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1 INTRODUÇÃO

O mundo jurídico, desde o início do século XX, busca alterações no sistema processual penal, no que diz respeito aos instrumentos que garantem a efetividade do processo e sua aplicabilidade, com vistas à desburocratização da justiça, diante do enorme numero de delitos de cunho insignificante. Isso resultava em diminuição de tempo criando obstáculos para julgamento e investigação das infrações de maior potencial ofensivo, resultando em resposta delongada por parte do Judiciário. Dessa forma, tornou-se necessário o ordenamento jurídico por intermédio da inclusão de institutos que viabilizassem a efetividade da justiça. Diante do acúmulo e,na demora no andamento dos processos, bem como o senso de impunidade e descrédito no Poder Judiciário, tornaram o legislador apreensivo quanto à formação de mecanismos que resgatassem diante da população a confiança na Justiça, principalmente, nos operadores do direito. Para tentar corrigir essa demora, surgiram os Juizados Especiais Criminais, com previsão constitucional e concretizada por uma legislação infraconstitucional com uma característica de tratar o tema, principalmente, o aspecto procedimental de forma clara. Com o advento dos Juizados Especiais Criminais, surgiram de forma substancial os institutos da suspensão condicional do processo e a transação penal, pois o maior objetivo desses juizados é proporcionar uma jurisdição mais eficaz buscando uma melhor facilidade na interpretação da norma. Diante de tal necessidade surgiu a transação com o intuito de criar condições ao individuo para fazer a composição de danos entre as partes, evitando o desafogamento

do

Judiciário

e,

consequentemente,

o

prosseguimento

do

procedimento. É valido ressaltar que o descumprimento do que for acordado no momento da transação leva, de acordo com a doutrina, a uma gama de efeitos, desde a tese de prosseguimento do feito ou a substituição da pena restritiva de direito por uma privativa de liberdade. A metodologia utilizada para abordar esse tema teve como base uma revisão bibliográfica entre os autores brasileiros que estão na vanguarda da discussão sobre a Lei 9.099/95.


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Desta

forma,

a

presente

pesquisa

versa,

como

explanado

anteriormente,sobre o instituto da transação penal, este entendido como um benefício oportunizado pela Lei nº 9.099/95, direcionados àquelas pessoas que cometem crimes de menor potencial ofensivo, tendo como foco principal as consequências surgidas diante do não cumprimento do que foi transacionado mediante a autoridade competente. Antes de entrarmos na discussão principal do presente trabalho, será feito, num primeiro momento, uma contextualização histórico-filosófica situando a política como precursora das leis. Na parte final, abordaremos o instituto da transação penal como benefício concedido pela Lei 9.099/95 e, as suas consequências, caso do não cumprimento por parte do autor do fato.


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ANÁLISE

HISTÓRICO-IDEOLÓGICA

DOS

ATORES

JURÍDICO-

POLÍTICOS NO MUNDO GREGO

Este capítulo tem por escopo fazer algumas considerações acerca dos atores jurídico-políticos responsáveis pela formação do Direito no mundo ocidental. Inicialmente, o enfoque dado será a apresentação dos aspectos meramente históricos, sociais, culturais e econômicos desde o mundo clássico, isto é, grecoromano para, posteriormente, passar a uma análise histórico-sociológica do Direito com foco nos teóricos da Idade Moderna, a fim de relacioná-los à época contemporânea destacando o papel desempenhado pelos Juizados Especiais Criminais que ora se defende e se discute.

2.1 Historicidade do perfil da política como teoria Costuma-se dizer que a democracia nasceu na Grécia, de modo mais específico em Atenas. Mesmo tendo durado pouco tempo, em sua proposta original influenciou e fecundou, ao longo dos tempos, teorias e sonhos de liberdade e igualdade dos mais diversos teores. Ou seja, por serem os gregos os primeiros povos a romper com uma explicação mitológica a respeito, em principio, da origem do cosmos,também foram os gregos a refletir de forma crítica sobre a origem da politica. Dessa forma, boa parte dos teóricos modernos afirma que foram os gregos que “inventaram” a política. Porém, é preciso deixar bem claro que o que parece ser exclusivo dos gregos não se está afirmando que outros povos não tivessem exercido o poder, mas que apenas entre os gregos essa reflexão se distancia dos mitos e busca enfatizar sobre a possibilidade humana de produzir por si mesma as leis e a organização da vida coletiva. Portanto, não há de se negar que as concepções teóricas dos gregos do período clássico marcaram de forma profunda a tradição ocidental. Mesmo porque, tais concepções de politica, distanciadas dos mitos dos ancestrais e voltadas para as leis racionais da pólis, perpassaram na Idade Média, porém sofrendo as adaptações de uma visão religiosa do mundo. Grande parte dos teóricos especialistas nos estudos focados no período clássico defende que as transformações inerentes à democracia grega na passagem do mundo rural e aristocrático, desde os tempos homéricos até a formação dos


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primeiros agrupamentos urbanos no período denominado de arcaico, foi de suma importância no sentido de que determinou mudanças na estrutura social, política, cultural e econômica daquele período. Martins e Aranha (2009, p. 286), asseguram que: A intensificação do sistema escravista acentuou a divisão do trabalho, desenvolveu o artesanato e estimulou o comércio, que dava vazão aos produtos excedentes.Os gregos lançaram-se ao mar em busca de terras mais férteis e novos pontos de comercio, fundando colônias na Jônia (atual Turquia) e na Magna Grécia (sul da atual Itália, incluindo a Sicília).Nas póleis destacavam-se dois lugares: a acrópole e a ágora. A acrópole constituía a parte elevada na qual era construído o templo e que servia de ponto de defesa da cidade. A ágora era a praça central destinada às trocas comerciais e na qual os cidadãos se reuniam para debater os assuntos da cidade e resolver problemas legais.

Já no período clássico, a cidade-estado de Atenas conviveucom uma sequência de legisladores, entre eles, Drácon, Sólon e Clístenes, que rompem de forma categórica defendendo o caráter humano das leis em detrimento ao divino. Nesse sentido, gradativamente buscam promover a ideia de cidadania, quando possibilita a todos os cidadãos atenienses a participação na assembleia do povo, com o objetivo de elegerem os funcionários do Estado. De acordo com Maria Lúcia “[...] Mas foi no governo de Clístenes, no final do século VI a. C., que o regime ateniense se democratizou: devido à nova distribuição das famílias em diversas tribos, o poder da nobreza territorial ficou reduzido”. (Martins e Aranha, 2009, p. 286).

2.2 A teoria política dos Sofistas

Para os sofistas, a pólis nasce por convenção entre os seres humanos quando percebem que lhes é mais útil a vida em comum do que em isolamento. A partir desse instante convencionam regras de convivência que se tornam leis, nómos. Por conseguinte a justiça é o consenso quanto às leis e a afinidade da política é criar e preservar esse consenso. Como nos aponta Chauí (2010, p. 326): Se a pólis e as leis são convenções humanas, podem mudar, desde que haja mudança nas circunstâncias. A justiça será não só conservar as leis mas também permitir sua mudança sem que isso destrua a comunidade política, e a única maneira de realizar mudanças sem destruição da ordem


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política é o debate para chegar ao consenso, a expressão pública da vontade da maioria, obtida pelo voto dos cidadãos reunidos em assembleia.

Em função disso, Por esse motivo, os sofistas se apresentavam como professores da arte da discussão e da persuasão pela palavra, retórica. Mediante remuneração, ensinavam os jovens a discutir em público, a defender e combater opiniões, ensinando-lhes argumentos persuasivos para os prós e contras em todas as questões. A finalidade da política era a justiça entendida como concórdia entre os cidadãos, conseguida na discussão pública de opiniões e interesses contrários. O debate dos opostos e a exposição persuasiva dos argumentos antagônicos deviam levar à vitória do interesse mais bem argumentado, aprovado pelo voto da maioria. (CHAUÍ, 2010, p. 326-327).

