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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE DIREITO

AMÉRICO SOUTO DE ALMEIDA

DA FALÊNCIA DO SISTEMA PRISIONAL PÁTRIO À ADOÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS: Construindo um novo paradigma de justiça criminal

Vitória da Conquista - BA 2013


AMÉRICO SOUTO DE ALMEIDA

DA FALÊNCIA DO SISTEMA PRISIONAL PÁTRIO À ADOÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS: Construindo um novo paradigma de justiça criminal

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como pré-requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: M.Sc Luciano de Oliveira Souza Tourinho.

Vitória da Conquista - BA 2013


A447f

Almeida, Américo Souto de Da falência do sistema prisional pátrio à adoção de penas alternativas: construindo um novo paradigma de justiça criminal. / Américo Souto de Almeida._ _ Vitória da Conquista, 2013. 50 f.

Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. M.Sc Luciano de Oliveira Souza Tourinho

1. Código penal brasileiro. 2. Doutrina. 3. Penas alternativas. I Título.

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


AMÉRICO SOUTO DE ALMEIDA

DA FALÊNCIA DO SISTEMA PRISIONAL PÁTRIO À ADOÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS: Construindo um novo paradigma de justiça criminal

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_____________________________________________________________ Orientador: M.Sc Luciano de Oliveira Souza Tourinho Faculdade Independente do Nordeste

______________________________________________________________ Nome do 2º Componente: Faculdade Independente do Nordeste

______________________________________________________________ Nome do 3º Componente: Faculdade Independente do Nordeste

Vitória da Conquista – BA, ___ de junho de 2013.


AGRADECIMENTOS

A Deus, por ter me iluminado e me abençoado para que esse projeto fosse realizado. Meu guia, socorro presente na hora da angústia. Aos meus pais Ednael e Floripes, minha esposa Rejiane, meu filho Ednael Neto que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida. À meu orientador M.Sc Luciano de Oliveira Souza Tourinho, pelo apoio, incentivo, idéias para elaboração deste projeto. Aos meus colegas que compartilharam informações acerca do desenvolvimento deste projeto.


Ao meu filho Ednael Alves de Almeida Neto, o grande amor de minha vida, responsável pela inspiração de todos meus sonhos e projetos. Dedico essa conquista ao meu filho, que é a maior de todas as minhas vitórias.


“Tudo está fluindo. O homem está em permanente reconstrução; por isto é livre: liberdade é o direito de transformar-se”. Lauro de O. Lima


RESUMO

A presente monografia propõe-se ao estudo da área penal, em específico as penas restritivas de direito, que são conhecidas popularmente como penas alternativas, que foram propagadas no Código Penal Brasileiro, através de sua reforma em 1984, com a Lei 7.209/84. O presente estudo tem como objetivo geral analisar a importância do instituto das penas alternativas e sua aplicabilidade como solução para o sistema penal brasileiro. Especificamente, tem-se como objetivos: indicar as vantagens que as penas alternativas trazem para o sistema penal brasileiro; descrever as espécies de penas alternativas que o Código Penal Brasileiro prevê; descobrir se os efeitos da substituição de uma pena comum por uma pena alternativa são em sua maioria, positivos; Verificar o posicionamento da doutrina acerca da eficácia das penas alternativas. Diante do exposto, a viabilidade desse estudo é clara na medida em que o tema proposto é bastante discutido, haja vista, a grande superpopulação carcerária existente. Os objetivos são bem delineados e se tem ferramentas para alcançá-los. O método utilizado na pesquisa será o caráter bibliográfico exploratório, como também o indutivo. O método bibliográfico exploratório tem o objetivo de proporcionar maior intimidade com o instituto das penas alternativas, entendendo se sua aplicação tem sido uma boa solução e como se pode aprimorar essa modalidade de pena. Quanto à questão das penas alternativas, concluímos que é um novo caminho a ser percorrido por uma sociedade moderna em busca de uma rápida distribuição da justiça, com economia processual, em que os juízes poderão se dedicar com maior disponibilidade de tempo à apreciação dos crimes de maior gravidade.

Palavras-chave: Código Penal Brasileiro. Doutrina. Penas Alternativas.


ABSTRACT

This thesis proposes to study the penalty area, in particular the penalties restricting rights, which are popularly known as alternative sentences, which were propagated in the Brazilian Penal Code, through his retirement in 1984, with Law 7.209/84. The present study aims at analyzing the significance of the alternative sanctions and its applicability as a solution to the criminal justice system. Specifically, has the following objectives: to indicate the advantages of alternative sanctions to bring the criminal justice system, to describe the species of alternative sentencing that the Brazilian Penal Code provides, find out if the effects of replacing a typical penalty for an alternative penalty is mostly positive; Check the positioning of the doctrine of the effectiveness of alternative sanctions. Given the above, the feasibility of this study is clear in that the theme is widely discussed, given the large existing overcrowding. The goals are well defined and have the tools to achieve them. The method used in the research will be the bibliographic exploration, as well as inductive. The method bibliographic exploratory aims to provide greater intimacy with the institute of alternative sentences, understanding if your application has been a good solution and how you can enhance this type of penalty. On the issue of alternative sanctions, we conclude that it is a new way to go for a modern society in search of a quick delivery of justice, judicial economy, where judges can devote more time available for consideration of crimes greater severity.

Keywords: Brazilian Penal Code. Doctrine. Sentencing Alternatives.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10 CAPÍTULO I – UMA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DAS PENAS

1.1 Histórico das Penas .......................................................................................... 14 1.2 Espécies de Penas ........................................................................................... 16 1.3 Finalidades das Penas ..................................................................................... 21

CAPÍTULO II – PENAS ALTERNATIVAS

2.1 Da Falência da Pena Privativa à Adoção de Sanções Alternativas .............. 23 2.2 Conceito de Penas Alternativas ....................................................................... 25 2.2.1 Natureza Jurídica das Penas Alternativas ................................................... 27 2.3 Alterações Promovidas pela Lei 9.714/98 ....................................................... 28 2.4 Vantagens das Penas Alternativas .................................................................. 29 CAPÍTULO III – ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

3.1 Cabimento das Penas Restritivas .................................................................... 33 3.2 Espécies de Penas Restritivas de Direitos no Código Penal ....................... 34 3.2.1 Prestação Pecuniária ..................................................................................... 34 3.2.2 Perda de Bens e Valores................................................................................ 35 3.2.3 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas ............... 36 3.2.4 Interdição Temporária de Direitos ................................................................ 38 3.2.4.1 Proibição do Exercício de Cargo, Função ou Atividade Pública ............ 38 3.2.4.2 Proibição do Exercício de Profissão ......................................................... 39 3.2.4.3 Suspensão de Autorização ou de Habilitação para Dirigir Veículo ........ 40 3.2.4.4 Proibição de Frequentar Determinados Lugares ..................................... 41 3.2.4.5 Proibição de Inscrever-se em Concurso, Avaliação ou Exame ............. 41


3.2.5 Limitação de Fim de Semana ........................................................................ 42 3.2.6 Pena de Multa Vicariante ............................................................................... 43 3.3 Tempo de Duração das Penas Restritivas de Direitos ................................... 44 3.4 Conversão de Pena Restritiva de Direito em Pena Privativa de Liberdade ................................................................................................................. 44

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 47

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 49


10

INTRODUÇÃO

A presente monografia propõe-se ao estudo da área penal, em específico as penas restritivas de direito, que são conhecidas, popularmente, como Penas Alternativas, que foram propagadas no Código Penal Brasileiro, através de sua reforma em 1984, com a Lei 7.209/84. A repressão aos delitos apresentam diversas aparências no decorrer da história da humanidade, sem, todavia ter impetrado resultados positivos suficientes para redução da criminalidade a patamares aceitáveis. Repressões de todas as formas aos indivíduos que lesionam a lei já foram presenciadas pela humanidade. Dentre essas repressões estão às penas corporais (pena de morte, trabalho forçado e tortura), até então a privação de liberdade. Em meados do século XX, agrava-se a crise do sistema carcerário vigente, onde se questionam os objetivos do sistema e se o mesmo está sendo alcançado.

O

apenado

era

condicionado

a

maus

tratos,

o

que,

consequentemente, fazia com que ele voltasse a praticar delitos, motivo este das indagações feitas pela sociedade, a qual questionava sua recuperação. Devido à falência do nosso sistema penitenciário, a classe jurídica vem objetivando para a precisão de adoção de um extenso movimento nacional, buscando mudanças urgentes, contudo, estruturais que venham a ser aplicadas as modalidades sancinatórias em nossos estatutos repressivos. Em 1998, em consequência dos fatores sociais acima citados, aconteceu uma reforma penal a qual resultou na incorporação de outras modalidades de pena em nossa lei penal. As novas sanções inseridas resultam na prestação pecuniária, prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas, perda de bens e valores, interdição temporária de direitos e na limitação de fim de semana. Surge então como alternativa para amenizar a grave situação prisional a modalidade das penas alternativas, a qual tem por finalidade não restringir a liberdade física do apenado, mas também não deixa de puní-lo, já que o apenado

