Page 1

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR

CURSO DE DIREITO

ANA KAROLINA GOMES SANT’ANNA

A RESPOSTA JURIDICO-PENAL AO USUÁRIO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES À LUZ DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS

VITÓRIA DA CONQUISTA - BAHIA 2013


ANA KAROLINA GOMES SANT’ANNA

A RESPOSTA JURIDICO-PENAL AO USUÁRIO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES À LUZ DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Ms. Luciano de Oliveira Souza Tourinho.

VITÓRIA DA CONQUISTA - BAHIA 2013


S233r

Sant'anna, Ana Karolina Gomes A resposta jurídico penal ao usuário de substâncias entorpecentes à luz do artigo 28 da Lei de Drogras. / Ana Karolina Gomes Sant'anna._ _ Vitória da Conquista, 2013. 51 f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Luciano de Oliveira Tourinho 1. Crime. 2. Entorpecentes. 3. Usuários. Descriminalização. 5. Despenalização. I Título.

4.

CDD: 345.810277

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


“A coisa mais indispensável a um homem é reconhecer o uso que deve fazer do seu próprio conhecimento”. Platão


FOLHA DE APROVAÇÃO DE MONOGRAFIA DO CURSO DE DIREITO

ANA KAROLINA GOMES SANT’ANNA

A RESPOSTA JURIDICO-PENAL AO USUÁRIO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES À LUZ DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovada em __/__/__

BANCA EXAMINADORA

___________________________________ Prof. Ms. Luciano de Oliveira Souza Tourinho

____________________________ 1 º Membro

__________________________ 2 º Membro


Dedico primeiramente a DEUS, que me deu discernimento, sabedoria e paciĂŞncia, a meus PAIS e todas as pessoas que compartilharam comigo esta caminhada.


AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, pelo privilegio da vida e por ser o amigo fiel de todas as horas. Aos meus pais por toda dedicação, por acreditarem e confiarem em mim, e por renovar minhas forças a cada dia. Aos professores, pelos ensinamentos e orientações das ao longo do curso. Ao meu orientador Ms. Luciano Tourinho por me auxiliar até a conclusão desta monografia, com paciência e dedicação.


RESUMO A presente monografia trata da despenalização do usuário de substância entorpecente, a partir do estudo do art. 28 da Lei 11.343/2006, referente aos usuários de drogas. Pretende-se ao final desse trabalho demonstrar que não houve abolitio criminis do ( porte de droga para uso próprio), pois a conduta do usuário continua a ter natureza jurídica de crime, o que houve foi uma despenalização, retirando-se a possibilidade de punição deste crime com penas de privativas de liberdade. Para desenvolver o presente trabalho serão utilizados posicionamentos doutrinários, jurisprudências, e disposições legais, comparando-se o sistema legal em vigor com os revogados pela lei 11.343/06.

Palavras-chaves: Despenalização.

Crime;

Entorpecentes;

Usuários;

Descriminalização;


ABSTRACT

This monograph deals with the legalization of narcotic substance user., From the study of art. 28 of Law 11.343/2006, referring to drug users, it is intended to end this paper show that there was no abolitio criminis the (possession of drugs for personal use), for the conduct of the user continues to have legal nature of crime, the that there was a decriminalization, removing the possibility of punishment of this crime with penalties of deprivation of liberty. To develop this work will be used doctrinal positions, jurisprudence and legal provisions, comparing the legal system in force with revoked by law 11.343/06.

Keywords: Crime; Narcotics; Users; Decriminalization; Decriminalization.


SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 9 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO NACIONAL ANTIDROGAS ....... 12 2.1 Drogas: conceitos e significados .................................................................................. 14 2.2 Classificação ................................................................................................................ 15 2.2.1 Drogas Depressoras ou Psicolépticos ................................................................... 16 2.2.2 Drogas Estimulantes ou Psicoanalépticos ............................................................. 16 2.2.3 Drogas Alucinógenas ou Psicodislépticos ............................................................ 16 3 USUÁRIOS ........................................................................................................ 16 3.1 Tipos de usuário ........................................................................................................... 17 4 LEIS Nº 6.368/76 E 10.409/02 ........................................................................... 17 5 NOVA LEI DE DROGAS11.343/2006 ................................................................ 19 6 ANALISE DO ART. 28 DA LEI N°11.343/06 ..................................................... 23 6.1 Objeto material, bem jurídico, tipos penais, elementos normativos, sujeitos .............. 24 7 PENAS APLICADAS AOS USUÁRIOS ............................................................ 26 7.1 Advertência sobre os efeitos das drogas ...................................................................... 28 7.2 Prestação de serviço à comunidade.............................................................................. 29 7.3 Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo ...................... 30 7.4 Duração das penas e reincidência ................................................................................ 31 7.5 Execução das penas...................................................................................................... 32 7.6 Prescrição ................................................................................................... 33 8 PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL COMO INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ................................................................... 34 8.1 O Princípio da Insignificância e o artigo 28 .................................................. 35 8.2 O artigo 28 da Lei 11.343/2006 despenalização ou descriminalização do uso de drogas ................................................................................................... 37 9 O TRATAMENTO DADO AO USUARIO NO PROJETO SO NOVO CODIGO PENAL .............................................................................................................. 44 10 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 46 REFERÊNCIAS Referências Normativas Referências Bibliográficas Referências Eletrônicas


9

1 INTRODUÇÃO O presente trabalho faz uma reflexão sobre os diferentes aspectos referentes ao usuário de drogas diante do novo diploma legal, a Lei nº 11.343/06, de 23 de agosto de 2006, com enfoque no art. 28, que versa, sobre o tratamento diferenciado dado ao usuário. O advento da nova Lei Antidrogas sanou a confusão legislativa instaurada no sistema

jurídico

brasileiro

com

a

vigência

simultânea

de

duas

Leis

regulamentadoras da matéria atinente a drogas no Brasil, as Leis nº. 6.368/76, a qual positivava o assunto há 30 anos, e a Lei 10.409/02, ambas expressamente revogadas pela atual Lei nº. 11.343/06. Dessa forma, este trabalho acadêmico irá pautar-se nas inovações carreadas pela nova lei, apresentando como objetivo geral analisar as alterações introduzidas pela Lei nº. 11.343/06, no sentido de identificar qual o seu escopo frente ao usuário de substâncias entorpecentes, procurando definir sucintamente conceitos para os termos droga, usuário e dependência; verificando os aspectos legais trazidos pela Lei Antidrogas; discutindo a tipicidade; a ocorrência da descriminalização ou a despenalização do delito de uso de drogas; relacionando a jurisprudência e doutrina sobre o tema em estudo; enfatizando as intervenções de tratamento do usuáriodependente pelo viés da lei, na atuação judiciária. Entretanto a nova lei antidrogas, especialmente no artigo 28, levanta muitos questionamentos, ao tipificar as condutas dos usuários de drogas, não impondo a estes pena de prisão, cominando-lhes penas alternativas. Alguns doutrinadores afirmam que a nova lei não descriminalizou as condutas relacionadas aos usuários de drogas, apenas despenalizou a conduta. Diante de muitas discussões jurídicas, o ápice da questão é: houve ou não uma despenalização da conduta do usuário de drogas? O objetivo da presente monografia é a análise do artigo 28 da Lei 11.343/2006, mostrando os principais conceitos das sanções impostas aos usuários de substâncias entorpecentes.


10

Inicialmente, de forma direta, é abordada a evolução da legislação nacional antidrogas, apresentando o conceito e alguns significados da palavra “droga”, e a classificação. Logo após, será apresentado o conceito de usuários e os tipos de usuários. Na quarta parte serão analisadas as Leis nº 6.368/76 e 10.409/02, que antecederam a Lei 11.343/06. No tópico cinco inicia-se o estudo da Lei 11.343/06, nova Lei Antidrogas, destacando-se os tipos penais, os tipos objetivos e subjetivos. Em seguida analisaremos o art. 28, que tipifica as condutas de porte de drogas para uso próprio de drogas, o objeto jurídico do presente artigo, o bem jurídico tutelado, bem como os tipos penais, as elementares do tipo e os sujeitos, as penas aplicadas aos usuários. Será realizada uma explanação, sobre o uso de drogas como crime de menor potencial ofensivo, e determina que o julgamento dos usuários ocorra apenas em juizados especiais criminais, os usuários não precisarão se dirigir à delegacia, se flagrados com entorpecentes, serão encaminhados à Justiça para prestar depoimento. Só serão presos no caso de se recusarem a cumprir a pena determinada pelo juiz, que irá da advertência verbal à prestação de serviços comunitários. O objeto de estudo dos pontos seguintes serão o principio da insignificância, a reincidência e a prescrição. Por fim faremos uma exposição da correntes de pensamentos, as que entendem que houve descriminalização do uso de drogas, e as que entendem que houve despenalização do delito cometido pelo usuário de substâncias entorpecentes. A metodologia adotada neste estudo monográfico reuniu as pesquisas bibliográficas e descritivas. A bibliográfica deu principal embasamento para o desenvolvimento deste trabalho, que não deixa de estar em comunicação com a realidade dos fatos, além de correlação com os entendimentos jurisprudenciais. A descritiva proporcionou maior conhecimento da nova Lei Antidrogas.


