais deve despir-se da cultura normativista, positivista, dogmática, observando seus atributos, vez que exigem uma interpretação praeterlegem, ou seja, que faça valer os direitos mais elementares dos cidadãos brasileiros. (2009, p. 2238).

Desta forma, pode-se afirmar que, ainda se tenha consolidado que os direitos e garantias fundamentais sociais, previstos na Constituição possui caráter de aplicabilidade imediata, na prática o gozo dessas garantias, diante de um conflito de interesses, necessitam passar pela intervenção do Poder Judiciário “com o propósito de viabilizar a todos o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado, seja por omissão ou por comportamento abusivo.” (LIMA, 2009, p. 2245)


16 2.3 A concretização dos Direitos Fundamentais Sociais

Os litígios concernentes à concretização dos direitos sociais - eficácia do conteúdo programático, omissão dos poderes públicos e implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário – tem sido reiteradamente enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal, diante de controvérsias a ele submetidas. Os direitos fundamentais sociais, por estarem diretamente ligados à condição mínima de sobrevivência, exigem disponibilidade financeira do Estado para sua efetiva concretização. Ou seja, num conflito de interesses entre o direito público subjetivo e o direito público coletivo deverão invocar a denominada cláusula de “reserva do financiamento possível”, ou simplesmente, “reserva do possível”, em que a realização dos direitos sociais está condicionada às políticas orçamentárias e financeiras do Poder Público. Isso não significa que o Estado poderá se omitir quando não houver recursos para a realização das garantias sociais, pois a não efetivação, seja ela total ou parcial, somente se justificará diante de absoluta inviabilidade econômica. Nos dizeres de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino acerca da “reserva do possível” dispõe que: Essa cláusula ou princípio implícito tem como consequência o reconhecimento de que os direitos sociais assegurados na Constituição devem, sim, ser efetivados pelo Poder Público, mas na medida exata em que isso é possível. É importante entender que esse princípio não significa um “salvo conduto” de que não existem recursos suficientes. A não efetivação, ou efetivação apenas parcial, de direitos constitucionalmente assegurados somente se justifica se, em cada caso, for possível demonstrar a impossibilidade financeira de sua concretização pelo Estado. (2009, p.225)

Com isso, a questão orçamentária das políticas públicas ganha relevância na promoção dos direitos fundamentais sociais, uma vez que não se pode falar em efetivação desses direitos sem uma investigação sobre o financiamento e realização deles pelo Estado.


17 2.4 O Papel do Poder Judiciário em Face dos Direitos Fundamentais

Outro ponto importante para ver solucionada essa problemática acerca da aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais é o papel desenvolvido pelo Poder Judiciário quando se depara com situações que envolvem interesse público e privado. Neste caso, o Estado – Juiz deverá ponderar os interesses ali em conflito, decidindo de acordo com razoabilidade e proporcionalidade em cada caso concreto. Como bem assevera Eliane Fontana: Ao magistrado, na atualidade, cabe analisar em cada caso o que seja a mínima condição de existência do cidadão em relação à realidade em que ele se encontra (e a realidade a que está inserido) para poder decidir acerca do direito preterido. Quanto às reservas orçamentárias, igualmente as mudanças estruturais, trazida pela Constituição pátria, impuseram ao Judiciário o crivo de, muitas vezes, sopesar questões complexas acerca do montante econômico para a realização dos direitos sociais, haja vista a extensão dos seus poderes. (2009, p. 1964).

À vista disso, é importante que o Estado esteja preocupado com a efetivação das garantias sociais fundamentais, tendo em vista que, cresce a cada dia o número de demandas judiciais que pleiteiam ações as quais se legitimam nestes direitos. Além disso, os Poderes Públicos devem estar preocupados com o equilíbrio do orçamento e dispostos a cumprir os ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal. Todavia, tal meta não pode ser atingida aniquilando direitos constitucionais do cidadão, mas, sobretudo, reduzindo gastos desnecessários.


