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CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

LUCAS DA CUNHA CARVALHO

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2013


LUCAS DA CUNHA CARVALHO

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Bacharelado em Direito como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador

CARLOS ALBERTO MACIEL PÚBLIO

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2013


C331i

Carvalho, Lucas da Cunha A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor. / Lucas da Cunha Carvalho._ _ Vitória da Conquista, 2013. 48 f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Carlos Alberto Maciel Públio 1. Processo civil. 2. Inversão do ônus da prova. 3. Direito consumidor. I Título. CDD: 343.81071


LUCAS DA CUNHA CARVALHO

A INVERSテグ DO テ年US DA PROVA NO Cテ泥IGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Aprovado em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSテグ AVALIADORA

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RESUMO Este trabalho apresenta um estudo a cerca da inversão do ônus da prova no direito do consumidor, analisando os principais aspectos da Lei 8.078/90 que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC). Para que ocorra o pleno entendimento da inversão do ônus probante é de suma importância à relativização das regras do CDC com a regra geral inserta no Código de Processo Civil (CPC). Dentro

desse

prisma

processual,

o

trabalho

aborda

os

entendimentos

jurisprudenciais aplicados nos tribunais, comparando com as correntes doutrinárias mais influentes. Nesse sentido, o presente documento trata ainda da inversão legal do ônus da prova no direito do consumidor e sua aplicação no processo, verificando as hipóteses de inversão através da comprovação da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança das alegações, expondo o momento mais adequado para que o juiz determine a inversão do ônus da prova. Palavras-Chave: Processo civil. Inversão do ônus da prova. Direito do consumidor.


ABSTRACT This paper presents a study about the reversal of the burden of proof in consumer law, analyzing the main aspects of the Law 8.078/90 which established the Code and Consumer Protection (CDC). To occur a full understanding of the reversal of the burden is probative of paramount importance to the rules of relativization CDC with the general rule embodied in the Civil Procedure Code (CPC). Within this procedural perspective, the work addresses the jurisprudential understandings applied in the courts, compared with the current doctrinal most influential. Accordingly, this document is still cool reversing the burden of proof in consumer law and its application in the process, verifying the hypothesis by showing inversion of hipossuficiĂŞncia consumer or the likelihood of claims, exposing the most appropriate time to the judge determines the reversal of burden of proof. Keywords: Civil procedure. Reversing the burden of proof. Consumer law.


SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 6 CAPÍTULO 1: ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO DO CONSUMIDOR .......... 8 1.1 O direito do consumidor no Brasil .................................................................... 8 1.2 Princípios aplicáveis ao direito do consumidor ............................................... 9 1.2.1 Princípio da boa-fé................................................................................. 9 1.2.2 Princípio da vulnerabilidade ............................................................... 11 1.2.3 Hipossuficiência .................................................................................. 12 1.3 Consumidor ....................................................................................................... 13 1.4 A pessoa jurídica como consumidor ............................................................... 15 1.5 Teoria maximalista ............................................................................................ 16 1.6 Teoria finalista ................................................................................................... 17 1.7 Consumidores equiparados ............................................................................. 19 1.8 Fornecedor......................................................................................................... 20 1.9 Produto e serviço .............................................................................................. 22 CAPÍTULO 2: A PROVA NO PROCESSO CIVIL ..................................................... 24 2.1 Conceito de prova ............................................................................................. 24 2.2 Objeto da prova ................................................................................................. 25 2.3 O ônus da prova ................................................................................................ 28 2.4 Da distribuição dinâmica do ônus da prova ................................................... 30 2.5 A inversão do ônus da prova ........................................................................... 31 CAPÍTULO 3: A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR ......................................................................................................... 34 3.1 Condições para inversão do ônus da prova no CDC ..................................... 34 3.2 A inversão legal do ônus da prova .................................................................. 36 3.3 Vedação à inversão prejudicial do ônus da prova ......................................... 38 3.4 Momento para inversão do ônus da prova ..................................................... 39 3.4.1 Na sentença .......................................................................................... 39 3.4.2 Na fase de saneamento do processo ................................................. 40 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 43 REFERÊNCIAS


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INTRODUÇÃO O presente trabalho versa sobre a inversão do ônus da prova no Código de Proteção e Defesa do consumidor (CDC) e possui como objetivo demonstrar como tal instituto é aplicado nas lides consumeristas, verificando as correntes doutrinárias e jurisprudenciais. O estudo deste tema é de suma importância nos dias atuais, já que as relações de consumo estão cada vez mais presentes em nosso cotidiano, o que gera uma gama enorme de contratos de compra de produtos ou serviços de forma rápida e desordenada. Fato este que aumenta as demandas consumeristas, transformando o direito do consumidor num dos ramos mais importantes do Direito privado. Essa pesquisa faz uma abordagem em seu primeiro capítulo do contexto em que o CDC fora criado, relativizando com a Constituição Federal 1988 (CF), pois o interstício entre a promulgação da mesma e a publicação do CDC foi de apenas dois anos. Se faz mister dizer que os princípios propostos no CDC foram lastreados com os da CF, haja vista a modernidade da lei consumerista, valorizando princípios como a vulnerabilidade, boa-fé objetiva e hipossuficiência. A preocupação em equilibrar as relações de consumo protegendo o hipossuficiente, consumidor, conceitua de forma positiva esta Lei. A inversão do ônus da prova é um dos institutos protetivos insertos na Lei 8.078/90 (CDC), porém para entender os mecanismos desta previsão legal, é de suma importância o estudo prévio de alguns tópicos da própria Lei consumerista e da Teoria da prova no direito processual civil. O primeiro capítulo trata de forma satisfatória os aspectos relevantes do direito do consumidor, apresentando um breve resumo histórico do direito do consumidor, abordando princípios importantíssimos para a compreensão da legislação consumerista como: vulnerabilidade, boa-fé e hipossuficiência. Mais adiante o primeiro capítulo elenca e conceitua os integrantes da relação de consumo, para tal são utilizados pensamentos da doutrina especializada, inclusive abarcando as teorias maximalista e finalista acerca do conceito de consumidor e de pessoa jurídica com consumidora.


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O Capitulo seguinte abordará o tema prova no processo civil, num primeiro momento conceitua prova a partir dos ensinamentos doutrinários e legais inseridos no Código de Processo Civil (CPC), posteriormente o objeto da prova também é desenvolvido através de enunciados trazidos pelos doutrinadores. Ainda no tocante ao segundo capítulo, será tratada a distribuição do ônus da prova à luz do art. 333, CPC e as hipóteses de inversão do ônus da prova de maneira geral. No terceiro e derradeiro capítulo apontará os principais aspectos da inversão do ônus da prova no direito do consumidor, indicando as possibilidades de inversão do ônus da prova inseridas na legislação nos arts. 6° , VIII e 38, CDC. A pesquisa traz as diferenças entre a inversão judicial trazida no art. 6°, VIII, CDC em que o juiz aplicará a inversão a seu critério observando a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança nas alegações. E a inversão legal do ônus da prova, consagrada no art. 38, CDC em que a própria lei determina que o ônus seja invertido. Noutro momento é citado e comentado o mandamento legal inserto no art. 51 que veda a inversão do ônus da prova em prejuízo ao consumidor, esta sem dúvida se trata de mais uma medida protetiva da legislação consumerista no âmbito do direito material e processual. Por fim o momento da inversão do ônus da prova é discutido apresentando os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da temática, já que o CDC não traz de forma clara qual o momento processual adequado para que ocorra a inversão do ônus probante. Situação essa que ensejou o desenvolvimento dessa pesquisa, partindo das indagações sobre a quem cabe o ônus da prova nas lides consumeristas e principalmente em que momento processual o magistrado deve determinar a inversão do ônus da prova. Para o desenvolvimento da pesquisa foram realizados levantamentos bibliográficos e consultas processuais, com o intuito de verificar os posicionamentos dos tribunais no que tange os temas tratados nessa monografia.


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CAPÍTULO I: ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO DO CONSUMIDOR 1.1 O direito do consumidor no Brasil A primeira grande manifestação mundial em prol do consumidor, fora sem dúvida a Resolução n° 39/248 de 10 de abril de 1985, da Organização das Nações Unidas ONU, fonte inspiradora para as proteções existentes no Código de Defesa do Consumidor CDC no Brasil, definindo a proteção ao consumidor como um direito de terceira dimensão e o tratamento desigual aos desiguais que no caso são os fornecedores e consumidores. Dentre outros objetivos traçados, a Resolução n° 39/248 da ONU traçou metas como: a) proteção dos consumidores diante dos riscos para sua saúde e segurança, b) promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores, c) acesso dos consumidores a uma informação adequada, d) educação do consumidor, e) possibilidade de compensação em caso de danos, f) liberdade de formar grupos e outras organizações de consumidores e a oportunidade destas apresentarem suas visões nos processos decisórios que as afetem. (RESOLUÇÃO N° 39/248 apud ABREU, 2005, p. 3).

FILOMENO (2007a) diz: “A ONU impõe aos Estados a ela filiados, ainda, a obrigação de formularem uma politica efetiva de proteção ao consumidor, bem como de manterem uma infra-estrutura adequada para sua implementação”. (p.8). Seguindo determinação da Resolução 39/248, o direito do consumidor foi introduzido em nossa legislação através da Constituição da República Federativa do Brasil (CF) de 1988, que em seu art. 5°, XXXII, diz “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, 1988), a defesa ao consumidor é uma das garantias constitucionais. Além disso, o art. 170 também faz referencia ao direito do consumidor, senão vejamos: Art.170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V – defesa do consumidor. (BRASIL.1988).