se

obriga

a

realizar

algo

que

ela

certamente

não

faria

espontaneamente. Além disso, não se pode jogar no meio dos criminosos um


11 sujeito que cometeu um crime de baixo potencial ofensivo a sociedade, caso contrário, estaríamos dando a oportunidade destes apenados em se transformarem em verdadeiros criminosos. As penas alternativas não deixam no condenado a cicatriz de expresidiário. Para aqueles que apoiam a evolução do Direito Penal moderno, temos como maior exemplo a prestação de serviços a comunidade, isto porque, ao mesmo tempo em que pune a transgressão praticada pelo infrator, busca valorizar o condenado, oferecendo-lhe a oportunidade de, por meio do seu trabalho, comprovar suas aptidões artísticas e profissionais, as quais poderão ser usadas após o cumprimento da pena, removendo da cena do crime o delinquente, levando-o ao exercício consciente da cidadania. As penas alternativas tem o objetivo de substituir as penas privativas de liberdade, contudo, para que isso ocorra, cabe ao magistrado constatar o tempo em que o acusado foi condenado cumulativamente as circunstâncias do delito praticado, para então proceder na solução admissível. O instituto das penas alternativas é importante. O seu manuseio que se resume na aplicação e execução é que precisa ser bem aplicado. Caso contrário, o que seria uma boa alternativa penal de prevenção ao crime, passará ao descrédito da sociedade e dos aplicadores do direito, onde o Estado finge que pune e o infrator da sanção penal finge que cumpre a pena alternativa aplicada. Assim, como a pena privativa de liberdade com a passar dos tempos já provou ser ineficaz na recuperação e reinserção de condenados ao meio social, mas ao contrário, trouxe males incontestáveis ao ser humano, outras alternativas são racionais para aqueles que cometem um crime de baixo potencial ofensivo. Daí o questionamento: as penas alternativas são importante para a construção de um novo paradigma no cenário jurídico-penal pátrio? Partindo da problemática exposta, o presente estudo tem como objetivo geral analisar a importância do instituto das Penas Alternativas e sua aplicabilidade como solução para o sistema penal nacional. Especificamente, tem-se como objetivos: indicar as vantagens que as penas alternativas trazem para o sistema penal brasileiro; descrever as espécies de penas alternativas que o Código Penal Brasileiro prevê; descobrir se os efeitos da substituição de uma pena comum por uma pena alternativa são em sua maioria, positivos;


12 verificar o posicionamento da doutrina acerca da eficácia das penas alternativas. As chamadas penas alternativas tem sido objeto de diversas críticas tanto da imprensa como também por significativa parte da população. Ao olharmos pelo ângulo do Instituto não há como concordar com essas críticas, devendo o estudante de direito e o jurista estudar este tema como também buscar o debate. Desse modo, quando falamos em penas alternativas, é necessário ponderar a respeito da dignidade humana, que consequentemente está relacionada ao conceito de preservação e respeito à vida, a intimidade e a integridade física e mental, a liberdade, a honra, além do seu direito de opinião e consciência. Diante do exposto, a viabilidade desse estudo é clara na medida em que o tema proposto é bastante discutido, haja vista, a grande superpopulação carcerária existente. Os objetivos são bem delineados e se tem ferramentas para alcançá-los. Assim, cada vez mais estamos convencidos sobre a possibilidade de aplicação de preceitos das penas restritivas de direito, para a construção de um sistema penal movido pela equidade, onde não se misture os verdadeiros criminosos com aqueles infratores de menor potencial ofensivo, não retirando consequentemente este do convívio com a sociedade. O método utilizado na pesquisa é o caráter bibliográfico exploratório, como também o indutivo. O método bibliográfico exploratório tem o objetivo de proporcionar maior intimidade com o instituto das penas alternativas, entendendo se sua aplicação tem sido uma boa solução e como se pode aprimorar essa modalidade de pena. A pesquisa bibliográfica exploratória faz com que o conhecimento seja aprofundado, dando uma sustentação maior ao leitor, haja vista, que explica a razão e a causa dos fenômenos então estudados. A partir de material já publicado foi elaborada a pesquisa bibliográfica, a qual tem como fonte para pesquisa a lei 9.714/98, importante no que tange as penas alternativas, além da função ressocializadora do detento, como também, livros, artigos científicos, revistas, material disponibilizado na internet, que abordam o tema, os quais são necessários para o desenvolvimento do


13 trabalho. O instrumento de pesquisa utilizado na realização do trabalho é a análise de documentos. É oportuno mencionar como fonte de estudo e fundamentação teórica, serão utilizadas bibliografias de diversos doutrinadores de notório saber jurídico, como, Damásio E. de Jesus, Tailson Pires Costa, Cezar Roberto Bitencourt, Celso Delmanto, dentre outros, que possuem obras relacionadas ao tema em estudo. Além da introdução e das considerações finais, a presente monografia está estruturada em três capítulos, a saber. No primeiro capítulo, faz um levantamento histórico acerca da evolução das penas, bem como as espécies de penas que vigoraram ao longo dos séculos e sua finalidade. No segundo capítulo, delinear o surgimento das penas alternativas no Brasil apresentando seu contexto histórico, natureza jurídica, bem como as alterações trazidas pela Lei nº 9.714/98. Por fim, o terceiro e último capítulo fará uma breve explanação das espécies de penas restritivas de direitos, com ênfase à uma nova modalidade de interdição temporária de direitos, a denominada “proibição de realização de concurso público”, promulgada pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011. Ainda nesse capítulo, far-se-á uma abordagem acerca da conversão das penas restritivas de direitos em penas privativas de liberdade.


14 CAPÍTULO I – UMA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DAS PENAS

1.1 Histórico das Penas

Definitivamente, o homem não nasceu para ficar preso. A liberdade é uma característica do ser humano. A história da civilização demonstra, no entanto, que ao longo do início da criação o homem se tornou perigoso para seus semelhantes. Segundo o livro de Gênesis, capítulo 3, vernáculo 8, Deus se encontrava com o homem sempre no final da tarde, ou seja, na virada do dia. Seu contato era permanente com ele. Contudo, após a sua fatal desobediência, Deus se afastou do homem. Começava, aqui, a história das penas. A expulsão do primeiro casal do paraíso foi, com certeza, a maior de todas as punições. Logo após provar o fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal, o homem deixou de lado sua pureza original, passando a cultivar sentimentos que até então lhe eram desconhecidos (BECCARIA, 1978). Anos mais tarde, a desobediência inicial do homem gerou o primeiro homicídio. Caim, enciumado pelo fato de que Deus havia se agradado mais da oferta de seu irmão, Abel, traiçoeiramente o matou. Caim recebeu sua sentença diretamente de Deus, que decretou que ele seria um fugitivo e errante pela terra. A partir desses acontecimentos, o homem não parou de praticar fatos graves contra seus semelhantes. O plano original de Deus era para que o homem tivesse domínio sobre todas as coisas. Sua desobediência, contudo, levou-o a distanciar-se de Deus, dando início à prática de comportamentos nocivos àqueles que se encontravam ao seu redor (JESUS, 2000). Todo grupo social sempre possui regras que importavam na punição daquele que praticava atos que eram contrários a seus interesses. Era uma questão de sobrevivência do próprio grupo ter algum tipo de punição que tivesse o condão de impedir comportamentos que colocavam em risco a sua existência.


15 Segundo as lições de Bittencourt (1999), a pena, como impulso que reage com um mal ante o mal do delito, é contemporânea do homem, por este aspecto de incoercível exigência ética, não tem nem princípio nem fim na história. O homem, como ser dotado de consciência moral, teve, e terá sempre, as noções de delito e pena. A palavra pena provém do latim poena e do grego poiné, e tem o significado de inflação de dor física ou moral que se impõe ao transgressor de uma lei. Conforme as lições de Beccaria (1978), a pena expressa um sofrimento que recai por obra da sociedade humana sobre aquele que foi declarado autor de delito. A pena somente deverá ser utilizada como último recurso para corrigir o infrator. Isso significa que o Estado fracassou na tentativa de fazê-lo, dispondo de outros meios. Durante da história do direito penal, muitos doutrinadores criticaram a ampliação da criminalização e o uso excessivo de pena. Para Dotti (1998), um erro fundamental da legislação penal seria sua excessiva extensão e a convicção que dominava os legisladores de que a coação penal era o único meio para combater o infrator da ordem jurídica. Para o criminalista Bittencourt (1999), a extensão da área do direito penal teria duas graves consequências: a primeira geraria um excesso de processos nos Tribunais, dificultando a administração da justiça e a segunda era o aumento do gasto público para receber um número maior de condenados. Outros doutrinadores, como Damásio de Jesus (2000) e Martins (1999), também condenavam o uso excessivo de pena como meio de correção do infrator. Beccaria (1978), em um artigo publicado, no ano de 1889, utilizava a expressão “hipertrofia penal”, salientando que o uso da pena tem sido abusiva e, por isso, perdeu parte do seu crédito e, portanto, de sua força intimidativa, já que o corpo social deixa de reagir do mesmo modo que o organismo humano não reage mais a um remédio administrado abusivamente. Capez (2009), já em nosso século, sustentou que como consequência da criação excessiva e sem critérios de ilícitos penais, houve uma desvalorização das leis, e estas e perderam a sua força intimidativa e eficácia preventiva.


16 Do século XIX em diante, houve um crescimento muito grande das leis penais em razão do fundamento de que a criminalização de qualquer conduta humana indesejável pela sociedade seria a melhor e a mais fácil solução. Com precisão, dissertando a respeito da pena como consequência pela prática de uma infração penal, Bittencourt (1999, p. 171) aduz que: Crime e castigo são inseparáveis como amantes na noite. Sem seu antecedente, o delito, o uso de força estatal contra uma pessoa não seria mais do que um ato brutal, sem sentido. E se não houvesse pena, não se poderia distinguir o delito de outras infrações menores. A pena nos permite entender o delito, e este permite entender a pena.

Renomados autores no decorrer da histórica expressam diversas criticas a pena aplicada pelo estado, seja pelo excesso, seja pela maneira errônea de aplicá-la. O que reforça o entendimento de que o estado deva rever a sua maneira de punir o delinquente.

