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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE CURSO DE DIREITO

RODRIGO SANTOS MIRANDA

O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

Vitória da Conquista - BA 2013


RODRIGO SANTOS MIRANDA

O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como pré-requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Prof. Gesner Ferraz Lopes

Vitória da Conquista - BA 2013


M672a

Miranda, Rodrigo Santos O direito de defesa no inquérito policial./ Rodrigo Santos Miranda_ _ Vitória da Conquista, 2013. 40 f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Gesner Ferraz 1. Inquérito policial. 2. Ampla defesa. 3. Contraditório. I. Título. CDD 345.8101

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


RODRIGO SANTOS MIRANDA

O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_____________________________________________________________ Orientador FAINOR

______________________________________________________________

Nome do 2º Componente FAINOR

______________________________________________________________

Nome do 3º Componente FAINOR Vitória da Conquista – BA, ___ de novembro de 2013.


AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por ter me dado sabedoria para chegar até aqui. Agradeço a minha Mãe, minha Tia Nair e minha esposa pelo apoio, esforço, trabalho, conselhos, e por terem me guiado nos momentos difíceis. Aos meus familiares, amigos e colegas de trabalho que sempre estiveram comigo nessa luta. Ao meu falecido e amado Avô, que foi meu exemplo de determinação e que sempre esteve ao meu lado. A todos os policiais civis, que mesmo enfrentando as adversidades da profissão, conseguem com feitos heroicos cumprir sua missão. Por derradeiro, a instituição Polícia Civil da qual tenho a honra de pertencer. Ao meu amigo Fernando que participou dessa luta e hoje mora no Rio de Janeiro. E ao meu orientador Gesner Ferraz e professores Ronaldo Soares, Carla Lopes, Sebastião Lopes, Luciana Figueira, Frederico Silveira, Paulo Ludovico que me ajudaram nessa caminhada. Muito obrigada a todos!


Dedico este trabalho, com todo amor, à memória de meu vô Chico, que foi um pai para mim e deixou no meu coração, saudade e boas lembranças.


RESUMO

A presente monografia irá demonstrar a importância do contraditório e a ampla defesa no Inquérito Policial garantida pelo artigo 5°, inciso LV, da CF, o qual dispõe que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes", é necessário o reconhecimento da paridade de armas entre acusação e defesa, equilibrando a balança da justiça na busca de uma responsabilização penal justa. Nessa linha de pensamento, pode-se afirmar que o direito ao contraditório e ampla defesa, ainda na fase inquisitorial, não conspira contra o êxito das investigações, ao contrário, assegura maior legitimidade aos resultados do inquérito, e é exemplo de efetivação dos direitos fundamentais. Desse modo, depreende-se que se é pretendido tratamento igualitário entre as partes na ação penal, a igualdade deve iniciar-se durante o inquérito, permitindo que também o defensor do investigado tenha acesso aos autos como o agente Ministerial, ou a vítima, nos casos de ação penal privada. Palavras-chave: Ampla Defesa. Contraditório. Inquérito Policial.


ABSTRACT

This monograph will demonstrate the importance of the contest and ample defense in Police Investigation guaranteed by Article 5 , subsection LV , the CF which provides that "litigants in judicial or administrative proceedings, and defendants in general are assured the contradictory and full defense , with the means and resources inherent to it ", it is necessary to recognize the parity of arms between prosecution and defense , balancing the scales of justice in the pursuit of a fair criminal liability . In this line of thought, it can be stated that the right to legal defense and contradictory, still in the inquisitorial, not conspire against the success of investigations instead, ensures greater legitimacy to the survey results, and is an example of enforcement of fundamental rights. Thus, it appears that it is intended to equal treatment of the parties to the criminal action equality should begin during the investigation , allowing also the defender of the investigation have access to the file as the Ministerial agent, or the victim, in cases of private prosecution. Keywords: Wide Defense. Contradictory. Police Inquiry.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10 CAPÍTULO I – INQUÉRITO POLICIAL

1.1 Conceito de Inquérito Policial .......................................................................... 13 1.2 Natureza Jurídica do Inquérito Policial ........................................................... 14 1.3 Finalidade do Inquérito Policial ...................................................................... 15

CAPÍTULO II – PROCEDIMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL

2.1 Valor Probatório do Inquérito Policial ............................................................. 18 2.2 Vícios do Inquérito Policial............................................................................... 19 2.3 Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas ........................................... 21 2.4 Atribuições para a presidência do inquérito policial ..................................... 23 2.4.1 Funções de policia administrativa, judiciária e investigativa......................23 CAPÍTULO III – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

3.1 Princípio do Contraditório ................................................................................ 26 3.2 Princípio da Ampla Defesa ............................................................................... 29 3.3 Estado ou Situação Jurídica de Inocência ...................................................... 36

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 39

REFERÊNCIAS


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INTRODUÇÃO

A fase de investigação, portanto, em regra promovida pela polícia judiciária, tem natureza administrativa, sendo realizada anteriormente à provocação da jurisdição penal. Exatamente por isso se fala em fase préprocessual, tratando-se de procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal, destinado, pois, à formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação.

O juiz, nessa fase, deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes, ou para, mediante provocação, resguardar a efetividade da função jurisdicional quando, então, exercerá atos de natureza jurisdicional.

A formação do convencimento do encarregado da acusação, como visto, pode decorrer também de atividades desenvolvidas em procedimentos administrativos levados a cabo por outras autoridades administrativas e até mesmo por atuação de particular, isto é, pelo encaminhamento de documentação ou informação suficiente à formação da opinio delicti.

Em relação ao particular, como não há qualquer procedimento previsto em lei, o que estamos afirmando é que eventuais elementos probatórios poderão ser fornecidos por ele, desde que resultantes de atividades lícitas. Se houver ilicitude na respectiva obtenção, a regra é a inadmissibilidade da prova.