Dois anos após a promulgação da CF, surge a lei 8.079/90 criando o Código de Proteção e Defesa ao Consumidor (CDC), como dito anteriormente com previsão legal na constituição, compondo o rol de garantias constitucionais ao cidadão


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brasileiro. Benjamin, Marques, Bessa fazem a brilhante explanação a cerca do direito consumidor, explicam: O direito do consumidor seria, assim, o conjunto de normas e princípios especiais que visam cumprir com este triplo, mandamento constitucional: 1) de promover a defesa dos consumidores [...]; 2) de observar e assegurar como princípio geral da atividade econômica, como principio imperativo da ordem econômica constitucional, a necessária “defesa” do sujeito de direitos “consumidor” [...] 3) de sistematizar e ordenar esta tutela especial infraconstitucionalmente através de um Código (microcodificação), que reúna e organize as normas tutelares, de direito público e privado, com base na ideia de proteção do sujeito de direitos (e na relação de consumo ou do mercado de consumo), um código de proteção e defesa do “consumidor” (art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 “O Congresso Nacional, dentro de vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumo”. (BENJAMIN, MARQUES, BESSA, 2010, p.31).

Nesse diapasão, percebemos que por ser considerado novo criado após a Constituição Federal de 1988, o CDC possui uma interferência muito positiva dos princípios constitucionais em seu texto normativo, principalmente no que tange os direitos fundamentais introduzidos nas relações de consumo, visando à proteção ao hipossuficiente, o consumidor. 1.2 Princípios aplicáveis ao direito do consumidor No direito do consumidor existe uma gama de princípios que buscam balancear as relações de consumo, tendo em vista a fragilidade do consumidor em face do fornecedor. Diante disso, se faz mister analisar alguns desses princípios para interpretar o texto legal do Código de Defesa do Consumidor. 1.2.1 Princípio da boa-fé O CDC faz menção à boa-fé no art.4°, III, que diz: “[...] viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. (BRASIL. 1990). Mais a diante no art. 51, inciso IV, que trata sobre as cláusulas abusivas, define como nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o


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consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. (BRASIL. 1990). A boa-fé é um princípio geral do direito presente em todas relações contratuais, porém foi com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor que a boa-fé foi modernizada, se até então a boa-fé era aplicada sob a intenção do agente, ou seja a boa-fé subjetiva. O CDC foi pioneiro em apresentar a boa-fé objetiva, que analisa a conduta do agente com base nos princípios éticos e morais para aquela determinada situação. Desse modo, não importaria a intenção do sujeito ao desenvolver um contrato de adesão, pouco importa sua vontade se nesse contrato constar cláusulas que maculam o direito do consumidor, logo sua má-fé será constatada em virtude da boa-fé objetiva. Os doutrinadores consumeristas elencam a boa-fé como o princípio mais importante do direito do consumidor, desse modo Cavalieri Filho em sua obra escreve: Se no plano constitucional o princípio da dignidade da pessoa humana é o mais importante, tanto assim que consagrado como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito (CF, art. 1°, III), no plano infraconstitucional esse papel cabe ao princípio da boa-fé. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.30).

Ao abordar os aspectos da relação entre a boa-fé objetiva e o direito do consumidor, (Marques apud Cavalieri Filho, 2008, p.31) diz que a boa-fé objetiva significa na ação de um sujeito pensando no outro, ou seja, sem onerosidade excessiva, respeitando os direitos do outro, agindo com lealdade, sem causar lesão ou desvantagem, atingindo o objetivo do contrato e respeitando os interesses das partes. Posteriormente, a boa-fé objetiva fora introduzida no Código Civil de 2002, fato este que demonstra ainda mais o pioneirismo do CDC, ao interpretar as relações de consumo em consumo em consonância com a boa-fé objetiva já no ano de 1990. Apresentando ainda as funções da boa-fé, que podem ser integrativa, interpretativa ou de controle. A integrativa está presente no art. 422 do Código Civil de 2002. Que diz “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. (BRASIL. 2002). Ou seja, impõem um comportamento ético antes, durante e após a celebração do contrato.


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Já a função interpretativa é aquela de que o juiz ao julgar um processo irá verificar a presença da boa-fé objetiva, não só nas relações de consumo mas em todas as relações jurídicas. Por fim a função de controle da boa-fé objetiva resulta do veto a qualquer negócio jurídico em que o princípio da boa-fé fora desrespeitado. Tal medida é clara no art. 51, IV do CDC, citado acima ou no Código Civil de 2002, art. 187 “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (BRASIL. 2002). 1.2.2 Princípio da vulnerabilidade A vulnerabilidade do consumidor é a mola propulsora do direito do consumidor, para se buscar um verdadeiro equilíbrio entre as partes na relação de consumo é essencial à identificação do consumo como vulnerável, pois o lado mais fraco dessa relação terá direitos especiais. O legislador alicerçou a Política Nacional das Relações de Consumo, na vulnerabilidade de qualquer consumidor nas relações de consumo, conforme art. 4°, I, do CDC que diz: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (BRASIL. 1990).

Além da vulnerabilidade outra característica oriunda do consumidor é a hipossuficiência, apesar de num primeiro momento parecerem idênticas às mesmas não podem ser confundidas. Sobre o tema Antônio Herman Benjamin apud Cavalieri Filho salienta: “A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos e pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns [...]”. (BENJAMIN apud CAVALIERI FILHO, 2009, p.38-39). A produção em grande escala e a oferta de produtos por grandes empresas, só aumentam a vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, já que os


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contratos de adesão estão cada vez mais presentes, dificultando ao consumidor discutir cláusulas contratuais aumentando a vulnerabilidade. Diante disso, Filomeno (2007a) faz a seguinte explanação: E a vulnerabilidade ainda está presente na fase de contratação na aquisição de um produto ou da prestação de um serviço. Sabendo-se que hoje em dia, dada a massificação da produção e, consequentemente, do crédito e das vendas, a grande maioria dos contratos é de adesão, ou seja, contratos em que as condições gerais e cláusulas são unilaterais[...] (FILOMENO, 2007a, p.16).

O conceito de vulnerabilidade é bastante claro e debatido na doutrina, mas a discussão sobre o tema vai, além disso, existe uma classificação em tipos de vulnerabilidade dividida em três espécies, são elas: fática, técnica e jurídica. Tal classificação será abordada com maior ênfase ainda nesse capítulo, quando a teoria finalista aprofundada for estudada. Mas nesse momento iremos diferenciar as três espécies de vulnerabilidade. A vulnerabilidade fática ocorre da diferença econômica e social entre as partes, essa sem dúvida é a mais corriqueira e fácil de ser percebida, certo que na maioria das relações de consumo encontramos um consumidor hipossuficiente e o fornecedor em um pedestal detentor do capital e dos meios de produção. Já a vulnerabilidade técnica advém da falta de conhecimento do consumidor sobre determinado produto, diferentemente da fática o poder econômico não interfere nessa relação. Cavalieri Filho (2008, p.40) ressalta que resta ao consumidor confiar na boa-fé do fornecedor, pois não possui conhecimentos sobre o produto, o que lhe deixa visivelmente exposto. Por fim a vulnerabilidade jurídica que permeia pela falta de conhecimento do consumidor sobre seus direitos ao fechar um negócio, até mesmo à ausência de assessoria jurídica no processo judicial ou fora dela, tendo em vista que o fornecedor normalmente possui uma equipe de advogados e estão habituados com os frequentes processos. 1.2.3 Hipossuficiência Ao desenvolver um trabalho a cerca da inversão do ônus da prova é de suma importância o entendimento sobre o que seja hipossuficiência, princípio este


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importantíssimo na filosofia do CDC, haja vista sua missão de proteger o consumidor. Todo consumidor é vulnerável, porém nem todo consumidor é hipossuficiente, pois tal condição no direito do consumidor abrange o direito processual relacionada com a fragilidade do consumidor em provar que suas alegações são verdadeiras é, por esse motivo que a hipossuficiência na esfera consumerista está relacionada com a inversão do ônus da prova. Benjamin, Marques, Bessa (2010, p.75) dizem: “[...] hipossuficiente (espécie de vulnerabilidade processual, por exemplo, para fazer uma prova custosa ou difícil para ele, mas cujo teor o fornecedor detém sem o menor problema)”. Ressalta Cavalieri Filho (2008, p.293) que o CDC utilizou um conceito amplo de hipossuficiência justamente para adequar qualquer situação em que o consumidor se encontre em situação de inferioridade com relação ao fornecedor, seja inferioridade técnica, econômica, educacional. Pode-se verificar que a hipossuficiência é na verdade um aperfeiçoamento da vulnerabilidade, pois equilibra a relação processual desproporcional que existe entre o consumidor e o fornecedor, facilitando ao consumidor que seus direitos sejam garantidos pelo poder judiciário. 1.3 Consumidor Em várias áreas do Direito é comum que os dispositivos legais não tragam conceitos, porém não é o que ocorre com o Código de Proteção e Defesa ao Consumidor – CDC que traz uma definição do que é consumidor. Conceito este muito amplo, oferecendo um grande campo de interpretação para os doutrinadores. Antes de adentrar no campo jurídico ao realizar uma busca no dicionário Houaiss (2001) encontramos o seguinte conceito: “adj.s.m. que ou o que consome. 1 que ou aquele que adquire mercadorias, riquezas e serviços para uso próprio ou de sua família; comprador, freguês, cliente.” Já o artigo 2° do CDC que “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” (BRASIL. 1990). Esse conceito se apresenta muito amplo, demonstrando a intenção do legislador não só nesse artigo especifico, mas em toda a legislação consumerista de ampliar o campo de atuação da norma, ressalvado a condição de destinatário final.


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Não obstante, vale verificar o parágrafo único do artigo acima citado “Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”(BRASIL. 1990). Na doutrina especializa assim como no CDC, encontramos conceitos do que seria consumidor, de acordo com o Filho: A expressão destinatário final, pois, deve ser interpretada de forma ampla, bastando à configuração do consumidor que a pessoa, física ou jurídica, se apresente como destinatário fático do bem ou serviço, isto é, que o retire do mercado, encerrando objetivamente a cadeia produtiva em que inseridos o fornecimento do bem ou a prestação do serviço. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.50).