11

Por fim, em conclusão, destacará que a presente monografia aborda a questão do usuário de drogas, numa tentativa de explicar de forma simples e objetiva o conceito de drogas, com a finalidade de situar a atuação judiciária sobre a conduta do usuário de substâncias entorpecentes. O trabalho faz uma apreciação a respeito das posições doutrinárias frente à descriminalização ou despenalização do delito de posse para de drogas ilícitas para uso, ao final, atingir o escopo maior desta pesquisa, que é a demonstração de que com o advento da nova legislação antidrogas, acerca do usuário de substâncias entorpecentes continua a ter natureza jurídica

de

crime, não

despenalização.

havendo

descriminalização,

devendo-se

falar em


12

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO NACIONAL ANTIDROGAS Desde o inicio do século XX o tráfico e o uso de substâncias entorpecentes têm despertado profunda preocupação em todas as nações civilizadas, constituindo um grande problema emergente do meio social. O aumento da criminalidade, da corrupção dos costumes, da desagregação das famílias, do abandono dos princípios éticos e de convivência social, são alguns dos incontáveis efeitos devastadores da utilização indevida dessas substâncias. Neste contexto de envolvimentos humano com o tráfico e uso de substâncias entorpecentes, a sociedade se depara com tantos casos de usuários de drogas todos os dias. Tal situação tem o condão de levar preocupação aos legisladores, aos aplicadores do direito de forma geral, aos Poderes Executivo das esferas de governo e, sobretudo, à sociedade, que à medida que se sente atingida pelos problemas gerados pelas drogas, cada vez mais se organiza

e

se

mobiliza,

principalmente

por

meio

de

organizações

não

governamentais para fazerem frente ao problema. Numa sociedade consumista, em que é cada vez mais fácil a disseminação das drogas, a sociedade clama por uma resposta rápida ao aumento gradativo de violência decorrente do uso indiscriminado e indevido dessas substâncias. Quanto a este consumismo, ensina Sérgio Vieira Bettarello, (2001, p. 362): [...] O Consumismo, fruto da degenerescência de valores humanos mais fundamentais, estimula de forma crescente o culto do efêmero. Cria-se a ilusão de que, se usarmos tal produto, se assistirmos a determinado programa, se fumarmos aquele cigarro ou se trocarmos de carro atingiremos a almejada felicidade. As decepções se somam, mas o ritmo cibernético da cultura não permite reflexão, alimenta constantemente com novas ilusões a humanidade que, de boca aberta, aguarda com impaciência cada vez maior que preencham seu enorme vazio existencial. A batalha contra as toxicofilias não se dirige contra os tóxicos de pendentes, como muitas vezes somos inadvertidamente levados a acreditar. Esta empreitada só terá sucesso se criarmos dispositivos que tornem a vida mais interessante do que o consumo (2001, p. 362).

A legislação, ao longo do tempo, sempre tem sido desfavorável ao consumo de substâncias tóxicas. Segundo Greco Filho (2007, p. 1)), as Ordenações Filipinas foram a primeira legislação no Brasil que disciplinou o tema. Em seu artigo 89 punia o uso e o comércio de drogas, dispondo que: “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”.


13

Podemos encontrar a origem da preocupação da legislação brasileira em relação ao tóxico nas Ordenações Filipinas em 1603. O Código criminal do Império não tratou da matéria, mas o regulamento, de 29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da política sanitária e venda de substâncias medicinais e de medicamentos. (Greco Filho, 2007, p.1)

Em seguida, no ano de 1890 o Código Penal, o qual objetivava criar novos mecanismos de administração acerca da ordem social, também buscava a repressão ao uso de substâncias que causam dependências físicas ou psíquicas, aquele código considerou crime as condutas “expor a venda” ou “ministrar” substâncias venenosas sem autorização e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitários. Ainda, antes de vir uma Lei mais direcionada a questão de envolvimentos com drogas, algumas tentativas de regulamentação da matéria foram feitas: Decreto-lei nº. 891, de 25 de novembro de 1938, que aprovou a Lei de Fiscalização de Entorpecentes; Consolidação das Leis Penais, Decreto nº. 24.505 de 29 de junho de 1934, artigo 159; Decreto-lei nº. 159 de 10 de fevereiro de 1967 adotou a norma penal em branco; Lei 4.451 de 4 de novembro de 1964; Decreto-lei nº. 385 de 20 de dezembro de 1968; Lei 5. 726 de 29 de outubro de 1971; Decreto nº. 69.845 de 27 de dezembro de 1971- Regulamento e a Lei nº. 8.257, de 26 de novembro de 1991, estabelecendo a expropriação de glebas que tiverem plantações de psicotrópicos. Após alguns ensaios, o combate mais eficiente e efetivo veio com a Lei nº 6.368 de 21 de outubro de 1976, que tratava da prevenção e recuperação, do tratamento, dos crimes e das penas, além de demonstrarem o dependente químico e o criminoso. Outras legislações brasileiras também trataram sobre a matéria antes da Lei que viria ser inserida no rol de Leis brasileiras, a Lei 10.409/2002: Decreto nº. 78.992 de 21 de dezembro de 1976- Regulamento; Decreto nº. 85.110, de 2 de setembro de 1980, que tratou sobre prevenção e repressão a drogas e a Lei 10.357, de 27 de dezembro de 2001, que estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta ou indiretamente possam


14

ser destinados à elaboração ilícita de substâncias entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem dependência física ou psíquica. Em tentativa de substituição à Lei 6.368/1976, veio a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que dispensava o usuário de penas mais severas e de medidas sócio-educativas, bem como objetivava combater o crime organizado criando mecanismos mais eficazes. A Lei substitutiva apresentou muitas incoerências e terminou por ser inconsistentes, ocorrendo, já em seu nascedouro, a necessidade de veto presidencial de diversos artigos, isso devido às inúmeras falhas legislativas, algumas inclusive afrontavam diretamente a Constituição Federal de 1988, de acordo Greco Filho (2007, p.7): A Lei nº 10.409, 11 de janeiro de 2002, pretendeu, enquanto projeto substituir a Lei nº 6.368/76, integralmente. Dada a péssima qualidade no seu aspecto mais importante, qual seja a definição dos crimes, o Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o capitulo III, “Dos crimes e da penas”. De forma coerente, o Poder Executivo, também vetou ao artigo 59 do projeto, que disporia sobre a revogação da Lei 6.368/76. A lei nº. 10.409/2002 referia-se a todas as medidas de prevenção repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes, ficaria afastada. Em acréscimo, outra questão que surgiu, essa pertinente e relevante, foi relativa à aplicabilidade da parte processual da Lei nº. 10.409/2002”. ( Greco Filho, 2007, p.7)

Diante destes fatos, no ano de 2006 entrou em vigor a Lei nº. 11.343/2006, que revogou totalmente a Lei 6.368/76, trazendo muitas inovações tendo como objetivo principal a melhora na aplicabilidade e eficácia da Lei no tocante ao tratamento penal dado aos usuários e dependentes de drogas, culminando punições mais severas aos outros tipos penais, especialmente aos mantenedores, financiadores do tráfico de drogas, que ficou com uma cominação de pena privativa de liberdade em 20 anos de reclusão, além de mais pesada multa. 2.1 Drogas: conceito e significado Em uma definição geral, temos que droga é toda e qualquer substância, natural ou química, que introduzida no organismo é capaz de modificar suas funções, resultando em mudança fisiológica e comportamental, e pode abranger várias substâncias.


15

O artigo 1º, parágrafo único da Lei 11.343/2006 conceitua droga: Artigo 1º, parágrafo único: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas, as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Reforçando o artigo acima citado, Greco Filho e Rassi (2006, p.10), afirmam que: A qualificação jurídica de droga, segundo a doutrina, é toda substância natural ou sintética suscetível de criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependência física ou psíquica; c) um dano a saúde publica ou social. (2006, p.10) Após a leitura do artigo e do texto, percebe-se que a definição de drogas, é a mais adequada visto que, abrange as substâncias que causam dependência física ou psíquica. O termo drogas, também é conhecido como “narcóticos”, “tóxicos” e “substâncias entorpecentes”, porém com o tempo foi-se abandonando estes termos, tendo em vista que poderiam induzir a erro de que qualquer substância que causasse dependência física ou psíquica seria droga. Sendo o termo drogas, o mais apropriado para definir substâncias entorpecentes. O álcool, a maconha, a cocaína, o LSD, o crack e o ecstasy, são algumas entre muitas que se enquadram nessa definição, e que a cada dia que passa aumenta o seu consumo e vem sendo inserida de forma devastadora na sociedade, causando aumento à criminalidade, a corrupção dos costumes, a desagregação das famílias, o abandono dos princípios éticos e de convivência social, são alguns dos efeitos devastadores da utilização indevida dessas substâncias. O uso de algumas drogas é permitido, como o álcool e o cigarro, as outras, como a cocaína e a maconha, são consideradas ilícitas, não permitidas por lei. Para uma melhor compreensão passaremos à classificação das drogas regulamentas pelo Estado. 2.2 Classificação Há vários métodos para classificar as drogas, por ser este, um tema estudado por vários estudiosos. Levando-se em consideração a regulamentação feita pelo


16

Estado, a melhor classificação para as drogas, é a que as categorizam de acordo seus efeitos produzidos no organismo humano. 2.2.1 Drogas Depressoras ou Psicolépticos: São substâncias que diminuem a atividade orgânica e o tono psíquico, minimizando as tensões emocionais. Induzem à sedação, provocando calma, sonolência, queda da pressão arterial e da frequência cardíaca. Neste grupo, estão os barbitúricos, opiáceos e GHB (CASTRO; CAMARGO e NETTO, 2007). 2.2.2 Drogas Estimulantes ou Psicoanalépticos: São substâncias que aumentam a atividade mental, estimulando o SNC. São os provedores dos estados de alerta e prontidão e os antidepressivos. Destacam-se como alguns dos efeitos a eliminação da fadiga, do sono e do apetite. Pertencem a este grupo as anfetaminas e a cocaína com seus derivados. (GRECO FILHO, 2009; CASTRO; CAMARGO e NETTO; 2007). 2.2.3 Drogas Alucinógenas ou Psicodislépticos: Substâncias que distorcem ou alteram a atividade mental do usuário. Induzem a delírios, alucinações, ideias paranóicas e outras alterações de humor. Como exemplos concretos, têm-se os canabinóides e alucinógenos (CASTRO; CAMARGO e NETTO, 2007). As demais classificações são quanto a origem: natural, ou sintetizada, e também podem ser permissíveis, prescritivas, e controladas. 3 Usuário O usuário deve ser entendido como sendo, todo sujeito que praticar qualquer das condutas descritas no artigo 28 da nova Lei de Drogas. Luiz Flávio Gomes, (2007, p. 111) assim entende sobre a figura do usuário: para fins penais, entende-se por usuário de drogas (doravante) quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida (...) o usuário não se confunde de modo algum, com o traficante financiador do tráfico. (GOMES et al., 2007, p. 111)


17

Diante do entendimento acima, observa-se que a nova de Lei de Drogas, estabelece diferença entre o usuário e o traficante, dando tratamento diferente para cada um.