O Código de Processo Penal, genericamente, dá o nome de peças de informações a todo e qualquer conjunto indiciário resultante das atividades desenvolvidas fora do inquérito policial.

Como se observa, o inquérito não é indispensável à propositura de ação penal, podendo a acusação formar o seu convencimento a partir de quaisquer outros elementos informativos.


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Por fim, e antes de examinarmos o inquérito policial em suas características essenciais, cumpre trazer a lume questão das mais importantes, atinente à necessidade, ou não, do contraditório e da ampla defesa no âmbito da fase de investigação.

Do ponto de vista da jurisprudência nacional, o tema pode não despertar maiores indagações, estando ali assentado, como regra, a não aplicação dos citados princípios constitucionais à fase de investigação.

No entanto, parece crescente na doutrina brasileira, ao menos em pesquisas

e

encontros

acadêmicos

(seminários,

congressos

etc.),

o

entendimento segundo o qual a presença do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial seria uma exigência constitucional.

Do ponto de vista da ordem jurídica brasileira em vigor, não vemos como acolher a ideia. Embora a instauração de investigação criminal, por si só, já implique uma afetação no âmbito do espaço de cidadania plena do investigado (isto é, na constituição de sua dignidade pessoal e de sua reputação social, além do evidente transtorno na sua tranquilidade), não podemos nela identificar um gravame que, sob a perspectiva do Direito positivo, possa ser equiparado a uma sanção. Fosse assim, não hesitaríamos em exigir o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa já nessa fase.

Nesse sentido, sequer as alterações trazidas com a Lei nº 11.690/08, instituindo a possibilidade de o acusado indicar assistente técnico para a apreciação da perícia oficial, permitindo-lhe inclusive a apresentação de pareceres (art. 159, § 5º, CPP) e esclarecimentos orais, implicam o estabelecimento do contraditório e da ampla defesa na fase de investigação. E isso porque é a própria Lei (art. 157, § 4º, CPP), que esclarece que o assistente somente ingressa a partir de sua admissão.


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Nesse interim, a presente monografia irá demonstrar a importância do contraditório e a ampla defesa no Inquérito Policial garantida pelo artigo 5°, inciso LV, da CF, o qual dispõe que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes", é necessário o reconhecimento da paridade de armas entre acusação e defesa, equilibrando a balança da justiça na busca de uma responsabilização penal justa. Nessa linha de pensamento, pode-se afirmar que o direito ao contraditório e ampla defesa, ainda na fase inquisitorial, não conspira contra o êxito das investigações, ao contrário, assegura maior legitimidade aos resultados do inquérito, e é exemplo de efetivação dos direitos fundamentais. Porque o princípio do contraditório e ampla defesa não é aplicado no inquérito policial? Desse modo, a presente monografia tem como objetivo geral analisar o contraditório no inquérito policial como forma de garantir os direitos de defesa do acusado, como previsto na Constituição Federal, em seu art. 5°, LV. Especificamente, têm-se: Conceituar inquérito policial; Verificar a aplicação dos princípios constitucionais da esfera penal, dando ênfase ao princípio do contraditório. O presente estudo possuirá como fundamento a verificação de textos, artigos e obras condizentes ao tema pesquisado, sendo utilizados também dispositivos legais, em específico, a Constituição da República Federativa do Brasil, legislação complementar e ainda, jurisprudência sobre o tema.


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CAPÍTULO I – INQUÉRITO POLICIAL

1.1 Conceito de Inquérito Policial

Inquérito policial é o procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (TOURINHO FILHO, 2004).

Trata-se de um procedimento de natureza instrumental, porquanto se destina a esclarecer os fatos delituosos relatados na notícia de crime, fornecendo subsídios para o prosseguimento ou o arquivamento da persecução penal.

O inquérito policial, atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art. 42, CPP). A denominação de policia judiciária somente se explica em um universo em que não há a direção da investigação pelo Ministério Público, como é o brasileiro (BARBOSA, 2009).

Tratando-se de ação penal pública, na qual, tal como ocorre com a jurisdição, a processualização da persecução penal é monopolizada, o inquérito policial deve ser instaurado de ofício pela autoridade policial (delegado de polícia, estadual ou federal), a partir do conhecimento da existência do cometimento do fato delituoso. A notícia do crime, ou notitia criminis, pode ser oferecida por qualquer pessoa do povo e, obviamente, pode ter início a partir do próprio conhecimento pessoal do fato pela autoridade policial (art. 5º, § 32, CPP).


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A partir da cláusula constitucional da vedação do anonimato (art. 52, IV; in fine), a Suprema Corte teve oportunidade de ressaltar a impossibilidade de instauração de persecução criminal – leia-se, inquérito policial ou procedimento investigatório com base unicamente em notitia criminis apócrifa, salvo quando o documento em questão tiver sido produzido pelo acusado (segundo a acusação), ou constituir o próprio corpo de delito.

De

seu

caráter

instrumental

sobressai

sua

dupla

função:

a)

preservadora: a existência prévia de um inquérito policial inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente; b) preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal ingresse em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo (BARBOSA, 2008).

1.2 Natureza Jurídica do Inquérito Policial

Trata-se de procedimento de natureza administrativa. Não se trata, pois, de processo judicial, nem tampouco de processo administrativo, porquanto dele não resulta a imposição direta de nenhuma sanção. Nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão acusatória. Logo, não se pode falar em partes stricto sensu, já que não existe uma estrutura processual dialética, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa (SILVA, 2000). Apesar de o inquérito policial não obedecer a uma ordem legal rígida para a realização dos atos, isso não lhe retira a característica de procedimento, já que o legislador estabelece uma sequência lógica para seu desenvolvimento e conclusão.

Por sua própria natureza, o procedimento do inquérito policial deve ser flexível. Não há falar, em sede de investigação policial, em obediência a uma ordem

predeterminada,

rígida,

o

que

não

infuma

sua natureza

de

procedimento, já que o procedimento pode seguir tanto um esquema· rígido quanto flexível.