O CDC procurou limitar o que seria o consumidor ao adotar a condição de destinatário final, nesse diapasão Netto diz: Percebe-se que a legislação brasileira, tendo optado por definir a figura do consumidor, limitou sua configuração àqueles que adquirem ou utilizam produtos ou serviços como destinatários finais. Não é consumidor, assim, quem adquire o produto como etapa na cadeia de produção (...) (NETTO, 2009, p.76).

A doutrina também classifica o consumidor sob diversos pontos de vista, sendo alguns deles o econômico, psicológico, sociológico e filosófico. Filomeno (2007a) classifica o consumidor no ponto de vista econômico como sendo aquele que participa de uma relação de consumo, sem levar em conta ordem social, politica ou filosófica, seria o homo economicus. O mesmo autor classifica também em sua obra o consumidor sob o viés psicológico, este se apresenta como aquele ser pensante que escolhe o que adquirir, formando grupos de consumidores de certos produtos, que avaliam a propaganda e a oferta de cada um dos produtos e serviços. O autor ainda classifica consumidor com o pensamento sociológico, sendo o consumidor todo individuo que consume algo, desde que pertencente à determinada classe. Tal conceito é oriundo do “movimento consumerista”, logo quanto maior o poder aquisitivo de um determinado sujeito maior serão seus desejos de consumo. Sobre o tema Almeida, traz um conceito de consumo do ponto de vista jurídico na condição de destinatário final, senão vejamos: [...] como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda. Não se incluíram na definição legal, portanto, o intermediário e aquele que compra com o objetivo de revender após montagem, beneficiamento ou industrialização. [...]. (ALMEIDA, 2003, p.37 - 38).


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Diante das informações apresentadas até o momento a qualidade de destinatário final se mostra importantíssima quando se trata de direito do consumidor. Levantando outro ponto abordado pela doutrina, a pessoa jurídica aparecendo na relação de consumo como consumidor. 1.4 A pessoa jurídica como consumidor Apesar de num primeiro momento soar estranho a pessoa jurídica como consumidor, nada impede que tal fato ocorra, inclusive no próprio artigo 2° da Lei 8.078/90, mas ao observa-la na condição de destinatário final nos deparamos com certas hipóteses e teses que são debatidas pela doutrina. Sobre as ocasiões em que a pessoa jurídica será protegida pelo CDC, Cavalieri Filho (2008), ressalta que a pessoa jurídica só deve ser considerada consumidor, nos casos em que não atue profissionalmente, desse modo, a empresa não trabalha conforme seus fins sociais. As peculiaridades que rondam os casos em que a pessoa jurídica

é

considerada consumidora, surgem quando as mesmas adquirem bens para uso da próprio, a exemplo do sabonete para os banheiros, papel para impressoras e adquirem ainda, produtos para produção como uma fábrica de roupas ao comprar tecidos. Nesse sentido, Filomeno diz: [...] se o produto ou serviço atende a uma necessidade efetiva ou imposta a uma pessoa jurídica e não utilizados como insumos, componentes, ou valor agregado a outros produtos e serviços, então será ela, também, consumidora, tal qual uma pessoa física. (FILOMENO. 2007a. p 26, grifo do autor).

O CDC traz em seu texto legal, a vulnerabilidade como um dos princípios a serem atendidos pelo consumidor, ou seja, a proteção do mais fraco em relação ao mais forte. A pessoa jurídica precisa atender ao requisito inserto no artigo 4°, inciso I da Lei 8.078/90 que diz: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (BRASIL. 1990, grifo nosso).


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Existem teorias no Direito do Consumidor em relação à posição da pessoa jurídica como consumidora, em que se considera não só a destinação final fática, mas também a econômica e ainda a vulnerabilidade da empresa na relação de consumo. Discussão esta também presente nas jurisprudências. 1.5 Teoria maximalista A teoria maximalista se baseia na interpretação amplificada do art. 2° do CDC, verificando somente o destinatário fático do produto ou serviço, logo para essa corrente não haveria problema para a pessoa jurídica ser considerada consumidora. Já que ao adquire qual produto ou serviço, a mesma se tornaria destinatária fática do bem, exceto o caso de revenda ou distribuição. Sobre o tema Benjamin, Marques e Bessa (2010 p. 85) lecionam, “os maximalistas viam nas normas do CDC o novo regimento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor profissional”. Ao analisar o destinatário final sob o prisma maximalista, Cavalieri Filho o classifica como: A expressão destinatário final, pois, deve ser interpretada de forma ampla, bastando à configuração do consumidor que a pessoa, física ou jurídica, se apresente como destinatário fático do bem ou serviço, isto é, que o retire do mercado, encerrando objetivamente a cadeia produtiva em que inseridos o fornecimento do bem ou a prestação do serviço. (CAVALIERI FILHO. 2008. p 50).

O Superior Tribunal de Justiça por um determinado tempo adotou a teoria maximalista, ao considerar o consumidor como aquele destinatário fático, senão vejamos Ementa do Resp 208.793/MT, terceira turma: A expressão "destinatário final", constante da parte final do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, alcança o produtor agrícola que compra adubo para o preparo do plantio, à medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, não sendo objeto de transformação ou beneficiamento. (DJ 01/08/2000).

Um dos maiores problemas enfrentados por essa teoria é a retirada da especialidade do CDC, adentrando na seara do Código Civil, situação essa que não condiz com a vontade do legislador, a própria nomenclatura, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é clara a respeito da proteção do vulnerável na relação de


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consumo, que na maioria das vezes é o consumidor. Ao contrário, se a intenção fosse regulamentar o consumo, as próprias regras do Código Civil poderia ser utilizadas sem maiores problemas. 1.6 Teoria finalista A teoria finalista, corrente majoritária em nossa doutrina, realiza uma interpretação restritiva do conceito de destinatário final, como sendo aquele fático e econômico, ou seja, a existência do consumo não profissional, ao contrário da maximalista que não difere consumo profissional do consumo não profissional. Benjamin, Marques e Bessa (2010 P. 84-85) em sua obra lecionam sobre a interpretação finalista como sendo a mais correta, pois valoriza a presença da vulnerabilidade do destinatário fático e econômico, pois o princípio inserto no art. 4°, I do CDC evoca a proteção ao vulnerável como objetivo da legislação consumerista. Na teoria finalista a situação da pessoa jurídica como consumidora, sofre alterações. Na interpretação objetiva, maximalista o fato de existir consumo bastaria para a aplicação do CDC, com a interpretação teleológica, subjetiva a pessoa jurídica para ser considerada consumidora terá que praticar o consumo não profissional, ou seja, aquele consumo que não acarrete proveito econômico algum, seja na modificação do bem ou na sua utilização para incrementar o produto final. Para exemplificar situações em que a pessoa jurídica prática o consumo não profissional, Filomeno (2007a, p. 26) cita uma empresa se cerâmica que por questões relativas a segurança do trabalho adquire máscaras retentoras de poeira, logo se o produto citado apresentar algum vício, a questão será resolvida pelo CDC, já que a empresa de cerâmica foi a destinatária final fática e econômica. Diante da teoria finalista, o Superior Tribunal de Justiça-STJ, alterou seu entendimento a respeito da pessoa jurídica como consumidora, se outrora a teoria maximalista foi adotada, atualmente o referido tribunal adota a teoria finalista aprofundada, observando a questão da vulnerabilidade e do exame in concreto, como exemplo Benjamin, Marques, Bessa utilizam a seguinte ementa: Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos.


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Renovação do compromisso. Vício oculto. - A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. - Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. - São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. (STJ, REsp 476428-SC, d.j. 19.04.2005, rel. Min. Nancy Andrighi, apud BENJAMIN, MARQUES, BESSA 2010, p.86, grifo nosso).

A teoria finalista aprofundada abraça não só o art. 2° do CDC, como também o art. 4°, I, do CDC, como citado acima, a vulnerabilidade do sujeito como a mola propulsora da aplicabilidade do CDC, em situações em que a pessoa jurídica adquire produtos que fogem a sua área de atuação no comércio ou na produção, o direito do consumidor deve ser evocado para equilibrar essa lide. Nesse diapasão, Cavalieri Filho (2008, p. 52) menciona um abrandamento da corrente finalista na medida em que se admite excepcionalmente, a aplicação do CDC na hipótese que se verifique a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica demonstrada in concreto. Com relação aos três tipos de vulnerabilidade, Benjamin, Marques e Bessa (2010, p.88) trazem excelentes definições sobre a vulnerabilidade técnica diz o autor que ocorre quando o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço, para o consumidor esta vulnerabilidade é presumida, quanto ao consumidor profissional ou pessoa jurídica esta precisa ser comprovada no caso concreto. Ainda

segundo

os

Autores,

a

vulnerabilidade

jurídica,

trata-se

do

desconhecimento jurídico, contábil ou de economia, tal vulnerabilidade é presumida para o consumidor não profissional ou pessoa física, já as pessoas jurídicas ou profissionais tem sua invulnerabilidade presumida, pois quem atua no mercado deve saber as regras de economia, contabilidade e conhecimentos jurídicos. (2010, p.90) Por fim, Benjamin, Marques e Bessa (2010, p.91) definem a vulnerabilidade fática como aquela em que o fornecedor que por sua posição com grande poder


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econômico ou em virtude da essencialidade do serviço. Tal situação ocorre com instituições financeiras que se aproveitam do desconhecimento alheio aliado à essencialidade do serviço prestado para inserir nos contratos cláusulas abusivas, prejudicando assim o consumidor. 1.7 Consumidores equiparados Os consumidores equiparados são aqueles referidos em vários momentos no CDC, logo no artigo 2°, parágrafo único, traz a seguinte redação “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (BRASIL. 1990, grifo nosso). No Código de Proteção e Defesa do Consumidor, menciona no artigo 17, que “Para os efeitos dessa Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento” (BRASIL. 1990), o interesse em proteger a coletividade é uma tônica do CDC, aja vista que o consumo nos afeta antes mesmo de comprarmos algum bem, por meio da propaganda ou até quando um terceiro consome algum produto ou serviço de má qualidade, afetando que está por perto. Com relação à equiparação o artigo 29 diz “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.” (BRASIL. 1990), sendo essas práticas a propaganda, oferta, contratos de adesão, banco de dados e cobranças de dívidas. Sobre o tema o ilustre doutrinador Cavalieri Filho (2008, p.59), diz “a legislação consumerista também é aplicável a terceiros que não são consumidores, em sentido jurídico, mas foram equiparados a consumidores [...]”. Como o texto legal a priori não traz a especificação sobre os profissionais e não profissionais, Cavalieri Filho ensina: [...] Importante realçar que, em casos tais, não fez a lei qualquer ressalva quanto ao fato da profissionalidade ou não desses terceiros equiparados a consumidores. Os critérios são, a nosso sentir, estritamente objetivos e, novamente, o traço marcante continua a ser a vulnerabilidade, em todos os seus múltiplos aspectos. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.59).