Grande parte dos teóricos da História da Filosofia do Direito afirma quena época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial, assim se baseando no princípio de que o particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito. Nesse contexto, com precisão, podemos afirmar que entre os sofistas a lei não tem alcance sobre a natureza do indivíduo, e ela não é capaz de tornar bons e justos os cidadãos. A lei, nesse sentido, serve para conduzir a vivência dos indivíduos em sociedade buscando o interesse de cada um em “acordo puramente convencional”. Dessa forma, a lei está desprovida do caráter divino e sua criação é “propriamente humana e convencional desprovida de qualquer fundamento na natureza”. Assim, mesmo sabendo da existência de posições contrárias no pensamento sofista, podemos afirmar que a maioria destes pensadores reivindicava o direito natural como requisito básico para formular a lei positiva. Em que pese à posição de Protágoras, (sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral)ao afirmar que “O homem é a medida de todas as coisas”, base para a formulação das opiniões dos positivistas modernos. O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da sociedade, como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. E é justamente no pensamento grego que se encontra repousada a ideia da existência de um Direito Natural, tendo na natureza humana a sua base de sustentação.


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É bem verdade que os sofistas fizeram parte da sociedade grega, porém não desfrutando do privilégio de ser um cidadão por, justamente, ser considerado estrangeiro, e em função dessa posição, estava alijado das tomadas de decisões quanto aos rumos que deveriam seguir a pólis grega. Por outro lado, a democracia grega foi tema na qual os sofistas se inteiraram e discutiram de forma exaustiva durante o período de vigência dessa forma de governo. Nas palavras de Martins e Aranha (2009, p. 287), verifica-se que, Coube aos filósofos sofistas, no século V a. C., a função de justificar o ideal democrático. Foram eles que elaboraram teoricamente e legitimaram o ideal democrático da nova classe em ascensão, a dos comerciantes enriquecidos, os quais, desde que fossem cidadãos da pólis, tinham direito ao exercício do poder.

É bem verdade que, para ser cidadão da pólis grega, a pessoa teria que nascer de pai e mãe atenienses, requisito principal, mesmo que essa família não desfrutasse de patrimônio. Além disso, as mulheres, as crianças e os estrangeiros estavam excluídos de tal privilégio.

2.3 A teoria política de Platão

Em oposição aos sofistas, Platão afirma o caráter natural da pólis e da justiça. Embora concorda nesse aspecto, diferem no modo como concebe a própria justiça. Para Platão, os seres humanos e a pólis possuem a mesma estrutura. Os humanos são dotados de três almas ou três princípios de atividade: a alma concupiscente ou desejante, que busca satisfação dos apetites do corpo, tanto os necessários à sobrevivência como os que, simplesmente, causam prazer; a alma irascível ou colérica, que defende o corpo contra as agressões do meio ambiente e de outros humanos, reagindo à dor na proteção de nossa vida; e a alma racional ou intelectual, que se dedica ao conhecimento. Quanto à pólis, Platão afirma que esta possui uma estrutura tripartite, formada por três classes sociais: a classe econômica dos proprietários de terra, artesão e comerciantes, que garante a sobrevivência material da cidade; a classe militar dos


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guerreiros, responsável pela defesa da cidade; e a classe dos magistrados, que garante o governo da cidade sob as leis. Portanto, a justiça na cidade dependeria do equilíbrio entre esses três grupos sociais, ou seja, cada qual cumprindo sua função, uma vez que se trata de aspectos necessários à vida da cidade. Assim, a cidade é como o corpo do indivíduo que estabelece, [...] um acordo perfeito entre os três elementos da sua alma, assim como entre os três tons extremos de uma harmonia - o mais agudo, o mais grave, o médio, e os intermédios, se os houver – e, que, ligando-os uns aos outros se transforme, de múltiplo que era, em uno, moderado e harmonioso; [...] e que em todas essa ocasiões considere justa e honesta a ação que salvaguarda e contribui para completar a ordem que implantou em si mesmo [...] (PatãoApud Cotrim, 2010, p. 316).

Platão advoga em favor de uma relação existente entre Ética, Política e Direito quando afirma que a ordem da natureza é divina e, consequentemente, a lei que rege a sociedade e os homens que nela vivem tem origem divina. Dentro dessa afirmação, não é difícil concluir que o homem defendido por Platão é entendido pela natureza da alma que o compõe. Crítico contumaz da escola sofística, Platão tem como preocupação descobrir a Justiça segundo o Bem tendo na filosofia o seu guia mediador, conforme asseveramMartins e Aranha (2009, p. 287), “não sendo o mínimo indiferente com respeito às leis positivas”, isto é, Platão nutre tamanha desconfiança com respeito à lei escrita. Não que essa lei traga em seu conteúdo um sentido de falsidade, mas mesmo não tendo esse caráter ela “permanecerá sempre inadequada aos olhos de Platão”. Sabe-se que a Justiça para Platão esta acima das leis, isto é, a justiça platônica tem por aspiração a realização com a mesma medida o equilíbrio do homem e o da cidade e, dessa forma, buscar adequar o melhor regime político possível à do melhor gênero de vida possível. Portanto, e dentro dessa reflexão, os autores são categóricos em afirmar que “o direito positivo será colocado sob a tutela da Ideia do Bem e da Verdade definitiva”. Esse absolutismo filosófico de justiça numa concepção platônica não teria espaço para um reconhecimento por parte dos sofistas, pois estes admitiam com a mais pura facilidade “uma pluralidade de ordens jurídicas e políticas, com a justiça operando em Atenas ou em Esparta de formas diversas”.


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Em sua obra República, Platão defende que a obediência às leis, seja de qualquer cidade, é colocada como uma norma absoluta e, que os próprios governantes devem se submeter às leis. Nesse ponto, em sua outra obra das Leis, ele assegura que “Há uma lei perfeita acima das leis, como há uma cidade perfeita que é somente imitada na cidade humana”. Desse modo, a lei em nome da justiça é fundada sob as bases do Bem. E, por conseguinte, a lei como condição essencial está entre o mundo das ideias e o mundo das aparências, lugar de imitação. Contudo, para que a lei possa tomar um caráter de existência é preciso que não perca de vista tais exigências fundamentais: ser feita dentro do interesse da cidade, em atendimento ao Bem – se inspirar em um modelo divino.

2.4 A teoria política de Aristóteles

Aristóteles elabora uma teoria política diversa da dos sofistas e de Platão. Para determinar o que é justiça, afirma Aristóteles, precisamos distinguir dois tipos de bens: os partilháveis e os participáveis. Nas palavras de Chauí (2010, p. 327): Um bem é partilhável quando é uma quantidade que pode ser dividida e distribuída – a riqueza é um bem partilhável. Um bem é participável quando é uma qualidade indivisível, que não pode ser repartida nem distribuída, podendo apenas ser participada - o poder político é um bem participável. Existem, pois, dois tipos de justiça na cidade: a distributiva, referente aos bens econômicos partilháveis, e a participativa, referente ao poder político participável. A cidade justa saberá distinguir esses dois tipos de justiça e realizar ambos.

Portanto, conforme registrado na passagem acima, a justiça distributiva está diretamente ligada, primeiro, em dar a cada um o que lhe é devido e sua função, em segundo, é dar desigualmente aos desiguais para torná-los iguais. Para ficar claro tal assertiva aristotélica vejamos o que registrou Chauí (2010, p. 327) Suponhamos, por exemplo, que a pólis esteja atravessando um período de fome em decorrência de secas ou enchentes e que adquira alimentos para distribuí-los a todos. Para ser justa, a cidade não poderá reparti-los de modo igual para todos. De fato, aos que são pobres, deve doá-los, mas, aos que são ricos, deve vendê-los, de modo a conseguir fundos para aquisição de novos alimentos. Se doar a todos ou vender a todos, será injusta. Também será injusta se atribuir a todos as mesmas quantidades de alimentos, pois dará quantidades iguais para famílias desiguais, umas mais numerosas do que outras.