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Logo, como o inquérito policial é mera peça informativa, eventuais vícios dele constantes não têm o condão de contaminar o processo penal a que der origem. Havendo, assim, eventual irregularidade em ato praticado no curso do inquérito, mostra-se inviável a anulação do processo penal subsequente. Afinal, as nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória (LENZA, 2009).

Logicamente, caso uma determinada prova tenha sido produzida com violação a normas de direito material, há de ser reconhecida sua ilicitude com o seu consequente desentranhamento dos autos, bem como de todas as demais provas que com ela guardem certo nexo causal (teoria dos frutos da árvore envenenada). Isso, todavia, não significa dizer que todo o inquérito será considerado nulo. Afinal, é possível que constem da investigação policial elementos de informação que não foram contaminados pela ilicitude originária (teoria da fonte independente) (TOURINHO FILHO, 2004).

1.3 Finalidade do Inquérito Policial

A partir do momento em que determinado delito é praticado, surge para o Estado o poder-dever de punir o suposto autor do ilícito. Para que o Estado possa deflagrar a persecução criminal em juízo, é indispensável a presença de elementos de informação quanto à autoria e quanto à materialidade da infração penal. De fato, para que se possa dar início a um processo criminal contra alguém, faz-se necessária a presença de um lastro probatório mínimo apontando no sentido da prática de uma infração penal e da probabilidade de o acusado ser o seu autor. Aliás, o próprio CPP, em seu art. 395, inciso XIX, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, aponta a ausência de justa causa para o exercício da ação penal como uma das causas de rejeição da peça acusatória (MORAES, 2005).

Dai a importância do inquérito policial, instrumento geralmente usado pelo Estado para a colheita desses elementos de informação, viabilizando o


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oferecimento da peça acusatória quando houver justa causa para o processo, mas também contribuindo para que pessoas inocentes não sejam injustamente submetidas às cerimônias degradantes do processo criminal.

Portanto, ao mesmo tempo em que o inquérito policial ministra elementos para o oferecimento de uma peça acusatória, também serve para amparar a formação da convicção no sentido de seu arquivamento.

Esses elementos de informação colhidos no inquérito policial são decisivos para a formação da convicção do titular da ação penal sobre a viabilidade da acusação, mas também exercem papel fundamental em relação à decretação de medidas cautelares pessoais ou reais no curso da investigação policial (PEDROSO, 2007).

Acerca desse assunto, Barbosa (2008, p. 56) argumenta que:

De fato, para que medidas cautelares como a prisão preventiva ou uma interceptação telefônica sejam determinadas, é necessário um mínimo de elementos quanto à materialidade e autoria do delito. Diferencia-se o inquérito policial da instrução processual por esse motivo: enquanto a investigação criminal tem por objetivo a obtenção de dados informativos para que o órgão acusatório examine a viabilidade de propositura da ação penal; já a instrução em juízo tem como escopo colher provas para demonstrar a legitimidade da pretensão punitiva ou do direito de defesa.

Perceba-se que insistimos na assertiva de que a finalidade precípua do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à autoria do crime. Mas por que elementos de informação e não prova? Daí responde Tucci (2010, p. 23):

Com as alterações produzidas pela Lei nº 11.690/2008 passou a constar expressamente do Código de Processo Penal a distinção entre prova e elementos informativos. De fato, eis a nova redação do art. 155 do CPP: "O juiz formará sua


17 convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Diante da nova redação do art. 155 do CPP, já não há mais dúvidas: a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório e da ampla defesa. O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova (TOURINHO FILHO, 2004).

Por outro lado, Pedroso (2007) argumenta que elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a necessária participação dialética das partes. Dito de outro modo, em relação a eles, não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, vez que nesse momento ainda não há falar em acusados em geral na dicção do inc. LV do art. 52 da Constituição Federal.

Apesar de não serem produzidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa, tais elementos informativos são de vital importância para a persecução penal, pois, além de auxiliar na formação da opinio deIicti do órgão da acusação, podem subsidiar a decretação de medidas cautelares pelo magistrado.


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CAPÍTULO II – PROCEDIMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL

2.1 Valor Probatório do Inquérito Policial

Como visto anteriormente, a finalidade do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito. Tendo em conta que esses elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, deduz-se que o inquérito policial tem valor probatório relativo. Se esses elementos de informação são colhidos na fase investigatória, sem a necessária participação dialética das partes, ou seja, sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, Saad (2004) questiona acerca da possibilidade de sua utilização para formar a convicção do juiz em sede processual. Contudo, Tourinho Filho (2004) ressalta que ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que, de modo isolado, elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para um decreto condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5", inc. LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 52, inc. LV, da Carta Magna. No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se manifestou o Supremo, "Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre-convencimento do juiz para a decisão da causa quando enfrentam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo”.


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A Lei nº 11.690/2008, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155, caput, do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo. Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador. Tanto é verdade que a nova lei não previu a exclusão física do inquérito policial dos autos do processo (CPP, art. 12).

2.2 Vícios do Inquérito Policial

Os vícios ocorridos no inquérito policial não atingem a ação penal. Tem prevalecido tanto nos tribunais como na doutrina que, sendo o inquérito dispensável, algo que não é essencial ao processo, não tem o condão de, uma vez viciado, contaminar a ação penal. Em outras palavras, os males ocorridos no inquérito não têm a força de macular a fase judicial. A irregularidade ocorrida durante o inquérito poderá gerar a invalidade ou ineficácia do ato inquinado, todavia, sem levar à nulidade processual. Ex.: havendo prisão em flagrante ilegal durante o inquérito, ela deve ser relaxada; todavia, este fato não leva à nulidade do futuro processo contra o suposto autor do fato (BARBOSA, 2009). Neste sentido, as lições de Tucci (2010, p. 34), que conclui poder "haver ilegalidade nos atos praticados no curso do inquérito policial, a ponto de acarretar seu desfazimento pelo judiciário, pois os atos nele praticados Estão sujeitos à disciplina dos atos administrativos em geral". No entanto, não há que se falar em contaminação da ação penal em face de defeitos ocorridos na prática dos atos do inquérito, pois este é peça meramente e informação e, como tal, serve de base à denúncia" Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no seguinte sentido:


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Eventuais vícios concernentes ao inquérito policial não têm o com dão de infirmar a validade jurídica do subsequente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória.