Ou seja, a vulnerabilidade deve ser considerada em todos os casos em que existir aplicação do CDC, pois como foi dito anteriormente para os consumidores propriamente ditos profissionais ou pessoas jurídicas precisam provar sua


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vulnerabilidade, os equiparados profissionais também precisam, a seguir a linha finalista aprofundada Benjamin, Marques e Bessa elucidam [...] sempre há o perigo, de considerarmos a todos e em todas as situações como consumidores (dois iguais civis, dois iguais comerciantes entre eles), como queria a teoria maximalista, De outro lado, há perigo também quando menosprezamos as equiparações legais que o CDC expressamente impôs e deixamos sujeitos de direitos em situações análogas de vulnerabilidade, sem a proteção especial. Daí a importância do finalismo aprofundado. (BENJAMIN, MARQUES, BESSA 2010, p.96).

Ao criar o instituto do consumidor equiparado o legislador entendeu que o consumo e suas consequências vão além da relação de consumo entre fornecedor e consumidor, a depender do potencial de um determinado fornecedor suas práticas afetam toda a sociedade. 1.8 Fornecedor O CDC traz uma definição do que seja fornecedor, conceito este amplo que merece ser analisado em consonância com todas as ressalvas feitas com relação ao consumidor, o texto legal diz: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL. 1990).

Percebe-se que o CDC, classificou com fornecedor toda pessoa física ou jurídica que exercem atividade de produção em todas as suas áreas ou prestadores de serviço, diante disso Filomeno diz: Nesse sentido, é bastante amplo, como já visto pelo próprio rol do enunciado do art. 3° do Código de Defesa do Consumidor, o rol daqueles que colocam, em última análise, produtos e serviços no mercado, à disposição dos consumidores. (FILOMENO, 2007a, p.32).

Para Cavalieri Filho (2008, p.61) a estratégia do legislador ao adotar conceito tão amplo é permitir que se considere como fornecedor não só o vendedor, comerciante, mas também todos aqueles que de alguma forma obtiveram proveito econômico com o produto, são os casos do fabricante, distribuidores e revendedores.


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Num dado momento existe existir uma dúvida sobre o campo de aplicação do CDC nas relações de compra e venda entre consumidores, no exemplo de um médico que vende seu carro para um colega de profissão, este não seria considerado fornecedor, pois sua atividade profissional não está relacionada com a compra e venda de veículos, portanto tal relação jurídica será regida pelo Código Civil, sobre o tema Benjamin, Marques e Bessa dizem: Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essa características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002.[...]. (BENJAMIN, MARQUES, BESSA 2010, p.100).

Um tópico importante sobre o fornecedor trazido pelo CDC no artigo 3° é o ente despersonalizado, ou seja, aquele desprovido de personalidade jurídica também será considerado fornecedor para aplicação do CDC, senão vejamos: Processual civil, recurso especial. Sociedade civil sem fins lucrativos de caráter beneficente e filantrópico. Prestação de serviços médicos, hospitalares odontológicos e jurídicos a seus associados. Relação de consumo caracterizada. Possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. - Para o fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, seno irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie de serviços que prestam e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração. (REsp 519.310/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 20/04/2004, DJ 24/05/2004, p.262, apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 62-63).

Assim, pode-se dizer que todos podem figurar na condição de fornecedor, independentemente de sua personalidade jurídica, a exemplo do vendedor ambulante, a massa falida que mantem produtos ou serviços no mercado, todos estes exemplos mesmo sem personalidade jurídica iram figurar na relação de consumo como fornecedor.


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1.9 Produto e serviço O objeto de toda relação de consumo é sem sombra de dúvidas o produto ou serviço, o CDC no artigo 3°, parágrafo 1° que produto é “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. (BRASIL. 1990), ou seja, qualquer bem comercializado será considerado produto como elencado no texto legal. Afirma Cavalieri Filho (2008) que ao inserir o de forma explícita os bens imóveis, o legislador teve a intenção de frisar que a transferência de bem imóvel será considerada relação de consumo, em atenção com os altos valores característicos desse tipo de negócio e o desequilíbrio entre as parte, desde que exista nos polos dessa transferência um fornecedor e um consumidor. (p.64). Diz ainda o Autor no que diz respeito aos produtos imateriais, que num primeiro momento possa parecer raro a existência dessa modalidade de produto, porém quando se atrela a prestação de serviços tais produtos aparecem com frequência, a exemplo dos pacotes de viagens, os planos telefônicos entre outros. (p.64). Ao definir bem material e imaterial, Filomeno enuncia: Ora, os bens materiais são aqueles tangíveis, com consistência (peso, formato, características, valores agregados); já os bens imateriais são aqueles que embora não tangíveis, são igualmente objeto de consumo. Como, por exemplo, os programas (softwares) de computadores que, embora tenham um suporte material (discos), contêm o trabalho intelectual do seu criador. O mesmo se diga em relação às obras intelectuais ou culturais, de um modo geral. (FILOMENO, 2007a, p.34).

Após analisarmos as características do produto, o CDC traz em seu artigo 3°, parágrafo 2°, “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (BRASIL. 1990). Assim como na definição de produto, o CDC buscou ampliar ao máximo o que se caracteriza serviço, fazendo apenas a ressalva para a prestação de serviço entre empregado e empregador, Filho faz uma análise interessante do conceito legal de serviço, senão vejamos: Neste ponto, é de se afirmar que a característica marcante da abrangente definição de serviço, para fins de proteção do consumidor, é a de que os mesmos devem ser prestados mediante


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remuneração – com expressa ressalva daquela prestação de serviços decorrente do contrato de trabalho, mediante vinculo de subordinação e dependência com o contratante, porque, neste caso, regida pelas leis trabalhistas. No sobejante, de observância obrigatória os requisitos da profissionalidade, da habitualidade e do recebimento de contraprestação em dinheiro. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.65).

O CDC estipulou que serviços devem ser prestados mediante remuneração, porém tal remuneração não necessariamente precisa ser direta, Cavalieri Filho (2008, p.65-66), traz alguns exemplos de serviços que aparentemente são gratuitos, mas na verdade estão incrementando o produto final, logo tais serviços como estacionamentos em lojas, shoppings, supermercados, manobristas em restaurantes ou aqueles produtos com instalação ou frete grátis, todas essas entre outras situações apesar de não parecerem serviços remunerados, porém existe a remuneração indireta no preço do produto final. Outro ponto importante da prestação de serviços, são os serviços de natureza bancária, sobre tal situação elucida o doutrinador Filomeno que: Apesar de opiniões em sentido contrário, evidentemente externadas pelos interessados em deixar tal atividade fora do Código de Defesa do Consumidor, a verdade é que ela é, eminentemente, relação de consumo. Senão, vejamos. Em primeiro lugar, tenha-se em conta que o próprio Código de Defesa do Consumidor fala, expressamente, em atividade bancária, financeira, de crédito e securitária, como espécies de serviços, e por conseguinte, revelando relações de consumo. (FILOMENO, 2007a, p.35)

Assim como as atividades bancárias os serviços públicos também são tratados como atividade relacionada ao direito do consumidor, Cavalieri Filho (2008, p. 69-70) trata do tema do ponto de vista da remuneração e da essencialidade do serviço, prestação de serviço essencial não pode ser interrompida como energia e água que são prestadas mediante remuneração, já aqueles serviços derivados dos impostos estariam excluídos da esfera consumerista.


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CAPÍTULO 2: A PROVA NO PROCESSO CIVIL 2.1 Conceito de prova A prova é um dos elementos mais importantes no direito processual, tendo em vista que é imprescindível a existência de provas para embasar uma pretensão jurídica ou para refutar qualquer alegação da parte contrária. O juiz será convencido por um conjunto de documentos reunidos ao fim de um processo, os fatos narrados e argumentações expostas na inicial, contestação e réplica serão analisados, porém vencerá a lide aquele que conseguir as provas mais irrefutáveis convencendo o juiz de que sua pretensão merece prosperar. Nesse diapasão, o processualista Montenegro Filho enuncia: As questões relativas à prova são importantes para o resultado do processo, determinando a procedência ou improcedência da pretensão conduzida pela ação judicial. Esse comentário não despreza a validade de outros elementos nem de outras etapas do processo, sobressaindo a perfeição das peças de ataque (petição inicial) e de defesa [...] a perfeição dessas peças, desacompanhada da correta produção de provas, resultará em frustação ao direito da parte contra qual a lei impõe o ônus da provar a veracidade dos fatos anteriormente afirmados. (MONTENEGRO FILHO, 2010, p.409).

