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CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

MARA RÚBIA CARDOSO DIAS

A LIBERDADE PROVISÓRIA NO ÂMBITO DOS CRIMES INAFIAÇÁVEIS A LUZ DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PROMOVIDA PELA LEI 12.403/11.

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2013


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MARA RÚBIA CARDOSO DIAS

A LIBERDADE PROVISÓRIA NO ÂMBITO DOS CRIMES INAFIAÇÁVEIS A LUZ DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PROMOVIDA PELA LEI 12.403/11.

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, curso de Direito como pré-requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito.

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Prof. Luciano de Oliveira Souza Tourinho Orientador

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2013


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Mara Rúbia Cardoso Dias

A LIBERDADE PROVISÓRIA NO ÂMBITO DOS CRIMES INAFIAÇÁVEIS A LUZ DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PROMOVIDA PELA LEI 12.403/11.

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA

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Prof. Luciano de Oliveira Souza Tourinho - FAINOR

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VITÓRIA DA CONQUISTA – BA. 2013


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Aos meus pais, familiares e amigos, pelo carinho e incentivo


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AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por todo o seu amor e misericórdia, e toda a força que me manteve de pé por todas as vezes que pensei em desistir, a ti, toda honra e toda glória. Aos meus amados pais, dedico esta, bem como todas as minhas demais conquistas. Aos meus familiares, por todo apoio e por acreditarem no meu potencial. Aos mestres por todo ensinamento, e por tonar a caminhada acadêmica mais interessante. Ao mestrando Luciano Tourinho, pelo apoio na orientação e incentivo que tornaram possível a conclusão desta monografia. Aos amigos e colegas por toda parceria, com vocês a jornada foi gratificante.


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Dificuldades

preparam

destinos extraordinรกrios (C.S.LEWIS)

pessoas

comuns

para


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RESUMO

A liberdade provisória é, sobretudo exceção ao encarceramento, haja vista que proporciona ao preso a liberdade que poderá ser concedida tanto na fase investigatória, quanto na frase processual da persecução penal. A reforma processual com a lei 12.403/11 vislumbra a possibilidade de concessão de liberdade provisória atreladas a medidas alternativas à prisão, bem como a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, e assim sendo, vinculadas a imposições legais. A que se refere a Constituição Federal, esta elenca rol de crimes considerados inafiançáveis determinando a eles, a não incidência da liberdade provisória mediante fiança. É justamente este o nosso escopo: suscitar as divergências

atinentes

á

liberdade

provisória

nos

crimes

inafiançáveis,

demonstrando suas peculiaridades, dúvidas e certezas referentes ao tema. Há ainda que se falar nas limitações a que a prisão é submetida, seus requisitos e modalidade e atrelado a isso a possibilidade de lei posterior vedar a concessão de liberdade provisória, haja vista as omissões da lei. O presente trabalho conta com os seguintes recursos: doutrinas, artigos, jurisprudência e as legislações atreladas ao tema. Palavras-chave: Liberdade provisória. Prisão. Fiança. Medidas cautelares. Crimes inafiançáveis. Lei 12.403.11.


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ABSTRACT

The bail is especially exception to incarceration, given that gives the freedom to the prisoner may be granted both in the investigation stage, as in the phrase of procedural criminal prosecution. The procedural reform to the law 12.403/11, envisions the possibility of granting parole linked to alternatives to imprisonment, as well as the granting of bail with or without surety, and therefore, linked to legal requirements. Referred to the Federal Constitution, this lists list of crimes considered unbailable determining them, the incidence of non-parole on bail. This is precisely our scope: raise disagreements relating to freedom in the provisional unbailable crimes, demonstrating its quirks, doubts and certainties related to the topic. We still have to talk about the limitations that the prison is submitted, your requirements and mode and linked to this the possibility of subsequent law preclude the granting of bail, given the omissions of the law. The present work has the following features: doctrines, articles, case law and legislation linked to the theme. Keywords: Freedom provisional. Prison. Bail. Precautionary measures. Unbailable crimes. Law 12.403.11.


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Sumário 1.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................... 11

2.

A LIBERDADE PROVISÓRIA NO SISTEMA JURÍDIDO DO BRASILEIRO ................... 13 2.1

Antecedentes históricos .................................................................................................... 13

2.2

Conceito .............................................................................................................................. 14

2.3

Modalidades de liberdade provisória .............................................................................. 15

2.3.2.1 A liberdade provisória e a possibilidade de vinculação com as mediadas cautelares ......................................................................................................................................................... 23 3.

O INSTITUTO DA FIANÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ................. 29 3.1 Conceito ................................................................................................................................... 29 3.2 Natureza jurídica ..................................................................................................................... 30 3.3 Quanto ao seu cabimento ...................................................................................................... 31 3.4 Rol de crimes inafiançáveis ................................................................................................... 35

4 DA PRISÃO PREVENTIVA E OS ASPECTOS DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO- CULPABILIDADE .................................................................................................................. 37 4.1 Prisão preventiva: Aspectos Gerais ..................................................................................... 37 4.2 A presunção de não-culpabilidade no âmbito da prisão preventiva e demais medidas cautelares diversas da prisão ...................................................................................................... 44 5.

LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS ........................................... 48

6.

CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................................... 51

7.

REFERÊNCIAS


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1. INTRODUÇÃO

O instituto da liberdade provisória é medida alternativa ao cárcere, bem como uma exceção à prisão; é o regressar do individuo à liberdade. A Lei nº 12.403 /2011 que entrou em vigor em 04 de julho de 2011 e fora publicada em 04 de maio de 2011, veio a inserir medidas alternativas ao cárcere, sendo este tratado como última das alternativas. Nesse paradigma, temos a liberdade provisória e o instituto da fiança, sendo esta medida imposta pelo legislador para que se conceda a liberdade provisória do preso. No que se refere à fiança, a Constituição Federal elenca rol taxativo de crimes considerados inafiançáveis, logo insuscetíveis de se arbitrar a fiança. Nesse diapasão, entende-se que o legislador quis imputar a estes crimes, por seu grau de gravidade, maior rigor, ao passo que proíbe a concessão de liberdade provisória por meio de fiança. Desta forma, levando em consideração a inafiançabilidade desses crimes, entendemos que, se cometidos, tornariam improvável a concessão de liberdade provisória mediante fiança. É neste sentido que surgem divergências. Partindo de uma interpretação literal, chega-se a conclusão de que existe nítida disparidade quando o legislador abre brecha a possibilidade de se conceder liberdade provisória sem fiança aos crimes considerados inafiançáveis. E de fato o é, se partimos da seguinte premissa, iremos perceber que, arbitrar fiança para se conceder liberdade provisória para crime menos gravoso e para crimes considerados de maior repreensão se conceder liberdade provisória sem fiança, parece-nos total disparate legislativo. Isso se entende, justamente porque a Constituição Federal não discorre sobre a não concessão da liberdade provisória para os crimes inafiançáveis, mas sim define que para os crimes inafiançáveis não será concedida a fiança, no entanto, silenciando-o sobre o referente tema. Assim sendo, a questão que se impõe é: há necessidade de uma nova lei para tratar do tema e, desse modo, reduzir as celeumas que o cercam? A princípio seriam necessárias contingências jurídicas que suscitassem a vedação da concessão de liberdade provisória aos crimes inafiançáveis, utilizando como justificativa, o grau de censura e repugnância social a que estes crimes estão relacionados. Por tudo isso, que se faz necessário abranger o tema e localizar os posicionamentos que divergem


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em busca de uma solução razoável ao caso concreto, no que concerne a concessão ou não da liberdade provisória sem fiança para os crimes hediondos, considerados inafiançáveis. O método utilizado nesta pesquisa tem sido o caráter bibliográfico exploratório a partir da doutrinas, jurisprudências e artigos sobre o tema, garantindo a mesma, embasamento teórico no decorrer da pesquisa. Para se chegar ao fim de divergências relacionadas a liberdade provisória

é

necessário compreender os vetores que as causam. Entender o porque do benefício da liberdade provisória, seu alcance e até que ponto as vedações constitucionais relacionadas a este instituto são eficazes. E por fim, apresentar soluções e a viabilidade de uma nova lei para que trate justamente da não concessão de liberdade provisória sem fiança para os crimes inafiançáveis.