Não podemos deixar de destacar, contudo, apesar de posição francamente minoritária, as lições de Lopes (2006), reconhecendo a possibilidade de contaminação do processo pelos vícios ocorridos no inquérito policial, principalmente pelo mau vezo de alguns magistrados em valorar os elementos colhidos no inquérito como prova em suas sentenças, advertindo que "o rançoso discurso de que as irregularidades do inquérito não contaminam o processo não é uma verdade absoluta e tampouco deve ser considerada uma regra geral. Todo o contrário, exige-se do juiz uma diligência tal na condução do processo que o leve a verificar se, no curso do inquérito policial, não foi cometida alguma nulidade absoluta ou relativa (quando alegada).

Verificada, o ato deverá ser repetido e excluída a respectiva peça que o materializa, sob pena de contaminação dos atos que dele derivem. Caso o ato não seja repetido, ainda que por impossibilidade, a sua valoração na sentença ensejará a nulidade do processo (BARBOSA, 2009).

A despeito desta divergência, podemos facilmente concluir que caso a inicial acusatória esteja embasada tão somente em inquérito viciado, deverá ser rejeitada por falta de justa causa, diga-se, pela ausência de lastro probatório mínimo e idôneo ao início do processo, com fundamento no art. 395, inciso I1I, do CPP, com redação inserida pela Lei nº 11.719/08 (BARBOSA, 2009).

Tucci (2010), cita que se durante o inquérito obtivermos, por exemplo, uma confissão mediante tortura, e dela decorra todo o material probatório em detrimento do suposto autor do fato, como uma busca e apreensão na residência do confidente, apreendendo-se drogas, é de se reconhecer a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada ou da ilicitude por


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derivação, isto é, todas as provas obtidas em virtude da ilicitude precedente deverão ser reputadas válidas, havendo assim clara influência na fase processual.

2.3 Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas

De acordo com o art. 155, caput do CPP, "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigação,

ressalvadas-as

provas

cautelares,

não

repetíveis

e

antecipadas".

O dispositivo deixa entender que é possível que o juiz forme sua convicção com base em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, ainda que estas tenham sido produzidas na fase investigatória. Mas o que se deve entender por provas cautelares, não repetíveis e antecipadas?

Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação ao contraditório será diferido. É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica. Tal medida investigatória, que tem no elemento da surpresa verdadeiro pressuposto de sua eficácia, depende de prévia autorização judicial, sendo que o investigado só terá conhecimento de sua realização após a conclusão das diligências. Quando estamos diante de medidas cautelares inaudita altera parte, a parte contrária só poderá contraditá-la depois de sua concretização, o que é denominado pela doutrina contraditório diferido, postergado ou adiado (TUCCI, 2010).

A prova não repetível é aquela que não tem como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Exemplificando, suponha-se que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve. Caso o exame pericial não seja feito imediatamente, os vestígios deixados pela infração penal irão desaparecer. A produção das provas não repetíveis, ante o perigo de que haja


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dispersão dos elementos probatórios em relação aos fatos transeuntes, independe de prévia autorização judicial, devendo sua realização ser determinada pela própria autoridade policial imediatamente após tomar conhecimento da prática delituosa (TUCCI, 2010).

Como dispõe o art. 6º, inc. VII, do CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, dentre outras diligências, determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias. Portanto, em relação às provas não repetíveis, o contraditório também será diferido (LOPES, 2006).

Para que essas provas não repetíveis possam ser utilizadas no processo, imperiosa será a observância do contraditório sobre a prova, permitindo que as partes possam discutir sua admissibilidade, regularidade e idoneidade. Bom exemplo disso, aliás, é o quanto previsto no art. 159, § 5º, inc. I, do CPP, que permite às partes, durante o curso do processo judicial, requerer a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para responderem a quesitos (BONAVIDES, 2001).

Provas antecipadas, por sua vez, são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. È o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do CPP: "Se qualquer testemunha houver de ausentar se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de oficio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar lhe antecipadamente o depoimento” (TUCCI, 2010).

Supondo-se, assim, que determinada testemunha presencial do delito esteja hospitalizada, em grave estado de saúde, afigura-se possível a colheita antecipada de seu depoimento, o que será feito com a presença do juiz, e com a participação das partes sob contraditório. Caso ainda não haja uma pessoa formalmente apontada como suspeita da prática do delito, deve o magistrado


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diligenciar para que a defesa técnica seja patrocinada por um advogado dativo. Nesse caso, o depoimento ficará integrado aos autos com o mesmo valor legal que teria caso fosse prestado no curso da instrução.

Outro exemplo de prova antecipada é aquele constante do art. 366 do CPP, em que, determinada a suspensão do processo e da prescrição em relação ao acusado que, citado por edital, não tenha comparecido nem constituído defensor, poderá ser determinada pelo juiz a produção antecipada de provas urgentes, nos termos do art. 225 do CPP (TOURINHO FILHO, 2004).

Nesse caso, para que se Imponha a antecipação da prova urgente, deve a acusação justificá-la de maneira satisfatória, valendo ressaltar que, segundo os Tribunais Superiores, a inquirição de testemunha, por si só, não pode ser considerada prova urgente, e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional. Sobre o assunto, aliás, dispõe a Súmula nº 455 do STJ que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

O Código de Processo Penal silencia acerca do procedimento a ser adotado no caso de colheita dessa prova antecipada. Não obstante, com fundamento no art. 3º do CPP, queremos crer ser possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que trata de maneira expressa da matéria nos arts. 846 a 851 do CPC (TOURINHO FILHO, 2004).