3.1 Tipos de usuário Os usuários podem ser divididos em quatro grupos: a. Experimentadores: são os sujeitos que experimentam eventualmente a droga por motivo de curiosidade, sem relação de dependência. b. Recreativos: estes sujeitos usam a droga em alguma situação social, de lazer, por exemplo, objetivando uma sensação de prazer. c. Habituais: são os sujeitos que usam droga habitualmente, porem sem comprometimento a sua autodeterminação psicológica. d. Dependentes: estes sujeitos não tem mais sua autodeterminação psicológica, pelo uso compulsivo de alguma droga. Esse tipo de usuário é o mais grave, pois estes perdem a consciência, não tendo mais controle sobre si, e fazem de tudo para manter o vicio da droga, lesando a si e a sociedade. 4 LEIS 6.368/76 e 10. 409/2002 A Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, apresentava sobre as medidas de prevenção e repressão do uso e tráfico de entorpecentes e adotou a norma penal em branco, segundo Damásio de Jesus “as normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo” (Damásio de Jesus, 1999, p. 21-22). A referida lei revogou a Lei 5.726/71, exceto o artigo 22, que disciplinava o procedimento sumario de expulsão de estrangeiro que comete crime de tráfico de drogas. O tratamento dado aos usuários e aos traficantes eram praticamente os mesmos, não havendo assim um tratamento diferencial, apesar de cominação de


18

penas diferenciadas, diante disso muitos autores defendiam a elaboração de outra lei. Em 11 de janeiro de 2002, foi elaborada a Lei 10.409, entrando em vigor em 27 de fevereiro do mesmo ano, dispondo sobre, tratamento, prevenção, fiscalização, controle e repressão à produção, uso e trafico ilícito de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, bem como dispensava aos usuários medidas sócios educativas, e penas mais severas(não é pena menos severa), como também o isentava de penas de certas condutas praticadas quando restar comprovado que estava sob efeito de substância entorpecente. Inicialmente, a Lei 10.409/02, objetivava substituir integralmente a Lei 6.308/76, no entanto devido às inúmeras falhas técnicas legislativas daquela lei, vários artigos foram vetados, dentre eles o artigo 59, que vetava expressamente a Lei 6.308/76, o capitulo III, também vetado, descreviam os crimes e penas, deste modo os crimes previstos na lei anterior continuavam a valer. Os dois primeiros capítulos tratavam sobre as matérias sanitárias, administrativas, de prevenção, erradicação e tratamento. Os capítulos IV e V tratam do procedimento penal e da instrução criminal. O artigo 27 da Lei n° 10.409/02 é semelhante àquele contido no artigo 20 da Lei n° 6.368/76 "o procedimento dos crimes definidos nesta Lei reger-se-á pelo disposto neste capítulo aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal", contudo em virtude do veto total do capitulo III, bem como, tais artigos, revogaram parcialmente as disposições da Lei 6.368/76. Assim, vê-se que os mesmos não possuem eficácia. Os artigos 20, “caput” e 21 da Lei 10.409/02, tratavam sobre os usuários, dando-os

tratamento

especial,

mas

posteriormente

foram

revogados,

permanecendo, portanto, a aplicabilidade do artigo 16 da Lei 6.308/76 que dispõe: Art. 16. Adquirir, guardar, ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2(dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.


19

Tal dispositivo legal aplica-se na maioria das vezes ao usuário eventual, punindo-o e não o traficante ou dependente, este, muitas vezes isento de pena, caso reste configurado as exigências do artigo 19 da referida lei. O capitulo V, tratava da fase judicial, ou seja, disciplinava sobre a instrução criminal, e o capitulo VI e VIII, dispunha sobre os efeitos da sentença, a perda da nacionalidade. Dentre os artigos da Lei 10.409/02, que também foram vetados, pois expressamente afrontavam a Constituição Federal, como o artigo 3º que especificava as drogas ilícitas que causavam dependência física ou psíquica através de leis ou tratados internacionais que o Brasil seria signatário, contudo seria de difícil aplicação. O artigo 32 também foi revogado, pois permitia ao defensor requerer o arquivamento do inquérito policial, ferindo, portanto, prerrogativa do Ministério Público. Tais comandos da Lei encontravam-se violando diretamente a Constituição. De acordo com Renato Marcão apud Fluvio Cardinelle Oliveira, (2004): Estamos diante de uma Lei que, a pretexto de melhorar a antiga sistemática da Lei 6.368/76 não a revogou. Não define crimes; estabelece um procedimento que não se aplica a nenhuma hipótese, a nenhum delito; não trata de inúmeras questões inevitáveis, que permanecem regidas pela Lei 6.368/76, como as pertinentes à semi-imputabilidade e inimputabilidade, tratadas nos arts. 19 e 29 do Diploma que se pretendeu minimizar como superado. Além de não ajudar na prevenção e repressão dos crimes envolvendo produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, a Nova Lei só veio tumultuar ainda mais a questão e proporcionar mais impunidade. (GARCIA, 2004)

Diante de tal posicionamento e o entendimento majoritário da doutrina, que defendiam a elaboração de uma legislação única, moderna, e que contemplasse o regramento necessário, correto e eficiente ao combate às drogas ilícitas, fez com que fosse discutida, votada e, em 24 de agosto de 2006, publicada a Lei 11.343/2006. 5 NOVA LEI DE DROGAS 11.343/2006 No ano de 2006, mais precisamente no início de outubro daquele ano, entra em vigor a Lei 11.343, revogando totalmente a Lei 6.368/76, visto que a sociedade


20

estava passando por algumas mudanças e a lei revogada já estava tornando-se ineficaz e ultrapassada, pois não estava acompanhando as mudanças sociais. Com a nova redação o novo diploma legal substitui a expressão substância entorpecente, por drogas, que caracteriza como sendo todo produto ou substância que cause dependência física ou psíquica, e que altere as funções orgânicas. Tais substâncias estão previstas em uma relação publicada por órgão do Ministério da Saúde. Trata da repressão, e prevenção ao trafico ilícito de drogas, bem como tem como objetivo corrigir algumas falhas das leis anteriores. Segundo menciona o doutrinador Leal, (2006):

Esta, no entanto, é uma posição hoje completamente superada, seja na doutrina, seja na jurisprudência, cujo entendimento converge para defender a solução legal de que a droga esteja taxativamente descrita na Portaria ministerial para o fim de se estabelecer o juízo positivo de tipicidade da conduta. É a solução que melhor se coaduna com o princípio da estrita legalidade. (LEAL, 2006).

Sendo assim, resta demonstrado que, caso seja encontrado alguma substância entorpecente que não esteja prevista na portaria do Ministério da Saúde, com base no Principio da Legalidade, sua comercialização, venda, distribuição, não constituirá crime. De acordo Luiz Flávio Gomes, (2007, p.7): Os eixos centrais dessa nova legislação passam, dentre outros, pelos seguintes pontos: (a) pretensão de se introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; (b) eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja: em relação a quem tem posse de droga para consumo pessoal); (c) rigor punitivo contra o traficante e financiador do tráfico; (d) clara distinção entre o traficante “profissional” e o ocasional; foco no intuito de que sejam apreendidos, arrecadados e, quando o caso, leiloados os bens de vantagens obtidos com os delitos de drogas. Criou-se com a mencionada Lei o SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas), que tem por tarefa articular, integrar, organizar e coordenar toda política brasileira relacionada com a prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social dos usuários e dependentes assim como com a repressão à produção e tráfico ilícito de drogas. (2006, p.7)

O SISNAD é composto por órgãos da Administração Pública, e como dito acima tem a finalidade de articular, integrar, organizar, sendo estas e outras funções descritas no artigo 3º da Lei de Drogas. Para atingir essas finalidades, o Sistema


21

Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, deve pautar-se por uma série de princípios, dispostos no artigo 4º: o

Art. 4 São princípios do Sisnad: I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade; II - o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes; III - a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados; IV - a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad; V - a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad; VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito; VII - a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito; VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad; IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas; X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad. (BRASIL, 2006)

Justifica-se o disposto no artigo 4º pelo reconhecimento de que o uso de drogas é um problema social, devendo sua prevenção se dar por meios adequados e eficazes. Analisando a criação do SISNAD, suas finalidades e objetivos vê-se que a nova Lei de Drogas tem como escopo, a prevenção no tocante ao tratamento dado ao usuário pela nova lei, e a repressão, quanto ao tratamento adotado ao traficante de drogas. Os artigos 18 e 19 da Lei de Drogas tratam das atividades de prevenção, tais como medidas educativas e conscientização sobre os efeitos nocivos do uso de drogas, os objetivos, e princípios que darão eficácia a política de prevenção das drogas.


22

Neste sentido, entendem Andrey Borges Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, (2007, p. 36): A Lei considera como atividade de prevenção, consoante os princípios já vistos do Sisnad, a redução dos fatores reconhecidos de vulnerabilidade e risco, bem como a promoção dos fatores de proteção. Nesse sentido, o art.19 lista diversos princípios e diretrizes a serem seguidos pelas atividades de prevenção do uso indevido de drogas. (MENDONÇA, CARVALHO, 2007, p. 36)

Dispõe os artigos 18 e 19 da Lei de Drogas: Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção. Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: I- o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence; II- a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam; III- o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas; IV- o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias; V- a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas; VI- o reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados; VII- o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas; VIII- a articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares; IX - o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida; X- o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino; XI- a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, linhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas; XII- a observância das orientações e normas emanadas do Conad; XIII- o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas. Parágrafo único. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as


23

diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda. (BRASIL, 2006)

O Decreto nº 5.089, de 24 de maio de 2004, dispõe sobre a composição, estruturação, competência e funcionamento do CONANDA. Dentre outras medidas de prevenção ao uso indevido de drogas, podemos exemplificar: a orientação escolar nos três níveis de ensino; o incentivo a pratica de atividades esportivas, artísticas, e culturais; manter nos hospitais atividades de recuperação de dependentes e de orientação de seus familiares, dentre outras medidas que também podem ser consideradas atividades de prevenção. 6 Análise do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006

Dispõe o artigo 28 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. (BRASIL, 2006)


24

Analisando o disposto acima, vê-se que houve diversas modificações entre o artigo 28 comparado àquele que foi substituído, qual seja o artigo 16, da Lei 6.368/76. Nesse sentido dispõe Renato Marcão, (2006, p. 59): As penas cominadas no art. 28 são mais brandas que aquelas previstas no art. 16 da Lei 6.368/76, portanto, aqui a nova lei retroage para alcançar fatos consumados antes de sua vigência, por força do disposto no art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP. (2006, p.59)