18 3 APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS COM FOCO NO DIREITO À SAÚDE

Conforme abordado anteriormente, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais sociais têm aplicação imediata. Desta forma, quis o constituinte deixar claro que, na busca pela efetivação de um direito fundamental, deve-se buscar a sua máxima proteção, em benefício do seu titular. Contudo, é cediço na seara dos direitos fundamentais, que não obstante esses direitos tenham imediata aplicabilidade, possuem uma eficácia limitada, visto que dependem de regulamentação infraconstitucional e políticas públicas por parte dos entes federativos. De igual maneira, como um direito fundamental de extrema importância, encontra-se nesta problemática o direito fundamental social à saúde, haja vista que, como desmembramento do direito à vida, demanda uma atenção maior por parte do Executivo, levando a questão, inclusive, a ser debatida perante o Poder Judiciário, numa tentativa de dar real sentido àquilo que diz o texto constitucional. Para Têmis Limberger e Hector Cury Soares, o direito à saúde é um direito de cada pessoa, visto que diretamente relacionado àproteção da vida, da integridade física e corporal e da dignidade humana. O direito à saúde, enquanto direito público subjetivo, deve ser assegurado mediante políticas sociais e econômicas. Não é um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário à proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde. (2009, p. 2218).

No que tange a esta relevante problemática da judicialização para efetivação do direito fundamental à saúde, asseveram ainda tais autores, quando dizem que Em nosso país, por uma distorção, a implementação das políticas públicas saiu da órbita dos Poderes Executivo e Legislativo e migrou para o Poder Judiciário. O número de demandas foi tal que fez com que o STF realizasse uma audiência pública. É a judicialização da política, que por um lado prestigia o Poder Judiciário com discussões que são vitais para o país, mas por outro atesta a falência na resolução dos conflitos nas esferas que lhe são próprias. (...) O direito social à saúde é o que adquiriu maior debate acadêmico e número de ações na esfera judicial, em prol da efetividade. A acessibilidade ao Sistema Único de Saúde - SUS é de grande vulto, o que dificulta e torna mais complexa a resolução do conflito. Cerca de 180 milhões de brasileiros são potenciais usuários do sistema. Destes, 2/3 dependem exclusivamente do SUS, quais sejam 118 milhões de pessoas. Estas vultosas cifras estatísticas evidenciam a necessidade de critérios


19 claros para atendimento das demandas existentes e a incorporação de novas tecnologias, na área médica que pautarão novas demandas. (2009, p. 2012).

3.1 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA REALIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL À SAÚDE A Constituição Federal de 1988 estabelece no seu art.196 que: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Obviamente que a CF, ao se referir a “Estado” neste artigo, está se referindo às três esferas de Governo: federal, estadual e municipal, o que fica mais claro ainda ao estabelecer, em seu art.198, “caput” e inciso I, que as ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, com descentralização e direção em cada esfera de governo, e em seu art.198, § 2º, aduz que compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a aplicação de recursos mínimos em ações e serviços públicos de saúde. Nessa diretriz, assevera Têmis e Hector, ao falar que É uma estrutura burocrática enorme, que torna a busca do medicamento ou dotratamento de saúde uma verdadeira “via crucis” fazendo com que a pessoa que dele necessita se veja em um emaranhado de repartição de competências entre os entes da federação com relação às responsabilidades que cada um tem. As alternativas administrativas não existem em todos os estados e o recurso ao Poder Judiciário também é um longo caminho. Então, quando o cidadão já está fragilizado com a enfermidade enfrentar todos estes percalços, fazer movimentar toda esta estrutura burocrática é algo penoso. (2009, p. 2015).