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2. A LIBERDADE PROVISÓRIA NO SISTEMA JURÍDIDO DO BRASILEIRO 2.1 Antecedentes históricos

A liberdade provisória nos remete há tempos longínquos, haja vista não se tratar de um instituto novo. Desde os gregos, que consignavam que garantiriam a liberdade de um cidadão se três deles prestassem caução e garantissem a presença desde, em todos os atos processuais a que fosse requerida a sua presença. Neste contexto, passou-se a prever a liberdade provisória e se aprimorou com as diretrizes da Lei das Doze Tábuas que foi a primeira Legislação escrita dos romanos, sendo um marco importantíssimo á época por se tratar de um momento de grande mudança para a sociedade dos romanos, já que anteriormente, o que se via era um direito restrito aos que eram considerados cidadãos, logo após a inserção da Lei das 12 Tábuas, as leis passaram a ser consideradas também para os plebeus. Com o advento da Lei das 12 Tábuas a liberdade provisória, tornou-se um direito subjetivo inerente ao réu/indiciado e como dito, anteriormente vinculado á obrigação de comparecer em juízo. No decorrer do tempo, a liberdade ficou condicionada ao poder discricionário dos nobres e juízes togados. Desde tempos remotos, que a fiança vem atrelada a liberdade provisória, mesmo antes do instauração da Lei das 12 Tábuas, remonta as primeiras organizações políticas da antiguidade, e possuía características de “caução” em que o individuo não seria preso antes de condenado e neste caso era feita a caução e se vinculava a obrigação de se responsabilizar comparecimento em juízo. Com o passar do tempo, o instituto da liberdade provisória veio evoluindo com o tempo, passemos a abordar pontos consideráveis como por exemplo, com o advento do Código de Processo Penal de 1941, tratava justamente da liberdade provisória com e sem fiança vinculando-a ao preso em flagrante no sentido de aguardar em liberdade a apuração criminal; possibilidade de réu pronunciado aguardar o julgamento pelo júri em liberdade (antiga redação art.408,parágrafo 2º do CPP); ao magistrado seria facultado deixar o réu condenado, apelar em liberdade (antiga redação do art.594, segunda parte). Com advento da Lei. 6.416/77 foi introduzido o parágrafo único do artigo 310, que tratava da liberdade provisória sem fiança, caso em que como veremos em momento oportuno, essa alteração trouxe total inaplicabilidade ao instituto da fiança. Nestes termos temos:


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Com o advento da Lei 11.719/08, modificada a redação do art.408 (que restou substituído pelo atual art.413) e revogou o art.594, ficou o instituto da liberdade provisória limitado á prisão em flagrante. Em síntese, dizia-se que, diante de um flagrante legal, poderia o flagrado ter concedido o beneficio da liberdade provisória, em oposição ao cidadão preso previamente, que estaria sujeito à revogação de sua prisão preventiva. ( AVENA,2011,p.965);

Assim sendo, percebe-se que, nesta ótica estaria a liberdade provisória condicionada a prisão em flagrante, não obstante com a entrada em vigor da Lei 12.403/11 trouxe significativas modificações inclusive com relação a este entendimento. Com relação ao art.310 do CPP, temos que ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz poderá fundamentadamente: relaxar a prisão tida como ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos do art.312 do CPP e desde que inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art.319 do CPP; conceder liberdade provisória com ou sem fiança; e por fim o art. 321 do CPP, dispõe que desde que ausentes os requisitos para a decretação da preventiva o juiz deverá conceder a liberdade provisória,e se for o caso impor medidas cautelares diversas da prisão, já que se torna possível atrela-las, observando os critérios do art.282, do CPP.

2.2 Conceito

Conforme depreende- se do ordenamento jurídico brasileiro, é um direito fundamental e será a regra. A Constituição Federal consigna em seu artigo 5º, caput, “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, “garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,” [..] (grifamos). Não há que se falar em direito absoluto, por conta disso, poderá ser limitada nas situações em que sejam expressamente acolhidas pela lei. O divisor de águas entre garantia da liberdade do individuo e a prisão processual é justamente a liberdade provisória. Segundo o artigo 5º, LXVI “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Não sendo cabível a liberdade provisória, haverá a prisão provisória do acusado, o que nos remete ao principio da presunção de inocência (art.5.º, LVII). Nas lições de TÁVORA (2011, p. 611-612)

Contudo, partindo da atual realidade, passamos a enfrentar as formas de combate ás prisões cautelares. Se o status de inocência só pode se ilidido com o advento da sentença condenatória transitada em julgado, a regra é a manutenção da liberdade, e a prisão cautelar só pode existir ou se


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perpetuar enquanto for necessária. Caso contrário, deve-se assegurar ao individuo ou ao réu a liberdade e, se preciso for, aplicar outra medida cautelar não cerceadora de liberdade (art.319,CPP).

A pedra de toque de qualquer prisão é a necessidade. Lembrando que até mesmo para se determinar as cautelares diversas da prisão, esta deverá ser suscitada, já que, “o principio da presunção de inocência protege o indiciado ou acusado contra a ingerência de qualquer direito seu, não apenas ao direito de liberdade”. (MACIEL, 2011, P.177). Neste sentido assevera MACIEL (2011,p.176):

Segundo Zavaleta, “a prisão provisória é a medida cautelar que mais gravemente lesiona a liberdade individual, pelos intensos sofrimentos físicos, morais e materiais a que sujeita o preso, pela sua irreparabilidade, por sua larga duração e porque fere um homem ainda não definitivamente culpado. Por isso mesmo, desde tempos imemoriais, a prática, os costumes, as legislações, a doutrina e a jurisprudência de todos os países civilizados da terra vem incessantemente repetindo sabia expressão, elevando hoje a categoria de inconcusso principio de Direito Público: não se deve utilizar prisão provisória senão nos casos de absoluta necessidade”.

Segundo entendimento, a necessidade norteará o cabimento tanto de uma prisão quanto de liberdade provisória, além disso, vale lembrar que esta poderá ser revogada a qualquer tempo, caso em que se fizer necessária prisão cautelar.

2.3 Modalidades de liberdade provisória As espécies de liberdade provisória são: a) liberdade provisória sem medida cautelar diversa da prisão, mas vinculada; b) liberdade provisória sem fiança, mas vinculada e com possibilidade de outra medida cautelar diversa da prisão; c)liberdade provisória com ou sem medida cautelar diversa da prisão; estas, estão elencadas no Código de Processo Penal e ambas introduzidas após a reforma, com a Lei 12.403/11

2.3.1 Modalidades na sistemática anterior a reforma do Código de Processo Penal

Três eram as espécies de liberdade provisória antes da reforma do Código de Processo Penal, com a Lei 12.403/11, são elas: I- Liberdade provisória sem fiança e sem


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vinculação. II- Liberdade provisória sem fiança, mas vinculada. III- Liberdade provisória mediante fiança. De acordo com a sistemática anterior, a liberdade provisória sem fiança e sem vinculação (art.321, I e II) era a hipótese em que o acusado “livrava-se solto”, nos casos de infrações sem pena de prisão cominada ou com pena máxima de prisão cominada não superior a 3 meses. Segundo redação anterior do art. 321 do CPP,

Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

Conforme depreende-se dos incisos I e II, do referido artigo, era cabível liberdade provisória ás infrações de menos potencial ofensivo, para crimes com pena máxima cominada de até dois anos e as contravenções, e nos casos de não sendo cabível pena privativa de liberdade. A Lei dos Juizados Especiais nº 9099/95 dispõe que,

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Neste sentido, obvio entender a não incidência da prisão provisória, já que tratandose de infrações de menor potencial ofensivo e contravenções penais, e sendo admitidas alternativas despenalizadoras elencadas pela própria Lei do Juizados Especiais, contraditório seria, admitir a manutenção do encarceramento. Pela celeridade processual, o TCO (termo circunstanciados de ocorrência) será utilizado no lugar do auto de prisão em flagrante. Aquele está vinculado ao compromisso de comparecer de imediato ao Juizado Especial. Lembrando eu nestes casos, o auto de prisão em flagrante só é cabível quando o agente se recusas a prestar compromisso perante o Juizado.


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A lógica do legislador está inteiramente ligada a celeridade processual. Ora, levar anos para se chegar ao fim de um processo, e neste período manter o suposto agente preso, muitas vezes por período superior a própria pena que deveria ser imputada, e se este fosse absolvido? Completo despropósito em se tratar de infrações dessa espécie. No que tange a liberdade provisória sem fiança e com vinculação (art.310 caput, e parágrafo único e art. 350). Denomina- se como sendo vinculada já que o réu/indiciado deveria se comprometer, assinando termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de, em caso de não comparecimento, ser- lhe- a revogada, a liberdade provisória. As hipóteses que ensejavam o cabimento eram: a) pelo auto de prisão o juiz verificava que o fato havia sito cometido em situação excludente de ilicitude; b) incoerência das hipóteses de cabimento da prisão preventiva; c) nas infrações afiançáveis, quando o indiciado ou acusado não tinha condições econômicas de prestá-la. Na primeira hipótese, pelo auto de prisão o juiz verificava que a conduta do agente havia sido amparada por causa excludente de ilicitude elencadas pelo artigo 23 do Código Pena. As excludentes de antijuridicidade justificam as condutas tidas como ilícitas, que se não estivessem amparadas pelas causas de justificação seriam punidas, já que por se tratar de fato antijurídico é contrario a norma, havendo antagonismo entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. A segunda hipótese, trata justamente da possibilidade da não incidência da prisão preventiva, logo se não existir nenhum dos requisitos que incidam na decretação da prisão preventiva na conduta do agente, será cabível a referida liberdade provisória, sem fiança e vinculada. Encontra-se resguardada no parágrafo único do artigo 310, CPP, acrescentado pela Lei nº 6.416/77. A Lei supramencionada inovou á época, ao possibilitar a liberdade provisória sem fiança, já que, antes de se acrescentar o parágrafo único ao artigo 310, somente era cabível a liberdade provisória mediante fiança. Em análise, teria o instituto da fiança perdido sua utilidade prática? Se entendermos que, após acréscimo do parágrafo único ao art. 310, a liberdade provisória sem fiança, seria cabível desde que não estivessem presentes os requisitos da prisão preventiva, não há como chegar a outra conclusão, que não a da inaplicabilidade total do instituto da fiança. Assim sendo, havendo motivos para a decretação da prisão preventiva, não caberia fiança, bem como, não havendo motivos para a prisão preventiva, deveria o juiz conceder a liberdade provisória sem fiança. Passa-se a análise do art. 350 do CPP, também hipótese de concessão de liberdade provisória sem fiança e com vinculação, neste caso, leva-se em consideração a