No regramento anterior, o crime de “porte” de droga era previsto no artigo16 da Lei n. 6.368/76, agora está previsto no artigo 28. No artigo 16, praticava-se o crime mediante três condutas: adquirir, guardar ou trazer consigo. Com a nova redação, existem cinco condutas reguladas no caput, quais sejam: adquirir, guardar, ter em deposito, transportar ou trazer consigo, sendo necessária a destinação para uso próprio, também no parágrafo 1º, há outras três condutas: semear cultivar ou colher, sendo necessária a destinação para consumo pessoal. O doutrinador Fernando Capez, (2006, p. 682/688-689), esclarece que: Adquirir é obter mediante troca, compra ou titulo gratuito; guardar é a retenção da droga em nome à disposição de outra pessoa, isto é, consiste em manter a droga para um terceiro. Quem guarda, guarda para alguém; ter em deposito é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo; transportar pressupõe o emprego de algum meio de transporte, pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta será de “trazer consigo”. Trata-se de delito instantâneo que se consumo no momento em que o agente leva a droga por um meio de locomoção qualquer; trazer consigo é levar a droga junto a si, sem o auxilio de algum meio de locomoção ; semear é espalhar, prolatar, deitar, lançar sementes ao solo para que germinem. O crime é instantâneo, pois se consuma no instante em que a semente é colocada na terra; Cultivar é fertilizar a terra pelo trabalho, dar condições para o nascimento da planta, cuidar da plantação, para que esta se desenvolva. È figura permanente, protaiando-se a consumação do delito enquanto estivem as plantas ligadas ao solo e existir um vinculo entre individuo e a plantação; Colher é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo. (2006, p. 682/688-689).

6.1 Objeto material, bem jurídico, tipos penais, elementos normativos, sujeitos. O objeto material do artigo 28 é a droga, que conforme dispõe o artigo 66 da referida lei, as drogas encontram-se denominadas por meio da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1988, sendo a ANVISA a responsável por tais definições. Para que se comprove a materialidade da infração a droga deve ser apreendida, pois sem a apreensão da droga não será possível realizar a perícia necessária à materialização do crime.


25

O bem jurídico imediato é a saúde publica, pelo risco que o uso de drogas causa a sociedade, e o bem jurídico mediato é a vida, bem como a saúde e integridade física e psíquica das pessoas. Diante disso verifica-se que houve, portanto, aumento das hipóteses de incidência típica, bastando a pratica de quaisquer dessas condutas, mesmo que sem a ocorrência de algum resultado, consuma-se o delito de uso de drogas. O tipo objetivo do elemento penal, é a conduta do usuário ao realizar uma das condutas descritas no tipo, “guarda, adquire, tem em deposito ou traz consigo”, para consumo próprio. De acordo Luis Flávio Gomes, (2006, p. 121): ... é preciso que se comprove a idoneidade lesiva da conduta, o que exige sua prova inequívoca assim como prova da idoneidade da substância tóxica da droga (prova de que se trata efetivamente de uma das substâncias entorpecentes descritas nas listas da Anvisa). Considere-se que estamos diante do que se chama de crime de posse, que significa que a simples posse de um objeto já é punível. (2006, p. 121)

Não é necessário qualquer resultado, pois se atinge a consumação do delito com a aquisição da droga, é crime de perigo abstrato. A Aquisição leva conseqüentemente ao porte da droga. Quanto ao tipo subjetivo, segundo Bacila; Rangel, (2007, p.46): O tipo subjetivo é constituído do dolo, constituindo este na vontade de ter a posse da droga nas formas dos verbos descritos no tipo. Porém, além de dolo, deve existir o elemento subjetivo consistente na vontade de ter a droga para uso pessoal. (2007, p.46)

Não se pune a forma culposa, pois exige que o autor tenha o fim especifico, qual seja ter a droga para consumo pessoal. O dispositivo é claro quanto ao porte para uso próprio. Quanto à tentativa, mesmo sendo possível, a lei não regulamentou nenhuma sanção para essa hipótese. Luiz Flávio Gomes, (2006, p. 122) comenta esta impunibilidade: Contenta-se (para a consumação) com a mera realização da conduta, que então é um “perigo de um perigo concreto”. Esse é o patamar mínimo para a punibilidade da posse de droga para consumo pessoal. Toda conduta que represente menos que a efetiva posse deve ficar impune, pois do contrário


26

haveria uma exagerada antecipação da tutela legal (ou seja: um perigo de perigo de um perigo concreto). (2006, p. 122)

O elemento normativo do tipo do artigo 28 constitui na expressão “droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, constitui fato vinculado à ilicitude. Uma vez que seja preenchido algum elemento do tipo, é necessário que a conduta praticada seja típica, ou seja, a posse de droga, para consumo pessoal, devidamente autorizado, constitui fato atípico. Conforme exposição de Nucci, (2008, p. 304): Não é viável, por ora, autorizar alguém a manter cocaína em casa, para uso próprio. Porém, cuidando-se de um doente, em estado muito grave, pode ser possível, a mantença de morfina, para consumo pessoal, como meio de amenizar a dor provocada por alguma enfermidade. Seria, pois, fato atípico. (2008, p. 304)

O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, sendo considerado aquele que pratica a conduta incriminadora. Se o sujeito ativo for menor de 18 anos, a eles são aplicadas as medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA. Quanto ao sujeito passivo deste crime, é a sociedade, o titular do bem jurídico tutelado, que foi violado pela conduta incriminada. Neste tipo de crime não há uma vítima específica, pois pode ser qualquer pessoa isoladamente ou toda a sociedade, principalmente em se considerando a tutela da saúde. 7 Penas aplicadas aos usuários Dentre as inovações trazidas pela nova legislação antidrogas, no que se refere ao porte de drogas para consumo pessoal, previsto no artigo 28, está a alteração das penas aplicadas ao usuário. A nova lei não mais comina pena privativa de liberdade ao usuário de droga, o que gerou muita polemica acerca do novo diploma, pois para muitos estudiosos, tem caráter evidentemente favorável ao usuário, comparando com o delito previsto anteriormente, no artigo 16 da Lei 6.368/76. Nas condutas previstas no artigo 16 (adquirir, guardar, trazer consigo) a pena aplicada ao usuário era privativa de liberdade, na modalidade detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.


27

Com a nova redação, aquele que incidir na prática das condutas incriminadas pelo artigo 28, está sujeito às penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Segundo o doutrinador Renato Marcão “uma das conseqüências da política de redução de danos adotada na nova lei é o abrandamento do rigor punitivo em relação as condutas anotadas no art. 28” ( 2009, p.62) Diante disso, há quem defenda que houve descriminalização, do uso de drogas, e há também quem entenda que não houve abolitio criminis, mas sim despenalização. Também há questionamentos quanto, as condutas tipificadas no artigo 28, que ora se refere como medidas (§§ 1º e 6º), ora como penas (§§ 3º e 4º), sobre a origem destes questionamentos Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, (2007, p. 47) explicam: Importante verificar que a redação inicial do projeto sequer chamava essas sanções de pena, mas sim de “medidas educativas”. De última hora o texto foi modificado na Câmara dos Deputados para se alterar a expressão “medidas educativas” por “penas”. A redação foi modificada porque se temia que a utilização da expressão “medida educativa” pudesse ser considerada como a descriminalização da conduta do crime de porte da droga para consumo próprio, o que poderia encontrar grande resistência daqueles favoráveis à continuidade da criminalização da conduta, incrementando as chances de que o dispositivo fosse vetado. Cumpre anotar, porém, que o Senado Federal, ao retomar a redação original de alguns parágrafos deste artigo, novamente se utilizou do termo “medidas educativas” no § 6º, com isso contribuindo para a discórdia que por certo reinará em torno da natureza das sanções para o crime de porte para uso. (MENDONÇA, CARVALHO, 2007, p. 47)

Concernente a esta discussão, no entendimento de Luiz Flávio Gomes et al, (2007, p. 159): No caput do art. 28 o legislador mencionou a palavra “penas”. Neste parágrafo 1º fala em “medidas”; no § 6.º menciona-se a locução “medidas educativas”. Afinal, as conseqüências previstas no art. 28 configuram “penas” ou “medidas”? De acordo com nossa opinião, são “penas” alternativas, que não possuem, entretanto, o caráter “penal” (no sentido clássico). Logo, mais adequada é a denominação “medidas”. Tudo que está previsto no artigo 28 configura “medidas alternativas” (à prisão). (GOMES et al., 2007, p.159)

O Promotor Renato Marcão, (2009, p.62) defende o contrario do exposto acima, e assim explica:


28

No capítulo III do Título III (...), sob a rubrica: “Dos Crimes e das Penas”, o legislador regulou os ilícitos penais do art. 28, caput e § 1º, e estabeleceu as penas que estão nos incisos I, II e III do mesmo art. 28, caput (...). Ocorre que em outros momentos a elas se refere, ora como “medidas” (§§ 1º e 6º), ora como penas (§§ 3º e 4º), do que resulta o questionamento: penas ou medidas (educativas)? Penas, evidentemente. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVI, estabelece que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras (...) Foi permitido ao legislador estabelecer outras penas, além daquelas previstas no inciso XLVI (...) De tal sorte, as penas previstas nos incisos I, II e III do caput do artigo 28 contam com respaldo na Carta Constitucional. Não se trata efetivamente de simples “medidas educativas”, porquanto estabelecidas para aplicação em face do cometimento de ilícito penal, em desfavor de agente maior e imputável. (MARCÃO, 2009, p. 62)

Diante das criticas apresentadas, o entendimento mais adequado é que as sanções aplicadas aos usuários que praticarem o delito do artigo 28 da Lei de Drogas são penas, especificamente penas restritivas de direitos. Não retirando o caráter criminoso da conduta praticada pelo usuário de drogas, devendo-se que se falar que houve “despenalização” da conduta pratica pelo usuário.