1.2 Espécies de Penas

A primeira modalidade de pena foi consequência basicamente da chamada vingança privada. O único fundamento da vingança era a pura e simples retribuição a alguém pelo mal que havia praticado. Essa vingança podia ser exercida não somente por aquele que havia sofrido o dano, como também por seus parentes ou mesmo pelo grupo social em que se encontra inserido (MARTINS, 1999). A Bíblia relata, inclusive, a existência das chamadas “cidades - refúgio”, destinadas a impedir que aquele que houvesse praticado um homicídio involuntário, ou seja, um homicídio de natureza culposa, fosse morto pelo vingador de sangue. Se, no entanto, o homicídio viesse a sair dos limites da cidade refúgio, poderia ser morto pelo mencionado vingador (BECCARIA, 1978). A Lei de Talião pode ser considerada um avanço em virtude do momento em que havia sido editada. Isso porque, mesmo que, de forma insipiente, já trazia em si uma noção, ainda que superficial, do conceito de proporcionalidade. O “olho por olho” e o “dente por dente” traduziam um


17 conceito de Justiça, embora ainda atrelada à vingança privada. Conforme esclarece Nucci (2009, p. 273): Durante milênios o castigo dos atos criminais se levava a cabo mediante a vingança privada. A intervenção da coletividade se dava somente para aplicar a cólera de um deus que se supunha ofendido. Se produzia uma identificação delito-pecado, ideia que informará durante anos de forma decisiva toda a fisionomia penal. Nessa evolução o talião supôs um tímido intento a fim de superar a absoluta arbitrariedade com que se aplicava a pena anteriormente.

Em um momento posterior, passou-se para a fase da chamada composição. Segundo as lições de Delmanto (2010, p. 47): Ao transformar-se o talião em composição se realiza o processo subsequente. Assim, o agravo já não se compensa com um sofrimento pessoal, senão com alguma utilidade material, dada pelo ofensor. O preço do resgate, e já não mais o da vingança, está representada pela entrega de animais, armas, utensílios ou dinheiro. E a proporção entre a reparação e o agravo está contida ás vezes na chamada tarifa de composição em sua medida precisa.

Tempos mais tarde, surge a figura do árbitro, ou seja, um terceiro estranho à relação do conflito, que tinha por mister apontar com quem se encontrava a razão. Normalmente, essa atribuição era confiada aos sacerdotes, em virtude de sua ligação direta com Deus, ou aos anciãos, ou seja, àquelas pessoas que, devido à sua experiência de vida, conheciam os costumes do grupo social em que estavam inseridas as partes. Em um último estágio, o Estado chamou para si a responsabilidade de não somente resolver esses conflitos, como também de aplicar a pena correspondente ao mal praticado pelo agente. Era, portanto, o exercício da chamada jurisdição, ou seja, a possibilidade que tinha o Estado de dizer o direito aplicável ao caso concreto, bem como a de executar, ele próprio, as suas decisões. As modalidades de pena foram variando ao longo do tempo.

Até

praticamente o período iluminista, ou seja, o corpo do homem pagava pelo mal que ele havia praticado. Seus olhos eram arrancados, seus membros mutilados, seus corpos esticados até se destroncarem, sua vida esvaia-se numa cruz; enfim, o mal da infração penal era pago com o sofrimento físico e mental do criminoso.


18 Sobretudo a partir do século XVIII, as penas corporais, aflitivas, foram sendo substituídas, aos poucos, pela pena de privação de liberdade, que, até, aquele momento, com raras exceções era tida tão somente como uma medida cautelar, ou seja, sua finalidade precípua era fazer que o condenado aguardasse preso a aplicação da sua pena corporal. Capez (2009) sublinha que a revolução histórica das penas ocorreu, sem embargo, sob o signo de uma paulatina atenuação de seu rigor, paralela, ao aumento de seu confronto material e da sensibilidade humana ante o sofrimento. Assim, por exemplo, em nosso âmbito de cultura, desapareceram das legislações as penas corporais, como a tortura ou os açoites. O progresso mais importante nesse sentido teve lugar com a passagem do Antigo Regime ao Estado Constitucional. A prisão do acusado, naquela época, era uma necessidade processual, uma vez que tinha de ser apresentado aos juízes que o sentenciaram e, se fosse condenado, determinariam a aplicação de um apena corporal, de natureza aflitiva, ou mesmo uma pena de morte. Na verdade, a sua prisão era destinada a evitar que fugisse, inviabilizando a pena corporal que lhe seria aplicada, em caso de condenação, ou mesmo para que fosse torturado, com a finalidade de obter a confissão do fato que supostamente por ele havia praticado. Assim, o corpo do acusado tinha de se fazer presente, razão pela qual, em muitos casos, aguardava preso o seu julgamento. No entanto, logo após a execução da sua pena, se não fosse, obviamente, a de morte, era libertado. Essa gradativa substituição fez com que as penas privativas de liberdade, nos dias de hoje, na maioria dos países tidos como civilizados, fossem ocupando, prioritariamente, o lugar das penas corporais. Até o século XVIII, portanto, as penas mais utilizadas eram as corporais, a pena de morte, além das chamadas penas infamantes, e, em alguns casos menos graves, as penas de natureza pecuniária. Com a virada do século XVIII, principalmente após a Revolução Francesa, a pena de privação de liberdade começou a ocupar lugar de destaque, em atenção mesmo a um princípio que, embora embrionário, começava a ser discutido, vale dizer, o princípio da dignidade da pessoa humana. Analisando essa mudança de opção punitiva, Foucault (2000) dizia que, a partir daquele momento, o sofrimento não mais recairia sobre o corpo do condenado, mas sim sobre a sua alma.


19 O período iluminista teve fundamental importância no pensamento punitivo, uma vez que com o apoio da razão, o que outrora era praticado despoticamente, agora necessitava de provas para ser realizado. Não somente o processo penal foi modificado com a exigência de provas que pudessem conduzir à condenação do acusado, mas, e sobretudo, as penas que poderiam ser impostas. O ser humano passou a ser encarado como tal, e não mais como mero objeto, sobre o qual recaía a fúria do Estado, muitas vezes sem razão ou fundamento suficiente para a punição (CAPEZ, 2009). Através de um raciocínio jurisnaturalista, passou-se a reconhecer os direitos inatos ao ser humano, que não podiam ser alienados ou deixados de laldo, a exemplo da sua dignidade, do direito a ser tratado igualmente perante as leis, etc. Até mesmo no que dizia respeito à pena de morte, algumas formas de aplicação foram sendo aperfeiçoadas, com a finalidade de trazer o menor sofrimento possível para o condenado, como ocorreu com a criação da guilhotina, por Ignace Guillorin, utilizada pela primeira vez no dia 25 de abril de 1972, que consistia em fazer com que a morte ocorresse rapidamente em decorrência de um golpe seco, produzido por uma lâmina afiadíssima e pesada, que pendia sobre a cabeça do executado (CAPEZ, 2009). As penas, que eram extremamente desproporcionais aos fatos praticados, passaram a ser graduadas de acordo com a gravidade do comportamento, exigindo-se, ainda, que a lei, que importasse na proibição ou determinação de alguma conduta, além de clara e precisa, para que pudesse ser aplicada, deveria estar em vigor antes da sua prática. Era a adoção do exigível princípio da anterioridade da lei. Embora o século XVIII tenha sido um marco fundamental para a substituição das penas corporais pela privação da liberdade, não podemos deixar de registrar por oportuno, como aquelas penas eram aplicadas, e quais as mais utilizadas, pois o registro histórico tem o valor de fazer com que o homem do futuro não cometa os mesmo erros do passado. Antes, contudo, vale o registro de que estamos no século XXI, e temos que, obrigatoriamente, olhar para os erros do passado visando acertar no presente. Parece, porém, que isso não é tarefa fácil, ou que realmente não queremos qualquer modificação.


20 No Brasil, o Código Republicano de 1890 sofreu inúmeras extensões em forma de legislações especiais, de tal forma que em determinado momento os operadores do direito se confundiam com as leis penais. Em nosso último diploma legal de 1940, a parte especial também possui inúmeras inclusões em formas de legislações especiais, como a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei do Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Drogas Afins, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei das Contravenções Penais, etc (COSTA, 2000). Após várias críticas sobre a falta de critérios para a elaboração da norma penal incriminadora, o direito penal mundial começou a traçar diretrizes, como a necessidade do fato a ser incriminado atingir valores fundamentais do convívio social e também que não haja outro meio na ordem jurídica capaz de intimidar ou reprimir tal conduta. Contudo, hodiernamente, a pena privativa de liberdade tem enfrentado sérios ataques, no sentido de refutar a sua efetividade na recuperação do preso.

Diante de tal problemática, o Estado viu-se obrigado a apontar

alternativas à pena de prisão, dando origem assim, ao movimento de institucionalização de substitutivos penais, isto é, medidas que evitam o encarceramento de transgressores de normas penais que desnudam crimes taxados como delitos de médio e pequeno potencial ofensivo. Esse parece ser o sentimento que Marcelo Nunes Apolinário expressa quando afirma que a penas alternativas traz em seu bojo pressupostos humanísticos da pena, refletindo uma mudança de perspectiva do Estado no atinente a sua política criminal:

Com origem no positivismo criminológico do século XIX, as penas alternativas à prisão, além dos pressupostos humanísticos da pena, são reflexos das alterações que o Estado vem sofrendo a respeito de suas concepções sobre o sistema de justiça penal e os fins da pena numa sociedade complexa e cheia de variações. No entanto, as alternativas a pena privativa de liberdade, adquirem maior dimensão e grau de importância com a globalização do modelo norte-americano de controle social sobre o delito (MIRABETE, 1999, p. 231).

