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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE BACHARELADO EM DIREITO

O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

CAROLINA DA SILVA PADRE

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA 2013


CAROLINA DA SILVA PADRE

O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como pré-requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Ronaldo Soares

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2013


P123f

Padre, Carolina da Silva O fenômeno do ativismo judicial à luz da constituição brasileira de 1988. / Carolina da Silva Padre._ _ Vitória da Conquista, 2013. 35f. Monografia (Graduação em Direito) Faculdade Independente do Nordeste FAINOR Orientador(a): Prof. Ronaldo Soares 1.Ativismo judicial 2. Equidade 3.Controle constitucionalidade 4. Lacunas I. Título. CDD:342.132

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor

de


CAROLINA DA SILVA PADRE

O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

__________________________________ Prof. Ronaldo Soares

_________________________________ Prof.______________________ (FAINOR)

_________________________________ Prof. ______________________ (FAINOR)


A Deus, que sempre agiu continuamente em minha vida, sendo meu refúgio mais acolhedor e me provando que sou capaz de alcançar todos os meus objetivos.


AGRADECIMENTOS Creio que quanto mais difícil é o caminho, melhor é o gosto da vitória. E por esta vitória agradeço, em primeiro lugar, ao Pai Celestial, por ter ouvido as minhas preces e me contemplado com a realização deste sonho. Ao meu pai Fernando, sou grata por acreditar em mim e não medir esforços para que eu concluísse essa etapa. À minha mãe Mirian, agradeço pelos momentos em que esteve presente, me apoiando incondicionalmente para que eu alcançasse essa vitória. Ao meu príncipe Gustavo, sou grata por ter me impulsionado nesta caminhada, sendo o meu maior motivo para seguir. Ao meu esposo Leonel, agradeço por estar ao meu lado nessa conquista e pelas doses diárias de carinho e amor. Também sou grata aos meus familiares, por acreditarem no meu sonho, em especial aos meus padrinhos Si e Ozair (in memoriam), que sempre me dispensaram um imenso amor. Mas nada disso seria possível sem a ajuda dos amigos do departamento jurídico do Banco do Nordeste e dos professores do curso, verdadeiros mestres, em especial o meu orientador Ronaldo Soares, que sempre partilhou comigo o seu conhecimento durante essa jornada. Sou grata, ainda, às minhas queridas amigas Keith, Marcele, Dayana e Pollyana, que alcançaram comigo essa vitória e com quem divido essa alegria com muita satisfação.


"O Coração de Jesus não deixará cair no vazio a nossa oração se ela for plena de fé e de confiança." (Santo Padre Pio de Pietrelcina).


RESUMO

O presente trabalho de conclusão aborda o tema conhecido como ativismo judicial, que se resume na atuação comissiva do Poder Judiciário através da atividade criacionista de direitos. Em que pese ser tema recente e pouco explorado pela doutrina, já é possível vislumbrar grande aplicabilidade prática na jurisprudência nacional. A princípio, fora realizada uma análise da evolução histórica do instituto através dos diversos modelos de Estado incorporados ao Brasil, ressaltando o seu reflexo na ordem jurídica pátria durante os períodos relacionados. Passou-se, então, para uma abordagem da atuação pró-ativa do Judiciário e o seu reflexo na interpretação das normas para efetivação da equidade processual, seguindo-se para

sua

instrumentalização

através

das

técnicas

de

controle

de

constitucionalidade, sua utilização na proteção dos direitos fundamentais e na colmatação das lacunas legais. Por fim, foram colacionados alguns exemplos da aplicabilidade prática do instituto debatido, sendo demonstrada a sua viabilidade na busca da justiça e a sua contribuição para o aperfeiçoamento e efetivação das normas do ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Equidade. Controle de Constitucionalidade. Direitos Fundamentais. Lacunas.


ABSTRACT This paper addresses the issue of finding known as judicial activism, which is summarized in commissive role of the judiciary through the activity creationist rights. Despite being new and little explored theme by doctrine, it is possible to glimpse great practical applicability in national jurisprudence. The principle, carried out an analysis of the historical evolution of the institute through various models of state incorporated in Brazil, highlighting its reflection in the legal homeland during the related periods. Went up, then, to approach the pro-active performance of the judiciary and its reflection in the interpretation of the rules for the execution of procedural fairness, according to its instrumentation through the techniques of judicial review, their use in the protection of fundamental rights and filling of legal gaps. Finally, we collated some examples of practical applicability of the institute debated, and demonstrated its viability in the pursuit of justice and its contribution to the improvement and effectiveness of the legal norms

Keywords: Judicial Activism. Equity. Judicial Review. Fundamental Rights. Gaps.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 10 2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ATIVISMO JUDICIAL ATRAVÉS DOS MODELOS DE ESTADO INCORPORADOS AO BRASIL ............................ 12 3 O ATIVISMO JUDICIAL E O SEU PAPAL NA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS PARA A EFETIVAÇÃO DA EQUIDADE NO PROCESSO .......... 17 4 A ATUAÇÃO COMISSIVA DO JUDICIÁRIO ATRAVÉS DAS TÉCNICAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ........................................... 21 5 O ATIVISMO JUDICIAL NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................................ 24 6 EXEMPLIFICANDO A INCIDÊNCIA DO ATIVISMO JUDICIAL COMO FORMA DE SUPRIR AS LACUNAS DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA......................... ......................................................................... 26 6.1 Reconhecimento das uniões homo afetivas como entidade familiar 27 6.2 Antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico ................................................................................................. 29 6.3 Direito de greve dos servidores públicos ............................................. 31 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................... 33 8 REFERÊNCIAS ............................................................................................. 34