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O que se depreende da passagem acima é que seria injusto tratar igualmente os desiguais e, por outro lado, seria justo tratar desigualmente os desiguais para que recebam os partilháveis segundo suas condições e necessidades. Assim, qual seria, então, a função ou finalidade da justiça distributiva? Parece nos óbvio que seria aquela de igualar os desiguais, dando-lhes desigualmente os bens, implicando, assim, em afirmar que numa cidade em que a diferença entre ricos e pobres é muito grande faz vigorar a injustiça, pois, nesse caso, não dá a todos o quer lhes é devido como seres humanos. Portanto, na cidade injusta, as leis, ao invés de proporcionar aos pobres uma condição de acesso às riquezas, por meio, por exemplo, de limitações impostas ao crescimento da propriedade privada nas mãos da aristocracia, de uma política voltada à valorização dos recebimentos de proventos aos trabalhadores pobres, de tributos em geral que recaíssem sobre a classe abastada apenas, percebe-se que acontece exatamente o contrário, isto é, à classe menos favorecida resta-lhe vedada esse direito. Depreende-se, também, que aqueles que não precisam ir labor diário para retirar dessa labuta aquilo que precisará para manter a sua sobrevivência, resta-lhes uma vida justamente humana e, em função disso, o alcance da felicidade. A cidade injusta, vivida dessa forma, traduzir-se-ia num alijamento ou num impedimento para boa parte dos cidadãos que almeja o direito à vida boa. Discípulo dissidente de Platão, a filosofia de Aristóteles parece caminhar um pouco com uma base caricatural do pensamento do seu mestre. A crítica da metafísica platônica processada por Aristóteles não trilha no caminho do abandono do campo ontológico, isto é, do ser considerado independentemente de suas determinações particulares, mas, e segundo Martins &Aranha (2009, p. 328), o campo ontológico é simplesmente profundamente transformado. No aspecto que interessa ao direito, essa transformação se mostra quanto à ideia de natureza. Enquanto Platão havia proposto um mundo de Essências, uma ordem inteligível, da qual o mundo aparente e sensível não era mais que uma mera imitação, para responder à provocação sofista da natureza e da lei, Aristóteles caminha em sentido contrário e vai rejeitar todo arcabouço teorizado por seu mestre. É na sua obra Metafísica que Aristóteles mostrará os obstáculos quase intransponíveis em que vai de encontro à ontologia das Essências de Platão. Mas, por outro lado, percebe-se a permanência do tema socrático na obra aristotélica


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mesmo que a ontologia das Ideias mais tarde seja classificada como imanente e não como transcendente, base da teoria platônica. Com efeito, no texto da Retórica, entende-se que é o primeiro enfoque aristotélico do direito que quase se assemelha ao de Platão quando afirma que “as leis positivas devem remeter a uma lei mais fundamental, uma „lei natural‟, comum e eterna, definindo um „justo por natureza’. Porém, não seguro dessa posição filosófica assumida inicialmente, pois, “ela pode de uma só vez enfraquecer o direito positivo e tornar inoperante um direito natural por ser muito abstrato e universal, Aristóteles trata de rever tal consciência e propõe uma doutrina em que vai “articular estreitamente o direito positivo e o direito natural, em vez de dividi-los”. Leis positivas remetidas a uma lei fundamental, uma lei natural. Dessa forma, o direito natural, fundado sobre o justo natural e absoluto, deveria ser oposto a um direito positivo, fundado sobre o justo político (legal). Longe dessa distinção ser um fio condutor à oposição tradicional do direito natural e do direito positivo, como o fez Platão, tal distinção entre direito natural e direito positivo não se passa no interior da legislação, mas no interior do justo político,isto é, do domínio da legislação. Assim, o domínio da legalidade é a realização do justo natural e o direito natural deve ser compreendido como aquele que acompanha a variabilidade do humano. Logo, é o caráter contingente da lei, do direito. Dentro dessa reflexão, o direito natural é que vai tornar possível o direito positivo. Portanto, dentro desse contexto, percebe-se um rompimento de pensamentos no campo teórico entre Platão e Aristóteles quando aquele propõe que o direito natural deve ser visto em oposição ao direito positivo, enquanto Aristóteles consegue evitar produzir uma definição formal entre direito natural e direito positivo, mesmo conservando uma distinção clara. De modo geral dissemos nas linhas anteriores que a tradição da política grega tornou a ética e política inseparáveis, ou seja, a teoria política grega orientavase para a busca dos modelos do bom governo.Nesse contexto, filósofos como Platão e Aristóteles envolveram-se nas questões políticas do mundo clássico e, com isso, foram responsáveis por criarem uma crítica aos maus governos. De um lado, Platão em sua filosofia buscou implantar um governo justo em algumas cidadesestado grega, na qual em sua obra A República idealizou um modelo a ser alcançado. Por outro lado, Aristóteles, mesmo sendo discípulo dissidente de Platão, e consequentemente, recusando a utopia de seu mestre, buscava, também, uma


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cidade justa e feliz. Nas palavras de Aristóteles (apud Martins e Aranha, 2009, p. 292), Se dissemos com razão na Ética [a Nicômaco] que a vida feliz é a vivida de acordo com os ditames da moralidade e sem impedimentos, e que a moralidade é um meio-termo, segue-se necessariamente que a vida segundo este meio-termo é a melhor – um meio-termo acessível a cada um dos homens. O mesmo critério deve necessariamente aplicar-se à boa ou má qualidade de uma cidade ou de uma constituição, pois a constituição é um certo modo de vida para uma cidade.

Assim, para Aristóteles não há de se negar que existe uma relação indissolúvel entre a vida moral e a política, já que questões como bom governo, regime justo e cidade boa estão diretamente ligadas e dependentes da virtude do bom governante. Nesse sentido, Aranha e Martins (2009, p. 292)asseguram que:

Em decorrência disso, o bom governo deve ter a virtude da prudência (phrónesis), pela qual será capaz de agir ao bem comum. Trata-se da virtude difícil, nem sempre alcançável. Desse modo, tanto Platão como Aristóteles elaboram uma teoria política de natureza descritiva, porque é uma reflexão que parte da descrição dos fatos, mas também de natureza normativa e prescritiva, porque pretende indicar quais as boas formas de governo. E essas normas estão estreitamente ligadas à ideia do bom governante.

Portanto, a teoria política grega orientava-se para a busca dos parâmetros do bom governo. E, nesse sentido, Platão e Aristóteles envolveram-se nas questões políticas de seu tempo e criticaram os maus governos. Enquanto Platão se preocupa com a educação e formação do dirigente político, Aristóteles se interessa pela qualidade das instituições políticas, quais sejam: assembleias, tribunais, forma da coleta de impostos e tributos, distribuição da riqueza, organização do exército, etc.