2.4 Atribuições para a presidência do inquérito policial

2.4.1 Funções de policia administrativa, judiciária e investigativa

De acordo com Saad (2004), a Polícia, instrumento da Administração, é uma instituição de direito público, destinada a manter e recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz pública ou a


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segurança individual. A ela, segundo a doutrina majoritária, são atribuídas duas funções precípuas:

a) Polícia Administrativa: trata-se de atividade de cunho preventivo, ligada à segurança, visando a impedir a prática de atos lesivos à sociedade; b) Polícia Judiciária: cuida-se de função de caráter repressivo, auxiliando o Poder Judiciário. Sua atuação ocorre depois da prática de uma infração penal e tem como objetivo precípuo colher elementos de informação relativos à materialidade e à autoria do delito, propiciando que o titular da ação penal possa dar início à persecução penal em juízo. Nessa linha, dispõe o art. 4º caput, do CPP, que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Apesar de grande parte da doutrina referir-se à Polícia Judiciária como aquela à qual é atribuída a função de apurar as infrações penais e sua autoria, nos exatos termos do art. 4º, caput, do CPP, comungamos do entendimento de que funções de polícia judiciária não se confundem com funções de polícia investigativa (TOURINHO FILHO, 2004).

Isso porque, a despeito do teor do art. 4º, caput, do CPP, a Constituição Federal deixa clara a diferença entre funções de polícia judiciária e funções de polícia investigativa. Basta perceber que a própria Constituição Federal, ao se referir às atribuições da Polícia Federal, diferencia as funções de polícia investigativa, previstas no art. 144, § 1º, incisos. I e lI, das funções de polícia judiciária (CF, art. 144, § 1º, inc. IV).

Com efeito, enquanto os incisos I e II do § 1º do art. 144 da Carta Magna outorgam à Polícia Federal atribuições para apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei, bem como prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e


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descaminho, o inc. IV estabelece que a Polícia Federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União.

Ora, veja-se que a função investigativa está descrita nos dois primeiros incisos, de maneira distinta das funções de polícia judiciária. Seguindo a mesma linha, o art. 144, § 4º, da Constituição Federal, prevê que a Polícia Civil tem funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais.

Veja-se que há uma clara distinção entre funções de polícia judiciária e funções de apuração de infrações penais. Como se percebe, a própria Constituição Federal estabelece uma distinção entre as funções de polícia judiciária e as funções de polícia investigativa.

Destarte, por funções de polícia investigativa devem ser compreendidas as atribuições ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das infrações penais. Já a expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandados de prisão, busca e apreensão, condução coercitiva de testemunhas, dentre outros fatos (TUCCI, 2010).

Por se tratar de norma hierarquicamente superior, deve, então, a Constituição Federal, prevalecer sobre o teor do Código de Processo Penal (art. 4º, caput) (TOURINHO FILHO, 2004). Nota-se, pois, que uma mesma Polícia pode exercer diversas funções. A título de exemplo, quando um Policial Militar anda fardado pelas ruas, atua no exercício de funções de polícia administrativa, já que atua com o objetivo de evitar a prática de delitos. Por sua vez, supondo a prática de um crime militar por um policial militar do Estado de São Paulo, as investigações do delito ficarão a cargo da própria Polícia Militar em questão, cujo encarregado do Inquérito Policial Militar agirá no exercício de função de polícia investigativa. Por último, segundo o art. 8º, "c", do CPPM, incumbe à polícia judiciária militar cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar, atribuição esta inerente às funções de polícia judiciária (TUCCI, 2010).


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Apesar de acreditarmos que a Constituição estabelece uma distinção entre polícia judiciária e polícia investigativa, somos obrigados a admitir que prevalece na doutrina e na jurisprudência a expressão “polícia judiciária” para se referir ao exercício de atividades relacionadas a apuração da infração penal. Basta atentar para o teor da Súmula Vinculante nº 14 do Supremo: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.


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CAPÍTULO III – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

3.1 Princípio do Contraditório

Tal princípio encontra-se fundamentado no artigo 5º, inciso LV, da CF/88, no intuito de proteger o acusado em processo judicial ou administrativo contra a persecução arbitrária do Estado, que na relação processual sempre se apresenta com mais força e estrutura.

Estas garantias conferidas pela Constituição ao indivíduo visam justamente compensar sua hipossuficiência na relação processual com o Estado acusador, buscando o equilíbrio. (LENZA, 2009).

Como já disposto anteriormente o que se reforça a ideia discutida é que o direito ao contraditório, ainda na fase inquisitorial, não conspira contra o êxito das investigações, ao contrário, assegura maior legitimidade aos resultados do inquérito, e é exemplo de efetivação dos direitos fundamentais.

Em face de tal desiderato, o inquérito policial deve obrigatoriamente respeitar as liberdades e garantias fundamentais como expressões da dignidade da pessoa humana na busca de uma instrução processual justa, mesmo na fase inquisitorial em que se apresenta, vez a exigência do Estado Democrático de Direito de uma leitura constitucional do direito processual penal. (BALDAN, 2006)

Neste sentido Saad (2004) também escreve sobre o assunto:

Para alguns operadores jurídicos que lidam diariamente com a investigação criminal, a admissão do contraditório nesse procedimento significaria uma burocratização exacerbada da investigação criminal, pois o investigado faria jus às garantias do acusado em processo criminal. Entendemos de maneira diversa. É perfeitamente possível a aplicação do contraditório,


28 de forma mitigada, na fase inquisitorial, como adiante se verá. (2004, p. 26).