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aferição da condição econômica do réu/indiciado. Assim, nos casos em que fosse cabível a fiança, teria o réu/indiciado o beneficio de não presta-la se desde que, atestado a sua condição de pobreza, provando este não ter condições de arcar com o valor da fiança, e assim não prejudicando sua própria subsistência e desde que cumpridos os requisitos dos artigos 327 e 328, ambos do CPP. Além disso, o liberando não pode incorrer em nova pratica de infração penal, sob pena de incorrer na revogação da liberdade. Quanto a liberdade provisória mediante fiança, os artigos 323 e 324 ambos do Código de Processo Penal, elencam as diferentes situações em que a fiança não deverá ser concedida, uma vez que a lei não estabelece quais as hipóteses de cabimento de fiança e sim, apenas se proíbe sua concessão. Infere-se que, nas hipóteses elencadas pelo art. 323 do CPP, são: quando o crime for punido com pena de reclusão superior a dois anos; nas contravenções, independente de pena, tratando-se de vadiagem e mendicância; reincidência em crime doloso; em qualquer caso, havendo prova de réu vadio; crimes punidos com reclusão que sejam violentos ou provoquem clamor público. Diferente do artigo anteriormente citado, o artigo 324 do CPP não trata das hipóteses de não incidência do instituto da fiança e sim, trata da quebra da fiança concedida, desde

que não observado os requisitos de sua manutenção, e ainda, do

descumprimento das obrigações previstas no art. 350 do CPP; quais sejam: prisão por mandado do juízo cível,

disciplinar, administrativa ou militar; benefícios da suspensão

condicional da pena (sursis) ou livramento condicional (excetuando o crime culposo ou contravenção que admita fiança); e finalmente em caso de cabimento de prisão preventiva, desde que atendido os seus pressupostos, e sendo assim, não cabível a concessão da fiança. Pela redação anterior, destaca-se o artigo 322 do CPP, que dispunha que a autoridade policial somente podia arbitrar fiança nas contravenções penais e nos crimes punidos com detenção ou prisão simples, independentemente de pena máxima cominada á infração. Jamais podia arbitrar fiança em crimes punidos com reclusão. Nos demais casos, a fiança seria requerida ao juiz que se manifestaria em 48 (horas). Bem verdade que, após a reforma do CPP o quadro é outro. Pela atual redação, a autoridade policial pode arbitrar fiança em qualquer infração penal com pena máxima cominada não superior a 4 anos, independentemente de espécie de pena privativa de liberdade. Nos crimes que a pena cominada ultrapasse a 4 anos de prisão, somente pode ser arbitrada pelo juiz que decidirá em até 48(horas) após o requerimento.


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É como já tratado, o retorno da eficácia e aplicabilidade do instituto da fiança, ofuscado pela Lei 6.416/77 desde a inclusão do parágrafo único do artigo 310 do CPP, já que diante da atual conjuntura, não havia sentido em conceder liberdade provisória com fiança, se o referido artigo suprimia-a.

2.3.2 A processualística penal, após as mudanças realizadas pela Lei nº 12.403/11

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, que mudanças significadas no Código de Processo Penal Pátrio ocorreram. Parte dessas mudanças estão elencadas no capitulo destinado á apreciação da Liberdade Provisória, tema de maior incidência em nosso trabalho. Com a reforma há, portanto, três espécies de liberdade provisória, quais sejam, liberdade provisória sem medida cautelar diversa da prisão e vinculada; liberdade provisória sem fiança, vinculada e com a possibilidade de medida cautelar diversa da prisão; e por fim, liberdade provisória com ou sem medida cautelar diversa da prisão. No que tange as modalidades de liberdade provisória sem fiança e com vinculação, isto é, mediante termo de comparecimento aos atos do processo onde sua presença for exigida. Por seu turno, o parágrafo único do artigo 310 do CPP, trás a primeira hipótese de liberdade provisória sem fiança e vinculada e preceitua, desde que esteja o agente amparado por alguma excludente de ilicitude, ambas disciplinadas no artigo 23 do Código Penal e incisos, será concedida liberdade provisória, e estará este, comprometido a comparecer a todos os atos processuais, desde que exigido. Salienta-se que, apesar de o Código fazer menção apenas as excludentes de ilicitude, não obstante, perfeitamente possível haver uma interpretação extensiva, em se tratando de excludente elencada pela parte especial, levando em consideração as excludentes de punibilidade e culpabilidade, No tocante,

No mesmo sentido, Heráclito Missin, aduzindo que nada mais lógico adotarse a inteligência segundo a qual o preceito examinado deve incidir em todas as circunstancias onde o legislador prevê a adoção da absolvição, como as excludentes de ilicitude, da culpabilidade e da punibilidade, por força de interpretação extensiva (art.3º,CPP), uma vez que o legislador no caput da norma processual penal adotada disse menos do qeu deveria ter dito, cabendo ao interprete aumentar o alcance do preceito legal. Isso decorre do próprio espírito da lei (mens legis).(TAVORA,2011,p.620).


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Lembrando que, “o instituto é um direito daquele que atende aos requisitos legais, e não mera faculdade judicial, como faz crer de forma incorreta

o parágrafo único do

art.310,CPP.”(TÁVORA,2011,p. 619). Com relação a segunda hipótese, o artigo 321 do CPP, aduz que desde que não estejam presentes os requisitos para que se decrete a prisão preventiva será possível a concessão de liberdade provisória com ou sem medida cautelar diversa da prisão. O magistrado se entender poderá vincular a liberdade provisória com qualquer medida cautelar diversa da prisão previstas no artigo 319 do CPP. Se não houver medida cautelar diversa da prisão atrelada a liberdade provisória entende-se ser esta desvinculada.

O artigo 321 não exige o comparecimento aos atos do processo,como exigia o art.310 parágrafo único; se for concedida com medida cautelar alternativa, será uma forma de liberdade provisória vinculada, pois o descumprimento da medida alternativa pode ensejar a revogação e a decretação da prisão preventiva (art.282 parágrafo 4º).( MACIEL,2011, p.193).

A terceira hipótese, trata-se de liberdade provisória sem fiança, ocorrerá quando o réu/indiciado for considerado pobre, segundo parâmetros legais. “§ 1o Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família”. (art.32, parágrafo 1º , Código Processo Penal). Sendo assim, aquele que não tem como arcar com as despesas processuais sem prejudicar sua subsistência e de sua família se beneficiará da não incidência da fiança, ainda que se tratem de infrações que preveem o arbitramento de fiança. Dispõe o artigo 350 do CPP,

Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

Há neste caso, perceptível sujeição do réu/indiciado ás obrigações contidas no artigo 327 e 328 ambos do CPP, não havendo prejuízo da imposição das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319 do CPP.


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Estabelecem os artigos 327 e 328 do CPP, respectivamente:

A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Não obstante, com a reforma do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11, permaneceu a liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, ainda que com algumas alterações. Assim de acordo com o entendimento de Noberto Avena (2011), o agente que comete infração penal a que não for cominada pena privativa de liberdade, deverá livrar-se solto, assim como determina o artigo 283, parágrafo primeiro, este trás consigo, implicitamente, as hipóteses de infrações que permitem ao individuo livrar-se solto, aquelas que não cominada de prisão. A autoridade policial nesta situação deverá reduzir a termo TCO (termo circunstanciado de ocorrência) no lugar do auto de prisão em flagrante, aquele deverá ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal. Esta conduta esta prevista no artigo 321 do CPP, ao frisar que, uma vez ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, e observados os critérios constantes do art. 282 (necessidade e adequação para aplicação de medida cautelar). A respeito das infrações apenadas com pena privativa de liberdade máxima que não exceda a três meses, esta teve sua aplicabilidade afastada com o advento das alterações da Lei 12.403/11. Com nova redação, em casos assim, a autoridade policial poderá arbitrar fiança ou o agente poderá querer sua liberdade provisória ao magistrado, ou ainda como considerada infração de menor potencial ofensivo, poderá se submeter ao rito do Juizado Especial, conforme já tratado. Quanto a liberdade provisória com fiança, são ainda prevista suas hipóteses de não cabimento, revelando hipóteses negativas para se elencar um rol de possíveis arbitramentos.


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O artigo 323 do CPP, trata justamente das hipóteses em que não se admite liberdade provisória com fiança em se tratando do cometimento dos crimes inafiançáveis, quais sejam, racismo; tortura; trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins; terrorismo; crimes tidos como hediondos; e os cometidos por grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático em consonância com que determina a carta magna em seu artigo 5º, incisos XLII, XLIII, XLIV. Igualmente, veda-se a fiança, conforme o artigo 324 do CPP para os que tiverem quebrado a fiança, no mesmo processo, anteriormente o infringido, sem justo motivo, qualquer das obrigações constantes do art.327 e 328 do CPP, em caso de prisão civil ou militar; quando presentes os motivos da preventiva. Nota-se que o sistema se torna mais racional, já que começa a haver equiparação de situações especificas como por exemplo, caberá fiança tanto para homicídio simples bem como para o furto simples. Porém, para aqueles que possuem efeito constitucional os delitos estabelecidos no art.323 do CPP continuam não comportando fiança, mas toleram liberdade provisória sem fiança. Notório é que “não deixa de representar uma contradição poder soltar um acusado de estupro, sem fiança, mas estabelecer a mesma medida para o acusado de receptação simples”. (NUCCI, 2011,p.627). Infere-se que, quando concedida a fiança ao agente, serão impostas pelo juiz medidas a serem cumpridas no transcorrer do processo previstas no art.350 do CPP. A fiança, se infringida, sem justo motivo ou dar- se- a sua quebra, não poderá ser novamente concedida no mesmo processo. A fiança será considerada quebrada quando o beneficiário deixar de cumprir as condições fixadas pelo juiz para que se aguarde em liberdade o seu julgamento. São hipóteses de quebra de fiança segundo dispõe o artigo 341 do CPP:

Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa. Em consequência da quebra de fiança temos: A quebra pode ser determinada de oficio ou por provocação, tendo as seguintes (art.343,CPP):Perda de metade do valor caucionado, que será


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recolhido ao fundo penitenciário, depois de deduzidas as causas e demais encargos a que o acusado estiver obrigado. A outra parte será desenvolvida. Mesmo que ao final o réu seja absolvido, a quebra não é revertida. Assim, fica apenas com 50% do que prestou a título de fiança; imposição de outras medidas cautelares pelo juízo ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva, com recolhimento ao cárcere, efetivandose a prisão que foi evitada pela prestação de fiança, ou restabelecendo-se aquela preventiva existente. Naturalmente, na fase investigativa, a decretação da preventiva como consequência de quebra dependerá de provocação judicial (art.311,CPP). Enquanto o réu não for preso, o processo segue a sua revelia; impossibilidade, naquele mesmo processo de nova prestação de fiança (art.324,I,CPP). (TAVORA,2011,p.638).