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3PENSAMENTOS DAS ESCOLAS FILOSÓFICAS EPICURISTA, ESTOICISTA, ROMANA E CRISTÃ A escola filosófica epicurista do direito caminha no sentido inverso dos grandes modelos platônicos e aristotélicos. Epicuro representa, contra o prestígio desses dois filósofos, a busca de uma filosofia prática, essencialmente moral, e que correspondesse às necessidades de seus contemporâneos, para os quais a desagregação da cidade-Estado originava toda uma crise de civilização. Ainda a despeito do rompimento com Platão e Aristóteles, a busca da explicação repousa, segundo Epicuro, na ideia de que a justiça deve ser uma relação material entre os homens. Logo, o Direito estará relacionado com a realidade de interesses de todos e de cada um, estabelecendo assim uma reciprocidade. Uma escola de filosofia fundada pelo pensador Zenon denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força universal que penetra toda a natureza era considerada pelos estoicos como a base do Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. A origem do direito romano se confunde com a função ordenadora do direito. Nesse sentido, os romanos não partem da lei(natural, ou a ideia de lei) para pensar o direito; eles partem do direito para pensar a lei, o que quer dizer que sempre partem de uma função fundadora, a de um direito ordenador, e jamais emancipador. A ideia de um direito natural comum a todos os homens, oriunda do cosmopolitismo estoico influiu sobre a justiça romana, e Cícero será o maior representante na antiguidade clássica da noção de Direito Natural. O que interessa a Cícero é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justiça e será na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o Direito. O pensamento cristão, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do Estoicismo e de Roma. A Igreja irá pegar dos estoicos a distinção entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal


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que imperava antes que a natureza humana tivesse se contaminado com o pecado original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam todas as coisas em comum, não havia governo dos homens sobre homens nem domínio sobre escravos.

3.1 A AUTONOMIA DA POLITICA: as diretrizes da modernidade

3.1.1Historicidade daformação do Estado Moderno

Diferente da Antiguidade e Idade Média, a época moderna se caracteriza por um processo baseado na indústria e na cidade. Naqueles períodos em que predominavam o meio rural e a atividade agrícola, e, consequentemente, a posse privada da terra, era a cidade que se subordinava ao campo, a indústria à agricultura. Porém, com o advento da época moderna, há uma inversão na relação. Nesse sentido afirmamos que, como desenvolvimento do sistema fabril é o campo que se subordina à cidade; é a agricultura que se subordina à indústria. Nas palavras de Saviani(1994, p.153): Na sociedade capitalista, a agricultura tende a assumir cada vez mais a forma da indústria, tende a se mecanizar e adotar formas industriais e a se desenvolver segundo determinados insumos, insumos esses que são produzidos segundo a forma industrial. De outro lado, dado que a indústria é à base do desenvolvimento das cidades, a sociedade moderna vai se caracterizar pela subordinação do campo à cidade ou, dizendo de outra maneira, por uma crescente urbanização do campo. O próprio campo passa a ser regido por relações do tipo urbano.

Na sociedade capitalista, notamos um rompimento nas relações de produção que predominaram na Antiguidade e Idade Média inaugurando um novo modo de produção e organização da sociedade na qual ocorre um processo de metamorfose do trabalho. Nesse sentido, Manfredi(2002, p. 38-39),ressalta que: [...] (o trabalho) de autônomo e independente, passa a ser assalariado, dependente e sob o controle do capital. São grandes as transformações econômicas e técnicas que surgem com a gênese e o desenvolvimento do capitalismo, enquanto modo de produção e distribuição de riquezas, por volta dos séculos XV e XVI, na Europa. Nos países mais pobres, colonizados pelos europeus, essas transformações ocorrerão mais tarde, durante o século XX.


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Para Souza (2002, p. 19) a burguesia inaugura um modo de produção e organização da sociedade no qual o homem é considerado possuidor de uma mercadoria – a força de trabalho – e, como tal, livre para garantir a qualidade da sua sobrevivência de acordo com o seu mérito pessoal. Notamos, a partir dessas transformações, que a situação torna-se mais crítica com o surgimento e desenvolvimento do sistema capitalista, quando surgem as fábricas, nos séculos XVII e XVIII, e que os trabalhadores sofrem uma mudança radical no que se refere aos

hábitos

adquiridos

nas

manufaturas,

nas

quais

a

atividade

era

predominantemente doméstica. É, também, no sistema capitalista, como o foi nos modos de produção Escravo da Antiguidade e da Idade Média, que o homem deixa de constituir-se como sujeito dominante da natureza, negando-se enquanto objeto, e passa a ser considerado como mercadoria necessária para a produção de valor. Visivelmente diferentes como também, na maioria das vezes, contrárias, as produções políticas das épocas do medievo e renascentistas estão, de certa forma, voltadas para um mundo cristão. Isto é, para todas elas, a relação entre política e religião é um dado de que não podem escapar (Chauí, 2010). Na Idade Média, com o desenvolvimento do cristianismo e a consequente queda do império romano do Ocidente, percebe-se a consolidação da Igreja, como um poder extrapolítico. Nesse sentido, Cotrim (2010, p. 318),ressalta que:

Santo Agostinho, por exemplo, separava a Cidade de Deus – a comunidade cristã – da cidade dos homens - a comunidade política. Mas depois, ao longo da Idade Média e em parte da Idade Moderna, ocorreu uma aliança entre o poder eclesiástico e o poder político. E como a Igreja Católica entendia que todo poder pertence a Deus, surgiu a ideia de que os governantes seriam representantes de Deus na Terra. O rei passo, então, a ter o direito divino de governar.

Como vimos, apesar da relação entre o poder temporal dos reis e o poder espiritual da Igreja mostrou-se, daí em diante, um grande desafio durante a Idade Média. Ou seja, de forma geral permaneceu o vínculo entre a ideia do governante como representante de Deus, assim como a ideia de monarquia como a forma política mais natural e adequada à realização do bem comum. É nas palavras de Chauí que buscaremos uma melhor explicação para as mudanças vividas a partir de então no Mundo Medieval. Assim, assegura Chauí(2010, p.338):


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É verdade que as teorias medievais são ou diretamente teocráticas – o poder pertence apenas a Deus, que o concede a alguém por uma favor especial – ou indiretamente teocráticas – a origem do poder está na natureza social do homem, mas o fundamento último do poder político encontra-se na lei divina revelada -, enquanto os renascentistas procuram evitar a ideia de que o poder seria uma graça ou um favor divino e que se encontra determinado diretamente pela lei divina.

Portanto, apesar dos renascentistas recusarem a forma teocrática, não podem recusar, da mesma forma, uma outra ideia cristã, a de que o poder político só é legítimo se for justo e só será justo se estiver de acordo com a vontade de Deus e a Providência divina (Chauí, 2010). Dessa forma, não há de se negar a presença de elementos de teologia nas formulações teóricas da política.

3.1.2 O Estado Moderno e o pensamento de Maquiavel

Atualmente existe consenso entre diversos autores (Chauí, 2010; Cotrim, 2010; Martins, 2009), que o filósofo Nicolau Maquiavel é considerado o fundador do pensamento político moderno, uma vez que desenvolveu sua filosofia política em um quadro teórico completamente diferente do que se tinha até então. A obra de Maquiavel é demolidora e revolucionária, pois Maquiavel não foi apenas um intelectual que teorizou a respeito da política, mas um político que viveu na prática a luta de poder. Estamos nos referindo ao período em que Florença, tradicionalmente sob a influência da família Médici, encontrava-se por décadas governada por políticos republicanos. Ao ocupar o cargo de Chanceler do governo, Maquiavel desempenhou inúmeras missões diplomáticas na Europa, e nos diversos Estados italianos, quando entrou em contato direto com reis, papas e nobres. Como vimos, no período clássico a política estava relacionada com a ética, mas na Idade Média, esse pensamento, porém, é acrescido dos valores cristãos. Em outras palavras, o bom governante seria aquele que conhecesse e, ao mesmo tempo, possuísse os valores cristãos e os disseminassem na prática do poder político. Conforme observou Cotrim(2010, p. 318): Maquiavel observou, porém, que havia uma distância entre o ideal de política e a realidade política de sua época. Escreveu então o livro O Príncipe (1513-1515), com o propósito de tratar da política tal como ela se


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dá, ou seja, sem pretender fazer uma teoria da política ideal, mas, ao contrário, compreender e esclarecer a política real. Dessa forma, Maquiavel afastou-se da concepção idealizada de política. Centrou sua reflexão na constatação de que o poder político tem como função regular as lutas e tensões entre os grupos sociais, os quais, em seu entendimento, eram basicamente dois: o grupo dos poderosos e o povo. Essas lutas e tensões existiriam sempre, de tal forma que seria ilusão buscar um bem comum para todos.