Corroborando com a ideia de prova como meio de se provar o alegado, Gonçalves (2010, p. 389) diz “[...] Em síntese, as provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.” A prova é estuda como importante instrumento processual, nesse sentido, Candido Rangel Dinamarco, apud, Dalvi ressalta: [...] o vocábulo prova designa também o próprio resultado das atividades consistentes em provar. Dizer que há prova de determinado fato ou que ele está provado, significa que se realizaram provas suficientes para convencer de que ele ocorreu. Não é esse o significado que interessa ao estudo da prova no quadro de instrução inerente ao processo. (DINAMARCO, apud DALVI, 2010, p.364).

O Código Processual Civil – CPC traz em seu art. 322, um conceito legal de prova no âmbito processual, senão vejamos: “Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (BRASIL. 1973).


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A doutrina denomina este conceito trazido pela lei como uma análise em sentido objetivo, realizando um contraste com o sentido subjetivo, os ilustres autores Didier Junior, Braga, Oliveira fazem a seguinte observação: Quando se utiliza o vocábulo para designar a atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve, diz-se que se está falando de prova num sentido objetivo. Quando ele é utilizado para designar a convicção que as provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, isto é, o resultado que a atividade e os meios probatórios induzem no espirito do juiz, diz-se que se está usando aí termo prova num sentido subjetivo.(DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.43).

Seguindo esta mesma linha de raciocínio, corroborando com o conceito acima exposto, o respeitadíssimo doutrinador Theodoro Junior faz a seguinte explanação sobre o conceito de prova: [...] Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar prova no processo: a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc) b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quando ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório aparece a prova, assim, como convicção formada no espirito do julgador em torno do fato demonstrado. (THEODORO JUNIOR, 2009, p.412).

Diante de tais afirmações, se faz mister dizer que o termo prova possui diversas conceituações aplicáveis ao cotidiano processual, sendo que o sentido objetivo do vocábulo é utilizado quando se estuda as classificações e tipos de provas existentes no direito processual, pois o sentido subjetivo passa pelo convencimento do juiz, aspecto este que se altera de individuo para individuo. 2.2 objeto da prova Existem duas correntes entre os processualistas que definem o objeto da prova, a majoritária acredita que a prova esteja atrelada a existência dos fatos alegados pelas partes, nesse sentido vale salientar a existência de petições iniciais que não contenham um artigo de lei escrito, pois existe a presunção que o magistrado conheça o direito restando as partes apresentarem e provarem que tais fatos ocorreram. Diante disso, Montenegro filho define o objeto da prova da seguinte maneira:


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O objeto da prova é o fato, não o direito debatido no processo, visto que, neste último particular, adotamos os aforismas jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus (dai-me o fato que eu te darei o direito), exigindo a lei que o magistrado conheça do direito vigente na área territorial em que exerce a jurisdição. (MONTENERO FILHO, 2010, p.411).

Corroborando com tal afirmação, Gonçalves (2010, p.390) diz “Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O objeto da prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser do conhecimento do juiz”. Como dito anteriormente, os processualista entendem o fato como o objeto da prova, porém Didier Junior, Braga, Oliveira (2009, p.43) divergem da maioria da doutrina, pertencendo a corrente minoritária ao afirmarem que provar é demonstrar que uma alegação é boa, ou seja, não há necessidade de provar que tal fato existiu ou deixou de existir, trata-se de utilizar a prova como meio de embasar as alegações feitas no processo. Independentemente do que cada corrente defende, o CPC nos traz um dispositivo legal, art. 334 com o seguinte enunciado: Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (BRASIL. 1973).

Tal artigo faz referencia as situações em que os fatos não necessitam ser provados, pois o julgador os aceitarão como verdadeiros, o primeiro deles são os notórios, fatos estes amplamente divulgados de conhecimento geral de toda ou parte da sociedade. Para clarear tal hipótese Gonçalves exemplifica: Os notórios: aqueles de conhecimento geral, na região em que o processo tramita. Não é preciso que o fato seja de conhecimento global, bastando que seja sabido das pessoas da região, no tempo em que o processo tramitava. É fato notório, por exemplo, para quem vive na Grande São Paulo, que a região tem sérios problemas de violência urbana e criminalidade, e que o trânsito não flui com rapidez. Em uma cidade do interior, pode ser considerado notório o fato de o rio que corta a cidade provocar inundações frequentes nas casas da região ribeirinha. (GONÇALVES, 2010, p.390).


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A segunda hipótese levantada pelo CPC são os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, tendo em vista que a confissão é uma espécie de prova, vale salientar que ao confessar determinado fato a parte estará na verdade produzindo uma prova contra si. Didier Junior, Braga, Oliveira (2009, p.45) dizem “[...] Assim, mais correto seria dizer que, quando confessados, os fatos independem de outro meio de prova.” Os admitidos em processo, como incontroversos também fazem parte do rol de fatos que independem de prova. Tais fatos são aqueles em que uma parte os alega e a parte contrária não os rebate, a título de exemplo numa ação de pensão alimentícia em que a genitora reclama alimentos para sua prole e o alimentante não questiona a paternidade, logo o fato do menor ser seu filho é incontroverso. Theodoro Junior (2009, p.414) explica “Também o fato incontroverso não é objeto de prova, porque prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno”. A última hipótese prevista que versa sobre a presunção legal de existência ou de veracidade dos fatos é exemplificada doutrinador Montenegro Filho (2010, p.413), senão vejamos: “observamos que a lei em várias situações, prevê casos de presunção da existência e/ou veracidade de certos fatos, como, por exemplo, na situação que envolve a revelia [...]”. Elucidadas as situações em que os fatos não precisam ser provados, já que a regra é que a prova sejam produzidas justamente sobre os fatos alegados e não sobre o direito. Porém existem situações em que a prova deverá versar sobre direito, o CPC no seu art. 337 diz “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.” (BRASIL. 1973). Sobre o tema o doutrinador Gonçalves elucida: [...] Quando muito, ele pode exigir que a parte prove a vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337), o que constitui exceção à regra do jura novit cúria, que se justifica porque não é dado ao juiz conhecer normas jurídicas do mundo inteiro, de todos os Estados e Municípios e ainda as regras consuetudinárias. Em verdade, o que se prova nesses casos não é propriamente o direito, mas a sua vigência. Isso pode ser feito por meio de certidões ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira. (GONÇALVES, 2010, p.390).


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Ainda a respeito da prova sobre direito, Didier Junior, Braga, Oliveira (2009, p.46) ensinam: “quando a parte invocar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337, CPC), e o juiz, desconhecendo a existência dessas regras jurídicas, determinar a produção de provas.” 2.3 O ônus da prova O vocábulo ônus significa encargo, obrigação, dever. Na esfera processual ao aproximarmos o termo ônus e a palavra prova, podemos observar que não é difícil entender do que se trata o ônus da prova, que está relacionado com aquele que possui o encargo produzir as provas sobre tais alegações, ou seja, a parte terá que provar o alegado para que seu objetivo no processo prospere. No processo civil tal incumbência é determinada no CPC art. 333, permitindo inclusive a convenção entre as partes em uma eventual inversão do ônus, vejamos o dispositivo legal inserto na lei 5.869/73 diz: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. (BRASIL. 1973).

Nesse sentido, Montenegro Filho (2010, p.433) faz uma analise do artigo 333, I, ao afirmar que tal norma traz como regra geral o autor como possuidor do ônus probante dos fatos alegados na inicial. A presente análise, apesar de correta parece incompleta, pois o inciso II diz que o réu deve provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos de direitos do autor, ou seja, ambos possuem o encargo de produzir as provas de suas alegações, sobre o tema Didier Junior, Braga e Oliveira dizem: O CPC, ao distribuir o ônus da prova, levou em consideração três fatores: a) a posição da parte na causa (se autor, se réu); b) a natureza dos fatos em que funda sua pretensão/exceção; c) e o interesse em provar o fato. Assim, ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo deste mesmo direito (art.333, CPC). (DIDIER FILHO; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.76, grifo nosso).


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Ainda com relação a essa distribuição do ônus da prova alicerçada no art. 333 do CPC, Gonçalves faz a seguinte explanação: De uma maneira genérica, seria possível dizer que o ónus da prova incumbe a quem alega. Ao autor incumbe fazer prova das alegações de seu interesse (fatos constitutivos do seu direito); ao réu, daquilo que ele apresentou em sua resposta (fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor). A regra vale não só para autor e réu, mas para todos aqueles que intervenham no processo. A cada qual cabe o ónus de provar aquilo que alegou, aquilo que é do seu interesse ver reconhecido. (GONÇALVES, 2010, p.395).

O ônus da prova está atrelado á produção de provas num processo, cuja apresentação de provas pode selar o destino do litigante, pois ao não apresentar provas do alegado sua pretensão estará seriamente ameaçada, corroborando com esse pensamento Theodoro Junior afirma: [...] Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ele arrolada seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais dependem a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. (THEODORO JUNIOR, 2009, p.420).

A doutrina divide o ônus da prova em ônus subjetivo e ônus objetivo, em termos práticos não se encontra relevância nesta distinção, porém para os estudos sobre o tema é de suma importância que se tenha esse conhecimento. O ilustre doutrinador Gonçalves (2010, p.394) salienta em sua obra que o ônus sob o ponto de vista subjetivo que é o que a lei traz de forma expressa. O encargo de produzir as provas está nas partes, cabendo a cada um provar o que fora alegado em suas peças processuais. Já o aspecto objetivo recai sobre o juiz, tendo em vista que em virtude de uma situação em que nenhuma das partes apresentou provas que o convencessem, o julgador não poderá se negar a sentenciar, assim em último caso, o juiz irá recorrer ao ônus da prova ao se perguntar a quem cabia aquele ônus. Se o ônus probante fora do autor a demanda será julgada improcedente, se por ventura o réu o pedido será julgada procedente.