Outrossim, seguindo as mesmas pegadas, Cezar Roberto Bitencourt (1999), comentando acerca do fracasso da pena de prisão, no que tange aos seus fins, sustenta que os ataques a penas de prisão perpassam por motivos tais como o fato de alijar o delinquente do convívio de seus familiares, bem


21 como as drásticas consequências estigmatizantes que cárcere impinge no recluso. Dessarte, diante da patente falência da pena de prisão, atestada pela insuficiência em dar respostas satisfatórias no processo de ressocialização do condenado, as Penas Alternativas de Direitos ganham destaque como uma política criminal alternativa ao encarceramento de delinquentes que praticaram infrações penais de médio e pequeno grau de ofensividade.

1.3 Finalidades das Penas Um tema bastante discutido no cenário jurídico – penal é a finalidade da pena, desde sua legitimação, passando pela fundamentação, justificação até a função da intervenção penal estatal. Onde o Estado Social e Democrático de Direito deve ter como meio de promoção a dignidade humana, como também meio de resolução de conflitos, além do controle social. A investigação acerca das finalidades das penas é uma questão polêmica, na medida em que se confunde com a própria tentativa de legitimação e fundamentação do Direito Penal (TOURINHO, 2012). Tourinho (2012, p. 92) aduz: As finalidades das penas podem ser consideradas, portanto, como elementos fundamentais à própria sustentação da teoria do Direito Penal, não sendo demasia afirmar que a existência de tal sistema jurídico se legitima naqueles objetivos precípuos.

Nesse sentido, Leonardo Sica (2002, p. 56) explica que “a função da pena, tal a sua importância, decorre do próprio modelo de Estado e a ele deve ser associada, porquanto se revela como uma das faces mais visíveis do poder estatal diante do povo”. Podemos inferir que no Brasil, esta sanção penal tem tríplice finalidade, qual seja: retributiva, preventiva geral e especial e reeducativa ou ressocializadora. É importante salientar que as finalidades da pena não aconteceram ao mesmo tempo, ou seja, cada finalidade tem o seu momento particular.


22 Barros (2006, p. 440), detalha a tríplice finalidade das penas: A prevenção geral atua antes mesmo da prática de qualquer infração penal, pois a simples cominação da pena conscientiza a coletividade do valor que o direito atribui ao bem jurídico tutelado. A prevenção especiale o caráter retributivo atuam durante a imposição e execução da pena. A finalmente, o caráter reeducativo atua somente na fase de execução. Nesse momento, o escopo é não apenas efetivar as disposições da sentença (concretizar a punição e prevenção), mas, sobretudo, a ressocialização do condenado, isto é, reeducá-lo para que, no futuro, possa reingressar ao convívio social.

Sendo assim, deve a pena perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais. A finalidade da pena deve estar atrelado ao papel da socialização do individuo, retirando o criminoso das alas do crime e inseri-lo no meio social.


23 CAPÍTULO II – PENAS ALTERNATIVAS

2.1 Da Falência da Pena Privativa de Liberdade à Adoção de Sanções Alternativas

Com o passar dos tempos a pena de prisão vem sendo questionada de modo geral pelos operadores do direito, onde não se verifica a recuperação da pessoa humana, nem tão pouco sua ressocialização na sociedade. Com isso, busca-se novas formas de sanções para que os infratores da lei penal possam ser responsabilizados por seus atos delinquentes. Com a real falência do nosso sistema prisional as classes jurídicas direcionam para a necessidade de adoção de que mudanças urgentes e estruturais sejam aplicadas às modalidades sancionatórias em nossos estatutos repressivos. Nos dizeres de Costa (2000, p. 40): Sendo assim, ao Estado cabe um papel pedagógico/educador, atendendo de forma especial cada condenado, individualmente, utilizando-se da instrumentalização do direito, numa espécie de dirigismo intelectual que se reflete sobre os costumes da cidadania.

Como teoria, buscando a proteção dos bens jurídicos o Estado através da pena, objetiva como funções a reeducação e ressocialização do infrator. Mas, o que ocorre é o fracasso do sistema penal, onde a restrição da liberdade e a pena de reclusão, de nada contribuem com seu principal papel, que neste caso, seria a ressocialização moral para posterior reintegração do apenado no convívio social. Como a pena privativa de liberdade com a passar dos tempos já provou ser ineficaz na recuperação e reinserção de condenados ao meio social, mas ao contrário, traz males incontestáveis ao ser humano, alternativas são racionais. Com o surgimento da reforma de lei penal de 1984, o Direito Penal brasileiro começou sua trilha de novos caminhos a partir do advento da lei nº 7.209/1984, que altera as modalidades de aplicação das penas (MARTINS, 2006).


24 Como respostas às nomeadas infrações menores para aqueles infratores que não precisam da pena de prisão como meio de repreensão aos seus comportamentos delituosos é que foi introduzido no sistema jurídico penal brasileiro o instituto das penas alternativas. O objetivo dessas respostas se resume no sentido em que a pena de prisão só deve ser aplicada em último caso – ultima ratio, já que na maioria das vezes torna-se mais cruel do que benévola a sociedade. Podemos inferir que uma das mais importantes modificações na lei nº 7.209/1984 foi que seu texto inclui a prestação de serviços à comunidade, a interdição temporária de direitos, a limitação de fim de semana, além da alteração do sistema de multa. Desse modo, o sistema de penas alternativas instituído há mais de duas décadas tendo como objetivo desafogar as prisões e, sobretudo reduzir as taxas de reincidência criminal vêem demonstrando resultados importantes que a ONU – Organização das Nações Unidas o classificou como umas das melhores práticas para a redução da superlotação carcerária, além de indicar sua adoção pelos países membros, especialmente os da América Latina. Onde seu estudo se torna algo imprescindível ao profissional do Direito. Dentre os diversos tipos de penas existentes no Sistema Penal Brasileiro, existem as penas restritivas de direito. Como possuímos um sistema em fase morbide a modalidade de penas restritivas surge como um socorro a tão indesejada superlotação nos presídios, como também impedindo que os sujeitos de crimes de menor potencial ofensivo venham a se misturar com criminosos que praticaram crimes de maior repugnância da sociedade. O importante é não perder a característica de sanção, buscando ressocializar o autor do delito através de uma via diversa. Com isso, surge a importância de se tratar do assunto, buscando entender se as penas alternativas tem sido uma boa solução. Segundo Costa (2000, p.49): No projeto de Alcântara Machado, que deu origem ao decreto lei nº 2.848/40 (atual código penal), três eram as penas restritivas de direito, previstas no art. 43, classificadas como penas alternativas, que visavam proporcionar ao condenado uma recuperação longe do sistema carcerário. Com a lei nº 9.714/98, ampliaram-se as penas alternativas: permaneceram as três existentes, e foram incluídas mais


25 duas. Além destas inclusões, algumas alterações ocorreram na Seção II, do Capítulo I, do título V, do Código Penal Brasileiro, ampliando a possibilidade de concessão da pena alternativa.

Certamente as penas alternativas quando são aplicadas para a obtenção da prevenção e repressão dos delitos de baixo potencial ofensivo terão grande proveito como ferramentas na recuperação do criminoso, conservando-o no meio social, dando-lhe valor ao ser útil na sociedade a qual está inserido, sobretudo como agente de mutação social.

2.2 Conceito de Penas Alternativas

As penas alternativas, conhecidas também como penas restritivas de direito, diferenciam-se da convencional pena privativa de liberdade. O infrator não fica recolhido em prisão, consequentemente, gerando despesas altíssimas para o Estado. O infrator cumpre sua pena em liberdade, desde que cumpra tarefas que vão desde a prestação de serviços à comunidade a tratamentos de recuperação, neste último caso aos condenados por uso de drogas. De acordo com os ensinamentos de Dotti (1998, p. 475): As alternativas para o sistema de penas constituem meios, métodos e formas de reação ao delito que atuam em todos os momentos do dinamismo penal. Através da cominação, quando o ordenamento positivo consagra novas modalidades de sanção; da aplicação, quando ao juiz se possibilitam meios para a melhor escolha e medição da pena; e da execução, quando os regimes dispõem de condições formais e materiais que atendam aos objetivos gizados pelas diversas medidas de prevenção e repressão à criminalidade. Mas não se trata de um simples processo de substituição assim como se mudasse o curso do sistema abolindo algumas penas e introduzindo outras sem que a este fenômeno se apresentassem as justificativas necessárias. Alternar não é somente a escolha como também um processo racional de escolha. Daí então ser possível falar-se de uma orientação filosófica e política subjacente aos mecanismos de alternativas que, portanto, reverterá numa doutrina jurídica. Essa composição de etapas é imprescindível para que se formem as bases racionais do sistema, evitando que o processo de alternação se transforme no mudascismo anárquico.

Desta forma, poderemos vislumbrar o crescimento de penas mais suaves, como, por exemplo, a detenção domiciliar, prestação de serviços à comunidade, a interdição de direitos, o dever de aprendizado e a proibição de dirigir, cabendo ao juiz analisar caso a caso, para aplicar a sanção mais


26 adequada ao delinquente, de forma que não prejudique a principal vítima, no caso a sociedade. Já Sznick (1999, p. 86) expressa: Dentro do conceito de pena deve também buscar a defesa da sociedade (defesa social), verificamos que as penas alternativas atendendo à personalidade, conduta, antecedentes e não descurando do dano causado pela infração criminosa são bastante eficientes. Assim, em crimes de menor gravidade (os crimes de menor potencial ofensivo) não se justifica sua retirada do convívio social e familiar, sendo que as penas alternativas se apresentam como solução para o caso.