Nesse contexto, afirmamos que a tradição grega tornou ética e política inseparáveis, que a tradição romana colocou essa identidade da ética e da política na pessoa virtuosa do governante e que a tradição cristã transformou a pessoa política num corpo místico sacralizado que encarnava a vontade de Deus e a comunidade humana. Contudo, esse conjunto de ideias e imagens é demolido, como vimos, por Maquiavel quando esse filósofo revela um dos aspectos da sua concepção que melhor revela essa demolição. Em outras palavras, é na figura do príncipe virtuoso que Maquiavel reconfigura toda a forma de pensar e fazer política imprimindo um sentido inteiramente novo que norteará a teoria moderna do poder. Como vimos em linhas anteriores, a política foi um fenômeno inventado pelos gregos e romanos. Porém, isso não quer dizer que antes deles, não existiam o poder e, consequentemente, a autoridade, mas que inventaram o poder e a autoridade políticos propriamente dito, isto é, que desfizeram as características que havia anteriormente, de poder despótico ou patriarcal exercido pelo chefe de família sobre um conjunto de famílias a ele ligadas por laços de dependência econômica e militar, por alianças matrimoniais, numa relação pessoal em que o chefe garantia proteção e os súditos ofereciam lealdade e obediência. É justamente no mundo moderno que assistimos o (re)nascimento de uma nova forma de política, agora separada das noções religiosas próprias do mundo medieval. Essa nova forma de poder, ao se desligar de fundamentos não políticos (Deus, natureza, razão), é responsável pela gênese do Estado moderno e sua soberania. Ou seja, assim como o moderno conceito de Estado nasceu com Maquiavel, o conceito de soberania é desenvolvido na esteira das democracias contemporâneas que já não toleravam mais os abusos de força nem atos fora da legalidade, além de terem como objetivo a transparência da atuação governamental. Portanto, em meio a posições muitas vezes divergentes, na modernidade foram esboçadas as novas linhas que orientaram daí em diante as ideias liberais e os primeiros passos em direção à conquista de cidadania e democracia.


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No próximo capítulo, abordaremos aspectos referentes às novas formas de governo e poder, isto é, à concepção política da modernidade e, para isso, tomaremos a Constituição Federal Brasileira de 1988 como parâmetro para justificar a inserção da Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Criminais, no Ordenamento Jurídico do Brasil.


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4. A Constituição Federal Brasileira e a Lei 9.099/95 A violência é algo que ocorre não de forma natural, masdentro de uma sociedade permeada de avanços e retrocessos em suas diversas transformações no mundo contemporâneo. Os códigos de leis, por sua vez, são os principais documentos que nos ajudam a entender o funcionamento da sociedade da qual estamos inseridos. São os códigos de leis que normatizam as diversas condutas praticadas em desconformidade com as leis positivadas. Nesse mesmo sentido,Teles(2004, p. 2), aponta que: A vida em sociedade é complexa e exige de todos a obediência a um conjunto de regras de comportamento. O homem não é absolutamente livre para fazer o que bem quiser, pois vive sob a égide de normas de conduta, que foram criadas por ele mesmo, por meio do Estado que ele mesmo instituiu. O conjunto das normas estabelecidas em uma sociedade é o direito positivo.

Há tempos, a Justiça não era sequer um direito da humanidade, quando também não havia leis, órgãos ou instituições que assegurassem o perpetuamento deste sentimento de justiça. Foi longo o caminho percorrido para que houvesse o aprimoramento do ideal de Justiça. Nesse sentido, a História nos mostra que nas sociedades denominadas ágrafas, por justamente, não conhecerem a escrita, ainda não se podia falar em códigos de leis que disciplinassem as pessoas quando do cometimento de algum delito. De certo, o caminho percorrido para a criação de códigos de lei no Ordenamento Jurídico Brasileiro foi bastante árduo envolvendo discussões entre diversos doutrinadores legisladores em busca da criação de leis compatíveis com os delitos praticados no seio da sociedade. Nesse sentido, afirma Ney Moura “As normas jurídicas são comandos a serem obedecidos por todos os homens, pois demarcam o que é, e o que não é, lícito fazer [...]”(Teles, 2004, cap. 1 p. 2). A Lei 9.099/95 fez nascer o Juizado Especial Criminal, com a finalidade de julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo, em âmbito estadual. A Constituição Federal da República do Brasil – CF (1988) foi documento de extrema relevância para a introdução do Juizado Especial Criminal visando à versatilidade nos processos que tratavam de delitos julgados pela Justiça Comum. Assim, dispõe o art. 98/CF, (BRASIL, 1988):


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Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Conforme previsão constitucional, a existência dos Juizados Especiais Criminais, para o julgamento de infração de menor potencial ofensivo, “admitida a transação e um procedimento desburocratizado” (NUCCI, 2009, p. 773), veio resolver um problema que assola a Justiça Brasileira que é o acúmulo de processos em diversas Comarcas. Corroborando com essa teoria, Nucci (2009, p. 773), assevera que: [...] parcela da doutrina tem enaltecido, com razão, os méritos dessa nova proposta de tratamento das infrações penais, elencando, dentre outros, os seguintes pontos: a) deformalização do processo, tornando-o mais rápido e eficiente, logo, mais democrático, pois acessível à sociedade; b) deformalização das controvérsias, tratando-as por meios alternativos, como a conciliação; c) diminuição do movimento forense criminal, com pronta resposta do Estado; d) fim das prescrições; e) ressocialização do autor dos fatos, associada à sua não-reincidência.

Conforme visto, não há de se negar o papel importantíssimo que foi dado aos Juizados Especiais Criminais pela Carta Magna, pois, a partir desse instante, percebemos que os processos criminais que há anos se acumulam nas diversas Comarcas à espera de julgamentos, “justamente em virtude da facilidade com que se pode chegar a uma solução de pendências” (Nucci, 2009, p. 773), a Justiça Criminal passará por um processo de desafogamento evitando-se, assim, acúmulo de papéis e prescrições e, ao mesmo tempo, livrando a Justiça Comum dos inúmeros processos sem soluções. A nova lei dos juizados especiais deu particular relevância à conciliação das partes – a respeito da qual era silente a antiga lei dos juizados de pequenas causas – criando a figura do conciliador, como auxiliar da justiça, contribuindo, assim, para emprestar maior celeridade na resolução das controvérsias. A partir da nova lei, em vez de as pretensões materiais das partes desaguarem necessariamente no processo, e, consequentemente, na sentença, passaram a desaguar num dos equivalentes jurisdicionais, que é a conciliação, permitindo que as próprias partes,


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por meio da transação ponham termo aos seus conflitos. Nesse sentido, Alvim (2004, p. 11) afirma que: É pena que os juízes togados não emprestem à conciliação a importância que ela deveria ter no cenário conflituoso que envolve as partes, e, mesmo quando „promoverem‟ a conciliação, o fazem de forma tão mecânica e artificial, que fica parecendo estarem querendo cumprir um ritual, ou superar um obstáculo a uma eventual argüição de nulidade do processo, para chegar o mais rápido possível ao final da instrução, passando aos debates orais e à sentença.