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1 INTRODUÇÃO

Tratar do movimento ativista do Judiciário é de suma importância nos tempos atuais uma vez que o próprio Estado Democrático de Direito é alvo de diversas críticas quando os representantes democraticamente eleitos pelo povo não alcançam satisfatoriamente a finalidade a que se destinam, qual seja, levar a vontade popular à cúpula do Estado a fim de que a ordem jurídica se atualize às questões contemporâneas e possa surtir melhores efeitos práticos. Por tais motivos, o papel do Poder Judiciário sofreu significantes alterações no decorrer da história e ganhou destaque no cenário jurídico, notadamente após a promulgação da Carta Magna de 1988, que ampliou sobremaneira os direitos do indivíduo, elevando alguns deles à qualidade de direitos fundamentais. Atrelado a tais mudanças, surgiu para os magistrados o dever de interpretar as normas de modo a efetivar a equidade das partes no processo, realizando, desta forma, os ditames constitucionais de isonomia processual e paridade de armas. Para tanto, observou-se a atuação comissiva do Judiciário quando da interpretação dos enunciados legais, que, em razão do princípio da supremacia das normas constitucionais, passou a atribuir à letra da lei interpretações conforme a Constituição Federal. Diante de tal realidade, também ganhou destaque a postura do Poder Judiciário exarada através das técnicas de controle de constitucionalidade, haja vista a possibilidade da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade das lei incidir somente sobre determinada interpretação, o que acaba por desembocar na função atípica de legislador positivo por parte do Judiciário. Nesse diapasão, merece destaque o debate sobre a legitimidade da atuação comissiva do Judiciário através da criação de direitos ainda não positivados, sendo necessária uma analise do princípio fundamental da separação dos poderes e a sua flexibilização à luz do arcabouço constitucional como um todo. Consolidou-se, ainda, a necessidade de proteção dos direitos fundamentais, o que elevou o ativismo judicial a ser instrumento hábil para garantia desses direitos, ainda que frente às omissões legais cujos exemplos aqui colacionados relacionamse ao abordo de feto anencefálico, à entidade familiar homo afetiva e ao direito de greve dos servidores públicos.


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Desse modo, o tema proposto mereceu ser estudado e aprofundado, por carregar consigo ampla relevância social, jurídica e humana, bem como por ser totalmente viável a sua realização prática. Com a finalidade de fundamentar a pesquisa, fora utilizado o método bibliográfico exploratório, o que possibilitou o levantamento de conceitos e ideias sobre o tema, bem como uma correlação dos institutos aqui elencados. Utilizou-se, ainda, o método dialético para efeitos de elucidar as contradições e divergências doutrinárias que permeiam o ativismo judicial, assim como também foi amplamente utilizado o método sócio histórico, que possibilitou uma explanação acerca dos primeiros indícios do fenômeno ativista no Brasil. Também foram exploradas fontes oficiais tais como a Carta Magna da República Federativa do Brasil, importantes julgados do Supremo Tribunal Federal, Projetos de Lei e Propostas de Emenda à Constituição Federal. Em resumo, o estudo foi norteado precipuamente pelo acervo bibliográfico existente sobre o tema, bem como por artigos, fontes normativas e jurisprudências, além de documentos encontrados na rede.


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2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ATIVISMO JUDICIAL ATRAVÉS DOS MODELOS DE ESTADO INCORPORADOS AO BRASIL

A atuação dos magistrados e tribunais foi objeto de grandes transformações ao longo dos séculos até que atingisse os contornos atuais, marcados pelo fenômeno conhecido como ativismo judicial. A fim de melhor esclarecer essa nova feição do Poder Judiciário, resta imprescindível a contextualização história do modo de atuação da função jurisdicional nos diferentes modelos de Estado que se incorporaram ao Brasil até o advento do atual Estado de Direito. No período compreendido entre a Idade Média e a Idade Moderna, a concepção de Estado refletiu-se de modo expressivo no papel exercido pelo Poder Judiciário. No Estado Absolutista dos séculos XVI e XVII a prestação jurisdicional era utilizada como instrumento de opressão popular em prol de determinados grupos sociais e estava submissa à vontade soberana do rei, que detinha consigo todo o poder decisório. Segundo aduz Marcelo Lamy, [...] os magistrados da época (antes da Revolução Francesa) estavam comprometidos com o poder feudal (o que se deu também em razão de os cargos de juízes, além de serem hereditários, poderem ser comprados e vendidos; fato que facilitou a construção de uma classe de julgadores aliada ao poderio econômico. (2010, p.213).

Depreende-se que a atuação dos magistrados refletia diretamente as mazelas do feudalismo haja vista a hereditariedade dos cargos e a possibilidade de sua alienação pecuniária, o que favoreceu para que a classe dos julgadores se aliasse ao poderio estabelecido à época. Todavia, a insatisfação da maioria menos favorecida originou verdadeiras revoluções encabeçadas pelas massas populares e pelos burgueses, que pregavam ideias iluministas, vislumbrando acabar com os abusos perpetrados pela administração e pela magistratura e fulminar os privilégios que detinham no Antigo Regime. “A intenção [...] foi conter os abusos da Administração e da Magistratura, especialmente a de frear as arbitrariedades de um corpo de juízes imoral e corrupto”


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(LAMY, 2010, p.212), o que acabou culminando na queda do sistema absolutista na passagem do século XVIII para o XIX. Nascia, então, o Estado Republicano que se apoiava em ideias liberais das quais decorria a redução da atuação estatal na vida social, cabendo-lhe apenas o papel de fiscalizar a prevalência da autonomia da vontade nas relações privadas, interferindo minimamente nas relações entre particulares e até mesmo entre estes e o Poder Público. Segundo Marcelo Lamy: Na idealização do Estado Liberal, influenciado pelo iluminismo racionalista, a lei não representava a vontade de um ou de um grupo de homens, mas a concretização de uma razão universal, descoberta pelo instrumental da vontade geral. A norma estava desligada de uma investigação de sua justiça intrínseca (ou qualidades morais), atrelava-se tão somente ao fato de ser editada pela autoridade competente e segundo um procedimento regular (o que pressupunha dar a mesma uma logicidade adequada, sua ratio). Atendidos os requisitos formais, era tida como legítima e, mais, era alçada a única fonte legítima de construção do edifício jurídico. (2010, p.212).