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Com relação aos aspectos subjetivos e objetivos do ônus da prova, Didier Junior, Braga e Oliveira fazem a seguinte explanação no tocante a sua aplicação no julgamento da lide, senão vejamos: Na realidade, ao julgador é suficiente que verifique se o resultado da instrução foi completo ou não. Se completo, irrelevante é quem foi o responsável pela produção da prova. O magistrado não deve se ater ao aspecto subjetivo do ônus probatório, não importando quem foi o responsável pela produção da prova – se o titular do ônus de produzi-la ou, eventualmente, a contraparte. Uma vez trazida a prova ao feito ela se desgarra daquela que a produziu, passando a fazer do processo – é o que dispõe o princípio da aquisição processual ou da comunhão das provas. Mas se incompleto (o resultado da instrução), deverá ater-se ao caráter objetivo do ônus probatório, investigando qual das partes foi responsável pela sua incompletude, para que suporte os prejuízos da inexatidão, fática que permaneceu nos autos. E essa preocupação só deve acometer o magistrado depois de finalizada a fase instrutória. (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA; 2009, p.75).

Nesse diapasão, a importância da definição de sobre quem recai o ônus da prova, pois o juiz irá utilizar tal informação para resolver a lide quando não restar provado o alegado, já que a lei não obriga nenhuma das partes a produzir provas, mas o juiz irá prolatar sentença contrária à parte que possuía o ônus e não o fez, como explicou os autores no trecho acima exposto. 2.4 Da distribuição dinâmica do ônus da prova O código de processo civil adotou de forma clara a distribuição estática do ônus da prova, porém tal método que num primeiro momento se mostra eficaz possui falhas. Quando nos deparamos com os casos difíceis, aqueles em que a prova da alegação feita por uma das partes só poderá ser realmente provada com recursos da parte contrária. Diante de tal situação nos deparamos com a necessidade de uma distribuição dinâmica do ônus da prova, que será distribuído conforme o entendimento do juiz diante de alegações verossímil e hipossuficiência da parte em produzir as provas necessárias para encontrar a verdade real dos fatos. Nesse diapasão, Theodoro Junior esclarece com propriedade em quais situações em que a distribuição dinâmica se faz necessário, indo ao encontro da explanação realizada, vejamos:


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Daí ter-se, modernamente, formado um entendimento, com trânsito doutrinário e jurisprudencial, segundo o qual, nas ações de responsabilidade civil, sobretudo em situações de prestação de serviço técnicos como o dos médicos, dentistas e outros de grande complexidade, é de admitir-se um abrandamento no rigor da distribuição do ônus da prova traçado pelo art. 333 do CPC. Fala-se em distribuição dinâmica do ônus probatório, por meio da qual seria, no concreto, conforme a evolução do processo, atribuído pelo juiz o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse na sua demonstração. Com isso, a parte de esclarecer os fatos controvertidos poderia não ser aquela que, de regre, teria que fazê-lo. (THEODORO JUNIOR, 2009, P.422).

Dentro do prisma da distribuição dinâmica do ônus da prova, aparece o vocábulo prova diabólica, tal prova seria aquele de difícil ou impossível produção para uma das partes ou para ambas as partes. São nessas situações que Didier Junior, Braga, Oliveira (2009, p.92) dizem que se deve realizar a distribuição dinâmica do ônus da prova, pois ao se tratar de prova diabólica unilateral, ou seja, que uma das partes não a consiga produzir deverá o juiz designar que a parte que possua as condições necessárias que o faça, podendo o juiz proferir sentença contrária aos interesses daquele que fora desincumbido de produzir as provas e não o fez, utilizando o ônus da prova com embasamento para sua decisão. 2.5 A inversão do ônus da prova O ônus da prova poderá ser invertido apesar da distribuição estática do processo civil, pois existem situações em que a parte está fragilizada perante seu adversário no processo, logo sua capacidade de produzir as provas está reduzida cabendo ao magistrado obedecendo a certas regras determinar a inversão do ônus da prova. Montenegro Filho (2010, p.438) afirma que a inversão do ônus da prova não fere o princípio da isonomia, em virtude de tratar desigualmente pessoas que se encontram em situações desiguais, tal afirmação demonstra que a inversão do ônus probante se deve a situações em que existe um desequilíbrio entre as partes. Existe vasto estudo na doutrina a cerca do tema, Gonçalves ilustra a inversão com os seguintes dizeres:


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A regra geral é de que cabe à parte a quem a demonstração do fato interessa o ónus de comprová-lo. Ocorrerá inversão quando houver uma alteração da regra natural de distribuição do ónus da prova. Ela pode ter três origens distintas: legal, convencional ou judicial. Nas três hipóteses o resultado será o mesmo, a alteração da distribuição legal do ónus. (GONÇALVES, 2010, p.395-396).

Vale ressaltar que o autor acertadamente se referiu as três origens da inversão da distribuição do ônus da prova, no campo prático como o próprio autor salientou em qualquer das hipóteses o resultado será o mesmo, porém ao desenvolver estudo sobre o tema é importante ter em mente essa distinção. A inversão do ônus pode ser determinada entre as partes, desde que respeitadas as exceções trazidas pelo parágrafo único, art. 333 do Código de Processo Civil que diz "É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ónus da prova quando: I — recair sobre direito indisponível da parte; II — tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito". (BRASIL. 1973). A inversão judicia ou ope legis é aquela oriunda da própria lei, ocorre quando uma lei especifica que em determinada situação o ônus da prova será invertido. Essa modalidade de poderia até não ser considerada inversão, pois a lei já estabelece o ônus. Sobre as peculiaridades dessa espécie de ônus da prova Didier Junior, Braga, Oliveira esclarecem da seguinte maneira: A inversão ope legis é a determinada pela lei, aprioristicamente, isto é, independentemente do caso concreto e da atuação do juiz. A lei determina que, numa dada situação, haverá uma distribuição do ônus da prova diferente do regimento comum previsto no art. 333 do CPC. (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.80).

Existe também a inversão judicial ou ope judicis em que o magistrado irá inverter o ônus da prova conforme seu convencimento diante dos fatos alegados e das regras previstas em lei. Sobre a inversão Montenegro Filho (2010, p.439) salienta que ao se inverter o ônus da prova à parte encarregada de fazê-lo, não está obrigado em apresentar as provas, porém arcará com os efeitos de não ter provado que as alegações da parte contrária eram falsas. Pois ao decretar a inversão do ônus da prova o magistrado presume os fatos alegados como verdadeiros.


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A inversão do ônus da prova é um instituto importantíssimo do direito do consumidor, recheado de características peculiares que devem ser analisados minuciosamente, confrontando o entendimento doutrinário com o jurisprudencial. Como os princípios que abarcam tal instrumento processual, além de sua aplicação no processo e o momento em que se deve inverter o ônus probante.


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CAPÍTULO 3: A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR 3.1 Condições para inversão do ônus da prova no CDC A inversão do ônus da prova possui previsão legal na legislação consumerista, apresentando requisitos que o consumidor deve preencher para fazer jus a tal instituto, sendo este mais um meio de proteção ao consumidor inserido no Código de Defesa do Consumidor. O CDC traz o seguinte texto legal em seu artigo 6°: Art. 6° São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL. 1990 grifo nosso).

Pode-se perceber que a lei utiliza a conjunção ou justamente para frisar que não

se

faz

necessário

cumulativamente,

ou

que

seja,

as

hipóteses

havendo

levantadas

verossimilhança

pela das

lei

ocorram

alegações

ou

hipossuficiência do consumidor o juiz poderá inverter o ônus probante. A hipossuficiência é um instituto muito importante do direito do consumidor, que diz respeito à condição do consumidor no caso concreto. Numa relação de consumo o consumidor pode ser hipossuficiente de diversas formas seja econômica, informação sobre o produto ou condições jurídicas de contratação esta última muito comum em contratos de serviços bancários. Filomeno (2007b, p.156) define hipossuficiência como “[...] conotação de pobreza econômica ou falta de meios, sobretudo em termos de acesso a conhecimentos técnicos e periciais em dado conflito nascido de relações de consumo.”. A

verossímil

alegação

depende

do

convencimento

do

juiz,

pois

verossimilhança é aquilo que parece a verdade, se aproxima da verdade, logo para o magistrado entender que a alegação é verossímil, o mesmo precisa ser convencido disto. Ferreira (1999, P.2062), conceitua verossímil “1. Semelhante à verdade; que parece verdadeiro. 2. Que não repugna à verdade; provável.” Nesse sentindo, Cavalieri filho define verossimilhança da seguinte maneira:


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Verossimilhança é a aparência de veracidade que resulta de uma situação fática com base naquilo que normalmente acontece, ou, ainda, porque um fato ordinariamente a consequência de um outro, de sorte que, existente este, admite-se a existência daquele, a menos que a outra parte demonstre o contrário. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.292).

MIRAGEM (2010, p.454), a verossimilhança se apresenta no processo, quando as alegações são condizentes com o juízo de razoabilidade ou de probabilidade do que realmente havia acontecido. Benjamin, Marques, Bessa (2010, p.76) utilizam o seguinte exemplo de inversão do ônus da prova em ocorrência de verossimilhança das alegações, vejamos: “se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional”. Apesar de não serem cumulativos, a mera comprovação de hipossuficiência não pode ensejar a inversão do ônus da prova, já que o consumidor precisa apresentar provas mínimas de sua relação com o fornecedor, tendo em vista que ao inverter o ônus da prova a probabilidade que a pretensão do consumidor prospere cresce consideravelmente. CAVALIERI FILHO (2008, p.292) diz: “em nosso entender, não bastará que alguém alegue a ocorrência de um fato inverossímil, sem nenhuma probabilidade de ser verdadeiro, e mesmo assim tenha o ônus da prova invertido a seu favor”. Vale ressaltar, que tal condição não implica que necessite existir a hipossuficiência e a verossímil alegação, acontece que é necessário que o consumidor hipossuficiente apresente provas mínimas de suas alegações ou que se pareçam com o que corriqueiramente ocorre. Ao abordar o tema Miragem faz a seguinte explanação: No caso das relações de consumo o juiz, para verificar a existência ou não de verossimilhança, debruça-se no mais das vezes sobre as práticas conhecidas do mercado, o que normalmente ocorre nas relações entre consumidores e fornecedores [...]. (MIRAGEM, 2010, p.454).