7.1 Advertência sobre os efeitos das drogas

Conforme já explicitado, umas das conseqüências da nova Lei de Drogas é o abrandamento do rigor punitivo dado aos usuários. A pena de advertência, inovação trazida pela nova legislação, tem por finalidade incitar, e apresentar aquele que incidir em qualquer das condutas do artigo 28 as conseqüências danosas que o uso de drogas pode causar, à sua saúde, à família, e a sociedade, tendo a pena de advertência um cunho explicativo. Sendo a advertência uma inovação, muitas criticas surgiram e alguns doutrinadores entendem que a advertência não tem natureza de sanção penal, nesse sentido Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, (2007, p.48/49): A pena de advertência sobre os efeitos das drogas é inovação em nosso ordenamento jurídico e, apesar da omissão legislativa, consiste em o magistrado esclarecer ao agente as conseqüências maléficas das drogas em relação à saúde particular e também à saúde pública. (...) Porém, não obstante a Constituição Federal autorize, em seu art. 5º, XLVI, o legislador a criar penas diversas da privativa de liberdade, a advertência não pode se enquadrar no conceito de pena. Realmente, esta possui dupla finalidade, repressiva e preventiva. (...) Veja que nenhum destas finalidades está presente na “pena” de advertência. (...) Que o poder constituinte delegou ao legislador o permissivo de criar outras penas não privativas de liberdade, isto não


29

se discute. Porém, o legislador, ao cumprir o mandamento constitucional, não poderia deixar de observar, ao menos minimamente, o que se considera pena sob pena de trair a delegação constitucional. (MENDONÇA, CARVALHO, 2007, p. 48/49)

Apesar das criticas, alguns doutrinadores divergem do entendimento acima citado, Luis Flávio Gomes, (2008, p. 306) em suas lições sobre pena de advertência, preleciona que: 20. Advertência: O juiz deve designar audiência especifica para tanto, nos moldes da audiência admonitória de concessão de sursis, para que, formalmente, o réu seja advertido (avisado, censurado levemente) sobre os efeitos negativos da droga em relação à sua saúde e à de terceiros. Parecenos fundamental que a advertência, cuja natureza jurídica é de pena, seja reduzida a termo e assinada pelo magistrado, pelo réu, seu defensor e pelo representante do Ministério Público. Aliás, constituindo pena, pode gerar, no futuro, reincidência (art. 63, CP), não podendo mais, sob pena de consagração da impunidade, o magistrado aplicar outra advertência, mas partir para medidas mais eficientes, como a restrição a direitos. (GOMES, 2008, p.306)

A pena de advertência tem um caráter extremamente preventivo, de modo que o juiz ao esclarecer sobre as conseqüências advindas do uso de drogas, ele está tentando desestimular o uso. Sendo esta uma nova modalidade de sanção não privativa de liberdade, conforme foi permitido ao legislador estabelecer outras penas.

7.2 Prestação de serviços à comunidade

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a segunda espécie de pena cominada, e está estabelecida no parágrafo 5º do artigo 28, esta espécie não é uma inovação trazida pela nova lei antidrogas, pois já é prevista do Código Penal, que estabelece em seu artigo 46 que uma das espécies de penas restritivas de direitos é a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Esta espécie de pena consiste na atribuição de tarefas de formas gratuitas impostas ao condenado, e deverá se cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, preferencialmente, aqueles que tenham por objetivo a prevenção do consumo e a recuperação de usuários e dependentes de drogas.


30

Guilherme de Souza Nucci, (2008, p.306/307) em seus ensinamentos sobre prestação de serviços à comunidade, ministra que: (...) respeitam-se as regras gerais estabelecidas no Código Penal (art. 46), observadas as peculiaridades trazidas por esta Lei. Ilustrando: a) a prestação de serviços à comunidade, no Código Penal, somente pode ser aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, quando esta atingir montante superior a seis meses; no caso da Lei 11.343/2006, constitui pena totalmente independente, com prazo próprio, variando de um dia a cinco meses (o art. 28, §3º, fixou o máximo; o mínimo advém da impossibilidade de haver pena em horas, conforme art. 11 do CP); b) as tarefas gratuitas, no Código Penal, destinam-se a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais; na Lei 11.343/2006, a prestação de serviços à comunidade deve voltar-se, preferencialmente, à prevenção ao consumo e à recuperação do usuário e dependente de drogas; c) no Código Penal, o descumprimento da prestação de serviços à comunidade implica na sua conversão em pena privativa de liberdade, pelo remanescente do tempo não cumprido, respeitado o mínimo de trinta dias; na Lei 11.343/2006, a prestação de serviços à comunidade, quando não cumprida, sujeitará o sentenciado à admoestação verbal e/ou à aplicação de uma multa; d) a prestação de serviços à comunidade, no Código Penal, em relação à prescrição, tem o mesmo prazo da pena privativa de liberdade que substituiu; na Lei 11.343/2006, as penas prescrevem em dois anos. No mais, parece-nos que se pode aplicar o disposto no código Penal, vale dizer, o condenado a cumprirá à razão de uma hora-tarefa por dia de condenação, num total de sete horas por semana, ajustando-se a maneira de executá-la de acordo com a conveniência do trabalho regular do condenado (art. 46, § 3º, CP). (NUCCI, 2008, p.306/307)

Isto posto, a inovação está no crime, qual seja, uso de drogas, que se cominou a pena de prestação de serviços à comunidade, que na legislação anterior era cominada pena privativa de liberdade. Esta sanção não pode ser aplicada ao condenado que esteja preso, pois seria incompatível com sua situação, o juiz ao fixar determinada prestação, deverá observar se o agente tem habilidade ou conhecimento, deve haver razoabilidade na aplicação da medida.

7.3 Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pode ser considerada como uma subespécie de prestação social alternativa deve ser fixada pelo juiz da condenação e este deverá indicar qual o curso e com que freqüência deverá o condenado participar, na hipótese de o juiz da condenação não especificar isto, caberá ao juiz da execução determinar.


31

Os doutrinadores Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, (2007, p.50), expõe sobre esta espécie de pena: Por esta pena o condenado deverá comparecer perante programa predeterminado pelo juízo, para que, durante algum lapso de tempo, seja orientado por profissionais das mais diversas áreas. Veja que, diversamente da pena de advertência, aqui o condenado tem o dever de comparecer em programa predeterminado, demonstrando, ao menos minimamente, o caráter retributivo e preventivo que se espera de uma pena. (MENDONÇA, CARVALHO, 2007, p. 50)

De outra via, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, (2008, p.307), dispôs sobre esta espécie de pena e fez sua critica: (...) cuida-se de pena inédita, não constante do Código Penal, mas também sem ter sido detalhadamente regulada pela Lei 11.343/2006, o que foi, naturalmente, um equívoco. Não se mencionou a forma da obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo. Por isso, a única maneira de se evitar lesão ao princípio da legalidade, porém buscando-se salvar a pena criada, parece-nos que se deva fazer uma analogia com a prestação de serviços à comunidade. Desse modo, o juiz fixaria a obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo pelo prazo mínimo de um dia (o que deve ser evitado, por ser inócuo) até o máximo de cinco meses. A periodicidade do comparecimento deve guardar correspondência com a estrutura estabelecida pelo curso (duas vezes por semana, durante duas horas, por exemplo). Em caso de reincidência, é ajustável a aplicação dessa medida até o prazo de dez meses, como disposto no art. 28, §4º. (NUCCI, 2008, p. 307)

Diante disso, vê-se que a pena de comparecimento a programa ou curso educativo, atende fielmente os objetivos da nova Lei de Drogas, a repressão e prevenção. Os programas ou cursos voltados à prevenção, atenção, reinserção dos usuários de drogas, tem caráter propriamente educativo.

7.4 Duração das penas, individualização e reincidência

As penas dos incisos II e III, do artigo 28 da Lei 11.343/2006, podem sofrer limitações temporais, serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses, salvo nos casos de reincidência, hipótese em que a pena será aumentada para 10 (dez) meses, no máximo. A pena prevista o inciso I, advertência sobre os efeitos das drogas, não tem duração, pois esta tem execução instantânea, ou seja, realiza-se em um só ato. Quanto a duração da prestação de serviços e da medida de comparecimento a programa ou curso educativo, prelecionam Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, (2007, p.51):


32

(...) apesar de a Lei ter fixado o prazo de duração da prestação de serviços à comunidade e da medida de comparecimento a programa educativo, não estabeleceu a quantidade de horas que deverão ser cumpridas pelo sentenciado neste período. Apesar da omissão da Lei Especial, isto não inviabilizará a aplicação destas penas, pois incide, em razão do permissivo do artigo 1212 do CP, o disposto no art. 46, § 3º, do CP. Assim, “a pena será fixada à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.” (MENDONÇA, CARVALHO, 2007, p. 51)

As penas podem ser aplicadas individualmente ou cumulativamente em caso de condenação, poderá o juiz fixar uma ou mais dentre as penas previstas nos incisos I, II, III do artigo 28, observando as regras norteadoras do artigo 59, do Código Penal, no momento da aplicação da pena. Devendo o magistrado atentar-se ao tipo de droga, a potencialidade, da droga que foi encontrada com o agente, bem como, o nível de envolvimento do agente com drogas, e se o sujeito é experimentador, usuário ou dependente de drogas. No concernente a reincidência, há discussões para fins de aplicação do § 4º da Lei 11.343/2006, ou seja, se a reincidência é especifica ou seria a mesma tratada no Código Penal. Para o Código Penal reincidente é aquele que pratica nova infração penal depois ter sido condenado definitivamente, para ser considerado reincidente independe qual infração o sujeito praticou anteriormente. Diante disso Luis Flavio Gomes et al, (2007, p. 163/164) entende que: (...) a palavra reincidente utilizada neste §4.º não tem correspondência com o sentido técnico do Código Penal. Significa, tão-somente, reincidir (incidir novamente) na infração do art. 28 (ou seja: ser surpreendido novamente como usuário). Reincidência específica do § 4.º: a reincidência específica referida neste § 4.º só pode ser a específica, ou seja, reincidência no art. 28. O sujeito foi previamente condenado definitivamente pelo artigo 28 (ou pelo antigo art. 16 da Lei 6.368/76), ou aceitou transação penal por este fato, e depois vem a praticar alguma conduta contemplada no mesmo art. 28 da nova Lei. Ou seja, trata-se de um “usuário” reincidente. Para ele as penas do art. 28 serão aplicadas pelo prazo máximo de dez meses. (GOMES et al., 2007, p. 163/ 164).

A Lei de Drogas adota este posicionamento, para que o infrator seja considerado reincidente é preciso que tenha havido condenação anterior definitiva, pelo crime de posse de drogas, sendo a reincidência prevista no § 4º especifica. O sujeito só será considerado reincidente se praticar nova infração durante o lapso temporal de 5 (cinco) anos, regra prevista no artigo 64, inciso I, do Código Penal. A pena máxima no caso de reincidência será de 10 (dez) meses.