Portanto, e com base no enunciado acima, afirmamos que a conciliação nunca deve ser vista como uma mera formalidade processual, como vem sendo, mas como uma forma de desarmar e apaziguar espíritos contraditores, em beneficio deles próprios e do seu próprio interesse e da paz e tranquilidade sociais. Assim, quando se obtém uma conciliação bem conduzida, os contendores saem da audiência dispostos a cumprir o avençado, deixando para traz as mágoas que poderiam alimentar novos conflitos; quando se obtém uma conciliação mal conduzida, não só os contendores saem predispostos a não cumprirem o avençado, como alimentados do propósito de conduzir o seu adversário às barras do tribunal na primeira oportunidade que se lhe apresente. Talvez, no dia em que os juízes entenderem que a sua função conciliadora é tão eficaz quanto à verdadeira função jurisdicional, esta via de acesso à justiça se mostre apta a cumprir o seu efetivo papel como uma verdadeira alternativa na resolução dos litígios. Como assegura Alvim (2004, p. 11): A conciliação se me afigura uma mera atividade administrativa, e, portanto, de jurisdição voluntária, que se insere no curso do procedimento, tendendo a simplificá-lo, buscando que se alcance por seu intermédio um resultado „melhor‟ do que poderia ser obtido na sentença. Digo „melhor‟, porque diferentemente da sentença, que só atende aos interesses da parte autora, que é afinal quem pede a tutela jurisdicional, a conciliação, dependendo do alcance da transação que resulta dela, atende ao interesse de ambas.

Nesse mesmo sentido, caminha a doutrina defendida por Nucci (2009, p. 776). Assegura esse doutrinador que, Conciliação e transação são as metas eleitas pelo legislador para inspirar o funcionamento do Juizado Especial Criminal e, consequentemente, a atuação dos operadores do Direito. A conciliação envolve acordo entre agressor e ofendido, evitando-se, através da reparação do dano, a aplicação de sanção penal. A transação abrande a decisão de não litigar,


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aceitando o agressor, desde logo, a penalidade – restrição de direito ou multa – sugerida pelo órgão acusatório.

Além da celeridade que o processo pode conhecer com o advento da conciliação, não há de se negar o papel de extrema importância que desempenha na legislação brasileira os princípios. Como é sabido, o ordenamento jurídico pátrio é recheado de normas, regras e princípios, com a função de melhor assegurar o julgamento e resolução dos litígios. Contudo, ao mesmo tempo em que eles se aproximam percebe-se também um distanciamento no que se refere à suas aplicações. Nesse sentido, assegura Humberto Ávila, que há sim, de se falar em contradição entre normas, regras e princípios, principalmente quando a referência recai sobrea distinção entre princípios e regras. Segundo Humberto Ávila (2009, p. 76): Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas, que sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamentos para a aplicação do ordenamento constitucional - os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico.

Assim, há de considerar que os princípios são classificados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem que essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor compreendê-la e aplicá-los. Como afirma Humberto Ávila, essas normas em distinção dos textos “se configuram de grande relevância” (2009, p. 30). Importante, nesse contexto, considerar distinções preliminares entre texto e norma. Dessa forma, afirma Ávila (2009, p. 30) que: Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.

Os Juizados Especiais estão operando uma verdadeira transformação na forma de julgar as diversas lides. Não menos relevantes tem sido o desempenho dos Juizados Especiais Criminais. Os crimes de pequena potencialidade ofensiva –


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contravenção, brigas de vizinhos, de marido e mulher etc., cujos inquéritos, misturados com os crimes graves, ficavam rolando por anos nas Delegacias até prescreverem, são agora imediatamente enviados aos Juizados Especiais Criminais, nos quais a conciliação tem atingido elevados índices. Desta forma, as partes são harmonizadas antes que o problema se agrave e acabe em crime mais grave. Em face de tantos resultados positivos, os Juizados Especiais têm sido objeto de pesquisa e estudos de sociólogos e juristas em busca de uma visão crítica dos fenômenos que neles ocorrem – perfil de quem os procura, tipos de demanda, tempo do processo, eficácia das decisões etc. -, bem como de sugestões para o seu aperfeiçoamento. Diante dessas considerações de caráter primário, o presente trabalho versará,como dito antes, sobre a incessante busca pela efetividade do Princípio da Conciliação e, em especial, a Transação, para a resolução dos crimes de menor potencial ofensivo. O Juizado Especial Criminal (JECRIM), previsto na Lei 9.099/95, foi criado para tratar especificamente das infrações penais de menor potencial ofensivo, isto é, aquelas consideradas de menor gravidade (Art. 60 da Lei 9.099/95). Nesse sentido, necessário se faz deixar claro o que a Lei considera infração penal de menor potencial ofensivo e, para esclarecer tal fato, tais crimes são as Contravenções Penais e os crimescuja pena máxima prevista em lei não seja superior a um ano (Art. 61 da Lei 9.099/95), com exceção daqueles casos em que haja previsão legal para aplicação de procedimento especial. Nesse caso, temos como exemplo: a) contravenção penal: vias de fato (agressão física sem causar lesão), pena de prisão simples de 15 dias a três meses; b) crimes: ameaça, pena de detenção de 1 a 6 meses ou multa; c) lesão corporal leve:pena de detenção de 3 meses a um ano. Porém, nesse caso é preciso esclarecer que configura-se a lesão corporal leve quando esta leva a incapacidade da vítima para suas ocupações habituais por menos de 30 dias. Diante de tais considerações, fica claro qual é o objeto de atenção da Lei 9.099/95, no que diz respeito ao JECRIM, mormente, as contravenções penais e os crimes com pena máxima prevista em lei igual ou inferior a 1 (um ) ano.


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O acesso à justiça é direito fundamental, assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inciso XXXV, onde reza que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Diante disso, podemos assegurar que a Carta Magna visa garantir a eficácia das decisões judiciais e acesso irrestrito a todos os jurisdicionados, sem qualquer discriminação, sendo irrelevante sua condição econômica e social. O acesso à justiça é uma garantia de direito, e como registrado, é direito fundamental constitucionalizado, o qual a sua aplicação é de caráter imediato. O intuito do presente trabalho, conforme mencionado anteriormente, é também procurar evidenciar o papel fundamental que os Juizados Especiais Criminais estão operando na seara do Direito Penal. Por se tratar de uma justiça gratuita, informal e rápida, as causas de pequeno valor passaram a ser trazida ao Judiciário com a finalidade de se dar uma resposta rápida, por um lado, e, por outro, desafogar a Justiça Comum no que se refere ao acúmulo de processos sem solução. Quando a Lei 9.099/95 fez nascer o Juizado Especial Criminal foi precipuamente voltada para julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo, na esfera estadual. No que se refere ao fundamento constitucional, observa-se que o art. 98 da Constituição Federal dispõe que “a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”. Ainda, prevê no § 1º que “lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”. Em

nossas

pesquisas

preliminares,

temos

observado

que

parcela

considerável da doutrina tem dado um destaque considerável aos méritos dessa nova proposta de tratamento das infrações penais, e, para isso, elenca, conforme afirma Nucci (2009, p. 774), os seguintes pontos: a) deformalização do processo, tornando-o mais rápido e eficiente, logo, mais democrático, pois acessível à sociedade; b) deformalização das controvérsias, tratando-as por meios alternativos, como a conciliação; c) diminuição do movimento forense criminal, com pronta resposta do Estado;


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d) fim das prescrições; e) ressocialização do autor dos fatos, associada à sua não-reincidência.