Ao analisar a excelente abordagem de Miragem, podemos perceber que numa possível lide de cliente de um determinado plano de saúde, ingressa com uma ação de indenização em face do plano de saúde por conta de não conseguir


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agendar consulta médica, provavelmente o juiz irá inverter o ônus da prova, tendo em vista que a alegação do autor é verossímil ao que acontece corriqueiramente. O texto legal permite que o juiz a seu critério aplique a inversão do ônus da prova ou não, por isso que o convencimento do juiz é parte fundamental para que o fornecedor tenha o encargo de provar o contrário ao alegado. Sobre como esse critério seria utilizado pelo magistrado Cavalieri Filho, salienta: A expressão legal a critério do juiz não significa arbítrio, nem discricionariedade do magistrado. Critério é aquilo que serve de base para uma tomada de posição ou apreciação. No caso, será o critério a ser utilizado pelo juiz na constatação da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.293 grifo do autor).

3.2 A inversão legal do ônus da prova Além da inversão facultada ao juiz, o Código e Proteção e Defesa do Consumidor, também contempla a inversão legal do ônus da prova em favor do consumidor, independentemente do critério do juiz. Vejamos o dispositivo inserto no art. 38 do CDC “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”. Cavalieri Filho (2008, p.116) elucida que a inversão imposta pelo art. 38 é ope legis, por força legal, diferentemente do art.6°, VIII, que é ope inducis. Quem patrocina a publicidade tem o ônus de provar sua veracidade, em decorrência dos princípios da veracidade e da não-abusividade. Benjamin, Marques e Bessa entendem que: A veracidade tem a ver com a prova de adequação ao princípio da veracidade. A correção, diversamente, abrange, a um só tempo, os princípios da não abusividade da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA. 2010, p.248).

Existe na doutrina entendimento minoritário de que o conteúdo do art.38 não trata de inversão legal do ônus da prova, mas sim de uma regra de distribuição do ônus da prova, pois o ônus da prova já está legalmente com o fornecedor. Nesse diapasão, Netto diz: Não se trata de inversão do ônus da prova. Trata-se, isto sim, de regra específica de distribuição do ônus da prova. Este ônus será sempre do fornecedor, sempre que disser respeito à veracidade e


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correção da informação ou comunicação publicitária. (NETTO. 2009, p.201).

Tal corrente parece equivocada, pois a nomenclatura correta para a regra do art. 38 do CDC é inversão legal do ônus da prova, já que a doutrina majoritária relativiza com as regras do CPC. No direito processual civil quem alega precisa provar o alegado, ao contrário do CDC no que tange a publicidade onde o ônus será sempre do fornecedor, ou seja, houve inversão do ônus da prova pela legislação. Apesar dessa divergência doutrinária, na prática não existe diferença entre a inversão legal do ônus da prova ou o entendimento de que seja uma distribuição do ônus, já que ambos não permitem ao juiz interpretações a cerca do ônus da prova que será sempre do fornecedor. Os tribunais estão aplicando a regra do art. 38 do CDC em casos de publicidade e condenando os fornecedores que não apresentam seus materiais de comunicação publicitária, sob pena de não provarem que suas ações publicitárias não são enganosas, senão vejamos a ementa: Prestação de Serviços Telefonia móvel celular Ação anulatória de contrato de prestação de serviços repetição de indébito e indenização por danos morais Alegação de publicidade (oferta) enganosa Plano promocional de Meia Tarifa com bônus de 500 minutos Ônus da prova da regularidade da informação é do fornecedor (art. 38 do CDC) Na forma do artigo 38 do CDC, é sempre da fornecedora ou patrocinadora, o ônus da prova da veracidade e correção da informação publicitária, prova aliás de fácil produção, bastando juntar o material publicitário que explicitava as condições ou mesmo o teor do contrato, providências que não foram tomadas pela fornecedora. Não há qualquer elemento a indicar que foram prestadas, ao consumidor, informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre todas suas características da oferta (preço, validade, limitações, etc.) Art. 31 do CDC - Oferta irregular Cobrança indevida Danos morais inocorrentes Aborrecimentos experimentados pelo consumidor que não causam dor indenizável - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido. (TJ-SP, APELAÇÃO 9121692952009826 SP 912169295.2009.8.26.0000, 35ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho, D.J. 04/10/2011 grifo nosso).

Em decisão mais recente o Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ), não só aplicou o art. 38 do CDC. Mas também utilizou a nomenclatura inversão ope legis corroborando com a doutrina majoritária, vejamos a ementa:


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Ensino técnico. Operação de Produção de Petróleo e Gás Natural. Retardo do SENAI em obter o reconhecimento do curso pelo CREA. Falta de informação no ato da contratação. Limitação à liberdade de decidir do consumidor sobre os riscos no atraso do registro profissional. Violação aos deveres de transparência, informação e à cláusula geral da boa-fé objetiva. Ônus da prova. Inversão ope legis. Incidência dos artigos 14, § 3º, inciso I, e 38 do CDC. Demora na chancela pelo órgão de classe que impossibilita a inscrição em concursos públicos ou em empregos que exijam tal habilitação. Fatos que vão além do "mero aborrecimento". Dano moral caracterizado. Indenização fixada em cinco mil reais. Reconhecida a sucumbência recíproca. Sentença retificada. Apelação do autor provida pelo relator. Decisão mantida. Agravo inominado desprovido. (TJ-RJ, APELAÇÃO 2601209620098190004 RJ 0260120-96.2009.8.19.0004, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, D.J. 12/07/2012 grifo nosso).

3.3 Vedação a inversão prejudicial do ônus da prova O legislador previu de maneira acertada que o fornecedor na tentativa de se livrar da inversão do ônus da prova, poderia propor ao consumidor leigo e vulnerável em contrato que o ônus da prova numa possível lide ficasse ao encargo do consumidor. O art. 51, IV do CDC previne ao dizer que são nulas as cláusulas que “estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor”. (BRASIL, 1990). Isso traduz a importância da inversão do ônus probante para o consumidor e a preocupação do legislador em garantir que tal direito não fosse lesado. Benjamin, Marques e Bessa elucidam: Em síntese, o art. 51, VI, possui significado de que qualquer disposição contratual que procure alterar a distribuição do ônus da prova estabelecida no Código de Defesa do Consumidor (arts. 6°, VIII, e 38) é nula e deve ser desconsiderada pelo juiz ao julgar a causa. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA. 2010, p.348).

Além do art. 51, VI, do CDC, o art.1º da mesma lei já garantia a aplicabilidade de todas as regras e princípios do Código de Defesa do Consumidor inclusive os inerentes a inversão do ônus da prova, pois tal dispositivo legal institui “Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social [...]”. (BRASIL, 1990, grifo nosso). As questões de ordem pública e interesse social não podem ser alteradas por convenção entre as partes em contratos particulares, ou até mesmo pelo magistrado na aplicabilidade do CDC, sendo assim o juiz tem o dever de inverter o ônus da prova quando ocorrer as situações elencadas pela lei consumerista.


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3.4 Momento para inversão do ônus da prova Em situações em que a lei dita regras de aplicabilidade do direito acontecem inúmeras divergências doutrinarias e jurisprudenciais em todos os ramos do direito. O momento para inversão do ônus da prova tem uma situação agravada pelo fato do CDC ou qualquer outra legislação vigente, fixar ou nortear em que fase processual será invertido o ônus probante. Existem três posicionamentos distintos com relação ao momento processual adequado para inverter o ônus, são eles: recebimento da petição inicial, fase de saneamento ou ainda, na sentença. No recebimento da petição inicial o juiz já inverte o ônus da prova antes mesmo da contestação, fato este muito difícil de ocorrer em virtude da inexistência até então dos pontos controvertidos no processo. Pensamento este compartilhado pelos tribunais e doutrinadores. Num posicionamento quase que solitário Almeida (2003, p.78) diz “o deferimento da inversão deverá ocorre entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu”. Existe uma discussão entre as correntes que defendem a inversão na fase de saneamento do processo e outra que defende a inversão no momento da sentença, em virtude da aplicabilidade de ambas em julgados dos tribunais, se faz mister identificar o pensamento de cada corrente. 3.4.1 Na sentença Existem doutrinadores que defendem a inversão do ônus da prova no momento da sentença, pois a inversão do ônus da prova seria regra de juízo. Tal pensamento contempla a inversão do ônus como parte do mérito do processo, logo o juiz não pode inverter o ônus da prova na fase de saneamento do processo. O fornecedor já deve saber que em situação de superioridade com relação ao consumidor, o ônus da prova será seu devendo assim apresentar suas provas ao longo do processo, sob pena do magistrado ao sentenciar inverter o ônus da prova e consequentemente o provimento ao pedido do consumidor. Nesse sentido, Cavalieri Filho leciona: Temos assim como correta a posição daqueles que entendem ser o momento da sentença o mais adequado à inversão do ônus prova.


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Tal critério, além de aplicável em qualquer tipo de procedimento – ordinário, especial, sumário e juizados especiais -, coloca em destaque a verdadeira natureza da distribuição do ônus da prova – são regras de julgamento e não de procedimento. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.294).