Nesse contexto, a lei amparava apenas a norma genérica e abstrata, desconsiderando por completo as especificidades das questões nas quais incidia. O processo jurisdicional era marcado pela neutralidade dos juízes, havendo um excesso de tecnicismo processual e nenhuma interpretação por parte do magistrado. Diante desse quadro histórico, surgem as bases da Teoria da Separação dos Poderes, na qual Lamy entende que: [...] a criação do direito foi incumbida única e exclusivamente ao Legislativo (corpo que representaria toda a sociedade e poderia revelar, pela vontade geral, uma pretensa razão universal) e ao Judiciário coube apenas a afirmação, no caso concreto, do que já havia sido dito pelo Legislativo (o juiz era identificado como “a boca da lei”). (2010, p.213).

Tratava-se do império do positivismo individualista no qual o juiz era apenas um sujeito jurídico passivo com a função de concretizar a legalidade préestabelecida, agindo com base na técnica dogmática de aplicação da lei como ela literalmente estava posta, jamais criando direito, como bem esclarece Marcelo Lamy:


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O positivismo agasalha perfeitamente este contexto histórico, pois classicamente entende que o direito se resume à lei e que a tarefa do jurista é a de descrever o conteúdo lei, a vontade da lei, jamais a de criar o direito. (2010, p.213).

Ainda acerca do contexto histórico positivista, Lamy faz algumas importantes considerações: O direito, nesta fase, foi reduzido à lei e a sua validade estava atrelada única e exclusivamente a autoridade de sua fonte de produção. Implantou se assim o império da lei (geral e abstrata) em substituição ao império dos homens. (2010, p.213).

Sob o auspício da razão universal, a lei precisa ser genérica, pois não é seu objetivo considerar alguém ou grupo em específico, seu mote é apenas o de estabelecer as diretrizes aplicáveis a todos e quaisquer homens. Desta forma, não agasalhava as diferenças sociais, pois qualquer tratamento diferencial não poderia advir de uma razão universal e logicamente não poderia ser acolhido como direito. (2010, p.213).

Neste complexo contexto, a Jurisdição estava impedida de interpretar a lei ou até mesmo de considerar, para adaptar o comando normativo, as circunstâncias especiais de um caso concreto. Podia unicamente utilizar-se da lógica da subsunção. Devia, simplesmente, aplicar mecanicamente as normas. (2010, p.213).

Frente ao cenário deixado pelo pós-guerra e às crises econômicas do capitalismo individualista, restaram estampadas as arbitrariedades cometidas com fundamento nas leis de cunho eminentemente formal, bem como foi repensado o papel do Estado visando ao atendimento de questões sociais e princípios de justiça. Sobre o tema, Lamy defende que: [...] o rumo dos acontecimentos, relatados pela história (especialmente pelo Estado

de

Direito

arbitrariedades, perpetradas

por

Nazista),

brutalidades leis

se e

encarregou

discriminações

de

mostrar

injustas

que

podiam

as ser

formalmente perfeitas. Fato que resgatou a

preocupação de refrear os ímpetos autoritários, perpetrados com o auxílio da lei, mediante princípios de justiça. (2010, p.215).


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Contudo, “a história revela-nos [...] que os homens e suas teorias não são onipotentes ao ponto de conter as alterações culturais e sociais” (LAMY, 2010, p.214), e sendo a Ciência Jurídica mutável e suscetível às transformações sociais, o Direito acaba por acompanhar e se adaptar aos novos cenários que se estabelecem, conforme elucida Marcelo Lamy: Frente às mazelas da sociedade pós-guerra e as crises econômicas do capitalismo individualista (o liberalismo não conseguiu atingir ao sonho prometido da sociedade perfeita), reviu-se o pensamento sobre o papel do Estado, chamando-o a atender as questões sociais e a implantar leis diferenciadas para as castas necessitadas (representadas inicialmente por diversos grupos sindicais, de associações profissionais e de empresários). (2010, p. 214).

Por esse motivo, na passagem do século XIX para o século XX o Estado Liberal foi completamente superado pelo Estado Social e com ele também foi superada a tradição sociológica positivista daquele século. O Estado, então, passou a atuar de maneira ativa por meio de uma política intervencionista, declarando e trazendo efetividade aos direitos fundamentais de modo a trabalhar, em prol da liberdade e da igualdade, na busca da equidade real e do desenvolvimento das camadas sociais menos favorecidas. Aqui estão as raízes do ativismo judicial haja vista que o juiz passou a se posicionar comissivamente para promover a efetiva igualdade das partes em juízo. Segundo Lamy: A partir desse momento, altera-se substancialmente o papel da Jurisdição, pois assume a atribuição de verificar a compatibilidade do conteúdo legislativo às diretrizes constitucionais (comandos jurídicos de dever ser e não simples valores políticos), toma posse da função interpretativa (que anteriormente lhe era vedada). Deixa de simplesmente descrever, e passa então a desenvolver a tarefa de compreender. (2010, p.215-216).

E, finalmente, chegou-se ao século XXI no qual veio à tona o Estado Democrático de Direito e a constitucionalização de toda a ordem jurídica. Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior leciona que:


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Nessa altura, o devido processo legal ultrapassa a técnica de compor os litígios mediante observância apenas das regras procedimentais, para assumir pesados compromissos éticos com resultados justos (2010, p.52).