Conforme se depreende da citação acima, fica claro que tendo em vista a facilidade com que se obtém a transação no JECRIM, livrando a Justiça Comum dos inúmeros processos, a tendência é a de que em breve o Judiciário gozará de menos infrações para julgar. Estará assim, a Lei, alcançando a sua maior objetivo que é de desafogar os sistemas carcerário e judiciário sobrecarregados com uma demanda infinita de processos muito superior a sua possibilidade de atendimento. Igualmente, optou-se buscar a utilização de um procedimento simples e célere e a aplicação de penas voltadas para o social e, consequentemente, menos punitivas. A Lei, a propósito, é bastante esclarecedora nesse sentido, quand o estabeleceu como critérios e princípios, isto é, caminhos que o processo percorrerá no JECRIM, quais sejam: a oralidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade. Tais critérios e princípios, ora mencionados acima, terão como objetivo, na medida do possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade. No intuito de esclarecer ainda mais os critérios e princípios nos quais o processo percorrerá no JECRIM, assegura Nucci (2009, p. 776)que, O princípio da oralidade significa o procedimento da palavra oral sobre a palavra escrita, o que traz, sem dúvida, celeridade e eficiência. [...] [Já pelo] principio da informalidade quer dizer que os atos processuais devem ser produzidos sem cerimônia ou burocracia inútil, livres, portanto, de fórmulas rígidas para a sua consecução. A economia processual significa que o ganho de tempo é fundamental, motivo pelo qual o processo não pode ter longa duração. Pelo principio da celeridade a decorrência da economia processual, significa a realização rápida dos atos processuais, o que permite encurtar a instrução e garantir a eficiência do Estado na persecução penal.

Esclarecidos os critérios e os princípios porque passa o processo no JECRIM, faz-se mister deixar claro que, na etapa do procedimento, constará de 2 (duas) fases, quais sejam: fase preliminar e procedimento sumaríssimo. A fasepreliminar é aquela em que a Lei estabelece que (Da fase preliminar - Art. 69): a) autoridade policial, ao tomar conhecimento da prática da infração penal de menor potencial ofensivo, registra os fatos Circunstancial(T. C.);

em um documento chamado Termo


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b) O Termo Circunstancial é encaminhado pela autoridade policial imediatamente ao JECRIM com o autor do fato, é lógico, se presente, e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Porém, cabe uma ressalva a ser feita, qual seja, tratando-se de crimes de ameaça e lesões corporais leves, o encaminhamento do T.C. somente será feito caso a vítima queira representar contra o agressor, isto é, caso ela queira que o procedimento siga. Faz-se necessário esclarecer esse ponto, pois, em relação a esses crimes a lei exige o ato formal de representação da vítima para instaurar e dar seguimento aos procedimentos d e apuração dos fatos. Igualmente, caso não queira fazer nesse momento, a vítima tem ainda o prazo de 6 (seis) meses para representar; c) em audiência preliminar no JECRIM, presentes o representante do Ministério Público (MP), o autor do fato (agressor), e a vítima e, se possível o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá às partes sobre a possiblidade da composição dos danos e da aceitação da proposta da aplicação imediata de pena não privativa de liberdade; d) havendo composição da dos danos civis, isto é, a conciliação entre as partes, o Juiz homologa o acordo por sentença irrecorrível. Em crimes como os de ameaças ou lesões corporais leves, por exemplo, esse acordo significa a renúncia ao direito de representação da vítima contra o agressor em relação àquele fato; e) não havendo composição dos danos civis, será dada imediatamente à vítima a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, à qual será reduzida a termo; f) havendo representação da vítima, o Ministério Público pode propor ao autor do fato (agressor) a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa. Nesse caso, chama-se transação penal. Por outro lado, não se admitirá a transação penal se ficar comprovado que: I – o autor do fato já foi condenado à pena privativa de liberdade, em sentença definitiva; II – já foi beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, com pena restritiva ou multa; III – os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias não indicam ser necessária e suficiente e adoção da medida.


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g) aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, a transação penal será submetida à apreciação do Juiz, que poderá acolhê-la ou não. É bom salientar que, dessa decisão caberá recurso. Além da fase preliminar, há também o procedimento sumaríssimo em que a Lei estabelece que (Do procedimento sumaríssimo – art. 77): a) quando não houver aplicaçãode pena imediata pela ausência do autor do fato (agressor) na audiência preliminar, ou pela ocorrência da transação penal, o Ministério Público oferece de imediato a denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis; b) oferecida a denuncia designa-se dia e hora para a audiência de instrução e julgamento; c) em audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de transação penal, repete-se o procedimento da audiência preliminar; d) aberta a audiência ade instrução e julgamento, é dada a palavra ao defensor para responder à acusação, e o Juiz decide se recebe ou não a denúncia. Recebendo a denúncia serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa. Interrogase o acusado, se presente, e passa-se aos debates orais e a sentença. Da decisão que não receber a denúncia e/ou da sentença de mérito caberá recurso. Portanto, a Lei 9.099/95, ao instituir o JECRIM para o julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, da forma que o faz tem repercussão direta no momento da conciliação e transação e, quando não satisfeitas essa duas possibilidades, o processo toma outro rumo, qual seja a audiência de instrução e julgamento. Assim, necessário se faz a observação de que o presente trabalho não tem o escopo de se aprofundar numa discussão de caráter investigativo, mas espera-se, sim, contribuir para um aprofundamento teórico dos aspectos concernentes aos crimes de menor potencial ofensivo. Nesse sentido, pretendo abordar a temática em questão a partir de duas perspectivas fundamentais: A. Considerações de caráter mais geral, destacando os pontos mais relevantes sobre o procedimento da Lei, isto é, como funciona o JECRIM; e, B. Considerações de ordem mais específicas sobre como essa Lei tem sido aplicada aos casos de transação penal e, em que medida está sendo aplicados tais princípios.


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Diante das considerações feitas em linhas anteriores, necessário se faz abordarmos alguns aspectos em âmbito geral no que se refere aos Juizados Especiais Criminais e a Lei 9.099/95, relatando pontos de suma importância para a efetivação da nossa pesquisa. Dessa

forma,

no

próximo

capítulo,

destacaremos

os

efeitos

do

descumprimento da transação, as definições, o cabimento e, em seguida, o descumprimento, lato senso.


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5.ASPECTOS GERAIS DATRANSAÇÃO PENAL DA LEI 9.099/95

As inovações oriundas da Lei 9.099/95 no Direito Penal e Processual Penal Brasileiro são sem sombra de dúvidas inegáveis. Prova disso é que alguns dispositivos da mencionada lei tiveram uma repercussão considerável na agilidade dos processos referentes aos crimes com penas menos rigorosas e, assistimos também, a criação de institutos para dinamizar tais processos, a exemplo da transação penal e suspensão condicional do processo. Maira Junqueira M. Garcia (ApudAlencar, 2007, p. 32), buscou soluções para as situações de descumprimento da transação penal narrados no Seminário para os Juizados Especiais realizado em março de 2002, no qual assegurou que: 1. a pena restritiva de direitos converte-se em pena privativa de liberdade; 2. o Ministério Público (MP) oferece denúncias apenas pelo art. 359 do Código Penal (desobediência a decisão judicial sobre a perda ou suspensão de direito) 3. cabe a execução da medida (pena restritiva de direito) no cível; 4. estipula-se pena de multa alternativa já no acordo, para o caso de inadimplemento da outra medida restritiva de direitos (e a multa não cumprida é executada no juízo cível); 5. o Ministério Público oferece denúncia pelo delito em questão; 6. o juiz espera o autor do fato cumprir a medida e só então homologa a transação; 7. o juiz homologa a transação com condição resolutiva, caso haja o descumprimento da pena.