Podemos inferir que a medida punitiva de caráter educativo e social imposta ao infrator penal não o afasta da sociedade, como também não o exclui do convívio familiar e social, consequentemente, não o expõe ao triste e precário sistema penitenciário do nosso país. Segundo Damásio de Jesus (2000, p. 28-29) penas alternativas seriam: Regras de Tóquio: alternativas penais constituem sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade. Em todo o texto das Regras de Tóquio a expressão medida não privativa de liberdade refere-se a qualquer providência determinada por decisão proferida por autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenada por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não incluem a prisão.

Dessa forma, observa-se que as alternativas para os sistemas de penas constituem meios, métodos e formas de reação ao delito que atuam em todos os momentos do dinamismo penal. Através da cominação, quando o ordenamento positivo consagra novas modalidades de sanção; da aplicação, quando ao juiz se possibilitam meios para a melhor escolha e medição da pena; e da execução, quando os regimes dispõem de condições formais e materiais que atendam aos objetivos gizados pelas diversas medidas de prevenção e repressão à criminalidade. Mas não se trata de um simples processo de substituição assim como se mudasse o curso de sistema abolindo algumas penas e introduzindo outras sem que a este fenômeno se apresentassem as justificativas necessárias. Alternar não é somente a escolha como também um processo racional de escolha. Daí então ser possível se falar de uma orientação filosófica e política subjacente aos mecanismos de alternativas que, portanto, reverterá numa


27 doutrina jurídica. Essa composição de etapas é imprescindível para que se formem as bases racionais do sistema, evitando que o processo de alternação se transforme no mudancismo anárquico. Assim sendo, é possível se falar em alternativas para a pena de prisão (ou da pena de prisão) bem como de alternativas na pena de prisão. Na primeira hipótese, substitui-se a perda da liberdade por outra espécie de sanção; na segunda, escolhem-se novos meios e métodos para aplicação e a execução da pena de prisão. A multa é uma alternativa adequada às penas curtas detentivas quando suficiente para retribuir e intimidar; a individualização da pena através do juiz que presidiu a instrução é uma alternativa ao método que admite o magistrado condenar um réu que não conheceu (nem de vista, nem para ouvir, nem para dizer); a declaração do estado de periculosidade através de sentença é uma alternativa contra os abusos das decisões massificadas e abre caminho para a observação e tratamento do recluso; a instituição de regimes (fechado, semi-aberto e aberto), bem como o dinamismo dos direitos e dos deveres do condenado são também alternativas contra o imobilismo que coisifica o ser humano quando confinado entre as partes do cárcere. A alternativa, em síntese, é a tomada de posição diante de uma realidade na medida em que implica na busca de novos caminhos para atender os problemas por ela revelados. É também uma alternativa a proscrição das penas cruéis e infamantes ou a consideração da Política Criminal como ciência de meios e de fins que projeta a realidade humana e social no quadro jurídico, arriscando para a revisão como desdobramento da crítica que dirige contra o sistema.

2.2.1 Natureza Jurídica das Penas Alternativas Com relação à natureza jurídica das penas alternativas, estas possuem sanção autônoma, ou seja, podem ser aplicadas isoladamente. Do mesmo modo, são substitutivas, pois, quando o juiz convir necessário e suficiente, podem ser trocadas por uma pena restritiva de direitos, e ainda, são reversíveis, pois admitem, em determinados casos, a reaplicação da pena


28 privativa de liberdade que foi substituída, como garantia de eficácia da pena restritiva de direitos aplicada. Segundo Nucci (2009, p. 353) a natureza jurídica das penas alternativas é: Natureza Jurídica: são sanções autônomas e substitutivas. São substitutivas porque derivam da permuta que se faz após a aplicação, na sentença condenatória, da pena privativa de liberdade. Não há tipos penais prevendo, no preceito secundário, pena restritiva de direito. Portanto, quando o juiz aplicar uma pena privativa de liberdade, pode substituí-la por uma restritiva, pelo mesmo prazo da primeira. São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição. O juiz das execuções penais vai, diretamente, cuidar de fazer cumprir a restrição de direito, e não mais a privativa de liberdade, salvo necessidade de conversão por fatos incertos e futuros.

Diante da explanação acima, depreende-se que as penas alternativas têm natureza jurídica de caráter substitutivo, cumulativo, ou até mesmo, autônomo. O importante é que a pena alternativa cumpra o objetivo de manter longe do cárcere os criminosos de menor potencial ofensivo, sem deixar porém de puni-los. 2.3 Alterações Promovidas pela Lei n.º 9.714/98

As Penas Alternativas seguidas pelo Código Penal Brasileiro são penas executadas sem a privação de liberdade, de modo descontínuo e apenas em permuta a penas privativas de liberdade, não retirando do esteio do convívio social e familiar os infratores, sendo que as penas alternativas se apresentam como solução para o caso. O jus puniendi que é parte do Estado de Direito, quando não alcança seu objetivo com a pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão), logo, busca outros caminhos na tentativa totalmente teórica e ultrapassada de retomar o projeto inicial em transformar criminosos empedernidos em cidadãos sociáveis. Em 1998, com o advento da Lei 9.714, que não vem criando novas modalidades de penas, mas, contudo estabeleceu novos métodos para as penas restritivas de direito, produzindo, contudo algumas inéditas, como também provocando algumas alterações no que já se havia estabelecido.


29 Podemos inferir que ocorreu a conservação de apenas duas formas de penas restritivas de direito, que são a limitação de fim de semana e interdição temporária de direito, alterando a prestação de serviço a comunidade, além de acrescentar outras duas modalidades que são a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Bitencourt, em seu livro “Novas Penas Alternativas” faz críticas à Lei nº. 9.714/98, como por exemplo: [...] que através desta, o nosso ordenamento jurídico acaba recebendo, acanhadamente, somente duas novas alternativas – prestação pecuniária e perdas de bens e valores -, falaciosamente denominadas penas restritivas de direitos, além de mais duas subespécies, quais sejam, a indigitada prestação de outra natureza, que é uma espécie de segunda reserva, na medida em que é substituta de uma pena substitutiva, e a proibição de freqüentar determinados lugares, uma nova modalidade, de, acreditem, intenção temporária de direitos (BITENCOURT, 1999, p. 111).

A nova lei deveria trazer maiores inovações, dando ao juiz um maior número de sanções penais para diferentes tipos de infratores. O que nos leva a crer que o mais breve possível novas mudanças ou aditamento vão acontecer, buscando enfim, o equilíbrio entre pena e apenado. Este mesmo autor ainda diz que: Essa ganância atinge às raias da imoralidade quando o legislador tenta garantir o locupletamento do Estado com a sua própria criminalidade, que, antes de tudo, deveria combater eficaz e seriamente, em vez de criar „alternativas de arrecadação‟, como fez nesta lei (BITENCOURT, 1999, p. 112).

Devendo o Estado buscar melhores maneiras e mecanismos de se individualizar as penas, atendendo assim, um maior número de delinquentes. Desta forma, instituirá outras ferramentas que venham atender não só o apenado como também a sociedade.

2.4 Vantagens das Penas Alternativas

As penas alternativas trazem consigo dentre outras a vantagem de separar o infrator que detém o menor potencial ofensivo da prisão, como também de afastá-lo do contato com criminosos de maior periculosidade.


30

O sistema de penas alternativas, instituído há mais de duas décadas com o objetivo de desafogar as prisões e, sobretudo reduzir as taxas de reincidência criminal, vêm demonstrando resultados importantes que a ONU – Organização das Nações Unidas o classificou como umas das melhores práticas para a redução da superlotação carcerária, além de indicar sua adoção pelos países membros, especialmente os da América Latina. Onde seu estudo se torna algo imprescindível ao profissional do Direito. É visível em nosso país que a forma de punir tem sido falha. Como prova temos nosso sistema penitenciário, o qual funciona como ferramenta de encarceramento,

tendo

como

consequência

a

não

regeneração,

não

reeducação, nem tampouco a ressocialização do infrator, que ao sair da sanção que fora aplicada detém sequelas mais violenta, como expressa Silva (2009, p. 58): Não é apenas difícil a recuperação no cárcere ou pelo cárcere. O propósito ressocializador mostra-se, simplesmente incompatível com a prisão. Se o encarceramento dessocializa, despersonifica e produz sequelas irremediáveis na mente do homem, o discurso ressocializador muito se aproxima do nonsense, do absurdo mesmo, beirando o ridículo.

De acordo com as últimas estatísticas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Ministério da Justiça, no ano de 2009 671.068 pessoas receberam esse tipo de condenação, cerca de 20% a mais do que em 2008. Isso demonstra que as penas alternativas estão sendo utilizadas e que se estas não existissem teríamos uma superpopulação carcerária ainda maior e consequentemente com problemas nocivos a sociedade que de qualquer forma é quem paga pelo sistema, seja de forma material, seja de forma emocional. Com as penas alternativas o condenado descobre que pode ser um cidadão socialmente útil, como por exemplo, ocorre na prestação de serviços a comunidade, a qual impede a impunidade, e ao mesmo tempo traz benefícios a sociedade, uma vez que o apenado irá prestar serviços à uma instituição. Consequentemente, não aumentará o problema de vagas no sistema penitenciário, além de trazer a diminuição de gastos do Estado. A prestação de serviços a comunidade é bem verdade afetam o livre exercício da liberdade, contudo,

sem privar a pessoa do convívio em

sociedade, não trazendo prejuízos ao apenado.