Ao aplicar as regras de direito material, o juiz passou a não mais limitar-se ao silogismo jurídico de subsunção do fato à lei vigente, tendo que interpretá-las de modo a torná-las mais justas e convergentes à satisfação das normas trazidas pelos princípios constitucionais. Sobre o assunto, esclarece Lamy: Sob esse contexto também, altera-se significativamente o conceito de norma jurídica. Deixa de ser identificada com o texto normativo, passando a ser entendida com o produto do ato interpretativo. A norma não se confunde com o dispositivo, é um novo objeto, construído pela extração do significado compatível com os princípios constitucionais de justiça e com os direitos fundamentais constitucionalizados (concepção semântica de norma). (2010, p. 216).

Ao jurista e ao juiz não cabe, a partir de então, simplesmente revelar (descrever) o conteúdo legal, mas especialmente construir o significado constitucional dos dispositivos (papel de legislador positivo). O que desvela que as Constituições não são meros manifestos políticos cuja concretização é tarefa exclusiva do legislador, mas normas jurídicas genuínas vinculantes e suscetíveis de produzir efeitos jurídicos, inclusive diretos (sem a intermediação legislativa), e especialmente em função da atuação judicial. (2010, p. 216).

O entendimento em relação à atuação jurisdicional passou a ser outro e objetivar a aproximação da Ciência Jurídica e da sociedade como forma de fazer àquela acompanhar de perto as transformações desta, com a finalidade de tornar as decisões emanadas do Estado mais efetivas perante as partes que buscam a prestação jurisdicional.


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3 O ATIVISMO JUDICIAL E O SEU PAPAL NA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS PARA A EFETIVAÇÃO DA EQUIDADE NO PROCESSO

Embora o fenômeno do ativismo judicial ainda seja pouco explorado na bibliografia contemporânea, ele pode ser definido como a atuação proativa do Judiciário que abandona a técnica da mera subsunção do fato à norma e passa a analisar as peculiaridades de cada caso, visando atribuir-lhes soluções mais equânimes. No Brasil, o ativismo judicial recebeu grande influência do Direito Norte Americano, principalmente a partir da segunda metade do século XX, contexto no qual a jurisprudência preconizava a queda do silogismo nas decisões judiciais a favor de um verdadeiro realismo jurídico, no qual os tribunais refletiam um Direito que evoluía constantemente e era meio de alcance das finalidades sociais. Ainda podem ser encontrados entendimentos contrários à atuação comissiva do Poder Judiciário, principalmente sob o argumento da separação das funções estatais entre os poderes Legislativo e Judiciário, a exemplo do que aponta Perelman acerca do posicionamento de Mourlon ao aduzir que: [...] um bom magistrado humilha sua razão perante a razão da lei, pois ele é instituído para julgar segundo ela e não para julgá-la. Nada está acima da lei e é prevaricar eludir-lhe as disposições a pretexto de que a equidade natural lhe resiste. Em jurisprudência, não há, não pode haver razão mais razoável, equidade mais equitativa, do que a razão ou a equidade da lei. (1996, p.356).

Todavia, não se pode olvidar o quão relevante é o seu papel na ordem jurídica processual, principalmente na efetivação da equidade, que é princípio de direito que confere aos litígios soluções que se aproximam cada vez mais da verdade real. A busca do judiciário pela equidade no processo faz com que a Ciência jurídica acabe por se aproximar cada vez mais da coletividade e da realidade das partes, fazendo com que suas expectativas sejam consideração no mundo jurídico. Também não se pode olvidar que a equidade reveste-se de grande utilidade na conquista de um Direito social quando aliado ao fenômeno do ativismo judicial, que caracteriza-se pelo movimento do Poder Judiciário no sentido de abandonar a


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função meramente técnica de aplicação da lei para exercer maior participação na construção das normas e na interpretação do seu conteúdo, conferindo maior eficácia aos axiomas legais. Como assevera Luis Roberto Barroso: A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. (2009, p.6).

Nesse sentido, é a lição de Neimar Batista e Ana Cecília Parodi: [...] o Poder Judiciário se vê desafiado a uma participação comissiva, proativa, para a realização da plenitude constitucional, visando à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, no chamamento do denominado ativismo judicial. (2011, p. 01).

Com a atuação ativa do Poder Judiciário, aplicam-se cada vez mais os Princípios Gerais de Direito ao invés da mera subsunção do fato à norma, o que confere maior conteúdo prático e valorativo à letra da lei. O juiz deixa de ser apenas o aplicador do direito positivado e passa a ter papel fundamental na construção normativa, pois não só faz incidir a norma ao caso concreto como também "cria" o direito, a ponto de Mauro Capelletti afirmar que:

[...] toda interpretação é criativa, e sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. (1999, p. 42).

Acerca dessa função interpretativa dos magistrados, Gilmar Ferreira Mendes, ao citar as lições de Peter Haberle, anotou que “não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada [...], ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública [...]”. (LENZA, 2013, p. 171). Assim, o magistrado na qualidade de intérprete passa a também ter o papel de construir a norma jurídica adequada ao caso concreto para alcançar o ideal de justiça e fazer presente a equidade no processo. Graças à sua função interpretativa,


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o juiz tem maior autonomia para analisar e julgar com a finalidade de unir a igualdade e a justiça. Como leciona Sílvio de Salvo Venosa: Enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerias do justo e quitativo, a equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto. (2003, p.51).