33

7.5 Execução das penas

Transitada em julgado a decisão que condena o infrator, passa-se a fase de execução. No caso de transação penal, o juiz deverá determinar a notificação do apenado, e designar dia e hora para sua formalização, ao final da homologação da transação penal o Ministério Público e a Defesa devem afirmar que abdicam do prazo recursal. Em caso de condenação, consistente em advertência sobre os efeitos das drogas (artigo 28, caput, inciso I), em audiência será lavrado o termo de formalidade do ato, que será assinado por todos os presentes. Na execução da pena de prestação de serviço à comunidade, a pena será cumprida conforme dispõe o parágrafo 5º do artigo 28, em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. Porém caso não exista esse tipo de estabelecimento na comarca, o cumprimento da pena pode se dar em outro estabelecimento. Em caso de condenação a pena de comparecimento a programa ou curso educativo, será aplicada as regras pertinentes para a execução da pena de prestação de serviços à comunidade, no que for pertinente. Deve-se levar em conta o prazo limite da pena aplicada, dentro dos limites temporais da pena, observar-se-à o número de dias de comparecimento, carga horária, periodicidade, ficando sujeito à estrutura do programa ou curso. Vale destacar, que as penas previstas nos incisos do artigo 28 da Lei 11.343/2006 não são passiveis de execução provisória. Em caso de descumprimento injustificado das penas aplicadas, não será imposta pena privativa de liberdade, diante disso a nova Lei de Drogas estabelece no parágrafo 6º do artigo 28 as sanções que o juiz poderá impor ao condenado, qual seja, admoestação verbal e multa, que deverão ser imposta sucessivamente. A admoestação verbal consiste em uma reprimenda feita pelo juiz ao condenado infrator, é feita oralmente, e só faz sentido aplicá-la nos casos de descumprimento das penas previstas nos incisos II e III do artigo 28 da lei 11.343/2006,

pois

admoestar

verbalmente

o

infrator

que

injustificadamente a pena de advertência seria absolutamente inútil.

descumpriu


34

A medida coercitiva de multa consiste na imposição de um valor a ser pago pelo condenado que descumpriu a pena. Os critérios de aplicação da pena estão previsto no artigo 29 da Lei 11.343/2006, e fixa o numero de dias-multa, que não deve ser inferior a 40 (quarenta) dias-multa e não pode ultrapassar 100 (cem) diasmulta, o juiz deve levar em consideração a situação econômica do infrator ao fixar o valor do dia-multa, que não será superior a 3 (três) vezes o salário mínimo nem inferior a um trinta avos. Os valores decorrentes da imposição da pena de multa serão creditados no Fundo Nacional Antidrogas. 7.6 Prescrição Para os delitos estabelecidos no artigo 28 da Lei de Drogas, o Estado tem o direito de impor sanção penal ao agente que praticou o fato típico, no prazo de 2 (dois) anos, esse prazo serve tanto para a prescrição da pretensão punitiva (imposição da pena) e para a prescrição da pretensão executória (execução da pena), e está previsto no artigo 30 da Lei de Drogas. Quanto a interrupção, dispõe Renato Marcão, (2009, p.116) “equivocou-se o legislador ao estabelecer no tocante à interrupção do prazo da prescrição é de se seguir o disposto nos arts. 107 e seguintes do CP. No Código Penal as causas de interrupção da prescrição estão previstas no artigo 117”.

8 Porte de drogas para consumo pessoal como infração de menor potencial ofensivo

Com a nova regulamentação do artigo 28 da Lei de Drogas, as condutas nele previstas configuram infração de menor potencial ofensivo, em que o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, não estará sujeito a pena privativa de liberdade, diante disso o artigo 48 da nova lei dispõe que o artigo 28 estará sujeito ao procedimento estabelecido nos artigos 60 e seguintes da Lei 9.099/1995. Fernando Capez, (2007, p. 134-135) discorre sobre o procedimento adotado para aplicação do artigo 28 da Lei 11.343/2006: Tratando-se da conduta prevista no art. 28 dessa Lei, não se importara prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao Juiz compete ou, na falta desse, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciandose as requisições dos exames e pericias necessárias. Ora, se o agente se recusar a assumir o compromisso de comparecer à sede dos Juizados,


35

poderá a autoridade impor a prisão em flagrante? Convém mencionar que, de acordo com o art. 69, par. un, da Lei nº 9.099/95, em tal caso, é possível a realização da prisão em flagrante. Ocorre, contudo, que o individuo surpreendido com a posse de droga para consumo pessoal, por expressa determinação legal, se submeterá apenas às medidas educativas, jamais podendo lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, não é admissível ele ser preso em flagrante ou provisioramente, quando não poderá sê-lo ao final, em hipótese alguma. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante. (CAPEZ, 2007, p. 134-135)

No tocante a vedação a imposição de prisão em flagrante prevista no § 2 do artigo 28, entende-se que não pode ser lavrado auto de prisão em flagrante nem recolhimento ao cárcere, devendo o usuário ser imediatamente conduzido ao juízo competente ou assumir o compromisso de comparecer em juízo, momento que será lavrado termo circunstanciado, em caso de recusa do agente de comparecer ao juizado especial, nada impede que sele seja conduzido coercitivamente para a audiência, na hipótese de não haver possibilidade de realização da audiência, a autoridade policial pode agendar com a secretaria do juizado o dia e a hora de realização da audiência. Com a redação da Lei 11.343/2006 os crimes previstos no artigo 33, § 3º (trafico privilegiado ou uso compartilhado e o artigo 38 (prescrição culposa de drogas), se encaixam no conceito de infração de menor potencial ofensivo, por isso também se submetem ao procedimento do Juizado Especial Criminal.

8.1 O princípio da insignificância e o artigo 28

Muito tem se discutido quanto à aplicação do principio da insignificância, no delito de porte de droga para consumo pessoal, caso o sujeito seja surpreendido com uma quantidade ínfima de droga. Nas lições de Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, (2004, p. 121122): Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não tem previsão legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil 'minimis non curat praetor' e na conveniência da política criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que, no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os anos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. A tipicidade


36

penal está a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico.” (MOUGENOT, CAPEZ, 2004, p. 121-122)

Há divergências entre doutrina e jurisprudência quanto a aplicação do principio da insignificância no artigo 28 da Lei de Drogas. Para os que defendem a aplicação do principio da insignificância aos delitos do artigo 28, deve-se averiguar a periculosidade da droga, bem como avaliar se quantidade apreendida possui capacidade de ofender o bem jurídico tutelado, sendo a quantidade ínfima, incapaz de causar perigo ao bem jurídico, deve-se aplicar o principio da insignificância. Luiz Flavio Gomes, (2010) aponta que, “há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda na do resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso)”. Eis uma decisão do Supremo Tribunal Federal: EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (BRASIL, STF. HC 110.415, Rel. Dias Toffoli, 2012)

Para a aplicação do Princípio da Insignificância, deve-se observar o grau de lesividade da conduta humana que mereça ser reprimida penalmente, bem como analisar a proporcionalidade entre a gravidade da conduta e se o bem jurídico tutelado esta exposto a danos. Caso a substância apreendida seja insignificante, não causando dano, a conduta deve ser considerada atípica. Afirma Luis Flavio Gomes, (2010), que:


37

A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (“delitos de posesión”), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima e da sua finalidade (uso pessoal), não há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal ou “parapenal”). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante. (GOMES, 2010)

Diante disso tratando-se de posse insignificante, o juiz não irá aplicar nenhuma das sanções alternativas, como advertência, prestação de serviço à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo, deverá aplicar o principio da insignificância, ou seja, o juiz nesse caso irá excluir da esfera penal os danos de pequena importância. Há outras correntes doutrinarias e jurisprudenciais no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância no artigo 28 da Lei de Drogas, Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi, (2008, p.52) comungam deste entendimento, ao defender que o art. 28 da Lei 11.343/2006, trata-se de crime de “perigo abstrato”, não importando a quantidade de droga apreendida e sim apenas que seja constatado o seu principio ativo. Segue jurisprudências nesse sentido: EMENTA. HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06). PENA: 4 MESES, POR 8 HORAS SEMANAIS, DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DA CONDUTA DELITUOSA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. WRIT DENEGADO. 1. A pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) não afasta a tipicidade da conduta. Precedentes. 2. HC denegado, em consonância com o parecer ministerial. (BRASIL, STJ. HABEAS CORPUS Nº 158.938. Rel: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 2011) EMENTA. HABEAS CORPUS. PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA INERENTE À NATUREZA DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o paciente - 2,3 g (dois gramas e três decigramas) de maconha - ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 trata-se de crime de perigo abstrato e, além disso, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio. 2. Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias


38

estupefacientes, a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de entorpecentes. 3. Ordem denegada. (BRASIL, STJ. HABEAS CORPUS Nº 181.486 – SP. Rel: MINISTRO JORGE MUSSI, 2011)

Pelo que foi exposto, verifica-se que existem entendimentos jurisprudenciais e doutrinários no sentido de que deve ser aplicado o principio da insignificância, dada a quantidade ínfima da droga apreendida. A outra corrente, sendo esta a que prevalece, é no sentido que, não se aplica o principio da insignificância ao delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, pois a quantidade de droga apreendida, ainda que pequena não exclui a tipicidade do crime. Se o uso de drogas é definido como delito é porque acarretam dano e perigo à sociedade e ao usuário.

8.2 O artigo 28 da Lei 11.343/2006: descriminalização ou despenalização do porte de drogas para consumo pessoal Após a apresentação sobre a evolução histórica das legislações antidrogas, breve conceito sobre drogas e usuários, para chegar a uma explanação geral do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e o novo tratamento dado aos usuários. Guilherme de Souza de Nucci, (2008, p. 305-306) faz um breve comentário sobre a Convenção de Viena de 21 de fevereiro de 1971 que preceitua sobre substâncias psicotrópicas: O texto da Convenção contemplou com tratamentos alternativos o dependente (viciado), mas não o usuário ocasional, nem tampouco o habitual. Parece que, temendo a reação social à eventual descriminalização da conduta do consumidor, o legislador preferiu eliminar a pena privativa de liberdade, optando por outras formas de sanção extremamente brandas (2008, p. 305-306).