Segundo também os autores, no tocante à responsabilidade do Estado na garantia da saúde, afirmamque O SUS é um sistema composto de diversas partes que se relacionam entre si, com regrasque visam lhe conferir coerência. Não agir de acordo com estas regras inviabiliza todo o sistema. Estes dispositivos tem de ser interpretados de forma coerente com os objetivos fundamentais constantes no art. 3º da CF, quais sejam: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. A responsabilização dos três entes da federação com os investimentos que lhe são correspondentes, bem como o fornecimento dos


20 medicamentos dentro de suas atribuições (aos municípios a farmácia básica, aos Estados os medicamentos excepcionais e à União os medicamentos estratégicos). Assim, é importante a busca de soluções para que o sistema se aperfeiçoe e não se estratifique problemas já existentes. (2009, p. 2220).

Já para José Afonso da Silva, Como ocorre com os direitos sociais em geral, odireito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: “uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique à saúde; a outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas.” [...] trata-se de um direito público “que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (...), de cujo cumprimento depende a própria realização do direito”, e do qual decorre um especial direito subjetivo de conteúdo duplo: por um lado, pelo não cumprimento das tarefas estatais para sua satisfação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a, e 103, §2º) e, por outro lado, o seu não atendimento, in concreto, por falta de regulamentação, pode abrir pressupostos para a impetração do mandado de injunção (art. 5º, LXXI), apesar de o STF continuar a entender que o mandado de injunção não tem a função de regulação concreta do direito reclamado (infra). (2009, p. 309-310).

3.2 A CONTROVERSIA DA QUESTÃO ORÇAMENTÁRIA RELACIONADA ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS

Além da questão da competência dos entes federados na busca pela imediata aplicabilidade do direito fundamental à saúde, atente-se ainda para o impasse do orçamento na realização das políticas públicas. Compete aos Poderes Públicos tomar as providências administrativas e orçamentárias, para fazer valer estes comandos constitucionais e legais, contando, inclusive, com o benefício de previsão constitucional, que obriga a aplicação de percentual mínimo de recursos na área da saúde (art.198, § 2º). Até porque não se pode deixar prevalecer o interesse patrimonial do Estado sobre o direito à vida do cidadão. É absolutamente impertinente a argumentação de que o Poder Público, pela escassez de recursos e limitação orçamentária, tem que escolher qual serviço prestar, sob pena de estar rasgando o texto constitucional que prescreve o direito à saúde e a Lei Orgânica do próprio SUS. A CRFB/88 estabeleceu, de forma categórica, a obrigação do Estado de prestar


21 os serviços de saúde de forma universal e integral (art.196 e 198, inciso II), devendo todas as normas sobre o orçamento ser interpretadas em consonância com esta obrigação, que é prioritária em relação a qualquer outra, não só por dizer respeito ao direito fundamental à vida e à saúde (art. 5º, “caput”, da CF), como por dizer respeito, neste caso, ao dever do Estado, estabelecido pela própria CF, já citado. É nesta diretriz o pensamento dos autores Têmis Limberger e Hector Cury, ao afirmarem que: os recursos não são escassos, por vezes não são investidos os porcentuaisprevistos ou são equivocadamente gerenciados. É preciso situar a responsabilidade dos gestores, o impacto do financiamento do SUS, no contexto de sua atuação por meio do estabelecimento de políticas públicas. Um exemplo de política pública na área da saúde é a assistência farmacêutica do SUS, que apresenta três componentes de financiamento: assistência farmacêutica básica, os medicamentos estratégicos e os medicamentos denominados de excepcionais, cujo programa começou em 1993, possibilitando que doenças graves e com casos raros, pudessem ser atendidas. Atualmente os Estados e o DF são responsáveis pelo fornecimento desses medicamentos constantes em protocolos clínicos e com eficácia comprovada aos pacientes cadastrados. (2009, p. 2221).