Com a atuação proativa do judiciário, a posição do juiz no processo é aquela tendente a suprir a desigualdade processual das partes com o objetivo de concretizar o princípio da igualdade material das armas. Trata-se, portanto, da aplicação do princípio da isonomia no sentido de considerar todos iguais na medida das suas desigualdades, em um nítido objetivo de atender à função social do processo. Portanto, resta evidente que a equidade é um objetivo que pode ser alcançado através do fenômeno denominado ativismo judicial, na forma das lições doutrinárias de Sílvio de Salvo Venosa: [...] a equidade não é propriamente uma fonte de direito, mas um recurso, por vezes deveras necessário, para que não ocorra o que Cícero já denominava summum ius, summa iniuria, isto é, que a aplicação cega da lei leve a uma iniquidade. (2003, p.52).

Em que pese às considerações já expostas, ainda é possível encontrar alguns doutrinadores que acreditam ser a atuação comissiva do Judiciário uma espécie de usurpação da função típica legislativa, a exemplo do que colacionou Pedro Lenza acerca do entendimento de Inocêncio Mártires Coelho ao defender que: [...] a atual realidade “parece condenar ao esquecimento a concepção kelseniana de legislador negativo, tantas têm sido as decisões das Cortes Constitucionais – e.g. as diversas espécies de sentenças normativas – por via das quais, a pretexto de otimizar e/ou realizar a Constituição, esses supertribunais assumem nítida postura legislativa, criando normas de caráter geral e vinculante, como atestam a jurisprudência nacional e a estrangeira, esta em maior expressão”. (2013, p. 163).


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Entretanto, a doutrina e jurisprudência dominantes entendem que “estamos diante de verdadeira atividade legislativa heterônoma” (LENZA, 2013, p.163) exercida pelo Judiciário frente às necessidades apresentadas pelas inovações trazidas por diversos fatores sociais, bem como pela própria inércia do poder Legislativo em regulamentá-las, o que desqualifica a atuação do Judiciário como sendo usurpação da função típica legislativa uma vez que, “[...] embora os juízes não ostentem uma legitimidade de origem, de que desfruta o Parlamento por força de eleições periódicas, é de se reconhecer à magistratura uma legitimidade de exercício [...] (LENZA, 2013, p. 167). Sobre o tema, José Lima Magalhães defende que: [...] lei ainda é e sempre continuará sendo o referencial crítico-construtivo dos anseios de uma sociedade, hoje cada vez mais pluralista, o que não mais se pode admitir é a sua aplicabilidade sem que haja uma efetiva participação da própria sociedade na construção deste comando, e também do comando sentencial, afinal a decisão judicial acaba sendo lei entre as partes. (2010).

Dessa forma, é possível concluir que a atuação interpretativa do Judiciário não anula a função típica do Legislativo, nem interfere na harmonia da separação dos poderes estatais.


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4 A ATUAÇÃO COMISSIVA DO JUDICIÁRIO ATRAVÉS DAS TÉCNICAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Entende-se por controle de constitucionalidade, “os mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na Lei Maior” (LENZA, 2013, p.257). Sem que a conceituação dessas técnicas seja vista como objeto principal do presente trabalho, faz-se mister mencioná-las pois, atualmente, são consideradas como instrumentos da verdadeira função criacionista do Direito por parte do Poder Judiciário. Nesse sentido, “as técnicas de controle de constitucionalidade, apontadas como instrumentais necessários para o novo direito e a nova Jurisdição, conferem ao juiz uma função produtiva e não meramente declarativa”. (LAMY, 2010, p. 216). Sendo constatada a inconstitucionalidade de norma pelo Judiciário, estamos diante da função meramente declarativa na qual o juiz atuará como legislador negativo, declarando a impossibilidade da referida norma produzir efeitos perante o caso concreto. Contudo,

constatando-se

que

a

norma

infraconstitucional

pode

ser

interpretada conforme a Carta Magna, ou acolhendo-se a interpretação que mais se aproxima dos preceitos constitucionais, nos deparamos com uma verdadeira atividade produtiva do Direito na qual a norma sai do mundo abstrato e passa a surtir efeitos práticos diante do caso concreto, sendo o magistrado considerado legislador positivo ou criador de direitos. Nesse sentido é o pensamento de Marcelo Lamy: Quando

o

juiz

declara

a

inconstitucionalidade

de

uma

norma

infraconstitucional, opera efetivamente atividade declarativa (reconhece sua impossibilidade de produzir efeitos para o caso – no controle difuso, ou para todos – no controle concentrado) ou constitutiva negativa (desconstitui sua eficácia para o caso ou para todos). Em suma, desempenha a função de legislador negativo. No entanto, quando destaca o significado compatível com a Constituição (usando a técnica da interpretação conforme a Constituição) ou quando afasta apenas os significados incompatíveis (declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução do texto), desenvolve verdadeira atividade produtiva, pois concretiza (torna ato) uma nova norma jurídica antes apenas em potência. Momento em que desempenha verdadeira função de legislador positivo. (2010, p. 216-217).


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O juiz deve obrigatoriamente escolher, frente a possibilidade de mais de uma solução interpretativa, aquela que outorgue maior efetividade à Constituição (é de fato um agente do poder). Mais ainda, pode e deve atuar mesmo na ausência de comandos legislativos, aplicando diretamente os comandos constitucionais, especialmente os de natureza fundamental. (2010, p.222).

Frente à atividade produtiva de direitos pelo Judiciário, resta flexibilizada a divisão entre suas funções típicas e atípicas, sendo mitigada a preponderância da função de dizer o direito – jurisdição – e ampliada a função secundária de criação normativa, razão pela qual Hermes Zaneti Júnior elucida que “essa realidade alça a jurisdição ao poder criativo do direito, alça a jurisprudência à fonte primária do Direito, ao lado da lei”. Nesse contexto, argumenta Marcelo Lamy que: De qualquer forma, observe-se que a revolução operada no Direito não se trata de mera substituição da lei pela Constituição (o que implicaria na aceitação da continuidade do vetusto princípio da legalidade), pois ao Judiciário cabe o papel de realizar a Constituição (conseqüência do princípio da efetividade da tutela – art. 5º, XXXV) e, portanto, o papel de criar a norma que efetive o comando constitucional, mesmo que se defronte com a omissão legal, ou com termos constitucionais vagos. (2010, p. 218219).