31 Neves expressa que (2008, p. 149): A pena de prestação de serviços à comunidade vem se mostrando extremamente ressocializadora, visto que alguns condenados, após terem entrado em contato com pessoas carentes de ajuda, quando do cumprimento de prestação de serviços, conseguem desenvolver uma relação de empatia com essas pessoas, além de reconhecer a importância do trabalho realizado, optando por continuar a prestação do serviço, voluntariamente, mesmo após o cumprimento da pena.[...] Quando um condenado continua prestando serviços ainda depois de cessada a sua obrigação faz concluir, sem a menor dúvida, que tal pena possui, efetivamente, um caráter ressocializador.

O condenado deverá cumprir tarefas de acordo com sua aptidão. Bitencourt (1999) salienta que é arbitrária e, consequentemente, ilegal a determinação de prestar qualquer serviço comunitário que não tenha a ver com a aptidão pessoal do condenado, sendo que nesse caso, o mesmo pode inclusive, se negar a prestá-lo justificadamente. Nos dizeres de Costa (2000, p.69) as penas alternativas adquirem especial relevância porque: O Estado, detentor do jus puniendi, não alcança o seu objetivo durante a execução da pena privativa de liberdade, seja ela reclusão ou detenção. E porque não alcança? Talvez porque ele, Estado, não ofereça o mínimo de condições para o restabelecimento social do condenado. Para se pensar em alternativas é porque há consciência de que o caminho que está sendo desenvolvido não oferece segurança.

As chamadas penas alternativas tem sido objeto de diversas críticas tanto da imprensa como também por significativa parte da população. Ao olharmos pelo ângulo do Instituto não há como concordar com essas críticas. Devendo o estudante de direito e os operadores do direito estudar este tema como também buscar o debate. As penas privativas de liberdade detêm o culpado, fazendo com isso que ele se afaste do convívio social, como consequência, aumenta-se a probabilidade do sujeito voltar a cometer o mesmo crime ou até outro com maior potencial ofensivo. Com as penas alternativas se tem o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, como também prospera no sentido de que o infrator não volte a praticar condutas no seio penal reprovadas pela sociedade. .


32 Infelizmente a visão cultural da maioria dos brasileiros é que não há outra forma de punir o agente infrator da lei, senão colocando o delinquente atrás das grades, como se essa modalidade de penalidade fosse à saída para todos os males que assolam nossa sociedade, consequentemente gerando descrédito dessa modalidade, onde a mesma ganha força com a má aplicação dessas alternativas penais e, sobretudo com a péssima inspeção na sua execução. O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) vem realizando campanhas em prol das penas alternativas e sua eficiência, buscando o entendimento da sociedade no sentido de demonstrar o quanto é importante não colocar atrás das grades um delinqüente por um crime de menor potencial ofensivo, objetivando diminuir o preconceito para com o apenado. Segundo Damásio E. de Jesus (2000, p. 30-31) penas alternativas tem suas vantagens: Diminuição do custo do sistema repressivo; permitem ao juiz adequar a reprimenda penal a gravidade objetiva do fato e as condições pessoais do condenado. Como disse o Ministro Renan Calheiros, elas têm capacidade de „retribuir a culpa, reparar o dano e satisfazer os fins preventivos da pena‟; evitam o encarceramento do condenado nas infrações penais de menor potencial ofensivo; afastam o condenado do convívio com outros delinquentes; reduzem a reincidência e o condenado não precisa deixar sua família ou comunidade, abandonar suas responsabilidades ou perder seu emprego.

Nos crimes de menor potencial ofensivo que são aplicadas as penas alternativas, além de colaborar com o desinchamento do sistema carcerário, aspiram a amortecer os altos custos para o Estado. Quando se fala em penas alternativas é necessário falar do respeito da dignidade humana, que consequentemente está ligada ao conceito de preservação e respeito à vida, a intimidade e a integridade física e mental, a liberdade, a honra, além do seu direito de opinião e consciência.


33 CAPÍTULO III – ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

3.1 Cabimento das Penas Restritivas

O magistrado atribui o cabimento da pena, o qual realizará a dosimetria da pena que será imposta ao infrator, a qual não poderá ser superior a um ano ou inferior a seis meses. Somente após esse prazo será feita uma análise aprofundada do juiz, sendo necessário observar os demais requisitos e, então, a partir daí, será revista a possibilidade da conversão, observando o que o art. 44 do código penal dispõe (MARTINS, 2006). De acordo com Delmanto (2010, p. 132): A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não é um favor feito ao réu, mas um direito subjetivo do apenado que não está ao alcance do juiz negar. Preenchidas as exigências, o benefício se impõe.

Mirabete (2006, p. 281) explica que “A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou de multa depende da existência dos requisitos mencionados no art. 44, com redação que lhe foi dada pela lei nº 9.714/98”. A história nos relata que a pena privativa de liberdade, não reprime a criminalidade, ao contrário serve de estímulo para a total aplicação de desumanidade,

não

apresentando

qualquer

tipo

de

benefício,

como

consequência causando efeitos degradantes na personalidade dos infratores. Daí a importância de políticas sociais atreladas à alternativas de penas capazes de integralizar o sujeito a sociedade civil, para que com isso ele não seja jogado nas penitenciarias que se traduzem em abismos. Para acontecer à substituição da pena privativa de liberdade pelas penas alternativas é preciso que o apenado preencha os requisitos, além de passar por uma análise do magistrado do caso. O juiz também deve observar, conforme o dispositivo da nova lei, que a pena não poderá ser substituída quando se tratar de crime com violência ou grave ameaça à pessoa, não importando qual seja a pena aplicada (MIRABETE, 2006).


34 3.2 Espécies de Penas Restritivas de Direitos no Código Penal

São cinco as penas restritivas: prestação pecuniária; perdas de bens e valores; prestação de serviços a comunidade; limitação de fim de semana; interdição temporária de direito. São essas penas aplicadas ao infrator, sendo que cada uma possui sua peculiaridade, onde o magistrado verificará qual será a mais adequada para cada situação (COSTA, 2000). Seria importante que o legislador ordinário criasse novas espécies de penas restritivas de direito, construindo outras modalidades dessas penas, atrelando o bom senso e as condições individuais do apenado.

3.2.1 Prestação Pecuniária

Trata-se da obrigação do condenado em pagar a quantia não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos para a vítima ou para seus herdeiros, como também para entidades com o fim social, seja pública ou privada (artigo 45, §1º, 1ª do Código Penal). O valor da condenação é fixado de acordo com o que o magistrado entender ser satisfatório para a reprovação do delito, contudo, é necessário observar dois parâmetros que são a extensão do prejuízo e a capacidade econômica do agente. Se o condenado a pagar a prestação pecuniária não vier a pagar, sua pena será convertida em pena privativa de liberdade, de acordo com a previsão expressa no § 4º, do artigo 44, do Código Penal. Bitencourt (1999, p. 117) acrescenta ainda que “A fixação desta sanção penal em salários mínimos é, pelo menos, de duvidosa constitucionalidade”. E ainda: [...] a grande „clientela‟ da Justiça Criminal provém das classes mais humildes, que dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção desta natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o ranço de inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é o sistema dias-multa, que permite a aplicação mínima de um terço do salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art. 49 e § 1º do CP). Além desse limite, os mais pobres que constituem imensa maioria, terão grande dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste


35 país, legisla-se „para inglês ver‟, isto é, apenas „simbolicamente‟ (BITENCOURT, 1999, p.118-119).

É importante salientar que o artigo 17 da lei 11.340/06 veda a aplicação da prestação pecuniária nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Cabe ao juiz analisar a capacidade econômica do agente. Não se pode apenar um sujeito para pagamento de prestação pecuniária, sendo que é de conhecimento que o mesmo não possui capacidade financeira para adimplir com sua obrigação. Devendo o magistrado migrar para outro tipo de sanção onde o infrator possa adimplir com sua obrigação, podendo se efetivar sua substituição por prestação de natureza diversa. 3.2.2 Perdas de Bens e Valores

A perda de bens e valores incide na transferência, para o patrimônio do FUNPEN - Fundo Penitenciário Nacional ou outro fundo criado em lei especifica para tais fins, de bens e valores o quais são pertencentes ao condenado, equivalentes ao montante do prejuízo causado ou do proveito que fora obtido em consequência do crime praticado. De acordo Greco (2009, p.159) a perda de bens e valores se diferencia do confisco: A perda de bens e valores ocorre quando o condenado houver causado um prejuízo em virtude da prática do delito (dano este que também pode ser meramente moral); o confisco só ocorre em relação ao produto ou instrumento do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente.

Fez muito bem o legislador ao definir esse tipo de pena, a perda de bens e valores recai como reflexão na maioria das pessoas bem mais que uma pena de reclusão, onde o apenado cumprirá pena em um estabelecimento prisional. Mais uma vez, temos a opinião contrária de Bitencourt (1999, p. 123): [...] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da perda de bens como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa pena criminal transmite-se aos sucessores nos limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do


36 condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional.

É importante salientar que a perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do condenado e em hipótese alguma sobre os bens e valores de origem ilícita, conforme previsto no artigo 45, §3º do Código Penal.

3.2.3 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas

Trata-se de uma obrigação do condenado de prestar serviços gratuitos em benefício de entidades sociais, orfanatos, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, (conforme o artigo 46 do Código Penal). Não estão inclusas as entidades privadas que visam lucros, de forma a impedir a exploração de mão-de-obra gratuita e o consequente enriquecimento sem a devida contraprestação. Só poderá haver a concessão da substituição da pena caso o réu tenha sido condenado a cumprir pena privativa de liberdade superior a 6 (seis) meses e, ainda, que as tarefas não venha a prejudicar sua jornada normal de trabalho. As tarefas deverão ser designadas de acordo com a aptidão do condenado e cumpridas em razão de uma hora por dia, além da aceitação pessoal do acusado na realização do serviço. Sobre a pena de prestação de serviços à comunidade, Bitencourt (1999, p. 137) aduz: A prestação de serviços à comunidade representa, pois, uma das grandes esperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio da própria comunidade, der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado.