A fiança tem caráter de cautelar, então depreende- se que as prisões que não possuírem caráter de prisão cautelar não seria cabível o arbitramento de fiança. Temos que a prisão civil e a militar, possuem caráter completamente diverso da prisão cautelar, uma vez que “a primeira destina-se ao devedor de alimentos como forma de obriga-lo

satisfazer

sua dívida. A segunda volta-se á

disciplina da

caserna, não dizendo respeito á orbita civil” (NUCCI, 2011,p.629),sendo assim, não sendo cabível a prestação de fiança. Com maestria, finalmente tratemos de umas das principais circunstancias negativas á concessão da liberdade provisória, qual seja, a prisão preventiva. Desde que presentes os requisitos que permitem a sua decretação a liberdade provisória estará descaracterizada. Ora veja, nada mais lógico. Não se pode conceber que um indivíduo que se apresente como uma ameaça á sociedade, ao processo ou a lei penal, tenha sua liberdade concedida, já que será hipotece do seu cerceamento. Lembremos que trata- se de hipótese de ponderação de princípios, não estamos aqui diante da quebra do principio da presunção de inocência ou do direito de ir e vir, mas sim, se avalia o que mais beneficia a harmonia social.

2.3.2.1 A liberdade provisória e a possibilidade de vinculação com as mediadas cautelares

A Lei 12.403/11, inovou ao elencar e ampliar rol de medidas cautelares diversas da prisão em artigo próprio. Determina o artigo 319 do CPP, as medidas cautelares diversas da prisão,


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São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.

Também tratadas como medidas cautelares pessoais, “essas

medidas

visam garantir a eficiência da atividade persecutória estatal, a aplicação da lei penal, ou a garantia de ordem pública ou econômica" ( MACIEL,2011,p.173)”. Antes da reforma, o que prevalecia eram as prisões cautelares, após a vigência da Lei 12.403/11 foram criadas as medidas cautelares diversas da prisão com rol definido no

artigo

319

do

CPP,

como

mencionado;

Ambas

serão

aplicadas

alternativamente, lembrando que as modalidades de prisão cautelar serão a última ratio, e sendo assim, cabível quando as medidas cautelares diversas da prisão, não forem suficientes e não se adequarem ao caso concreto. Com toda razão aduz TÁVORA (2011,p.643)

Agora alberga-se um rol de medidas de medidas constritivas não tão extremas quanto o cárcere, nem tão brandas quanto a mera manutenção da liberdade do agente, até então condicionada ao mero comparecimento aos atos da persecução penal (antiga redação do art. 310 do CPP)


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No desenrolar do art.319 do CPP, temos elencadas as medidas cautelares que incidem sobre a liberdade de locomoção tratadas nos incisos I a V e IX. São de trato corriqueiro no processo penal as elencadas nos incisos I á IV que abrangem, desde o comparecimento periódico em juízo á proibição de ausentar-se da comarca quando sua permanência e necessária. Ainda nos incisos I, II, e IV, que são importantes requisitos para a concessão de susris processual e a do inciso III, alocado no Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que consubstancia- se na proibição de contato com pessoas determinadas, integrantes do processo. Já com referência a hipótese do 319, CPP, inciso V, referente a prisão domiciliar em período noturno, e em dias de folga, caso o investigado ou acusado, possua residência e trabalhos fixos. Quanto a esta modalidade preceitua Nestor Távora (2011,p.647)

A medida cautelar em tela é ideal para tornar a prisão preventiva realmente excepcional. Sendo suficiente o recolhimento domiciliar, desnecessário é a segregação cautelar. [..] Por outro lado para que não se fique refém do mero senso de disciplina do agente, pela nítida dificuldade de fiscalização do real cumprimento da medida, nada impede que seja cumulada com o monitoramento eletrônico.”

Quanto ao monitoramento eletrônico, com o advento da Lei 12.403/11 passou a permear toda a persecução penal. Não há duvidas da incidência e relevância da tecnologia em favor da persecução penal. Com este instrumento, pode se aferir a ida, vinda ou permanência do individuo em determinados lugares, revelando sua tríplice finalidade, detenção, restrição e vigilância. Deve o acusado cuidar do equipamento, e abster –se de sua violação, alteração, mantendo-o conservado. Há ainda que se falar, como medida alternativa, sobre a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, em decorrência de motivo justificador que leve a incidência da prática de ilícitos penais. Fala-se na internação provisória, hipótese em que os peritos chegam a conclusão de ser o agente inimputável ou semi-inimputavel havendo risco de


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reiteração, lembrando que abarcam os crimes praticados com grave ameaça ou violência (vide art. 26 do Código Penal). E, por fim, há a figura da fiança, como garantia da presença do réu/indiciado aos atos processuais, com a finalidade de se evitar que de qualquer forma, impeça seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial, conforme a letra da lei; inciso VIII, artigo 319 do CPP. Depreende-se que, esta fiança não possui vinculação direita com a liberdade provisória. Após elencadas as possibilidades de medidas acautelatórias que são alternativas preferenciais a prisão, cabe indagar nessa oportunidade, como será fiscalizadas essas medidas? Elas terão sucesso em sua aplicação? E quanto a monitoração eletrônica, terá o Estado aparato para sua manutenção? E sua utilização, tem sido eficaz? É sabido que para se alcançar o amparo de uma medida cautelar diversa da prisão, deve-se preencher requisitos, ainda que se abarque qualquer espécie de delito, quais sejam: fummus boni iuris e periculumin mora, que consistem no indicio de autoria e materialidade que consubstancia na prova da existência do delito e no risco de cerceamento da liberdade. ( requisitos do artigo 312 do CPP). E assim sendo, desde que presentes indícios de autoria e materialidade do fato imputado criminoso, poderão ser impostas as medidas cautelares, e além disso, deverá haver a conjugação com requisitos elencados pelo art. 282, incisos I e II do CPP.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Até aqui se estudou as cautelares sua incidência e seus requisitos genéricos, mas é imprescindível ainda, alerta-los quanto ao requisito elementar inerentes aos mencionados até aqui, qual seja: “a necessidade”. Assim como alerta citado dispositivo, “necessidade para a aplicação da lei penal e para a investigação


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ou instrução”. Deverá conter ainda, a avaliação da gravidade do crime, as circunstancias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado para que assim, se aplique com maestria a medida acautelatória. A respeito da gravidade, aduz NUCCI,(2011,P.622)

A gravidade do crime deve ser visualizada de modo concreto. Não importa o conceito abstrato da gravidade, mas exatamente o que o fato representa. Ilustrando, o homicídio é crime grave por natureza, bastando chegar a elevada pena a ele cominada. No entanto, concretamente, há que se perquirir qual homicídio realmente foi praticado com singularidade, de forma a despertar particular atenção da comunidade. Eis a gravidade concreta. Não fosse assim, todo autor de homicídio deveria ser preso cautelarmente, de maneira padronizada, o que não acorre, nem deve se dar- se.

Entende-se que a particularidade de cada fato, incidirá na discricionariedade do julgador, que não está preso a gravidade abstrata, já que estas não servem de parâmetros para se tomar decisões inerentes as decisões concretas em um processo. Conforme o parágrafo 1º do art. 282 do CPP, as medidas cautelares podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. Contudo, entende-se que, a cumulação ou substituição se dá em decorrência do descumprimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. Desde garantidos a ampla defesa, o juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, seu assistente, querelante, substituir ( também pode ocorrer quando verificada a falta de motivo subsistente para mantê-la) medida por outra, impor mais uma em cumulação, ou em último caso decretar a preventiva. A esse respeito assevera NUCCI (2011,p.264).

Ocorre que, feita uma interpretação literal dos artigos 312 e 313 do CPP, pode se entender que a prisão preventiva somente seria cabível, em caso de descumprimento de medida cautelar alternativa, se a situação concreta indicar crime doloso com pena privativa máxima superior a quatro anos (art.313, I, do CPP). Noutros termos, se o autor de um furto simples perturbar a instrução, o juiz pode impor medida cautelar restritiva; descumprida esta, como a pena máxima para este delito e de quatro anos, nada se poderá fazer. Gera-se o absurdo da impunidade, permitindo que


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uma faixa de autores de crime façam o que quiserem, pois estariam imunes á força coercitiva estatal.