Nas palavras de Marinoni: “Se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com

a Constituição, do controle da

constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto”. (2001, p.99).

Ainda que possa ser vislumbrada certa mitigação ao princípio da separação constitucional de funções, não há que se falar na sua derrocada face às decisões criativa de direitos oriundas do controle de constitucionalidade, uma vez que tal procedimento visa resguardar a interpretação das normas segundo os preceitos


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constitucionais, concretizando a sua aplicabilidade, ainda que para isso seja a ela atribuída uma nova interpretação.


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5 O ATIVISMO JUDICIAL NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O ordenamento constitucional estabelece direitos considerados fundamentais atribuídos aos indivíduos, que por sua natureza pessoal são intransferíveis e indisponíveis. Por estarem dentre as normas constitucionais, alicerces de todo o sistema legal, sua interpretação é feita através de diferentes critérios que ao final se complementam, pois convergem à um sentido uno e indivisível. Nesse sentido é a lição de Canotilho: “a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares”. (2002, p. 212-213).

De acordo com a ordem jurídica constitucional, são considerados direitos fundamentais aqueles classificados na Carta Magna como individuais e coletivos, sociais, de nacionalidade, políticos e relacionados com a participação em partidos políticos, sua existência e organização. Tais diretos são considerados como bens jurídicos pessoais, razão pela qual recebem especial proteção estatal. Segundo Lamy: Além dos direitos de liberdade clássicos que impedem a intromissão do Estado e dos direitos de liberdade positiva que exigem as prestações sociais, há um rol de direitos fundamentais de proteção, que exigem do Estado a proteção dos direitos individuais e coletivos, que atribuem ao Estado o dever de atuar protetivamente (por exemplo: dever de proteger ao consumidor, dever de fiscalizar...). Neste ponto, a jurisdição adquire o dever de atuação (o que modificou a atitude do juiz, que não pode mais ficar solenemente impassível). (2010, p.220).

Diante da necessidade de tutela dos direitos fundamentais, a atuação do Poder Judiciário sofreu importantes modificações, pois o juiz abandonou uma postura impassível e passou a incorporar o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional e o dever de atuação para efetividade das normas fundamentais. Sobre o tema, elucida Marcelo Lamy que:


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“Exemplo concreto desta modificação de concepção é a atuação judicial de ofício em prol da efetividade da tutela, com a amplitude surpreendente para quaisquer medidas necessárias [...]”. “§5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias [...]”. (2010, p. 220)

Ademais, o autor assevera que “isto se operou porque os direitos fundamentais têm a função de mandamentos de tutela (proteção), obrigando o juiz a atuar, na presença ou na ausência da lei regulamentadora” (LAMY, 2010, p.220). Logo, a falta de regulamentação de direito fundamental não pode impedir a satisfação do direito por parte daquele que o detém, cabendo ao Judiciário efetivar a tutela com as medidas satisfativas cabíveis, ou, ao menos, proporcionar ao indivíduo a obtenção de resultado prático equivalente. Salienta-se que o ordenamento constitucional possibilita a perpetração do Mandado de Injunção em casos de ausência de regulamentação de direitos fundamentais, o que é um grande exemplo da atuação criativa de direitos pelo Judiciário, sendo objeto de análise do próximo capítulo. Luiz Guilherme Marinoni é feliz ao citar o entendimento de Canaris sobre o assunto: “Canaris adverte que os direitos fundamentais têm função de mandamento de tutela (ou de proteção), obrigando o legislador a proteger um cidadão diante do outro. No caso de inexistência ou insuficiência dessa tutela, o juiz deve tomar essa circunstância em consideração, projetando o direito fundamental sobre as relações entre os sujeitos privados e, assim, conferindo a proteção prometida pelo direito fundamental, mas esquecida pela lei.” (MARINONI, 2001, p.78)

Assim, “quando se admite que a Jurisdição deve concretizar o conteúdo abstrato de um direito constitucional, mesmo sem a intervenção legislativa infraconstitucional, o Poder Judiciário assume a função efetiva de criador do direito” (LAMY, 2010, p.217).


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6 EXEMPLIFICANDO A INCIDÊNCIA DO ATIVISMO JUDICIAL COMO FORMA DE SUPRIR AS LACUNAS DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O poder legislativo brasileiro, por diversas vezes, não acompanha as transformações sociais e se mantém inerte frente às questões sujeitas à reprovação da maioria conservadora, deixando lacunas que suscitam dúvidas aos magistrados diante dos casos concretos. Contudo, a ausência de regra processual para determinada matéria bem como a falta de regulamentação infraconstitucional de direito fundamental, não podem servir de motivo para que o Judiciário deixe da tutelar as questões postas à sua apreciação, haja vista a imperatividade da norma que dispõe sobre a inafastabilidade da prestação jurisdicional. Conforme elucida Lamy: Há um direito fundamental à tutela efetiva que exige a atuação judicial se o legislador deixou de editar o que era imprescindível à tutela do direito material, ou mesmo se regulou de forma inadequada à tutela proclamada pela Constituição (se ficou aquém da medida de proteção indicada). (2010, p.224)