Adentraremos na discussão trazida pena nova legislação, que por não mais prevê pena privativa de liberdade, conforme expressa previsão no artigo 48, parágrafo 2º da nova lei: Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. (BRASIL, 2006)

Diante dessa inovação surgiram muitas discussões jurídicas, alguns doutrinadores acham que houve a descriminalização da posse de drogas para


39

consumo pessoal, por não mais ser cominado ao usuário pena privativa de liberdade. Outros entendem que houve despenalização, devido ao fato de ser imposta aos usuários penas mais brandas. Para

compreendermos

se

houve

ou

não

descriminalização

ou

despenalização, analisaremos alguns conceitos. Ana Luiza Barbosa da Cunha, (2007): De acordo com a corrente majoritária da doutrina, descriminalização significa retirar do âmbito do Direito Penal, seja formalmente ou de fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A descriminalização formal seria o reconhecimento legal e social de uma conduta anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso toda ilicitude do fato. A descriminalização de fato ocorre quando sem que tenha perdido a competência para atuar, o sistema penal deixa de funcionar, eliminando-se apenas a aplicação efetiva da pena, permanecendo ileso o caráter ilícito penal. Convêm lembrar, ainda, a descriminalização substitutiva, configurada quando as penas são substituídas por sanções de natureza diversa. Nesse caso, o comportamento perde a antijuridicidade penal, mas não fica legalizado e nem deixa de ser qualificado como antijurídico e indesejável. A despenalização consiste em diminuir a pena de um delito, sem entretanto, retirar do fato o caráter de ilícito penal. (CUNHA, 2007)

Afirma Jorge Vicente Silva, “se houvesse a descriminalização, não haveria processo e nem julgamento” (2006, p. 32). Sustentando assim, que as condutas relativas ao consumo de drogas continuam criminalizadas. Em seu posicionamento Ricardo Antônio Andreucci, (2007, p.29-30) acerca da descriminalização ou despenalização da conduta do art. 28: Para a mínima parcela da doutrina pátria, a nova redação descriminaliza o porte de drogas para o consumo próprio, uma vez que não prevê mais privativa de liberdade ao usuário de drogas, trazendo apenas a pena de advertência e duas penas restritivas de direito. Não houve, entretanto, a descriminalização da posse de droga para consumo próprio, mas apenas a diminuição da carga punitiva, pois a nova lei, mesmo tratando mais brandamente o usuário, manteve a conduta como crime, fixando lhe, dentre outras medidas, a pena de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, obrigando-o a se tratar, coisas que não acontecia na legislação anterior, onde, ante a permissividade da Lei 9.099/95, poderia transacionar com o Ministério Público, recebendo apenas pena de multa ou pena restritiva de direitos (2007, p. 29-30).


40

Aos que defendem a corrente da descriminalização, argumentam que o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, estabelece o conceito legal de crime como sendo a infração penal que a lei comina pena privativa de liberdade, como o artigo 28 da Lei 11.343/2006 impõe aos usuários apenas penas restritivas de direitos, o delito de uso de drogas deixou de ser crime. Dentre os seguidores dessa corrente encontra-se o respeitável doutrinador Luis Flavio Gomes, sendo considerado o líder dessa corrente. No entanto, há discussões sobre o fundamento da decriminalização no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal, tendo em vista o conceito de crime previsto no citado artigo, está, há muito, desatualizado. Renato Marcão, (2007, p. 28) assim se manifesta: É certo que o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro é bastante objetivo naquilo que pretende informar. Contudo, é preciso ter em conta que o Código Penal brasileiro é de 1940 e, portanto, elaborado sob o domínio de tempos em que nem mesmo as denominadas “penas alternativas” se encontravam na Parte Geral do Código Penal da forma como foram postas com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7209, de 13-7-1984), e menos ainda com o status que passaram a ser tratadas com o advento da Lei n. 9714/98. O Direito Penal daquela época era outro, bem diferente do que agora se busca lapidar, e bem por isso a definição fechada e já desatualizada do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal não resolve a questão, segundo entendemos. (MARCÃO, 2007, p. 28)

No mesmo sentido Fernando Capez, (2007, p.132), suscita que não ocorreu descriminalização do uso de drogas previsto no art. 28, e expõe a inadequação do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a própria lei o inseriu no capitulo relativo aos crimes e às penas (Capitulo III), além do que as sanções só podem ser aplicadas por Juiz Criminal, e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48, § 1º, da nova lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a tipificação legal do século XXI. (CAPEZ, 2007, p.132)

O segundo argumento dessa corrente, é que o uso de drogas continua sendo crime, ou seja, permanece o caráter ilícito, e o classificam como sendo uma infração sui generis, conforme explica Luiz Flavio Gomes Luiz Flávio Gomes, (2007, p.118119): A conduta descrita neste art. 28, antes achava-se contemplada no art. 16 da lei 6368/76, que dizia: “Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou


41

psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta)dias-multa”. O fato que acaba ser descrito era considerado “crime” (em razão da cominação da pena de detenção). De qualquer maneira, praticamente ninguém era preso por esse delito, porque a ele incidia a Lei dos Juizados Criminais. No novo texto legal (art.28) já não se comina a pena de prisão, o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). Houve a descriminalização “penal” (abolitio criminis), porém sem a concomitante legalização. Se as penas comidas para a posse de droga para consumo pessoal são exclusivamente alternativas, não que se falar em “crime” ou em “contravenção penal” (por força do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). O art. 28, conseqüentemente, contempla uma infração sui generes (uma terceira categoria, que não se confunde nem com o crime nem com a contravenção penal). Constitui exemplo de direito judicial sancionador (2007, p.118-119).

Esse segundo argumento reside no fato que como o artigo 28 da Lei de Drogas não mais comina pena privativa de liberdade o uso de drogas foi descriminalizado, contudo o uso de drogas ainda tem caráter ilícito, contrario ao Direito, por esta razão é considerado infração sui generis. Para os que defendem que o artigo 28 da Lei de Drogas, despenalizou o uso de drogas, argumentam que, o uso de drogas continua sendo crime, porém a nova lei por ter um caráter preventivo, apenas suavizou as penas aplicadas ao usuário, não impondo mais pena privativa de liberdade. Essa corrente é adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que já se posicionou reconhecendo que a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, continua sendo crime, e rebateu alguns argumentos utilizados por aqueles que defendem que houve descriminalização do uso de drogas. Assim, dispõe a ementa: EMENTA:I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras


42

do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis. (BRASIL, STF. Recurso extraordinário 430.105-9. Relator: Ministro Sepúlveda, 2007)

Essa decisão é de suma importância para a solução das discussões acerca da descriminalização ou não do uso de drogas, com essa decisão emanada da Suprema Corte, afasta-se a hipótese de descriminalização do uso de drogas. Na citada decisão, em seu voto o Ministro relator Sepúveda Pertence, rebate o argumento dos que defendem a corrente da descriminalização, qual seja, o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, assim expõe: A norma contida no art. 1º do LICP - que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária - se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da "privação ou restrição da liberdade", a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela "lei" (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). (BRASIL, STF. Recurso extraordinário 430.105-9. Relator: Ministro Sepúlveda, 2007)

Por fim, o voto do Ministro relator, afirmando que a inovação legislativa trazida pela nova Lei de Drogas, quanto a natureza jurídica de crime das condutas prescritas no artigo 28 da nova lei, nos seguintes termos: De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. (...)O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento - antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º); e L. 9.605/98, arts. 3º; 21/24) - da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal. (BRASIL, STF. Recurso extraordinário 430.105-9. Relator: Ministro Sepúlveda, 2007)

O Superior Tribunal de Justiça segue o mesmo posicionamento, considerando que o porte de drogas para consumo pessoal continua sendo crime, contudo a conduta foi despenalizada, vez que não será mais imposta ao infrator pena privativa de liberdade, sendo aplicadas medidas ressocializadoras. Segue o Acórdão: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 16, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO INCIDÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OCORRÊNCIA DE DESPENALIZAÇÃO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE.


43

I - Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 16, da Lei nº 6.368/76 (antiga Lei de Tóxico) a uma pena privativa de liberdade (09 meses de detenção, em regime semi-aberto). II - A superveniência da Lei nº 11.343/2006, mais especificamente em seu art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), contudo, ensejou verdadeira despenalização, "cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal" (cf. consignado no Informativo nº 456/STF, referente a questão de ordem no RE 430105/RJ, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence). III - Vale dizer, o crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, em razão da lex nova, não mais está sujeita a pena de prisão, mas sim às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28 e incisos, da Lei nº 11.343/2006). IV - Dessa forma, tratando-se, ao menos neste ponto, de novatio legis in mellius, deve ela retroagir (art. 5, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único do CP), a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade. Writ concedido. (BRASIL, STJ. Habeas Corpus nº 73.432 - MG (2006/02834174). Relator: Ministro Felix Ficher, 2007).

Diante do que foi exposto, percebe-se que a nova Lei de Drogas veio para punir com sanções menos severas o usuário de drogas, lançando mão de um olhar mais cuidadoso sobre o usuário, advertindo-o dos malefícios que a droga está causando com sua saúde e com a sociedade, e está em perfeita consonância com os objetivos da referida lei. Assim, o acertado posicionamento das referidas Cortes, é o mesmo que se propõe esta monografia, destacando que aquele que incidir nas práticas das condutas tipificadas no artigo 28 da lei de Drogas, a eles serão cominadas penas mais brandas.