Não obstante parece tratar-se de conflito aparente de normas. E sendo assim se compartilha- se mos de tal entendimento, acreditaria- se que autores de delitos cuja pena máxima não for superior a quatro anos poderiam de tudo fazer, até mesmo obstruir o regular andamento dos atos processuais. Sendo assim, improvável tal possibilidade já que entende- se que uma vez descumpridos qualquer dos requisitos inerentes as medidas cautelares diversas da prisão, será cabível a decretação da prisão preventiva.


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3.

O INSTITUTO DA FIANÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 Conceito A fiança é a garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no transcurso de um processo criminal. Possível entender que a concessão de liberdade estará condicionada a esta garantia real.

Segundo AVENA (2011, p. 982):

A fiança constitui uma garantia prestada pelo indiciado ou pelo réu em prol da liberdade, com o objetivo “lato sensu” de garantir que o indiciado ou acusado cumprirá suas obrigações processuais “Stricto sensu”, tem por finalidade “ assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada á ordem judicial” (art.319,VII, DO CPP).

Depreende-se desse entendimento que a fiança é uma garantia real. Consiste na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade no transcurso de um processo criminal. Pode ainda, ter caráter de caução fidejussória, ao passo que se consubstancia em garantia pessoal, “isto é, assegurada pelo empenho da palavra de pessoa idônea de que o réu vai acompanhar a instrução e apresentar-se, em caso de condenação. Esta seria a autentica fiança.” (NUCCI, 2011, p. 626). A barganha entre o Estado garantidor de persecução penal e o comprometimento do réu/ indiciado. Exemplo disso são os crimes de menor potencial ofensivo, elencados pela Lei 9.099/95 em que há compromisso firmado pelo autuado de comparecer aos atos processuais designados. No entanto, é de relevância abordar a fiança em seu caráter de garantia real, já que a afetação patrimonial do réu ou pessoa que por ele assumir o ônus, desde que legitimado, é o foco do instituto fiança, principalmente após as alterações da Lei 12.403/11. Pode compor-se a fiança em depósito de moeda, objetos, pedras ou metais preciosos “que dependem de um exame mais acurado, pois, diferentemente do dinheiro cujo valor é nítido, podem apresentar distorções [...] Essa é a razão de se


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impor, nesse caso, a avaliação do perito , que pode ser um único, nomeado pela autoridade policial ou judiciária, conforme a situação.”(NUCCI, 2011, p. 632), hipoteca inscrita em primeiro lugar ou títulos da dívida pública, nas três esferas, federal, estadual ou municipal. A incidência da liberdade provisória pode gerar a garantia real através do instituto da fiança, esta garantia auferida será depositada e ficando á disposição do Estado, e sendo assim, é sabido que ao final esta importância será destinada ao pagamento de custas processuais, multa e/ou indenização pelo prejuízo causado com o delito. Na hipótese de absolvição do réu, será feita de imediato sua restituição. Neste sentido, assim defende NUCCI (2011, p.626).

A finalidade da fiança é assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu, enquanto decorre o inquérito policial ou o processo criminal, desde que preenchidas determinadas condições. Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao acompanhamento da instrução e interessado em apresentar-se, em caso de condenação, para obter, de volta o que pagou.

O que se percebe é uma relação de contraprestação entre o Estado e o réu/indiciado, com a finalidade de se garantir o regular andamento da persecução penal.

3.2 Natureza jurídica

Conforme entendimento de Noberto Avena: [...] o legislador a relacionou no rol de medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art.319 do CPP. ( AVENA, 2011, p.982-983). Ante o exposto, e levando em consideração o que já foi tratado referente ao instituto da fiança, presume-se que esta, tratar- se- á de medida acautelatória diversa da prisão. Em seguimento a premissa de que a prisão cautelar seja a última ratio, e sendo a fiança uma medida cautelar diversa da prisão, razoável entendimento de que esta irá obstar a decretação da prisão cautelar, desde que seja


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possível seu cabimento, na ausência de requisitos para a decretação da prisão cautelar e presentes os requisitos para se impetrar a fiança. E sendo assim, a fiança como medida cautelar tem como finalidade a substituição da prisão cautelar.

3.3 Quanto ao seu cabimento

Baseando-se no que já fora abordado no presente estudo, e tendo em vista as modificações ao Código de Processo Penal, com a Lei 12.403/11, chegou-se ao entendimento de que mesmo antes das devidas alterações a Lei em seus preceitos normativos não elencava quais as hipóteses de cabimento da fiança, e sim, deixava claro, as hipóteses em que a fiança não seria aceita; e mesmo após a reforma, o raciocínio é o mesmo, são apenas determinadas as hipóteses de não incidência da fiança. Sendo assim, anteriormente a nova redação dada ao Título IX do Código de Processo Penal, partia-se da seguinte premissa, de que a fiança seria cabível em todas as infrações penais, restringindo apenas, as que a Lei vedava sua concessão. Vedações estas, que estão relacionadas há preceitos Constitucionais, ou melhor, definidos pela Carta Magna.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

[...]


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E além dos crimes considerados inafiançáveis, o instituto da fiança e sua concessão proibida atingia as hipóteses previstas nos artigos 323 e 324 do CPP, estabelecem:

Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Após a reforma, por intermédio da Lei 12.403/11 o artigos 323 e 324, tiveram sua redação modificada, alocando em seu rol, expressamente, as hipóteses de não concessão de fiança, já elencadas pela Constituição Federal, quais sejam, o crimes inafiançáveis por força de norma constitucional. Vejamos a atual redação dos artigos supramencionados:

Art.323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; IV - (revogado); V - (revogado).


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Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Dentre as relevantes alterações a respeito da fiança, desde sua reinserção após as alterações da Lei 12.403/11, ganhando aplicabilidade eficácia e sobretudo caráter acautelatório, já que antes dessa nova roupagem, o que se via era praticamente letra morta, reflexo da inclusão do parágrafo único ao artigo 310 do CPP, o instituto da fiança, totalmente sem utilidade face a possibilidade de se conceder liberdade provisória sem fiança. É relevante a mudança no que tange a sua concessão, e sem prejuízo de incorrer em erro, sobretudo a mais notória. Segundo os ensinamentos de AVENA (2011, p.983):

De acordo co o art.322, encontrando-se o indivíduo preso em flagrante, a autoridade policial poderá conceder a fiança e proceder a liberação do flagrado nos casos de infrações a que cominada pena privativa de liberdade máxima não superior a 4anos, sendo irrelevante, para tanto, a infração é punida com reclusão, detenção ou prisão simples.

Neste caso, entende-se que a autoridade policial poderá arbitrar a fiança desde que esteja diante de infrações com pena máxima cominada não superior a 4 anos, e que difere da redação anterior, ela alcançará o seu fim, independentemente de ser infração punida com detenção ou reclusão. Lembrando que nesta hipótese de arbitramento pela autoridade policial, “a fiança será concedida independentemente de audiência do Ministério público, que terá vistas dos autos apenas depois de prestada aquela garantia”(AVENA, 2011, p.984). Em não se tratando de arbitramento pela autoridade policial, qual seja, nos casos em que a pena máxima cominada ultrapasse á 4 anos, deverá, em suma apenas o juiz com exclusividade poderá arbitra-la, e segundo entendimento majoritário, podendo até mesmo, ser arbitrada sem requerimento, ou seja “ex officio”, e neste caso “não incidindo aqui o artigo 282 parágrafo segundo, que proíbe a imposição de medidas cautelares de ofício pelo juiz na fase das investigações policiais” (AVENA, 2011, p.984), isso


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porque há entendimentos, e inclusive é o que comungamos,de que tal proibição não se aplica ao artigo 310 incisos I e III, que vai disciplinar justamente a postura do juiz ao receber um auto de prisão em flagrante, a ele será facultado converter em preventiva, ou conceder liberdade provisória com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, o que não impede de se tratar de fiança, logo não havendo necessidade de requerimento. Quanto ao valor fixado dispõe os artigos 325 e 326 do CPP:

Art.325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) (revogada); b) (revogada); c) (revogada). I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. § 2o (Revogado): Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

Segundo os artigos supramencionados, o critério para em que se baseia o valor da fiança, segue a mesma sistemática anterior a reforma, e sendo assim, deverá se avaliar a pena máxima de prisão cominada á infração, porém, atualmente o que se percebe é o ajuste aos valores agora cominados, são consideravelmente mais elevados. Superado esse primeiro critério, passa-se as condições subjetivas do indiciado, que seriam as condições pessoais elencadas no art. 326, do CPP. “na fixação do valor da fiança deve a autoridade ater-se,especialmente, á situação econômica do indiciado ou acusado. E tendo em vista a situação econômica do afiançado, a autoridade pode dispensar, diminuir ou aumentar [...]” (SILVIO MACIEL,


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2011, p.208). e conforme redação do artigo 331 do CPP o valor será recolhido em instituições financeiras ou de forma excepcional, será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade.