É importante que os Poderes Públicos estejam preocupados com o equilíbrio do orçamento e dispostos a cumprir os ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal; entretanto tal meta não pode ser atingida aniquilando direitos constitucionais do cidadão, mas, sobretudo, reduzindo gastos desnecessários, como, i. e., o excessivo número de cargos comissionados. As demandas judiciais pleiteando-se direitos relacionados à saúde é uma realidade de todos os municípios do País, chegando a tal ponto que o Supremo Tribunal Federal, em boa hora, realizou audiência pública para discutir o assunto. Desta forma, a jurisprudência da Suprema Corte, tem firmado, reiteradamente, o caráter programático das normas sociais fundamentais inseridas na Constituição de 1988, asseverando, inclusive, que o Poder Público não pode invocar, de forma desatinada, a cláusula da “reserva do possível”, a qual condicionada tais garantias às políticas orçamentárias e financeiras do Poder Público. Nesse sentido, apregoa Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino quando dizem que: A cláusula da “reserva do possível” não pode ser invocada levianamente pelo Estado com o intuito de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, salvo quando possa ser objetivamente demonstrado que inexiste disponibilidade financeira do Estado para tornar


22 efetivas as prestações positivas deles reclamadas, ou que falta razoabilidade à pretensão individual-social deduzida em face do Poder Público. (2009, p. 226).

Sendo assim, a jurisprudência do STF tem firmado importantes entendimentos no tocante à obrigação constitucional de implementação de direitos sociais fundamentais, tais como direito à educação, direito à vida e direito à saúde. Destarte, julgados relacionados à aplicabilidade dos direitos fundamentais, de lavra do Ministro Celso de Mello, foram resumidos nos parágrafos seguintes pelos já citados autores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Modalidades de inconstitucionalidade O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante coação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas e desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixa de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a toná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (...) Alcance da natureza programática das normas constitucionais O caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Uso da arguição de descumprimento d preceito fundamental – ADPF na busca de implementação de políticas públicas A arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Concretização dos direitos sociais e a cláusula de “reserva do possível” Não se pode deixar de conferir significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível”, notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda direção (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e-ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociaise culturais – além de caracteriza-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinando às possibilidadesorçamentárias do Esrado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade


23 econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da carta política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e-ou políticoadministrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Formulação e implementação excepcional de políticas públicas pelo Poder Judiciário É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário a atribuição de formular e de implementar políticas públicas , pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativos e Executivos. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem , vieram a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e-ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, neste domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado, de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econôminos e culturais, afetando, como decorrência casual de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais a própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (2009, p. 227-229).

Portanto, para dar efetividade ao comando constitucional, os Poderes Públicos deverão valer-se das políticas públicas de saúde, planejando suas ações, escolhendo quais e de que forma serão os serviços de saúde oferecidos à população de modo a obter a máxima eficiência, isto é, a melhor relação custobenefício. As ações que se legitimam nos direitos fundamentais devem se dar de forma planejada e organizada, de modo a garantir o acesso universal e igualitário – em sentido substancial – e eficiente, não somente àqueles que demandam o judiciário,


24 além de racionalizar procedimentos e custos, respeitando-se, com isso, os Princípios da Eficiência e Legalidade que devem nortear as práticas da administração pública.


25 4 A VINCULAÇÃO DO PODER PÚBLICO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Diante no que foi exposto acima, depreende-se que os direitos fundamentais sociais, assim como o direito à saúde e demais direitos fundamentais insertos na Constituição de 1988, possuem aplicabilidade imediata, tendo, portanto, caráter preceptivo, e não meramente programático, conferindo-lhes a maior eficácia possível, independentemente de leis infraconstitucionais. Entretanto, esses direitos ou garantias, ainda que não se revistam de caráter absoluto, o interesse público justifica a sua vinculação por parte do Estado para que se assegure a proteção de valores constitucionalmente protegidos. Nesse sentido, aduz Osvaldo Ferreira de Carvalho: Esse consenso mínimo, representado pelos elementos normativos que recebem umstatushierárquico diferenciado no ordenamento jurídico, como os direitos fundamentais passam a estar fora da discricionariedade da política ordinária, de modo que qualquer grupo político que assuma o poder deve a eles estar diretamente vinculado. (2009, p. 5986).