44

9 Tratamento dado ao usuário de drogas no projeto do novo Código Penal

Tramita no Senado Federal o projeto do novo Código Penal, cuja comissão de elaboração do projeto tinha era composta por 10 advogados, 3 magistrados e 2 membros do Ministério Público. Na exposição de motivos, o advogado carioca Técio Lins e Silva, explica que houve uma atenuação da situação do usuário, optando a comissão pela “tendência mundial” de descriminalização do uso próprio. Tal opção vem sendo duramente criticado pelos juristas de todo país. A atual Lei de Drogas considera crime adquirir, guardar, ter em deposito, transportar ou ter consigo qualquer quantidade de droga, sendo que em casos considerados como de porte para consumo (sem quantidade indicada), e plantar, o “criminoso” está isento de penas privativas de liberdade e sujeito a penas alternativas,

de

advertência,

prestação

de

serviços

à

comunidade,

ou

comparecimento a entidade de tratamento. O Projeto do Novo Código Penal revoga a atual lei de drogas, e inclui no Código Penal os diplomas legais disciplinados pela Lei 11.343/2006. Segundo o projeto, deixa de ser crime plantar, adquirir e trazer consigo drogas, desde que para consumo próprio, caracterizado pela quantidade de uma média de consumo para cinco dias, conforme definição (a ser determinada pela autoridade administrativa de saúde, Agência Nacional de Vigilância SanitáriaANVISA), que além quantidade deverá considerar o grau de lesividade da droga e a situação concreta da pessoa, sua conduta no momento e circunstâncias sociais e pessoais (art. 212, § 3º). O dispositivo restou assim redigido: Exclusão do crime Art. 212 - omissis [...] §2º Não há crime se o agente: I – adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal; II – semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal. §3º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, à conduta, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias sociais e pessoais do agente. §4º Salvo prova em contrário, presume-se a destinação da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo


45

médio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa de saúde. (CARVALHO, 2012)

No entanto, ter qualquer equipamento para beneficiar a droga (por exemplo, estufa para secar folhas de maconha plantadas para consumo próprio), usar a droga em companhia de outras pessoas ou mesmo que individual e ostensivamente em local público, como praças, parques, boates, bares, nas proximidades de escolas e na presença de crianças e adolescentes, e qualquer outro lugar que não dentro de casa, é crime e sujeitará o infrator às seguintes penas: i) advertência sobre os efeitos das drogas, ii) prestação de serviços à comunidade, iii) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 221). O tema é bastante polêmico e há dezenas de projetos no Senado tratando sobre o assunto, muitos senadores não concordam com a proteção penal dada ao usuário de drogas, outros entendem que o uso de drogas deve ser tratado no âmbito das políticas da saúde publica, outros entendem que é preciso restringir o acesso às drogas ilícitas. Cabe registrar que, ao contrario do que foi mencionado pela Comissão no sentido de que a descriminalização é uma “tendência mundial”, a maioria dos países ainda prevê como crime, inclusive com imposição de pena privativa de liberdade, o porte de drogas para consumo pessoal. Muitos dos países que liberaram o porte de drogas para consumo pessoal se arrependeram. Pelo que foi exposto, é motivo de preocupação a liberação do porte, a aquisição, o transporte e a guarda, para consumo, de todas as drogas, mesmo que seja fixada quantidade máxima para diferenciar o usuário e o traficante, devendo o tema ser amplamente estudado, divulgado e discutido para evitar uma epidemia do consumo de drogas e o agravamento da situação de usuários de drogas no Brasil, que afeta além das grandes cidades, os pequenos rincões do País. O projeto pode começar a ser votado entre maio e agosto deste ano.


46

10 CONSIDERAÇÕES FINAIS A presente monografia pretendeu demonstrar que o tratamento diferenciado dado ao usuário de drogas pela Lei 11.343/2006, significou uma despenalização da conduta do usuário, tendo em vista que mesmo que não seja cominada pena privativa de liberdade, o delito previsto no artigo 28 da nova Lei, continua sendo crime, porém com aplicação de penas mais brandas aos usuários, dado o caráter preventivo que a nova Lei trouxe. Procurou-se esclarecer alguns dos diversos aspectos introduzidos pelo sistema jurídico brasileiro com o advento da Lei nº 11.343/06, que envolve a situação de infratores usuários e dependentes de drogas ilícitas, ao cometerem conduta proibitiva descrita no artigo 28 da referida lei. Destacou-se a importância de uma breve conceituação de usuário e os quatro grupos que são divididos, conceituou-se droga e sua classificação, utilizando-se como referenciais as posições de doutrinadores e juristas, para se apresentar uma classificação que auxiliasse a demonstrar as implicações geradas, de ordem tanto individual quanto social, pelo uso indevido de drogas. Este trabalho mencionou que a atual lei adota uma nova terminologia em substituição ao termo “substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica” pelo vocábulo “drogas”, em consonância com os preceitos da Organização Mundial de Saúde, dando um significado mais técnico e moderno, adequando-se à dinâmica social da realidade brasileira. Evidenciou-se que a mudança trazida pena nova Lei, suscitou muitas discussões e que este tema ainda desperta e despertará no meio jurídico a ocorrência de debates acerca da descriminalização e despenalização da conduta de porte de drogas para consumo próprio. O legislador optou por estabelecer penas diferenciadas para esses indivíduos considerados como vítimas do contexto social em que estão inseridos, mormente os dependentes, assim como se direcionou pela necessidade de adotar uma política séria de prevenção, evitando a imposição de pena carcerária aos usuários e dependentes de drogas, com características voltadas para a reinserção social. Esta monografia conclui que a nova lei manteve como crime a conduta descrita no art. 16 da Lei 6.368/76, antiga Lei Antitóxico. Porém, o atual instrumento normativo excluiu a pena de prisão, e estabeleceu a aplicação de sanções penais


47

por meio de sistema de penas alternativas (aplicação de penas restritivas de direito e multa) para as condutas de posse de drogas ilícitas para consumo próprio, definidas no art. 28. Assim, não se pode entender que tenha havido descriminalização. Não há mais a pena privativa de liberdade nem a lavratura de auto de prisão, devendo haver somente a lavratura da ocorrência em Termo Circunstanciado e encaminhamento do infrator a autoridade judicial, o que denota um abrandamento do apenamento ao usuário de drogas. Demonstrou-se

que

o

Egrégio

Supremo

Tribunal

Federal

firmou

entendimento, por meio do seu acórdão RE 430.105-9-RJ, na mesma tese defendida nesta pesquisa, que não houve descriminalização ou abolitio criminis, pois as normas versadas no art. 28 não foram extintas. Também afastou a possibilidade de que as condutas insertas no tipo penal sejam consideradas infração sui generis, argumentando-se que para essa teoria as condutas proibidas não seriam nem crime nem contravenção penal, causando dificuldade para o enquadramento da conduta como ato infracional. Rejeitou também o argumento de que tenha havido descriminalização por força da exegese do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que define crime sem imposição de pena de reclusão ou detenção. O Pretório Excelso decidiu que houve a despenalização, tomando-se por base o fato de se ter excluído as penas privativas de liberdade como sanção principal. No mesmo sentido, entende-se que a intenção do legislador foi tão-somente de abrandar a punição para o infrator usuário ou dependente, não deixando de ser considerado crime o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Devendo-se que se falar em despenalização, pois as sanções continuam prescritas, como penas alternativas, ficando o julgador limitado a impingir uma delas no caso de constatada a infração. Logo, houve apenas uma suavização do rigor punitivo, consistindo em uma exclusão, do tipo das penas privativas de liberdade. Pôde-se demonstrar que a novatio legis trouxe como uma das inovações um modelo de tratamento penal renovado para os infratores, estabelecendo somente penas restritivas de direitos e não privativas de liberdade, rompendo com a tradicional justiça penal. Por fim, diante das mudanças sociais, tramita no Senado o Projeto de Reforma do Código Penal, o qual revoga a Lei de Drogas e inclui os diplomas previstos nesta no novo Código Penal.


48

Será dando um tratamento ainda mais diferenciado ao usuário de drogas, descriminalizando o uso para consumo pessoal e definindo a quantidade de substancia que a pessoa estaria autorizada a portar. O projeto ainda não foi votado, alguns dispositivos recebem muitas criticas, dentre eles a isenção de pena para o porte de drogas para consumo, com a fixação de patamar objetivo da quantidade de drogas para tal enquadramento, tendo em vista que a descriminalização poderia gerar problemas muito mais sérios.


49

REFERÊNCIAS NORMATIVAS BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/legislação. Acesso em 24 de abril de 2013; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: 110.415. Relator: Dias Toffoli. Diário de Justiça, Brasilia, 15 de março de 2012; BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº 158.938 - RS (2010/0003001-9), Rel: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Diário de Justiça, 21 de março de 2011; BRASIL, Superior Tribunal Justiça. HABEAS CORPUS Nº 181.486 – SP (2010/0144629-2), Rel: MINISTRO JORGE MUSSI. Diário de Justiça, 05 de outubro de 2011; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 430.105-9, Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Diário da Justiça, 27 de abril de 2007; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 73.432 - MG (2006/0283417-4). Relator: Ministro Felix Fischer. Diário da Justiça, 20 de agosto de 2007; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentários Penais e Processuais à Lei de Drogas. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris, 2007; BONFIM, Edilson Mougenot ; CAPEZ Fernando. Direito Penal - Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004; CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. Ed. Ver. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V. 1; CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. Volume 4. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007; CAPEZ, Fernando. Legislação penal especial: juizados especiais criminais: interceptação telefônica: crime organizado: drogas. 6 ed. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2007; CASTRO, Jorge L. Oliveira de; CAMARGO, Marcos de Almeida; NETTO, Octávio Brandão Caldas. Drogas de abuso. Brasília: ANP/DPF/MJ, 2007;


50

GOMES, Luiz Flávio. NOVA lei de drogas comentada artigo por artigo: lei 11.343/2006, de 23.08.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; GOMES, Luiz Flávio (coord.) et al.;Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei nº. 11.343/2006, de 23.08.2006. 2. ed. rev., atual e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: lei n. 11.343/2006. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008; GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1996; MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009; MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2007; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008; SILVA, Jorge Vicente. Comentários a nova lei antidrogas - Manual prático: Direito material e processual penal. 1.ed. (ano 2006) 3º tir. Curitiba: Juruá, 2008; REFERÊNCIAS ELETRÔNICAS CUNHA, Ana Luiza Barbosa da. A nova lei de drogas e o tratamento processual dispensado ao usuário. Disponível em: http://www.blogdolfg.com.br. Acesso em 19 de maio de 2013; GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. O fracasso da Lei nº 10.409/02. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 265, 29 mar. 2004 . Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4998. Acesso em: 25 abr. 2013; GOMES, Luiz Flávio. Drogas, Descriminalização e Princípio da Insignificância. Disponível em http://www.lfg.com.br - 25 de fevereiro de 2010; LEAL, João José. Política criminal e a lei Nº 11.343/2006: Nova lei de drogas, novo conceito de substância causadora de dependência. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1177, 21 set. 2006. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/8957. Acesso em: 24 abr. 2013; CARVALHO, José Theodoro Corrêa de. O tráfico e consumo de drogas no anteprojeto de reforma do Código Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3447, 8


51

dez. 2012 . DisponĂ­vel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23196>. Acesso em: 31 maio 2013.

M01310  

Monografia FAINOR

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you