3.4 Rol de crimes inafiançáveis

A Constituição Federal elenca um rol de crimes e os classifica como sendo inafiançáveis. Entende-se que estes são assim classificados, pois a eles não é cabível o instituto da fiança, e por tudo isso, tornando insuscetível de serem beneficiadas por medidas cautelares. O rol elenca os crimes considerados hediondos, os que eles são equiparados, o racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Segundo o artigo 5º da Constituição Federal, em seus incisos,

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Pertinente verificar que a inafiançabilidade vem expressamente elencada na Constituição, seja por sua hediondez, ou por demais características suscitadas, ambos decorrem de norma constitucional tendo característica de preceito fundamental a que as demais normas estão subordinadas. E é partindo dessa premissa que temos o exemplo da Lei 8.072/90 de crimes hediondos que em seu artigo 1º define o rol de quais crimes serão considerados hediondos e os demais equiparados, quais sejam: homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio e o qualificado; o latrocínio; a extorsão qualificada pela morte; a extorsão mediante sequestro e em sua forma qualificada; o estupro; o


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estupro de vulnerável; a epidemia com resultado morte; a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e o genocídio. Nos termos da referida lei, em seu artigo 2º estão ainda elencados os considerados equiparados a hediondos, temos a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; e o terrorismo. Indaguemos, o que venha a ser um crime hediondo? Na verdade o crimes hediondos, são aqueles que merecem maior grau de censura por parte do Estado, vez que, são considerados pela teoria criminal os de maior desvalor axiológico, que parte da teoria do desvalor da ação. Logo são aqueles considerados de natureza grave, que causam repudio e mais reprovados pela população. Nesse sentido, o Legislador define o rol de infrações de maior grau de reprovação, optando por impedir a incidência do instituto da fiança, em caso de cometimento de infrações desta natureza, não obstante, como será abordado em capitulo próprio, esta determinação não irá impedir que seja concedida a liberdade provisória sem fiança.


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4 DA PRISÃO PREVENTIVA E OS ASPECTOS DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO- CULPABILIDADE

4.1 Prisão preventiva: Aspectos Gerais

Após a reforma inserida pela Lei 12.403/11, que trouxe a baila o caráter excepcional do encarceramento, partindo da seguinte premissa: a descarcerização como forma de aliviar tanto administrativamente (redução dos custos para o Estado) como de forma deontologica, já que por diversos paradigmas já se verificou que o encarceramento não resocializa, tornando a prisão de certa forma a última das alternativas. A modalidade de prisão preventiva, se encaixa perfeitamente nesta nova visão legislativa,e está elencada nas hipóteses de medidas cautelares sendo considerada de natureza cautelar mais ampla, haja vista que trata-se de ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal, o que depreende-se desde o inquérito policial á fase processual. Esta possui caráter de medida cautelar restritiva da liberdade do indivíduo, porém aplicada quando não suficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Ela será admitida até antes do trânsito em julgado da sentença, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente, desde que estejam presentes elementos que caracterizem a necessidade da medida, conforme art.5º, inciso LXI da CF. Será aplica como última ratio, quando não consideradas suficientes e cabíveis as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319 do CPP, conforme aduz o artigo 282, parágrafo 6º do CPP “ § 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”(grifamos). E será cabível, ainda que não exista a instauração do inquérito policial, desde que resguardados indícios de autoria e existência de crime.

Pois vejamos,

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM "HABEAS CORPUS". PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. INEXISTENCIA DE INQUERITO POLICIAL. IRRELEVANCIA.1. A FALTA DE INQUERITO POLICIAL NÃO IMPEDE A DECRETAÇÃO DA CUSTODIA CAUTELAR, DESDE QUE FUNDAMENTADA EM PEÇAS INFORMATIVAS DA EXISTENCIA DO CRIME E INDICIOS DE AUTORIA APRESENTADOS PELO ORGÃO ACUSATORIO.2.SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO E TENDO EM CONTA A GRAVIDADE DAS ALEGAÇÕES, DESCABE ARGUIR A INVALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO PROVISORIA.3. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO (3682 RJ 1994/0016420-3, Relator: Ministro ANSELMO SANTIAGO, Data de Julgamento: 29/08/1994, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.11.1994 p. 30031LEXSTJ vol. 68 p. 357RSTJ vol. 67 p. 253).


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Essa análise nos leva a crer que, basta relevantes indícios de autoria e materialidade do crime, com pressupostos que a justifique (art.312 CPP) e as hipóteses de sua admissão (art.313 CPP), não haverá impedimentos para se obste á decretação da prisão preventiva, ainda que não exista inquérito policial. Afinal, não se trata de uma pena, e sim de uma segregação com objetivos claramente processuais e além disso, conforme Noberto Avena:

A própria Constituição Federal, implicitamente, admite a prisão do individuo antes da sentença condenatória definitiva, mesmo não sendo caso de flagrante delito. Basta observar que, no art.5º,LXI, prevê que “ninguém será preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não condicionando esta restrição da liberdade ao prévio trânsito em julgado de sentença condenatória. Além disso, no seu art.5º.LXVI, dispõe que “ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” dispositivo este que, interpretado a contrario senso, sugere a possibilidade de o legislador ordinário, em determinados casos ou diante de certas circunstancias, não admitir a liberdade provisória ao individuo, viabilizando, com isso, a permanência de sua prisão antes da condenação definitiva. (2011, p. 918).

Sendo assim, reinterando o que foi explorado anteriormente, é importante salientar os requisitos para a incidência de medida cautelar em sentido amplo, quais sejam, o fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti) e o periculum in mora (ou periculum libertatis), estes são pressupostos de toda medida cautelar. O primeiro trata da liberdade do agente e quais os riscos que ela pode trazer á segurança social, á eficácia das investigações policiais/apuração criminal e á execução de eventual sentença condenatória, e o segundo, é enseja a existência dos indícios de autoria e prova de existência do crime verificados no caso concreto. (Noberto Avena, 2011, p.917). Não resta dúvida que, quanto aos pressupostos de existência da prisão preventiva ambos devem preexistir conjuntamente para que o magistrado a decrete. O artigo 312 do CPP, última parte, elenca justamente o pressuposto da prova de existência do crime e indícios suficientes á autoria. Nesse diapasão entende-se

que a prova da existência do crime deverá ser concreta, não se

baseando em provas frágeis, deve haver a certeza da ocorrência de uma infração penal.


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Desde que, suscitada a existência do crime, é de praxe a presença de indícios indicadores de autoria. Como diz Nucci (2011,p.606) “ a prova da existência do crime é a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se podendo determinar o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há seria dúvida quanto á própria existência de evento típico.” E ainda, conforme Nucci (2011,p.608)

O indício suficiente de autoria é a suspeita fundada de que o indiciado ou o réu é o autor da infração penal. não se exigindo prova plena de culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar,feito, como regra, muito antes do julgamento de mérito. Cuida-se assegurar que a pessoa mandada ao cárcere, prematuramente, sem a condenação definitiva, apresente boas razões para ser considerada como agente do delito. [...] A lei utiliza a qualificação suficiente para demonstrar não ser qualquer indicio o demonstrador da autoria, mas aquele que se apresente convincente, sólido.

Analisemos então o periculum libertatis, que tem como principal função a garantia da ordem pública, econômica por força do regular seguimento da persecução criminal, para que se assegure, a aplicação da pena; Será eficaz e necessário quando se tratar do não cumprimento de medida cautelar diversa da prisão, conforme art. 312 e parágrafo único,

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

A garantia da ordem pública desemboca- se no que se entende como equilíbrio social. Tanto se protege a sociedade de eventual cometimento de crime pelo agente infrator, como o próprio agente, dependendo das circunstancia em que o crime ocorreu. Neste sentido, Nucci (2011,p.608)

A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e flexível na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que,


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como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao judiciário determinar o recolhimento do agente.

Em referência a ordem econômica, o legislador buscou resguardar a sociedade quando se tratar de agente causador de sério abalo à situação econômica, seja em instituição financeira ou mesmo em órgão do Estado, evitando com isso que a sociedade desacredite no sistema, constatando total impunidade. Por tudo isso, se é possível decretar prisão preventiva para se reguardar a integridade da ordem econômica. Neste sentido, sabiamente aduz Nucci (2011,p.610)

Equipara-se o criminoso do colarinho branco aos demais delinquentes comuns, na medida em que o desfalque em uma instituição financeira pode gerar mais repercussão na vida das pessoas, do que um simples roubo contra um individuo qualquer. [...] Não é possível permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres públicos, para a satisfação de suas necessidades pessoais, em detrimento de muitos, pois o abalo à credibilidade da Justiça é evidente. Se a sociedade teme o assaltante ou estuprador, igualmente tem apresentado temor em relação ao criminoso do colarinho branco.[...] em delitos contra a ordem econômicofinanceira, torna-se relevante o dano provocado pelo criminoso, que efetivamente, causa repugnância ao resto da população.

Por todo o exposto depreende-se que, desde que existentes evidencias de que o réu/indiciado deseja retardar o andamento do processo, seja dificultando a colheita de provas, seja dificultando a localização de objetos, seja na alteração da cena do criem, seja usando de meios para a coação de testemunhas, estará o juiz livre para determinar a preventiva por força da conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. Sobre o assunto:

Tutela-se a livre produção de probatória, impedindo que o agente destrua provas, ameace testemunhas, ou comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Deve-se com isso imprimir esforço no atendimento ao devido processo legal, que é expressão de garantia, na faceta da justa e livre produção do manancial de provas. (TÁVORA, 2011, p.552)

Quanto a garantia da aplicação da lei penal, o que se busca é não permitir a fuga do autor do fato, desde que comprovadas sua real possibilidades, logo


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evidencias frágeis da possibilidade de evasão do indiciado, não são meios probatórios e melhor dizendo, propiciadores da prisão preventiva.“a mera conjectura, ou a possibilidade em razão de condição econômica do réu, não são, isoladamente, fatores suficientes para arregimentar a prisão.” (TÁVORA,2011,p.553). Entende-se desde logo, que a ausência do réu no interrogatória, mesmo que não justificada, não é pressuposto para a decretação da prisão preventiva, já que para isso se tem o instituto da condução coercitiva, prevista no artigo 260, do Código de Processo penal. Ao que se refere a possibilidade de prisão preventiva em caso de descumprimento de obrigações impostas por qualquer uma das medidas cautelares, que são aquelas que preferem à prisão preventiva, sendo esta, como já aludido em capitulo próprio, medida residual, subsidiária. Neste sentido ao se analisar a possibilidade de decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de uma cautelar diversa da prisão, será necessário garantir o contraditório e a ampla defesa para que se atenda ao devido processo legal atrelando-se aos seus pressupostos de admissibilidade, como já vistos, para que de fato a decretação da prisão preventiva posso prevalecer. Lembrando que, salvo se tratar de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, quando o contraditório será dispensado. Seguindo a sistemática da Lei 12.403/11, desde que presentes os requisitos que permitam a sua decretação deverá resguardar limites que são impostos pela própria lei em seu artigo 313 do CPP, logo nos permite concluir que não basta a existência o fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti) e o periculum in mora (ou periculum libertatis), precisa também que se atenda a requisito à requisitos de providencia cautelar. Pois vejamos:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado).