Em regra, os direitos fundamentais sociais vinculam as relações entre o particular e o Estado, nas chamadas relações verticais. Entretanto, há situações em que a própria Lei Maior determina aos indivíduos a observância dos direitos e garantias fundamentais. Neste sentido, assevera Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que: Há, porém, situações em que a própria Constituição impõe aos indivíduos, nas relações entre eles, o respeito aos direitos fundamentais. É o que se observa, por exemplo, no inciso V do art. 5º, que assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo (o sujeito passivo será o órgão de imprensa, privado); no inciso XVII do art. 7º, que assegura o gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos um terço além do salário normal (o sujeito passivo será o empregador privado). (2009, p. 96).

Esta realidade nos leva a afirmar que os particulares não podem se valer do princípio da autonomia da vontade para se eximir da observância dos direitos fundamentais nas relações privadas. Nesta acepção, lecionam ainda estes autores quando asseveram que:


26 na celebração de um negócio privado – contrato de trabalho entre empresa privada e empregado, por exemplo – os sujeitos atuam sob o princípio da autautonomia da vontade, no ajuste das respectivas cláusulas. Entretanto, não poderão afastar os direitos fundamentais incidentes sobre o negócio, por exemplo, estabelecendo cláusula em que o obreiro renuncie ao exercício do seu direito fundamental à liberdade de greve (CF, art. 9º). Caso haja esse ajuste contratual, o contrato de trabalho será válido, mas a cláusula obstativa do direito de greve não terá nenhuma validade frente ao ordenamento jurídico. (2009, p. 97).

Hodiernamente, este fenômeno ganha ainda uma conotação maior em que se reconhece a vinculação dos Direitos Fundamentais nas relações privadas, consubstituindo uma realidade imperiosa do paradigma constitucional. Destarte, este fato é conhecido como Constitucionalização do Direito, o que significa dizer que os tais direitos e garantias não tem como sujeito passivo somente o Estado, mas também os particulares, que deverão se curvar diante das normas fundamentais. Nessa diretriz, asseveram Alexandre Shimizu Clemente e Riva Sobrado de Freitas em “A vinculação dos direitos fundamentais nas relações intersubjetivas” que: Tal fenômeno ficou conhecido como a constitucionalização do direito, ou seja, a irradiação das normas e dos valores (do sentimento) constitucionais a todos os tecidos do Direito. Sob esta nova perspectiva e paralelamente a sua difusão, notamos a superação da idéia de que os Direitos Fundamentais só se prestariam à tutela dos cidadãos em face do Estado, pois, eles enquanto valores essenciais do pacto social firmado passam a ser compreendidos como “postulados sociais, os quais exprimem uma ordem de valores, que se presta a ser fonte de inspiração, impulso e diretriz para a vinculação tanto do processo legislativo, como dos atos da administração pública e também de toda a jurisdição.(2009, p. 5649).

O fenômeno da constitucionalização do direito teve origem após a Segunda Guerra Mundial, em 1945, com a eclosão de declarações de direitos e garantias que tinham como objetivo proteger os cidadãos das arbitrariedades impostas pelo Estado totalitarista. Assim, como forma de estabelecer uma maior observância dessas normas, o legislador preferiu inserir estes mandamentos nas novas constituições que estavam por vir, legitimando um novo Estado, um novo tempo, uma nova ordem nas relações públicas e privadas. Nesse sentido, mostram os supracitados autores Alexandre Shimizu Clemente e Riva Sobrado de Freitas:


27 A origem desse movimento varia de acordo com a "época constitucional" vivida por cada país. Mas independentemente da Lei Fundamental adotada, certo é que, a constitucionalização ganhou força no pós-guerra, com a proclamação das declarações de proteção ao homem e a consciência que se manifestava na criação de instrumentos para que os cidadãos pudessem se defender de um eventual golpe totalitarista ou restritivo de liberdades. Nos últimos cinqüenta anos, percebe-se uma clara difusão e aumento do prestígio das Constituições em diversos ordenamentos jurídicos.Nesse sentido, tomemos como exemplo as Constituições dos Países Ibéricos Constituição Portuguesa de 1976 e a Espanhola de 1978 - elas representam um perfeitomodelo do constitucionalismo contemporâneo, ou seja, a Lei Maior não deve mais ficaradstrita a organização do Estado e o estabelecimento do rol dos direitos fundamentais,suas competências extrapolam esse ideário liberal - ela deve, agora, reger grande partedos aspectos da vida jurídica dos cidadãos e de toda ordem estatal posta, dando aconcreta impressão de que quase tudo pode ser objeto das normas constitucionais. (2009, p. 5651).

No Brasil, a vinculação aos direitos e garantias sociais fundamentais passou a ganhar destaque após o período ditatorial militar e com a promulgação da Constituição Federal de 1988, numa tentativa de colocar freios ao poder estatal nas condutas que violavam a dignidade da pessoa, além de submeter os sujeitos das relações privadas à observância da norma fundamental social, com ocorre, por exemplo, na execução do Direito à Saúde disposto no art. 197 da CRFB de 1988: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (BRASIL, 2002).

Hodiernamente, tem-se consolidado, na doutrina e na jurisprudência brasileira, o entendimento de que os direitos fundamentais têm aplicabilidade também nas relações e nos negócios jurídicos privados. Imperioso registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a sujeição das relações privadas aos direitos fundamentais, no caso concreto, posicionou-se no sentido de que estas normas disciplinam não só a relação entre Estado-particular, mas também as relações entre os indivíduos, com seus interesses particulares. Desta maneira, foi o julgamento do STF no RE 201.819-RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005. Vejamos:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA


28 DEFESA E DO FUNDAMENTAIS DESPROVIDO.

CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.

DIREITOS RECURSO

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

Nessa diretriz, podemos ainda citar o RE 158.215-RS de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, de 1996


29 DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. Aintangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legaldireciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em umEstado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com agarantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamentelegais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associadodecorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devidoprocesso legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (STF 2ª Turma. Recurso Extraordinário nº 158.215-RS. Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrentes: Ayrton da Silva Capaverde e outros. Recorrido: Cooperativa Mista São Luiz LTDA. j. 30/04/1996).

Portanto, revela-se imperioso que os direitos e garantias fundamentais não se prestam regular apenas as relações verticais entre Estado e indivíduo, mas também as relações entre os indivíduos, numa tentativa de se resguardar os valores básicos supremos protegidos pela Constituição Federal, na busca por uma sociedade equânime e progressista. Por fim, vaticina os autores Alexandre Shimizu Clemente e Riva Sobrado de Freitas: Assim, diante de todas as linhas aqui redigidas a conclusão deste pequeno ensaio semostra única, ou seja, a vinculação dos direitos fundamentais é uma realidade, admitida até mesmo pelo STF e que a busca pelo aperfeiçoamento da construção dogmática de um modelo tipicamente brasileiro deve ser um esforço de todos aqueles que acreditam que o Direito pode realmente transformar a realidade vigente em uma sociedade livre, justa e solidária, como preconiza os objetivos constitucionais do art. 3º da CF.