Isso ocorre porque “ao juiz cabe assegurar o grau adequado de tutela. A ausência de uma mediação legislativa adequada não é empecilho”. (LAMY, 2010, 224). Contata-se, portanto, que a lacuna legal não é obstáculo para a satisfação do direito da parte, que faz jus à efetiva tutela jurisdicional do seu pleito. Na lição de Luiz Guilherme Marinoni, “na ausência de técnica processual adequada, o juiz deve suprir a omissão da legislação processual com base no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva” (2011, p.138). Considerando essa necessidade da tutela, ao Judiciário abriu-se a possibilidade de manejo de todos os instrumentos processuais necessários e adequados à tutela efetiva, ou ao resultado prático equivalente. Lamy defende que: A definição dos meios executivos necessários dependerá das circunstâncias do caso, em especial do direito material a que se reivindica proteção, sendo necessário que o juiz escolha o meio apto (juízo de adequação) e necessário (juízo de necessidade, de menor lesividade). (2010, p.225)


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Importante ressaltar, contudo, que ao se utilizar desses meios processuais o magistrado não pode ultrapassar os limites da satisfação do direito material pleiteado pela parte, isso para que não se fale em usurpação da função legislativa, mas apenas para que seja colmatada a lacuna processual. Assim entende Marcelo Lamy: Ressalte-se apenas, que a Jurisdição, no exercício do controle da insuficiência da atuação do legislador, deve garantir que a proteção satisfaça as exigências constitucionais relativas ao direito material em pauta, não pode ir além disso. (2010, p.225).

Tal posicionamento também é o de Marinoni: “Quando o juiz não encontra uma técnica processual adequada à tutela do direito, e assim se pode falar em omissão de regra processual, ele deverá suprir esta insuficiência da regra processual, tendo os olhos nas exigências do direito material que reclama proteção”.

(2011, p. 83-84).

6.1 Reconhecimento das uniões homo afetivas como entidade familiar.

Muitos são os casos nos quais é possível enxergar a atuação criativa do Poder Judiciário, a exemplo do reconhecimento das uniões entre indivíduos do mesmo sexo e da família homo afetiva, exaustivamente defendida por Maria Berenice Dias. Sobre o assunto, a doutrinadora assevera que: [...] o legislador, com medo da reprovação de seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minoria alvo da discriminação. (2011, p.197).

Frente à omissão legal que por tanto tempo atingiu esse seguimento da sociedade, encontra-se uma enorme resistência do legislador em aprovar leis que visem à proteção desses indivíduos, hoje ainda alvos de discriminação. Tal omissão deriva do receio por parte dos legisladores de desagradar seu eleitorado, o que os fazem engavetar propostas de emendas constitucionais, como a Projeto de Emenda


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Constitucional 139/951 e os projetos como o Projeto de Lei Complementar 122/062 e o Projeto de Lei 2.285/073, que vagam no Congresso Nacional a mais de 10 anos. Os avanços jurisprudenciais pertinentes ao assunto tiveram início com a Justiça Gaúcha que, em 1999, definiu como competência dos Juizados Especializados a apreciação dos casos envolvendo uniões homo afetivas. Logo atrás, em 2001, no Rio Grande do Sul houve sentença que foi pioneira no reconhecimento da união homo afetiva como entidade familiar. Contudo, foram as manifestações dos tribunais superiores que disseminaram a ideia, evidenciando a atuação ativista do Judiciário na corrida para adequar o direito às novas feições sociais. Em 1998 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assegurou ao parceiro homossexual a meação do patrimônio fruto de esforço comum. Logo após, o STJ reconheceu a possibilidade jurídica da ação declaratória da união homo afetiva e, em 2005, admitiu a inclusão do companheiro como dependente em plano de saúde através de uma analogia dos direitos da união estável à união homo afetiva. E assim a jurisprudência foi se equiparando cronologicamente à realidade social, o que culminou com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4277)4, proposta em 02/07/2009 pelo Procurador Geral da República a título de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 132), mas recebida pelo presidente do Supremo como Ação Direta de Inconstitucionalidade, reconhecendo as uniões homo afetivas como entidades familiares com os mesmos direitos e obrigações conferidas às uniões 1

Proposta de Emenda à Constituição 139/95. Altera os artigos 3º e 7º da Constituição Federal. Inclui a liberdade de orientação

sexual dentre os objetivos de promover o bem de todos sem preconceitos, nos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. 2

Projeto de Lei Complementar 122/06. Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de

dezembro de 1940 (Código Penal) e o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT) para definir os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero. Estabelece as tipificações e delimita as responsabilidades do ato e dos agentes. 3

Projeto de Lei 2285/2007. Dispõe sobre o Estatuto das Famílias. Revoga os dispositivos das Leis nºs 10.406, de 2002; 5.869,

de 1973; 5.478, de 1968; 6.015, de 1973; 6.515, de 1977 e 8.560, de 1992; além do Decreto-Lei nº 3.200, de 1941. Aplica dispositivos dos arts. 226 e 227 da Constituição Federal de 1988. 4

STJ, ADI 4277, Rel. Ministro Ayres Britto, julgado em 05.05.2011, DJU de 14.10.2011. Obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher; que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.


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estáveis, com base na equidade dos dois modelos de vínculos afetivos, em uma verdadeira atividade criacionista do Judiciário no sentido de regulamentar direito anteriormente omitido pelo Legislativo. Desse modo, após o Judiciário ter reconhecido sua função criativa de direitos frente às hipóteses de omissão legal, em obediência ao que determina a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro ao dispor que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, passou a sentenciar socorrendo-se aos princípios constitucionais da dignidade humana, com a finalidade de alcançar a equidade como balizadora da interpretação axiológica de que a uniões homo afetivas estão inseridas no âmbito de proteção como entidade familiar. Nesse sentido são os ensinamentos de Maria Berenice Dias ao tratar do assunto: A interpretação, portanto, deve ser axiológica, progressista, na busca daqueles valores, para que a prestação jurisdicional seja democrática de justa, adaptando-se às contingências e mutações sociais. (2011, p.202).