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Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Então, para se decretar a prisão preventiva além do fumus comissi delicti e periculum libertatis, deve-se atender aos requisitos externados no artigo acima mencionado. Ao destrinchar o artigo 313 d CPP, percebemos que, quanto ao seu inciso I, temos a hipótese de crime doloso a que seja cominada pena máxima superior a quatro anos; em seu inciso II, trata da reincidência em crime doloso; neste caso, o foco do legislador foi das possibilidade de em casos de reincidência em crime doloso ainda que menos gravosos, ou seja, de pena máxima cominada de quatros anos, como medida de exceção para o cabimento da preventiva. Neste sentido,

Noutros termos, é preciso que o crime anterior seja doloso e já exista condenação definitiva; sob outro aspecto, o novo crime também precisa ser doloso. Dentre a anterior condenação e a atual não pode ter decorrido o período de 5 anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal. Se assim ocorrer, a possibilidade de gerar reincidência esvai-se. Deixa-se de lado o reincidente em crime culposo ou aquele que já foi condenado por delito doloso, mas torna a praticar crime culposo- ou vice versa-, pois, apesar de reincidente, não se leva em consideração para fins de custodia cautelar.( NUCCI, 2011, p. 613).

Bem se vê, que neste caso não é cabível a prisão preventiva para contravenções penais e nos crimes culposos, como se extrai dos incisos I e II, do 313 do CPP, já mencionados. Já o inciso III, destaca a possibilidade de prisão preventiva quando se tratar de casos de violência doméstica. Abarcam vítimas que são consideradas vulneráveis/ frágeis ( mulheres, crianças, enfermo e deficiente), lembrando que este rol foi ampliado com a Lei 11.403/11, que evidenciou proteção não só para a mulher como para os de mais já mencionados. Neste sentido quanto á finalidade da prisão preventiva, temos: “o objetivo da preventiva é assegurar a execução das medidas protetivas de urgência, não se destinando a vigorar por toda a instrução criminal” (NUCCI, 2011,p.613), entretanto, a prisão só será decretada se a liberdade do


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indiciado/réu venha a afrontar a medida protetiva de urgência decretada judicialmente. Em referência ao anteriormente citado, é importante salientar que, se for o caso de o réu ficar detido durante toda a instrução criminal, como no exemplo de lesão corporal com violência doméstica (129 parágrafo 9º) , cuja pena mínima cominada é de três meses de detenção, poderá este correr o risco de ficar sob a custodia do Estado mais tempo do que a própria norma determina, por força da manutenção da prisão preventiva durante toda a instrução criminal. Logo, a melhor forma de se evitar infortúnios é a analise do caso concreto, para se adequar ao que lei determina atrelando todos os requisitos necessários para não se fugir a proporcionalidade na aplicação das medidas cautelares, até por que, é sabido que há delitos

que não comportam a prisão preventiva, pois são eivados de

incompatibilidade, já que a pena aplicada posteriormente não seria suficiente para cobrir o período de prisão cautelas, já que usa-se o método da detração conforme art.42 do Código Penal. Segundo o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SERGIPE,

“A prisão preventiva expressamente prevista na Lei Maria da Penha é cabível para garantir o cumprimento das medidas protetivas lá contidas. Contudo, ferido resta o principio da razoabilidade quanto a prisão cautelar dá causa ao surgimento de regime mais rigoroso do que o incidível no caso de condenação. Concessão do pleito de liberdade provisória que se impõe. Ordem concedida em parte. Decisão unânime” (TJ/SE- HC 2009308748) ( SANCHES 2011,p.158).

Neste caso o TJSE, considera desproporcional a preventiva quando constitui medida mais grave do que o próprio regime de pena. Analisemos o disposto no parágrafo único, que faz entender que será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não estejam presentes elementos que permita esclarecê-la, não obstante será posto em liberdade desde que seja a dúvida sanada, ou se ser- lhe- a mantida desde que haja elementos que contribuam para a sua manutenção por outras hipóteses. A decisão que decretar, denegar ou que venha a substituir a prisão preventiva será sempre eivada de motivação e imprescindibilidade .


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(...) mesmo que de forma concisa, indicando com base nos elementos dos autos, a existência (ou não) da materialidade do fato, indícios suficientes (ou insuficientes) da autoria, sua imprescindibilidade (ou não) para a garantia da ordem pública, da ordem econômica,preservação da instrução criminal e o asseguramento da aplicação da lei penal. (SANCHES, 2011, p.160-161).

No entanto, entende-se que para não se incorrer em ilegalidade, deverá ser as decisões tanto para conceder, denegar ou substituir a prisão preventiva, devidamente fundamentada indicando fortes e suficientes de autoria e materialidade para que veja o regular andamento da persecução penal.

4.2 A presunção de não-culpabilidade no âmbito da prisão preventiva e demais medidas cautelares diversas da prisão

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII, dispõe que, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por isso, não é forçoso o entendimento de que presume- se inocente o indiciado/réu até o transitado em julgado da sentença condenatória. Como já mencionado em capitulo oportuno, para a decretação de uma prisão preventiva, deverão ser atendidos, e de forma concomitantes, os pressupostos que á justifiquem (art. 312) e as hipóteses de sua admissão (art.313) e além disso, atrelar a impossibilidade da decretação de uma medida cautelar diversa da prisão, contudo, depreende-se que na ausência desses requisitos e consequentemente houver a decretação de uma prisão preventivas, estaremos diante de uma cerceamento de liberdade ilegal, e neste sentido “utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada e não como forma de prisão processual, consubstanciando clara violação ao principio da presunção de não culpabilidade” (NOBERTO AVENA,2011, p.918). A punição antecipada, de fato, enseja a violação ao principio da presunção de inocência, já que representa decisão anterior ao trânsito em julgado de sentença condenatória. É sabido que, ainda, que a punição decorra de crime de relevante gravidade, se não atendidos ao pressupostos ensejadores da prisão preventiva, esta


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não poderá ocorrer, haja vista que a “necessidade”(pressuposto de real necessidade) seja termo principal para a sua decretação, pois como já visto, a decretação de prisão preventiva é modalidade cautelar que enseja como última ratio. Assim também entende, MACIEL (2011, p.177)

De novo nos valemos das palavras de Tourinho:“inúmeras legislações, senão todas, têm procurado alternativas capazes de substituir a prisão provisória, mantendo ou procurando manter, a mesma finalidade: ficar o indiciado/réu, embora em liberdade, á disposição das autoridades”.

Necessário indagar, a decretação da prisão preventiva é ou não medida cautelar que afronta o princípio da presunção de não-culpabilidade? Há entendimentos que, e sendo este também o nosso, a prisão preventiva já não é mais o único meio do juiz acautelar o processo, graças á ao instituto das medidas cautelares diversas da prisão que são, de fato, medidas de preservação do principio da inocência. Esse entendimento nos faz acreditar além de ser a prisão preventiva medida de extrema necessidade e de última alternativa, ela só será aplicado em caso de insuficiência das demais medidas acautelatórias diversas da prisão, e sendo assim, em caráter de “necessidade” não há que se falar em afronta ao principio da presunção de não-culpabilidade, pois desde que garantido o contraditório e a ampla defesa a persecução penal deve ser garantida, bem como define o artigo 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Logo, desde que efetivamente necessária a prisão preventiva não haverá violação ao principio da presunção de inocência, ao contrário, significa uma exceção a ele. (MACIEL,2011,p.176) Pois vejamos:

HABEAS CORPUS" - PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA PELA DECISÃO DE PRONÚNCIA - FALTA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DE DECISÃO QUE MANTÉM A PRISÃO CAUTELAR, DE


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EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES - PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL . - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade. A prisão cautelar, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu . - A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU . - A prisão cautelar não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS . - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa . - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira . - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. INADMISSIBILIDADE DO REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES, DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR. A legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. Precedentes. A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de


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fundamentação não podem ser supridas "a posteriori"(98821 CE , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 09/03/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-03 PP-01014)

Não restam dúvidas, de que, sendo necessária e baseada nos requisitos se admissibilidade e aplicação, a prisão preventiva será aplicada e a ela não será imputada violação ao principio da presunção de não-culpabilidade, visto que, a finalidade da mesma e garantir o regular andamento do processo. Até porque, o princípio da presunção da não-culpabilidade, protege o individuo de qualquer interesse seu, não está apenas atrelado ao seu direito de liberdade, e sendo assim, tanto para a decretação de prisão preventiva, quanto para a decretação de cautelares diversas da prisão,deverão ser atendidos ao mesmos cuidados e necessidade de fundamentação.