30 5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do que foi exposto, podemos concluir que, atualmente, muito se tem discutido sobre a efetividade e aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais. Desta forma, frente à problemática que assola tais normas essenciais à dignidade da pessoa humana, não se cabe mais abordar a sua inserção no ordenamento jurídico, pois, é certo que tais direitos são garantias fundamentais e constitucionais, já positivadas pela Carta de 1988, inerentes a toda e qualquer pessoa para que se possa viver com o mínimo de equidade, até porque, o status de fundamental nos leva a um raciocínio de que tais direitos são essenciais à vida o que exige uma maior efetividade e aplicabilidade por parte do Poder Público. Além disso, ao estudar tal assunto, deparamos, não raras vezes, com a problemática da implementação de políticas públicas de cunho social por parte do Estado, no que se refere aos direitos fundamentais sociais. Estes constituem garantias prestacionais, não cabendo ao Poder Público se omitir, nem negligenciar na sua promoção, necessitando de uma atuação comissiva em favor do bem estar do indivíduo. Os direitos fundamentais sociais, por estarem diretamente ligados à condição mínima de sobrevivência, exigem vinculação e disponibilidade financeira por parte Estado para a sua efetiva concretização, ou seja, quando se depara com um conflito de interesses entre o direito público subjetivo e o direito público coletivo, que deverão invocar a denominada cláusula de “reserva do financiamento possível”, ou simplesmente o da “reserva do possível”, em que a realização dos direitos sociais está condicionada às políticas orçamentárias e financeiras do Poder público, não significa que o Estado poderá se omitir quando não houver recursos para a realização das garantias sociais, pois a não efetivação, seja ela formal ou mesmo parcial, somente se justificará diante de absoluta inviabilidade econômica. Destarte, compete aos Poderes Públicos tomar as providências administrativas e orçamentárias, para fazer valer estes comandos constitucionais e legais, contando, inclusive, com o benefício de previsão constitucional. Até porque não se pode deixar prevalecer o interesse patrimonial do Estado sobre o direito à vida do cidadão. À vista disso, é absolutamente impertinente a argumentação de que o Poder Público, pela escassez de recursos e limitação orçamentária, tem que escolher qual serviço prestar, sob pena de estar rasgando o texto constitucional.


31 Vale ressaltar que, é importante que os Poderes Públicos estejam preocupados com o equilíbrio do orçamento e dispostos a cumprir os ditames da Lei; entretanto tal meta não pode ser atingida aniquilando direitos constitucionais do cidadão, mas, sobretudo, reduzindo gastos desnecessários. Sendo assim, diante do que foi exposto, conclui-se que os direitos fundamentais sociais tem caráter preponderante diante das demais normas, necessitando assim de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Além disso, tais direitos, por sua natureza, não apenasvinculamas relações entre o particular e o Estado, nas chamadas relações verticais, mas também há situações em que a própria Lei Maior determina aos indivíduos a observância dos direitos e garantias fundamentais.


32

REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 2ª Ed. São Paulo. 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 23.452/RJ. Relator Min. Celso de Mello. Diário de Justiça, Brasília, 12 maio 2000.

CHRISTOPOULOS, Basile George Campos. O orçamento público e a efetivação dos direitos sociais. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 18, 2009, São Paulo SP. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 8588 – 8604. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2741.p df>. Acesso em: 01 set 2012.

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 286.

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 309-310.

DA SILVA, José Afonso.Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 180.

FONTANA, Eliane. A função do estado juiz na realização dos direitos fundamentais sociais: alguns aportes acerca do protagonismo judicial. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 18, 2009, São Paulo - SP. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 1963 – 1978. Disponível em:<http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/189 3.pdf>. Acesso em: 11 ago 2012.

LIMA, Vanessa Batista Oliveira. Atuação do Poder Judiciário na concretização do direito fundamental à saúde. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 18, 2009, São Paulo - SP. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 2226 – 2250. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2446.p df>. Acesso em: 01 set 2012 LIMBERGER, Têmis; SOARES, Hector Cury. As Políticas Públicas, A democracia e a burocracia: caminhos e (des) caminhos do Poder Judiciário em busca dos critérios para efetividadedo direito à saúde.In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 18, 2009, São Paulo - SP. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 2226 – 2250. Disponível em:


33 <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2446.p df>. Acesso em: 06 out 2013 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Princípios fundamentais. Direito Constitucional Descomplicado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. Cap. 3, p. 216.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Princípios fundamentais. Direito Constitucional Descomplicado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. Cap. 3, p. 225.


M01475