37 Podemos inferir que a prestação de serviços à comunidade, é de grande valia, porque, ao tempo em que pune a transgressão praticada, também consiste em valorizar o condenado, concedendo-lhe a oportunidade de, através do trabalho, comprovar suas aptidões profissionais e artísticas, as quais poderão ser aproveitadas após o cumprimento da sanção. Damásio de Jesus (2000, p. 160-161) faz critica ao §4º do artigo 46 do Código Penal: O dispositivo é injusto para quem foi condenado a pena entre seis meses e um dia (mínimo permitido) e um ano, que a terá de cumprir por inteiro. Ex.: dois réus: um é condenado a um ano; outro, a um ano e um dia. Este cumprirá somente seis meses; aquele, um ano inteiro. Solução: conceder o benefício legal a quem é condenado a pena entre seis meses e um ano de prestação de serviço à comunidade (JESUS, 2000, p. 160-161). .

Com a nova redação dada pela Lei nº 9.714/98, o inciso 3º do art. 46 do Código Penal revogou tacitamente o inciso 1º do art. 149 da LEP, devendo o condenado, agora, conforme suas aptidões, cumprir as tarefas a que se refere o inciso I do art. 46 do Código Penal à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Cabe ao legislador observar essas correções, além de abrir as possibilidades de sanções que poderiam ser aplicadas pelo magistrado. Neste caso, existiriam penas para várias situações, não dando chance ao erro e consequentemente o prejuízo do apenado. Sobre a prestação de serviços à comunidade Neves (2008, p. 149) expressa que: A pena de prestação de serviços à comunidade vem se mostrando extremamente ressocializadora, visto que alguns condenados, após terem entrado em contato com pessoas carentes de ajuda, quando do cumprimento de prestação de serviços, conseguem desenvolver uma relação de empatia com essas pessoas, além de reconhecer a importância do trabalho realizado, optando por continuar a prestação do serviço, voluntariamente, mesmo após o cumprimento da pena.[...] Quando um condenado continua prestando serviços ainda depois de cessada a sua obrigação faz concluir, sem a menor dúvida, que tal pena possui, efetivamente, um caráter ressocializador.

É importante salientar que na aplicação da prestação a comunidade é preciso se preservar a dignidade da pessoa humana. Não podendo submeter o delinquente a serviços vexatórios e humilhantes.


38 3.2.4 Interdição Temporária de Direitos

O artigo 47 do Código Penal prevê cinco formas de interdição temporária de direitos, a saber: I - Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – Proibição de frequentar determinados lugares; V proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos (COSTA, 2000). As interdições temporárias, previstas no artigo 47, inciso I e II, do Código Penal, somente podem ser aplicadas quando os crimes forem praticados com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, profissão, função, atividade ou ofício. Antes de analisarmos cada uma dessas interdições de direitos, é preciso relembrar que a interdição temporária de direitos terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída conforme previsão no artigo 55, do Código Penal, razão pela qual a lei fala em interdição temporária. No que diz respeito, especificamente, às penas de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público, respectivamente previstas nos incisos I e II do artigo 47 do Código Penal, serão elas aplicadas a todo crime cometido no exercício da profissão, atividade, ofício, cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, o que se conclui da leitura do artigo 56 do Código Penal.

3.2.4.1 Proibição do Exercício de Cargo, Função ou Atividade Pública

Como frisamos anteriormente, a proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, tem caráter temporário, razão porque não se confunde com o previsto no inciso I do art. 92 do Código Penal, que diz ser efeito da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicado pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação


39 de dever para com a Administração Pública ou quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos, nos demais casos (COSTA, 2000). Diz o inciso I do artigo 154, da Lei de Execução Penal (lei 7.210/84) que, na hipótese de pena de interdição do art. 47, I, do Código Penal, a autoridade deverá em vinte e quatro horas, contadas do recebimento do ofício expedido pelo juiz da execução determinando a suspensão temporária do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo, baixar ato, a partir do qual a execução terá início.

3.2.4.2 Proibição do Exercício de Profissão

Trata-se da proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. Devem pressupor que a restrição a ser imposta ao condenado esteja vinculada ao cometimento da infração no exercício de tal função. Como exemplo, podemos citar as profissões de dentista, engenheiro, contador, advogado, médico. Nas precisas lições de Nucci (2009, p. 340): É evidente o duplo caráter retributivo e preventivo da pena em questão. De um lado, a proibição do exercício possui uma conotação significativamente aflitiva, pois recai sobre o trabalho do condenado, atingindo-o em seu normal meio de vida. De outro, tem um aspecto nitidamente preventivo na medida em que impede que a atividade ilícita, reconhecida pelo Estado, seja destinado a distorções criminosas. A proibição do exercício não tem, no entanto, um alcance indiscriminado: refere-se, como é lógico, a uma determinada profissão, atividade ou ofício, deixando campo livre à atuação do condenado fora dessa área específica. Do contrário, equivaleria uma verdadeira condenação à fome.

Na hipótese, por exemplo, de um médico ter sido condenado por ter no exercício de suas atividades profissionais, culposamente causado a morte de um paciente, mesmo que o Conselho Regional de Medicina entenda por bem aplicar-lhe uma pena de advertência confidencial, em aviso reservado, conforme a alínea do art. 17 do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1246/88), poderá o juiz do processo de conhecimento, substituindo a pena privativa de liberdade, condenar-lhe a essa pena de interdição temporária de


40 direitos, proibindo-lhe de, pelo tempo da pena privativa de liberdade aplicada, exercer sua profissão. Nesse caso, conforme o inciso 2º do art. 154 da Lei de Execução Penal, o Juízo da Execução determinará a apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito do interditado que, nesse caso, será sua carreira de médico.

3.2.4.3 Suspensão de Autorização ou de Habilitação para Dirigir Veículo

Inicialmente, merece destaque o fato de que a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo somente será cabível, como substituição à pena privativa de liberdade aplicada quando a infração penal cometida pelo condenado for de natureza culposa e relacionada com a condução de veículo automotor, uma vez que, se o crime tiver sido doloso e se o agente tiver utilizado seu veículo como instrumento para o cometimento do delito, não terá aplicação tal modalidade de interdição temporária de direitos. Nesse caso, poderá ser determinada como efeito da condenação a inabilitação para dirigir, nos termos do inciso III do art. 92 do Código Penal. Como bem observado por Nucci (2009, p. 342): Diante da edição do Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão de autorização e habilitação para dirigir veículo prevista no Código Penal só poderá ser aplicada, nos crimes culposos de trânsito, em substituição à pena privativa de liberdade, quando não se tratar de infração praticada com veículo automotor. Ele continua cominada, assim, para o agente que habilitado para dirigir o veículo, pratica crime culposo de trânsito na condução de veículo de tração humana ou animal.

Isso porque, nas duas modalidades de infrações culposas – homicídio e lesões corporais – praticadas na direção de veículo automotor, o Código de trânsito Brasileiro cominou no preceito secundário dos arts. 302 e 303, respectivamente, a pena de suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, cuja aplicação deverá ser cumulativa com a pena privativa de liberdade.


41 3.2.4.4 Proibição de Frequentar Determinados Lugares

A substituição da pena privativa de liberdade pela proibição de frequentar determinados lugares vem recebendo severas críticas de nossos doutrinadores, principalmente pela quase total impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento pelo condenado. Preleciona Costa (2000, p. 46) que: A proibição de frequentar determinados lugares é uma condição imposta no contexto de outras penas ou benefícios de execução penal ou de leis especiais, como o livramento condicional (art. 132, da Lei de Execução Penal, como condição geral), a suspensão condicional do processo (art. 89, II, da Lei nº 9.099/95). Ainda assim, é quase impossível a sua devida fiscalização, podendo-se, eventualmente e de maneira casual, apenas descobrir que o condenado ou réu vem frequentando lugares proibidos, como botequins ou zonas de prostituição. Estabelecer tal proibição, como pena restritiva de direitos autônoma e substitutiva da pena privativa de liberdade, com a devida vênia, foi um arroubo.

Desta forma, fica o condenado impossibilitado de frequentar determinados lugares que o impeliram ao cometimento de atos que não são considerados sociais.

3.2.4.5 Proibição de Inscrever-se em Concurso, Avaliação ou Exame Públicos

Com a promulgação da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, publicada em 16 de dezembro de 2011 no Diário Oficial da União, entre outras inovações legislativas, criou uma nova modalidade de interdição temporária de direitos, qual seja, a "proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos", prevista no inciso V do artigo 47, do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (NUCCI, 2011). Por concurso público, podemos inferir que trata-se de procedimento administrativo que tem como objetivo a seleção de candidatos para o provimento de cargos ou empregos públicos. Enquanto a avaliação ou o exame públicos são processos dotados de conotação mais ampla, uma vez que podem ser promovidos por pessoas jurídicas de direito público como também de direito privado.


42

Assim, de acordo com o dispositivo do artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, o princípio da acessibilidade aos cargos públicos poderá ser condicionado "na forma da lei". Acerca dessa nova espécie de interdição temporária de direitos, Nucci (2011, p. 192) dispõe que: Esta nova espécie de interdição temporária de direitos possui a natureza juídica de pena restritiva de direitos (artigo 44, do Código Penal), e diz respeito à proibição ao ato de inscrição em concurso, avaliação ou exame públicos, i.e., a pena impõe um dever negativo, um non facere, uma obrigatoriedade de que o apenado se abstenha de efetuar sua inscrição em certames de interesse público.