A autora também elucida que, neste caso, “o Supremo não exurpou de suas funções, não legislou.” (BERENICE, 2011, p. 207), o que corrobora o entendimento que defende o fenômeno do ativismo judicial como sendo função típica do Poder Judiciário e que não fere o sistema de freios e contrapesos regulador dos poderes estatais. Ainda nesse sentido, leciona Maria Berenice que: [...] essa talvez seja a função - verdadeira missão - dos juízes: buscar de forma corajosa um resultado justo. Com isso, a jurisprudência acaba estabelecendo pautas de conduta de caráter geral. Mesmo apreciando o caso concreto, funciona o juiz como agente transformador da própria sociedade. (2011, p.208).

6.2 Antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico.

Outro exemplo do ativismo judicial como instrumento de colmatação das lacunas deixadas pelo Legislativo foi o desfecho da ação de Arguição de


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Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54)5, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS e julgada em 12/04/2012, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Tal ação visou à declaração de inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefálico seria modalidade do crime de aborto, tipificado nos artigos. 124, 126 e 128, incisos I e II do Código Penal. A decisão da Suprema Corte conferiu aos dispositivos mencionados uma interpretação

conforme

a

Constituição, acrescentando

uma

excludente

de

punibilidade ao crime de aborto e, consequentemente, atribuindo ao STF a função de legislador positivo. A intervenção judiciária foi necessária, pois, na década de 1940 quando o Código Penal foi elaborado, não havia a possibilidade de a medicina auferir a perspectiva de sobrevida do feto anencefálico, não sendo autorizada a interrupção da gravidez nestes casos. Entretanto, o avanço da tecnologia tornou possível à medicina saber se o feto teria ou não perspectiva de vida após o nascimento, o que abriu o debate acerca da possiblidade de interrupção da gestação. Constatada a falta de regulamentação legal para estes casos específicos, o Judiciário, através do seu órgão de cúpula, foi obrigado a se manifestar e decidiu no sentido de que, “desconsiderando-se os aspectos moral, ético ou religioso, tecnicamente, em relação à interrupção de gravidez de feto anencefálico, desde que se comprove, tecnicamente, por laudos médicos, com 100% de certeza, que o feto não tem cérebro e não há perspectiva de sobrevida [...]”, resta autorizada a possibilidade de antecipação terapêutica do parto. (LENZA, 2013, p.1042). Reproduzindo o voto do ministro Marco Aurélio, Pedro Lenza anotou que: “Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição 5

STF, ADPF 54, Rel. Ministro Marco Aurélio, julgado em 12.04.2012, DJU de 30.04.2013

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.


31

estatal

da

manutenção

da

gravidez

cujo

resultado

final

será

irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, desprovida

do

mínimo

essencial

d

autodeterminação

e

liberdade,

assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido”. (2013, p.1042-1043).

Julgado procedente o pedido objeto da ADPF 54, observou-se mais um exemplo da atuação criativa de direitos por parte do Poder judiciário ao estabelecer uma excludente de punibilidade às mães que interrompem a gravidez de feto anencefálico, cujas razões assentam-se, principalmente, na satisfação dos direitos fundamentais da pessoa.

6.3 Direito de greve dos servidores públicos.

No que concerne ao direito de greve dos servidores públicos consagrado constitucionalmente, fora declarada a mora do Poder Legislativo uma vez que a matéria ainda se encontra pendente de regulamentação infraconstitucional. Diante de tal omissão, considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foram impetrados os Mandados de Injunção 6706, 7087 e 7128 pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo - SINDIPOL, Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM, e Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará – SINJEP, pretendendo que fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CRFB/88. Para suprira a lacuna deixada pelo Legislativo, a Corte Suprema, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa, 6

STF, MI 670/ES, Rel. Ministro Maurício Corrêa, julgado em 25.10.2007, DJe-206 31.10.2008

7

STF, MI 708/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 25.10.2007, DJe-206 31.10.2008.

8

STF, MI 712/PA, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em 25.10.2007, DJe-206 31.10.2008.


32

estabelecendo que fosse garantido o direito de greve a todos os servidores públicos através da aplicação analógica da Lei 7.783/1989 que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. Acerca do tema, Maria Berenice Dias entende que: Essa nova orientação mostra que o Judiciário tomou consciência de sua missão de criar o direito. Não pode a justiça seguir dando respostas mortas a perguntas vivas, ignorando a realidade social subjacente, encastelando-se no conformismo, para deixar de dizer o direito. (2011, p. 208).

Assim, pode-se concluir que os exemplos acima colacionados refletiram hipóteses de necessária intervenção do poder Judiciário na satisfação de direito material pendente de regulamentação, em uma atividade notadamente criativa de direitos, na qual o Judiciário perpetrou, claramente, o fenômeno ativismo judicial.


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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Essa evolução histórica na atuação dos juízes e tribunais contribuiu de forma significativa na formação do Direito através dos magistrados, sendo o ativismo judicial um fenômeno que vem ganhando força e demonstrando sua viabilidade na busca da justiça propriamente dita. O atuação comissiva do Judiciário presenta um grande avanço na Ciência Jurídica, haja vista ser instrumento de concretização da equidade processual e da proteção dos direitos fundamentais, além de ser mecanismo de supressão das lacunas legais, efetivando a inafastabilidade da prestação jurisdicional e tornando o Direito mais social. Enquanto a equidade possibilita a igualdade material, o ativismo judicial é prática que torna possível a ocorrência da equidade através da ampla participação do Judiciário para dirimir controvérsias nas relações sociais. Desta forma, é tido como um meio de se atender à igualdade material e assegurar a predominância de uma justiça equânime e imparcial. Em uma sociedade que reivindica um Judiciário atuante, é necessária a atuação criacionista de direitos diante das omissões da lei, desde que seja observado o critérios da segurança jurídica visto que as decisões devem estar sempre fundamentadas no direito positivado.


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M01432  

Monografia FAINOR

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