Também defendem esta tese, Fortes Barbosa e Tucci. Barbosa em sua dissertação de mestrado na Universidade Presbiteriana Mackenzie intitulada “Garantias Constitucionais de Direito Penal de Processo Penal na Constituição de 1988”, entende que o texto constitucional quando menciona as expressões, “acusado” e “processo administrativo”, engloba toda situação passível de restrição de direitos individuais.

No entendimento de Tucci, o contraditório deve estar presente em todo e qualquer tipo de acusação, mesmo que não formal. Assim, esse autor preleciona que:

A evidência que se deverá conceder ao ser humano enredado numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivação de ampla defesa, de sorte que ela se concretize em sua plenitude, com a participação ativa, e marcada pela contrariedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da investigação criminal, até o final do processo de conhecimento, ou da execução, seja absolutório ou condenatória a sentença proferida naquele (2010, p. 93).

Já a grande maioria da doutrina não aceita a presença do contraditório no inquérito policial, como veremos os posicionamentos de Tourinho Filho, Moraes, Messias Barbosa e Pedroso. Segundo Tourinho Filho (2004): Processo administrativo presente no texto da Constituição, não engloba o inquérito policial, mas somente processos instaurados pela Administração Pública para apurar infrações administrativas, visto que nestes casos é possível à aplicação de uma sanção, o que não ocorre com o inquérito policial (2004, p. 118).


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Assim, da elaboração tradicional que colocava o princípio do contraditório como a garantia de participação no processo como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz e, assim, para o provimento final almejado, a doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha a passos largos no sentido de uma nova formulação do instituto, para nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual (BONFIM, 2006).

O contraditório, então, não só passaria a garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação (contrariedade) a ambos - vistos, assim, como garantia de participação mas também garantiria que a oportunidade da resposta pudesse se realizar na mesma intensidade e extensão. Em outras palavras, o contraditório exigiria a garantia de participação em simétrica paridade.

Como se verá, sobretudo por ocasião da abordagem relativa às provas, o contraditório é um dos princípios mais caros ao processo penal, constituindo verdadeiro requisito de validade do processo, na medida em que a sua nãoobservância é passível até de nulidade absoluta, quando em prejuízo do acusado.

Já veremos que, quando se tratar de violação do contraditório em relação à acusação, será necessária a arguição expressa da irregularidade no recurso, sob pena de preclusão, ainda que se cuide de nulidade absoluta. Nessa hipótese, excepcional, por certo, leva-se em consideração outras questões, ora ligadas ao controle do bom desempenho das funções públicas (o Ministério Público deve zelar, sempre, pela regularidade do processo, em todas as suas fases), ora ligadas à vedação da não-surpresa (no fundo, o próprio contraditório) para a defesa; esta, diante da ausência de impugnação da irregularidade no recurso da acusação, não teria como se manifestar sobre a mesma.


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O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída paraa a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal (BONFIM, 2006).

De outro lado, e para além do interesse específico das partes e, de modo especial do acusado, é bem de ver que o contraditório põe-se também como método de conhecimento do caso penal. Com efeito, uma estrutura dialética de afirmações e negações pode se revelar extremamente proveitosa na formação do convencimento judicial, permitindo uma análise mais ampla de toda a argumentação pertinente à matéria de fato e de direito. Decisão judicial que tem como suporte a participação efetiva dos interessados em todas as fases do processo tem maior probabilidade de aproximação dos fatos e do direito aplicável, na exata medida em que puder abranger a totalidade dos argumentos favoráveis e desfavoráveis a uma ou outra pretensão. 3.2 Princípio da Ampla Defesa

Embora ainda haja defensores da ideia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou. a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base.

É que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa - toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação (BONFIM, 2006).

E, exatamente por isso, não temos dúvidas em ver incluído, no princípio da ampla defesa, o direito à participação da defesa técnica - do advogado - de


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corréu durante o interrogatório de todos os acusados. Isso porque, em tese, é perfeitamente possível a colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele corréu sobre quem recaíam acusações por parte de outro, por ocasião do interrogatório.

A ampla defesa e o contraditório exigem, portanto, a participação dos defensores de corréus no interrogatório de todos os acusados. O interrogatório é meio de defesa - incluído na denominada autodefesa, que consiste no desenvolvimento de qualquer ato ou forma de atuação em prol dos interesses da defesa, razão pela qual é indispensável a presença de um defensor para o ato. Naturalmente, a partir da Lei 11.719/08, que instituiu a concentração dos atos instrutórios, a defesa sempre estará presente ao interrogatório, já que este se realiza após a inquirição das testemunhas e peritos, na mesma audiência. Isso, como regra, é claro (BARBOSA, 2009).

Embora seja assim, meio de defesa, já que o acusado tem verdadeiro direito a ser ouvido pelo juiz da causa (art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica Decreto nº 678/92), semelhante modalidade (de defesa) encontrase no âmbito da disponibilidade do réu, isto é, cabe a ele o juízo de oportunidade e conveniência do exercício de tal direito.

Por outro lado, o mesmo não ocorre em relação à chamada defesa técnica, corolário do princípio geral da ampla defesa, na qual é exigida a participação de um defensor - regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil-em todos os atos do processo (art. 261, CPP).

Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva dessa participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado. Aliás, conforme teve oportunidade de decidir a Suprema Corte, a manifestação da defesa, patrocinada por defensor público ou dativo, quando limitada ao pedido de condenação ao mínimo legal, é causa de nulidade do processo, exatamente por ausência de defesa efetiva (HC n" 82.672/RJ, ReI. para o acórdão Min. Marco Aurélio. Informativo STF n" 325, p. 2). Na oportunidade, o Ministro


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Carlos Brito, vencido no julgamento, argumentou tratar-se de estratégia da defesa, com o único objetivo de obter a nulidade do processo.