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5. LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS

Como tratado em capítulo próprio, com a reforma do Código de Processo Penal, com a Lei 12.403/11, o instituto da fiança renovou sua importância como medida cautelar no processo penal. No entanto, há determinação constitucional no sentido de tornar crimes específicos não sujeitos ao instituo da fiança. Seriam estes tratados como crimes inafiançáveis, bem como já tratado em capítulos anteriores da concessão de liberdade provisória sem fiança, para aqueles em que será vedada a liberdade provisória com fiança. Conforme artigo 5º,

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; E ainda, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; E mais: XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;

Assim sendo, vê-se que a vedação decorre de preceito constitucional, logo, não eivado de inconstitucionalidade. E quanto a presunção de inocência, haveria violação? Entende-se que não. Segundo a lógica do legislador, os princípios não são totalmente absolutos, e não corroboramos aqui, do entendimento de que a apuração da gravidade abstrata da infração seja desnecessária, já que presumidamente inocente, entendendo que o principio da presunção se inocência não comporta exceções. Entendemos que, deve ser sim, ser levada em conta a gravidade que o legislador aplicou aos delitos inafiançáveis e em consequência disso, com intenção de garantir a segurança pública e o regular segmento da persecução penal.


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Neste sentido, quanto a inafiançabilidade dos crimes hediondos e equiparados é inquestionável. No entanto, resta saber se é cabível liberdade provisória sem fiança nos crimes hediondos e assemelhados. Sobre esta indagação temos entendimentos divergentes. Pois vejamos.

A Primeira posição: não será cabível liberdade provisória sem fiança em crimes hediondos e assemelhados. HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu ao comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n.11.464/07, que, ao retirar a expressão e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n.8.072/90, limitou-se a uma alteração textual. A proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável à espécie vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. (103715 RJ , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 23/11/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-055 DIVULG 23-03-2011 PUBLIC 24-03-2011 EMENT VOL-02488-01 PP-00065)

Neste sentido entende-se que não será usado neste caso o principio da “posterioridade” no qual a lei posterior revoga a lei anterior, no caso em tela, segue o entendimento de que a Lei 11.464/07 por ser geral, não revogou (revogação esta que pode ser tacita ou expressa) parte do artigo 44 da Lei 11.343/06 que é especial, e sendo assim não desaparecendo do referido artigo a hipótese de proibição da liberdade provisória, continuando esta, a ser vedada por legislação especial.

Nestes termos, vejamos:


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EMENTA HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA.1. O Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus 104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Não obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas.4411.3432. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a refletir na análise dos casos concretos.4. Ordem denegada. (113853 RS , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/03/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013)

Neste caso, verificamos que não será levado em consideração da vedação do artigo 44º da lei de drogas, e sendo assim vedada a determinação de não incidência de liberdade provisória sem fiança, para os crimes nela capitulados. Este entendimento leva em consideração os requisitos do artigo 312, que trata da prisão preventiva e ressalta que a liberdade provisória só não será concedida em caso de não preenchidos os requisitos do referido artigo. Por fim, em que pese as contradições legislativas elas não suficientes para nos levar a insegurança jurídica uma vez que as Leis devem ser interpretados conforme o caso concreto, ainda que o preceitos estejam já pré moldados. Então, no que tange a concessão ou não da liberdade provisória com ou sem fiança, condicionada a não incidência de prisão preventiva, ainda que como última ratio. Segue o entendimento de que, conforme preceito constitucional, determinando rol de crimes considerados inafiançáveis e consequentemente sendo insuscetível de se arbitrar fiança, entendeu o legislador em analise a cavidade imputada a cada um, medida que os faça diferentes dos demais crimes ensejadores do instituto da fiança.


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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente trabalho, foi possível verificar que o instituto da liberdade provisória compõe o sistema jurídico desde muito tempo. É um preceito fundamental amparado pela Constituição Federal, que vem acompanhando as diversas inovações aos preceitos normativos, que buscam aprimorar o sistema jurídico. Inovações estas, que garantem a liberdade provisória, em um contexto geral, o caráter de direito fundamental, que provém de um sistema penal garantista, trazendo a “liberdade” como regra, seja para atender as necessidades de um sistema carcerário falho, já que não resiste a parcela considerável de presos sob sua tutela, seja pra aprimorar o instituto das medidas cautelares diversas da prisão. Enfim, a liberdade provisória, como regra, será obstada apenas quando presentes os requisitos para a decretação de uma prisão preventiva e ainda não serem as medidas cautelares diversas da prisão, capazes de suprir os anseios da persecução penal. Quando nos referimos a reforma do Código de Processo Penal, com a Lei 12.403/11, então objetos de nossas indagações ao longo dessa monografia, percebemos que umas das maiores inovações, foi a possibilidade de se atrelar a liberdade provisória vinculada, com medidas alternativas á prisão; destacando o instituto da fiança que por inserção do parágrafo único ao artigo 310, anteriormente á reforma, perderá completamente sua aplicabilidade. Após a reforma, a fiança não só retomou sua aplicabilidade, como também ganhou status de medida acautelatória. Bem verdade que o arbitramento de fiança pela autoridade policial, para aqueles presos em flagrante delito, e que sejam imputados a eles a pratica de crimes cuja a pena máxima não seja

superior á 4 anos. Lembrando que esta

medida atrela, a competência da autoridade policial, com a do Juiz, porém, os crimes superiores à 4 anos são de sua exclusiva apreciação e arbitramento. Quanto a prisão preventiva, para que a mesma seja decretada, deverá ser atendidos seus pressupostos de admissibilidade que estão vinculados ao fumus commissi delicti e ao periculum libertatis e ainda, deverão ser atendidos as condições especificas atreladas ao art.313, do CPP. Essas mudanças foram


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introduzidas pela Lei 12.403/11, e deveram ser atendidas, sob pena da impossibilidade da decretação da prisão preventiva. Ainda neste sentido, destacamos o principio da não-culpabilidade, que como tratado no presente trabalho, podemos perceber que em se tratando da decretação da prisão preventiva, não incidirá violação ao principio da presunção de nãoculpabilidade. Parte-se da premissa de que os princípios de modo geral, não são absolutos e assim sendo, deve o magistrado ao decretar uma prisão preventiva, de pronto fundamenta-la, e com isso deixa lastro mínimo de razoabilidade respeitando assim, garantia constitucional elencada no art. 5º LXI,

e demais preceitos da

Constituição Federal. O tema que provoca diversas celeumas jurídicas, talvez seja o ponto crucial da pesquisa, qual seja, a liberdade provisória no âmbito dos crimes inafiançáveis. Nas pesquisas e indagações feitas ao longo do trabalho, não restam dúvidas, de que a inafiançabilidade para os crimes hediondos e equiparados seja incontestável. A celeuma surge justamente da possibilidade ou não de concessão de liberdade provisória sem fiança para os crimes hediondos e assemelhados. Ainda que este não seja o nosso entendimento, e ainda que não pacificado, o que se percebe que é incontestavelmente possível a possibilidade da liberdade provisória sem fiança aos determinados crimes inafiançáveis. Acreditamos que apenas o fato concreto, a situação real para sanar todas as dúvidas a cerca do tema. As diversas interpretações sempre nos levaram a uma lacuna na lei, ou algo a se questionar. Logo o que se defende é que preceitos constitucionais sejam respeitados, bem como as legislações especiais para se manter uma harmonia entre os preceitos. Já que o sistema é falho, deve- se evitar as injustiças, o cerceamento de defesa enfim, manter ao cárcere quem de fato necessite, e não submetê-lo desde que atendendo aos requisitos para a sua não incidência e neste sentido, atrelando as disparidades normativas com o contexto social, para que assim, se possa manter a segurança jurídica. Por tudo isso, o que se vê é que não podemos chegar a um ponto comum e desvendarmos qual fora de fato a intenção do legislador em tornar espécies de crimes inafiançáveis. O mais aceitável, é que seja estes crimes classificados como sendo de maior potencial ofensivo, graves e que desmontam maior clamor público.


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Porém, muitas vezes a concessão da liberdade provisória para quem comente crimes dessa natureza, talvez possa ser mais fácil do que aquele que comete uma infração de menos potencialidade ofensiva. Por fim, talvez o artigo 5º inciso LXVI, da Constituição Federal possa amenizar estas situações de contradição a respeito da inafiançabilidade para os crimes hediondos e assemelhados, que talvez seja a criação de uma lei que vede a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança para os crimes considerados inafiançáveis. É provável que assim, se evite tantas contradições e interpretações diversas a respeito do tema, já que a própria Constituição Federal, no artigo retro mencionado aduz esta possibilidade.


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7. REFERÊNCIAS

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Turma, Data de Publicação: DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-03 PP-01014). Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8829960/habeas-corpus-hc-98821-cestf BRASIL. Lei º 8072 de 25 de junho de 1990. Dispõe sobre crimes hediondos. Diário Oficial da Republica Federativa do Brasil. Brasília,DF: Congresso Nacional,1990. BRASIL. Lei 6416/77 de 24 de maio de 1977. Alteração de dispositivo do Código de Processo Penal. Diário Oficial da Republica Federativa do Brasil. Brasília,DF: Congresso Nacional,1977. BRASIL. Lei 9099/95 de 26 de setembro de 1995. Disposição sobre os juizados Cíveis e Criminais. Diário Oficial da Republica Federativa do Brasil. Brasília,DF: Congresso Nacional, 1995.


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