Soares citado por Cavalieri Filho (2008, p.294) assegura que o fornecedor é conhecedor da necessidade de provar os fatos de seu interesse, já que o art. 6°, inciso VIII, do CDC, autoriza ao juiz a entender como provadas as alegações do consumidor, logo para não ser surpreendido na sentença, o fornecedor terá que se esforçar ao máximo para produzir as provas necessárias ou demonstrar sua impossível produção. Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência, o Tribunal de São Paulo, por exemplo, julgou o seguinte Agravo com a tese de que a inversão é regra de julgamento, senão vejamos: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MOMENTO CUSTEIO DA PROVA ? Inversão do ônus da prova é regra de julgamento e, como tal, deve ocorrer apenas na sentença Inversão do ônus da prova não implica alteração na responsabilidade pelo custeio da prova RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO, para afastar a decisão que inverteu o ônus da prova e determinar que a Agravada deposite o valor dos honorários periciais (provisórios), sem prejuízo da inversão do ônus da prova no momento da prolação da sentença, se presentes os requisitos legais. (TJ-SP, Agravo de Instrumento: AI 165973020128260000 SP 0016597-30.2012.8.26.0000, Rel. Des. Flávio Abramovici, 2ª Câmara de Direito Privado, D.J. 30/06/2012, grifo nosso).

A inversão no momento da sentença é muito questionada pela doutrinada majoritária como sendo uma afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, opinião esta acolhida pela maioria dos tribunais, embora ainda não esteja pacificado, a inversão do ônus da prova no momento da sentença é sem dúvida uma corrente minoritária. 3.4.2 Na fase de saneamento do processo A corrente majoritária defende que a inversão do ônus da prova é matéria processual, portanto não pode ser realizada em sentença. Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o ônus probante deve ser invertido no momento de sanear o processo antes da fase de instrução, garantindo ao


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fornecedor a possibilidade de apresentar as provas que desconstituem as alegações da parte autora. Nesse Diapasão, o processualista Gonçalves, ensina: O momento que tem sido considerado oportuno para que o juiz o faça é a audiência preliminar, que precede o início da chamada fase instrutória, em que será dada às partes a possibilidade de produção de prova pericial e testemunhal. Nessa audiência o juiz deverá, além de fixar os pontos controvertidos e decidir sobre as provas a serem produzidas, alertar as partes sobre os ónus da prova e sobre a possível inversão, informando-as acerca das consequências da omissão na produção daquelas. (GONÇALVES. 2010, p. 400).

Esse posicionamento parece adequado do ponto de vista que o art. 6°, VIII, do CDC deixa a critério do juiz a inversão do ônus da prova, não sendo possível o fornecedor saber se o ônus será dele ou do consumidor. Os ilustres processualistas Didier Junior; Braga; Oliveira destacam em sua obra que: A regra de inversão do ônus da prova é regra de processo, que autoriza o desvio derrota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão de se dar no momento do julgamento [...]. (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA. 2009, p. 82).

Nesse sentido, Theodoro Junior (2009, p. 423) elucida que a redistribuição do ônus da prova não pode ser realiza na sentença, pois segundo os princípios da ampla defesa e do contraditório é de suma importância que a parte tenha a oportunidade de desincumbir o encargo a ela conferido. A fase de saneamento do processo para que o juiz aplique a inversão do ônus da prova é o entendimento majoritário não só na doutrina, mas também na jurisprudência. Na maioria dos tribunais as turmas vêm fixando a fase de saneamento como a preferível para a inversão. Diante disso, vejamos a presente ementa do Tribunal do estado de Minas Gerais: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOMENTO OPORTUNO. A inversão do ônus da prova refere-se à fase probatória do feito, não cabendo, assim, a sua apreciação ou deferimento, liminarmente, na fase postulatória. O momento oportuno para a análise de tal medida é após o despacho saneador, pois é nesta fase processual que serão examinadas as provas necessárias à solução da demanda. (TJ-MG. Agravo de instrumento 103440804669410011 MG 1.0344.08.0466941/001(1) DJ 17/04/2009).


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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) era dividido sobre o tema como demonstra a ementa: RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO ´OPE JUDICIS´ (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei (´ope legis´), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial (´ope judicis´), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e. 6º, VIII, do CDC. A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a a inversão ´ope judicis´ ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). Previsão nesse sentido do art. 262, §1º, do Projeto de Código de Processo Civil. A inversão ´ope judicis´ do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ – S2 – REsp 802832 / MG – Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO – DJe 21/09/2011, grifo nosso).

Porém o STJ no ano de 2012 entendeu após divergências entre as turmas que a inversão do ônus da prova deve se dá preferencialmente na fase de saneamento do processo vejamos o informativo 492:

A Seção, por maioria, decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. (STJ. EREsp 422.778SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 29/2/2012.)

Com essa decisão do STJ a tendência é que os tribunais como o do estado de São Paulo acompanhe esse entendimento e unifique de maneira acertada a inversão no momento saneador, evitando que os princípios basilares do processo civil sejam agredidos ao inverter somente na sentença o ônus probante.


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CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do que foi apresentado, pode-se afirmar que a prova é uma peça de suma importância no para o processo civil, já que é a partir dela que as alegações realizadas por ambas as partes no decorrer do processo serão tidas como verdadeiras ao convencimento do juiz, sendo este o responsável por dizer o direito aos litigantes. Nesse sentido, a distribuição do ônus da prova inserta no art. 333, CPC dita como regra que o autor deve prova as alegações que constituem seu direito, enquanto o réu provar fatos que não constituem direitos ao autor. No âmbito consumerista ficou clara a importância crescente do CDC na legislação pátria, haja vista que cada vez mais as relações de consumo se tornam mais sofisticadas para atender as necessidades do mundo capitalista, restando assim ao CDC proteger o consumidor nessas relações muitas vezes desequilibradas ao extremo. No tocante ao desequilíbrio das relações a vulnerabilidade do consumidor e a hipossuficiência do mesmo no caso concreto, são princípios importantes para nortear a proteção e garantir a isonomia entre o consumidor e o fornecedor. Pois a CF compartilha da linha que igualdade se faz presente na medida em que se trata o desigual de forma desigual, ou seja, justamente o que o CDC pratica ao instituir defesa ao consumidor. Além disso, a CF em seu texto legal consagrou a defesa ao consumidor no rol de direitos fundamentais de todo o cidadão, como se não bastasse, em consonância com resolução da ONU a nossa carta magna em seu texto determina a criação de um código específico para os direitos do consumidor, código este criado em 1990 pela Lei 8.078/90. Nesse diapasão, um dos principais meios de garantir que o consumidor tenha seu direito protegido é a inversão do ônus da prova, instituto este que proporciona benefícios sobre o direito material e principalmente processual. No âmbito processual é que a inversão encontra maior relevância seja na doutrina ou em jurisprudências. A inversão proposta pelo art. 38, CDC é chamada de inversão ope legis aquela que a própria lei determina, nos casos que versar sobre publicidade a prova será sempre do fornecedor, não cabe nesse caso interpretações quanto ao ônus


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probante, pois a lei é taxativa. Em virtude de a própria lei ser clara com relação ao tema, tal inversão poderá ser mencionada pelo juiz somente em sentença. Aqui não ocorre lesão á ampla defesa do fornecedor, tendo em vista que o mesmo deveria saber que o encargo de produzir as provas era seu. Não acontece o mesmo com a inversão apresentada no art. 6°, VIII, CDC em que fica a critério do juiz determinar, inversão esta conhecida com ope judicis ou inversão judicial. No artigo supracitado a lei oferece duas hipóteses para que ocorra a inversão a primeira é a hipossuficiência do consumidor ou verossimilhança das alegações. A hipossuficiência está intimamente ligada a vulnerabilidade, sendo esta geral inerente a todo consumidor, enquanto a hipossuficiência é demonstrada no caso concreto, podendo ser econômica, técnica ou judicial. Quando isso ocorre o juiz entender que o consumidor é hipossuficiente deverá inverter o ônus da prova ao encargo do fornecedor. A outra possibilidade é a verossímil alegação, ou seja quando o consumidor apresentar alegações que pareçam ser verdadeiras caberá ao fornecedor provar que são falsas. O legislador de forma acertada utilizou o termo “ou” ao invés de “e”, justamente para facilitar ainda mais a defesa do consumidor, pois em determinados casos a prova é difícil ou impossível de ser provado pelo consumidor. Em situações de contratação de serviços por telefone ou internet em que o contrato se encontra com o fornecedor, o consumidor não terá como produzir provas sobre as regras que regem aquele contrato, restando o fornecedor provar os fatos, tendo em vista a hipossuficiência do consumidor para produzir tais provas. Existe também a situação em que o consumidor narra fatos que determinada empresa costuma praticar com seus clientes, tais alegações serão verossímeis e o juiz irá inverter o ônus da prova, restando ao fornecedor provar o contrário. A cerca desse tema a doutrina e a jurisprudência são pacíficas em defender que apenas um dos pressupostos tragos na lei precisa ser cumprido para que exista a aplicabilidade do dispositivo no processo. Fora constatado que o momento processual mais adequado para determinar a inversão do ônus da prova é o tópico que possui maior divergência, pois apesar do enunciado do STJ, ainda não existe súmula que encerre a discussão a respeito do tema.


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Existe a corrente que defende a inversão no momento da sentença, por se tratar de matéria de julgamento, apesar de ultrapassada ainda encontra abrigo no entendimento de alguns doutrinadores. A corrente majoritária defende que a fase de saneamento seja a ideal para a inversão do ônus da prova, para que os princípios da ampla defesa e do contraditório sejam resguardados, possibilitando ao fornecedor produzir as provas que o juiz entenda que ele possua o encargo de fazê-lo. Corroborando com a corrente majoritária e com o STJ realmente o momento saneador é o ideal para que se inverta o ônus da prova, pois versa sobre direito formal e por obrigação precisa ser tratado de forma a permitir que se encontre a verdade dos fatos, sendo assim é importantíssimo a apresentação de provas pelo o fornecedor. O presente trabalho apesar de tratar sobre um tema com poucas divergências não esgota as perspectivas de pesquisa sobre a prova no âmbito do direito do consumidor, muito menos no direito processual civil. Servindo de estimulo para novos trabalhos relacionados ao direito do consumidor.


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