Com ou sem razão, no que se refere a ser ou não estratégia da defesa, o fato é que ao Judiciário impõe-se o controle do efetivo exercício da ampla defesa. Nessa medida, se o defensor, constituído ou dativo, não a exerce, cabe ao julgador nomear defensor unicamente para aquele ato, tal como ocorre no plenário do júri, nos termos do art. 497, V, do CPP, prosseguindo-se com o processo.

Aliás, conforme teve oportunidade de decidir a Suprema Corte, a manifestação da defesa, patrocinada por defensor público ou dativo, quando limitada ao pedido de condenação ao mínimo legal, é causa de nulidade do processo, exatamente por ausência de defesa efetiva (HC nº 82.672/RJ, ReI. para o acórdão Min. Marco Aurélio. Informativo STF nº 325, p. 2). Na oportunidade, o Ministro Carlos Brito, vencido no julgamento, argumentou tratar-se de estratégia da defesa, com o único objetivo de obter a nulidade do processo. Com ou sem razão, no que se refere a ser ou não estratégia da defesa, o fato é que ao Judiciário impõe-se o controle do efetivo exercício da ampla defesa. Nessa medida, se o defensor, constituído ou dativo, não a exerce, cabe ao julgador nomear defensor unicamente para aquele ato, tal como ocorre no plenário do júri, nos termos do art. 497, V, do CPP, prosseguindo-se com o processo (BARBOSA, 2009).

Além disso, o Tribunal Regional Federal da terceira Região, em 26 de julho de 1994, também em julgamento de habeas corpus concluiu que “da instauração de inquérito policial exsurge para o investigado o direito subjetivo de requerer provas no inquérito”. Portanto admitindo a ampla defesa e o contraditório durante o inquérito.

Vale transcrever a ementa do HC 94387/RS julgado pela Suprema Corte Brasileira:


33 EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM 39 CONCEDIDA. I - O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. III - Ademais, o art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre outros, o direito de "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos". IV - Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida. (HC 94387/RS, DJ 06-02-2009, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

Vejamos o que diz a respeito do desrespeito as garantias individuais que possui o investigado. Nesse sentido, segue trecho da ementa do HC 73271/SP no qual o Ministro Celso de Mello fora relator:

(...) A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado meio objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial (...)" (HC 73271/SP, DJ 04-10-1996, Rel. Min. Celso de Mello).

Infelizmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ainda não consolidou esse ponto de vista quando se trata de ausência de alegações finais pelo defensor constituído (pelo acusado); em tais situações, reconhece-se apenas hipótese de nulidade relativa, ou seja, dependente da arguição do interessado, sob pena de preclusão.


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E mais. Embora a oportunidade para a indicação de provas pela defesa seja, agora, com a Lei nº 11.719/08, no prazo de dez dias após a citação (art. 396, art. 396-A, CPP), pensamos ainda aplicável a previsão do art. 189, CPP, na parte em que autoriza a indicação de provas pelo acusado por ocasião do interrogatório (BARBOSA, 2009).

É certo que, no novo rito, art. 400, CPP, o interrogatório do acusado somente é feito após a produção de prova testemunhal e pericial, concentrando-se os atos de prova em uma audiência una.

No entanto, sempre que a defesa técnica estiver em descompasso com o depoimento prestado pelo réu no interrogatório, pensamos que o juiz deve determinar a produção da prova ali indicada. Sabe-se que, infelizmente, e por variadas razões, o defensor por vezes, se limita a arrolar as testemunhas mencionadas na denúncia, o que evidentemente, não atende aos interesses defensivos (BONFIM, 2006).

Assim, em tais situações, o princípio da ampla defesa impõe a reabertura da instrução para que se produza a prova então requerida. Tal ocorrerá, muito provavelmente, nas hipóteses de réu preso, que não tenha advogado constituído.

Assim, questiona-se: Seria possível exigir-se da Defensoria Pública o comparecimento permanente às prisões? Sem ouvir O acusado, como elaborar uma defesa escrita mais consistente? De outro lado, conquanto possa ser justificado sob fundamentação diversa, porque não se pode esperar outra atitude de um Estado que se proclama democrático e de Direito, é possível, também, atribuir à ampla defesa o direito ao aproveitamento, pelo réu, até mesmo de provas obtidas ilicitamente, cuja introdução no processo, em regra, é inadmissível. E isso porque, além da exigência da defesa efetiva, o princípio desdobra-se, dada à sua amplitude, para abarcar todas e quaisquer modalidades de prova situadas no ordenamento jurídico, até mesmo aquelas vedadas à acusação, pois não se pode perder de vista que a ampla defesa é


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cláusula de garantia individual instituída precisamente no interesse do acusado (art. 52, CF) (BARBOSA, 2009).

De mais a mais, tratando-se de prova destinada à demonstração da inocência, poder-se-á alegar até mesmo a exclusão de sua ilicitude, impondose uma leitura mais ampla do estado de necessidade, para o fim de não se exigir a ciência do agente acerca da necessidade do comportamento e/ou de sua eminência (BARBOSA, 2009).

Pode-se afirmar, portanto, que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado.

A compreensível preocupação com o exercício efetivo da ampla defesa levou a Suprema Corte a elaborar duas súmulas de sua jurisprudência, quais sejam, a de nº 2.705, a dispor que “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta", e a de nº 2.707, cuja redação já transcrevemos anteriormente (BONAVIDES, 2001).

A Súmula nº 2. 705 privilegia o conhecimento técnico do defensor, já que o acesso ao duplo grau de jurisdição permite a revisão do julgado por um órgão colegiado, o que é evidentemente salutar.

A Súmula nº 2.707 é realmente inovadora, particularmente no ponto em que dispõe não ser suficiente a nomeação do defensor dativo para responder ao recurso interposto contra a rejeição (art. 395, CPP, por questões processuais) da denúncia.