Convém ressaltar que essa nova espécie de interdição temporária de direitos não deve ser confundida, pois, com a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no artigo 92, inciso I, do Código Penal, que é um dos efeitos específicos, e não-automáticos, da condenação penal transitada em julgado.

3.2.5 Limitação de Fim de Semana

Com a reforma Penal Brasileira de 1984 a limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casas de albergado ou outro estabelecimento adequado (artigo 48 CP), objetivando não prejudicar o condenado nas suas atividades laborais. O interessante é que durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (artigo 48, § único, CP). As penas alternativas tiram do condenado o título de ex-presidiário, atributo que interrompe quase todas as oportunidades em diversos setores sociais. Com as penas alternativas o Estado encontrou uma forma de se evitar o encarceramento desses condenados (DELMANTO, 2010). Contudo, o interessante é ter um órgão específico para que este possa fiscalizar de forma indiferente e idônea o correto cumprimento dessas sanções impostas, pois o objetivo maior deve importar no respeito integral à dignidade humana, de maneira a restaurar-lhe a estima social.


43 3.2.6 Pena de Multa Vicariante

A multa passou também a ser substitutiva da pena privativa de liberdade, quando esta, aplicada, for igual ou inferior a um ano (art. 43, § 2°, com a nova redação). Como se reconhece na exposição de motivos da Lei nº 7.209, a inovação foi feita de maneira cautelosa, como convém a toda experiência pioneira nessa área, situando a alternativa apenas na faixa anteriormente reservada ao instituto da suspensão condicional da pena, com significativa ampliação para os crimes culposos. Mas, como anota percucientemente Guilherme Nucci (2009, p. 189) ”O grande problema referente à aplicação das penas alternativas reside no fato de que elas somente podem ser atribuídas a réus que não ofereçam periculosidade, e que possam permanecerem liberdade", o que levou o autor a afirmar que "...não contribuirão para aliviar as populações carcerárias, uma vez que o grande número de internos nos presídios encontram-se condenados ao cumprimento de elevadas penas e são delinquentes de acentuada periculosidade" (NUCCI, 2009, p. 191). Nos termos do art. 39 da Lei nº 7.209, dentro de um ano, a contar da vigência da Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios deveriam tomar as providências necessárias para a efetiva execução das penas restritivas de direitos, sem prejuízo da imediata aplicação e do cumprimento onde seja isso possível. Nas comarcas onde ainda não fosse possível a execução das penas de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, poderia o juiz, até o mesmo prazo, optar pela concessão da suspensão condicional (art. 39, parágrafo único, da Lei n° 7.209). A edição da Lei n° 9.714, com o alargamento das possibilidades de substituição da pena privativa de liberdade, exige, mais do que nunca, as providências do Estado para a efetivação das penas restritivas de direitos, evitando-se a prática costumeira de relegá-las a segundo plano ao se dar preferência à concessão da suspensão condicional da pena. Tratam-se, agora, de providências imperativas, uma vez que, em grande parte dos casos, diante da quantidade da pena privativa de liberdade, não é cabível o sursis, mas, sim, a sua substituição por restritiva de direitos. A falta de infra-estrutura para a execução das penas restritivas de direitos acarretará, certamente, a


44 desmoralização da iniciativa de alargamento das possibilidades de substituição da pena privativa de liberdade por sanções mais modernas e adequadas (DELMANTO, 2010).

3.3 Tempo de Duração das Penas Restritivas de Direitos

Diz o art. 55 do Código Penal que as penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no inciso 4º do art. 46. Na verdade, embora o art. 55 faça menção no inciso III do art. 43 do Código Penal, esse inciso foi vetado pelo Poder Executivo, razão pela qual somente as penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana é que terão a mesma duração das penas privativas de liberdade aplicadas (COSTA, 2000). Assim, transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares (art. 147 da LEP). No que diz respeito ao delito de consumo de drogas, tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o tempo de cumprimento da pena restritiva de direitos será de cinco ou dez meses, de acordo com as hipóteses constantes em seus incisos 3º e 4º, haja vista não possuir a natureza de pena substitutiva à privação de liberdade, afastando-se, nesse caso, o art. 55 do Código Penal.

3.4 Conversão das Penas Restritivas de Direitos em Penas Privativas de

Liberdade

Conforme disposto no art. 44, parágrafos 4º e 5º do Código Penal, as penas restritivas de direitos podem ser convertidas em penas privativas de liberdade, conforme preconizado na Lei n 9.714/98:


45 Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

De forma análoga a esse fato, a lei 7.210/94 de execução penal, em seu artigo 181, prevê as causas de conversão obrigatória para a pena privativa de liberdade, conforme segue: Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. § 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do parágrafo anterior. § 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e, do § 1º, deste artigo.

Desse modo, diante da explanação das leis acima, pode-se observar que pode ocorrer tal conversão na medida em que o condenado não cumpra as condições estabelecidas pelo juiz da condenação, uma vez que o réu poderá perder o beneficio da pena restritiva de direitos, reingressando, assim, na sanção penal original. No entanto, no momento anterior ao convertimento da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, é preciso permitir ao condenado o uso da ampla defesa de seus direitos, instaurando para tanto o devido processo legal e a observância do contraditório, uma vez que estes princípios também


46 necessitam ser observados na fase de execução penal, durante a qual subsiste o devido processo legal (NUCCI, 2011).


47 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não há necessidade de notório saber jurídico para se chegar à conclusão que a realidade da execução penal no Brasil está muito distante daquela desejada por uma sociedade equilibrada. Enquanto o número de delinquentes aumenta a cada momento em razão de deficiências sociais básicas, o número de investimentos para a recuperação dos infratores diminui. A impressão que nos dá é que a realidade carcerária brasileira tem por objetivo proporcionar a intimidação ao condenado detento ou recluso, para que este, uma vez intimidado, não venha desejar mais voltar aos sistema penitenciário, evitando, assim, que ele volte à delinquência, e não porque este mesmo condenado descobriu durante o período que cumpriu a pena que os valores sociais estão ao seu alcance, longe do sistema carcerário. O Estado, com o poder soberano, busca caminhos alternativos, por vezes descriminalizando ou despenalizando. Porém, em alguns momentos se contradiz, criminalizando condutas em outros ramos do direito. Se, através da privação de liberdade do infrator está provando que este tem menor possibilidade de se recuperar, por que não possibilitar a ele uma oportunidade de recuperação mais próxima dos valores sociais dos quais este faz parte? Mais do que uma esperança de novos rumos, a pena alternativa mostra um avanço na execução penal pátria, proporcionando à própria sociedade a distribuição e aplicação da justiça. Para que mais uma vez a legislação não caia em descrédito, é de suma importância que o Estado viabilize através de recursos materiais a efetiva aplicação da lei em tela. Quanto à questão das penas alternativas, concluímos que é um novo caminho a ser percorrido por uma sociedade moderna em busca de uma rápida distribuição da justiça, com economia processual, em que os juízes poderão se dedicar com maior disponibilidade de tempo à apreciação dos crimes de maior gravidade.


48 Por fim, se observarmos a evolução do sistema punitivo na legislação penal brasileira, que teve início com a pena de morte e com as penas corporais, dando estas lugar à pena privativa de liberdade, e esta última, em razão de seu próprio descrédito, acabou clamando por novos rumos na resposta do Estado ao infrator da norma penal, conclui-se que as penas alternativas são uma reeducação adequada presente no direito penal moderno. Vale salientar, outrossim, que a inflação do Direito Penal não pode infringir qualquer das garantias individuais, pois, cada pessoa possui uma inviolabilidade calcada na justiça que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode sobrepujá-la. As penas alternativas fazem parte da construção de um novo paradigma da justiça criminal pátria, a partir da preferência a uma cultura ressocializadora, preterindo-se a ideia de punição retributiva.


49 REFERÊNCIAS BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2006 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. São Paulo: Ícone, 1978. BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: Análise políticocriminal das alterações da Lei n. 9.714/98. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BRASIL. Código penal. 2. ed. Brasília: Senado, 2003. BRASIL. Código de processo penal. 2. ed. Brasília: Senado, 2003. ______. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. 168p. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. COSTA, Tailson Pires. Penas Alternativas: Reeducação adequada ou estímulo à impunidade? 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal (parte geral). 11.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas: anotações a lei n. 9714, de 25 de novembro 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. MARTINS, Jorge Henhique Sachaefer. Penas alternativas. 2. ed. Curitiba: Curitiba Juruá, 2006. MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1. ed. Curitiba: Juruá, 1999. MIRABETE,Júlio Fabrinni, Código Penal Interpretado. 1. ed. São Paulo: Atlas, 1999. MIRABETE, Júlio F. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. NEVES, Sheila Maria da Graça Coitinho da. Penas Restritivas de Direitos: Alternativas de Punição Justa. 1. ed. Paraná: Juruá, 2008.


50 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral/Parte Especial. 2. ed. revista, atualizada e ampliada – Editora RT – 2009. SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. SILVA, Haroldo Caetano da. Ensaio sobre a pena de prisão. Curitiba: Juruá, 2009. SZNICK, Valdir. Penas Alternativas. 1. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999. TOURINHO, Luciano de Oliveira Souza. Monitoramento eletrônico de conduta: uma alternativa constitucional e eficaz à pena privativa de liberdade no estado democrático de direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia.

M01457  

Monografia FAINOR

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