Pensamos também que, mesmo na hipótese de recebimento da denúncia, com superação das questões preliminares (art. 395, CPP), poderá o juiz absolver sumariamente (art. 397, CPP), independentemente da citação do réu para o oferecimento de resposta escrita (art. 396, CPP), nas hipóteses de atipicidade manifesta e/ou de extinção da punibilidade (art. 397, lII e IV). No


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caso, bastará aplicar-se a Súmula nº 2.707-STF, no caso de haver recurso da acusação.

E, diante dos princípios constitucionais que estruturam o processo penal, o avanço não deixa de ser bem-vindo, uma vez que a possibilidade de se coarctar uma acusação penal já no seu início não deixa de se revelar como matéria atinente tanto ao contraditório quanto à ampla defesa (CHOUKR, 2005).

De se registrar e se louvar, ainda, o disposto no art. 289-A, §4º, CPP, com redação dada pela Lei 12.403/11, que, na esteira da Lei nº 11.449/07, exige a comunicação imediata de toda prisão à defensoria Pública, se o aprisionado não indicar advogado naquele ato. Previu-se também a comunicação imediata da prisão ao juiz, ao Ministério Público e aos familiares do preso (art. 306, CPP), além do encaminhamento, em vinte e quatro horas, do auto de prisão em flagrante ao juiz e à Defensoria Pública (art. 306, §12, CPP).

3.3 Estado ou Situação Jurídica de Inocência

Afirma-se frequentemente em doutrina que o princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada (BARBOSA, 2009).

No que se refere às regras de tratamento, o estado de Inocência encontra efetiva aplicabilidade, sobretudo no campo da prisão provisória, isto é,


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na custódia anterior ao trânsito em julgado, e no do instituto a que se convencionou chamar de "liberdade provisória", que nada mais é, atualmente Lei 12.403/11), que a explicitação das diversas medidas cautelares pessoais (substitutivas da prisão) (MORAES, 2007).

Naquele campo, como se verá, o princípio exerce função relevantíssima ao exigir que toda privação da liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada (BARBOSA, 2009).

Em outras palavras, o estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal. Veremos que também a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (ar!. 319 e ar!. 320, CPP) reclamará juízo de necessidade de medida (ar!. 282, !, CPP)

E não é só. Até mesmo para o ato de indiciamento, que vem a ser uma formalização da situação do investigado em inquérito policial, é possível reclamar-se a presença de justa causa, que logo veremos tratar-se, ou poder tratar-se, de uma condição da ação penal. É que também O indiciamento impõe uma carga significativa e socialmente onerosa à situação jurídica do inocente. Vai nesse sentido a decisão do STI, que, embora relativa a pedido de indiciamento de deputado federal feito pelo Procurador-Geral da República, pode ser aplicada em relação a qualquer outro acusado (BARBOSA, 2009).

Aliás, a rigor, o indiciamento somente deveria ser realizado após a conclusão das investigações da autoridade policial, para fins da elaboração do relatório final acerca do material indiciário recolhido, consoante se pode extrair da leitura do art. 6º, V, do CPP (oitiva do indiciado após a coleta de toda a prova disponível).

E mais. Não nos parece possível argumentar-se com uma suposta natureza programática da norma constitucional em apreço "ninguém será


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considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (MIRABETE, 2001, p. 143).

Assim, toda norma constitucional tem, no mínimo, eficácia suficiente para revogar disposições legais com ela incompatíveis; não bastasse, é o próprio parágrafo único do art. 52 da CF que determina a aplicação imediata das normas que instituem direitos e garantias fundamentais (MOARES, 2007).

Exceções, é claro, poderão ocorrer, sem qualquer mácula ao pensamento garantista, como, de resto, comprova-o o direito comparado, mundo afora.


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CONSIDERAÇÕES FINAIS

De se ver que o contraditório na fase de investigação, em tese, pode até se revelar muito útil, na medida em que muitas ações penais poderiam ser evitadas pela intervenção da defesa, com a apresentação e/ou indicação de material probatório suficiente a enfenar o juízo de valor emanado da autoridade policial ou do Ministério Público por ocasião da instauração da investigação.

O risco, evidente e concreto, é a perturbação da regular tramitação da investigação pela intervenção técnica protelatória. Não há como recusar essa realidade, se bem examinadas as coisas no cotidiano de nosso Judiciário.

Em relação às provas periciais, então, reiteramos que o contraditório já deveria ser realizado, e o quanto antes, particularmente para aquelas hipóteses em que o objeto da perícia (corpo de delito) corra o risco de perecimento no tempo ou de alteração substancial de suas características mais relevantes.

Desse modo, depreende-se que se é pretendido tratamento igualitário entre as partes na ação penal, a igualdade deve iniciar-se durante o inquérito, permitindo que também o defensor do investigado tenha acesso aos autos como o agente Ministerial, ou a vítima, nos casos de ação penal privada.


REFERÊNCIAS

BARBOSA, M.M; Inquérito Policial Doutrina, Política, Jurisprudência. 2ª Edição, Editora Universitária de Direito. 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2001. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. BRASIL. Código de Processo Penal. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. CHOUKR, Fauzi Hasan. Garantias constitucionais criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

na

investigação

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed, São Paulo. Saraiva, 2009. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2001. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2007. MORAES, A; Direito Constitucional, 18ª Edição, Editora Atlas, 2005. PEDROSO, F de A; Processo Penal o Direito de Defesa. 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2007. SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: ERT, 2004. SILVA, José Geraldo. O inquérito policial e a polícia judiciária. Campinas: Bookseller, 2000. SUPREMO, TRIBUNAL FEDERAL. Jurisprudência STF, Re. 136.239. – Ministro CELSO MELLO. THOMÉ, Ricardo Lemos. Contribuição à Prática de Policia Judiciária. Ed. do Autor, 1997. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2004.


TUCCI, R. L; Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro (Tese para o Concurso de Professor titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de S達o Paulo, 2010).


M01471  

Monografia FAINOR

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