É imperioso notar que até ocorrer a transação penal em juízo, não se deve falar na existência de um processo efetivamente, pois para que o processo se inicie necessário se faz apresentação de uma queixa ou denúncia. De acordo com Alencar(2007, p. 32) se não houver transação e é oferecida denúncia ou queixa, o acusado será citado na própria audiência preliminar para apresentar sua defesa e o feito prosseguirá na fase instrutória com a oitiva de testemunhas e do depoimento pessoal das partes (ofendido e ofensor). Em oposição aos Princípios tradicionais da Verdade Real (Santos), a lei que introduziu os Juizados buscou inovar, pois apresentou um novo modelo de Justiça Criminal primando pelo consenso. Porém, vejamos o que registrou o doutrinadorno que diz respeito a esse novo modelo. Segundo Santos (2007, p. 1): Contudo, ressalte-se que os inovadores princípios trazidos pela Lei 9.099/95 (a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade além da busca constante da conciliação e da transação) não excluíram os


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princípios gerais do processo penal como o do estado de inocência, da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural e do devido processo legal, dentre outros.

A competência dos Juizados Especiais Criminais foi fixada observando-se alguns critérios dentro do ordenamento jurídico brasileiro, entre os quais destacamos dois: a natureza da infração penal (de menor potencial ofensivo) e a inexistência de circunstâncias especial que remeta a causa para o Juízo Comum (Santos). Como exemplos, temos o foro privilegiado por prerrogativa de função, a impossibilidade de citação pessoal do acusado e a complexidade da causa. São consideradas infrações de menor potencial ofensivo (art. 61) todas as contravenções penais, os crimes em que a lei comine pena máxima igual ou inferior a dois anos de reclusão ou detenção, bem como os crimes em que a lei comine exclusivamente pena de multa, qualquer que seja o procedimento previsto. Crimes de competência da Justiça Militar, por sua natureza especial, não se submetem à disciplina da Lei 9.099/95 (Capez, 2006, p. 598 apud Santos). O mesmo ocorre com os delitos de violência domestica e familiar contra a mulher, tendo em vista vedação expressa trazida pelo artigo 41 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha) . O artigo 291, § 1º, do Código de Trânsito Brasileiro também vedou a aplicação dos institutos da Lei 9.099/95 em outras situações específicas.

5.1OS EFEITOS DO DESCUMPRIMENTODA TRANSAÇÃO

5.1.2 Definições

Na visão de Alencar, os Juizados Especiais Criminais primam pela aplicação dos princípios que regem tal ordenamento e, dentre esses, vigora o da oportunidade, definido por grande parte da doutrina como a faculdade outorgada ao autor/ofendido da ação penal para dispor sob determinada condições legais, acerca do seu direito de prosseguir no feito. Do latim transactio, de transigere, transação significa, em seu sentido comum negócio, pacto, convenção ou ajuste (Santos). “Sempre de caráter amigável, fundada que é em acordo ou em ajuste, tem a função precípua de evitar a contestação ou o litígio” (Silva, 2005, p. 1.421 Apud Santos). Vejamos o que registraram alguns doutrinadores


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quando o assunto é transação penal no Juizado Especial Criminal. Nas palavras de Nucci (2009, p. 795): A transação envolve um acordo entre órgão acusatório, na hipótese enunciada no art. 76 da Lei 9.099/95, e autor do fato, visando à imposição de pena de multa ou restritiva de direito, imediatamente, sem a necessidade do devido processo legal, evitando-se, pois, a discussão acerca da culpa e os males trazidos, por consequência, pelo litígio na esfera criminal. Entendemos que, em virtude do disposto no art. 98, I, da Constituição Federal, autorizando expressamente a transação penal, ela pode ser admissível em nosso ordenamento jurídico.

Trabalhando nessa mesma linha de pensamento, Busato (2008, p.1) assegura que: Se houver representação por parte da vítima, nos casos de ação penal pública incondicionada, ou ainda uma vez tentada e não possível a composição civil,poderá o Ministério Público, com base no art. 76 da Lei 9.099/95 propor aplicação imediata da pena, consistido esta em pena restritiva de direitos, ou pecuniária, em geral, trata-se da doação de gêneros à entidades assistenciais locais ou prestação de serviços à comunidade (embasados no art. 43, IV do CP). A Transação Penal tem fundamento em dois princípios do processo penal.

Portanto, é imperioso que se faça valer o que prescreve a Lei 9.099/95, pois, de outro modo, perderia o seu sentido para o qual haja sido criada, conforme entendimento extraído do caput do art, 76 da Lei 9.099/95:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

Assim, a incorporação dos princípios chega num momento de extrema necessidadepor serem responsáveis pelo andamento mais rápido da resolução de litígios, que por seu turno, evita o nascimento de um processo na Justiça Comum causando, como é sabido pela comunidade brasileira, um acumulo muito grande de lides a serem resolvidas. Nesse sentido, observou Alencar (2007, p. 26) que: Os objetivos da incorporação do principio da oportunidade concentram-se em diversos aspectos, do qual consideram-se três como os mais importantes: a) Simplificar a justiça criminal; b) Evitar a imposição de qualquer pena que proporcione efeito anti-socializante; e c) Permitir a intervenção mínima do Direito Penal.


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Seguindo essa mesma linha de pensamento, é importante notar o que pensa o doutrinador André Adriano do Nascimento Silva(Silva apud Alencar, 2007, p. 25), a seguir: Esse instituto vem sendo apontado como uma das mais importantes formas de despenalizar na atualidade, sem descriminalizar, aduzindo-se, entre outras razões, as de procurara reparar os danos e prejuízos sofridos pela vítima, ser mais econômica, desafogar o Poder Judiciário, evitar os efeitos criminógenos da prisão. Damásio E. de Jesus aponta quatro vantagens da transação penal; 1ª a resposta penal é imediata; 2ª evita um processo moroso; 3ª desvencilha rapidamente o delinquente das malhas do processo; 4ª reduz o custo do delito.

Prosseguindo nesse mesmo entendimento, Antonio Mansur Filho(Filho apud Alencar, 2007, p. 26) assegura que, As modernas medidas “despenalizadoras”, trazidas pela lei que instituiu os Juizados Especiais geraram reflexos positivos, uma vez que tornaram a atividade processual mais dinâmica, célere, eficaz e próxima das partes, reduzindo, sensivelmente, o índice de feitos que se arrastavam indefinidamente sem solução, porquanto geralmente processados com réus soltos e, desta feita, como sabido, sem preferencias nas pautas de audiências e trâmites cartorários. Ademais, através dos Juizados Especiais e suas medidas “despenalizadoras”, ampliou-se a incidência da aplicação das penas alternativas que modernizaram o sistema de responsabilização criminal.

Diante das inferências feitas por grande parte da doutrina brasileira no que se refere à Transação Penal, fica evidente e claro que tal instituto é visto de bom grado, pois, além de dar solução rápida aos litígios por que passa a sociedade, promove, por outro lado, uma satisfação tanto pelo autor como pela vítima. Não se pode deixar de fora a economia processual no qual o Estado deixará de gastar nessa ciranda financeira. Desse modo, é imprescindível citar a concepção atual de Silvio Roberto Gondim de Alencar, enfatizando a importância da modernização do sistema jurídico brasileiro, entendendo-a como sendo, Desta feita, a transação penal deve ser vista numa concepção utilitarista do processo, apontando para a redução das custas processuais e do delito, redução do tempo do processo, com a consequente diminuição dos recursos, aplicando imediatamente a pena, proporcionando um sentimento de eficácia das decisões do Poder Judiciário através de uma maior possibilidade de resolução de problemas com solução mais adequadas e socialmente aceitas e reeducação do infrator, evitando a aplicação depenas privativas de liberdade e um maior controle do juiz na causa no que tange ao cumprimento da pena no caso concreto (ALENCAR, 2007, p. 26).


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Em conformidade com o descrito acima por parte de significativos doutrinadores, é imperioso registrar o que, seguindo ou não um mesmo parâmetro quando se trata de Transação Penal, compreende uma outra ala de pensadores do Direito Penal Brasileiro. Assim registrou Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho(Monteiro apud Carvalho, 2002, p. 237): Assim, se ilegalmente o promotor denuncia sem antes formular a proposta, o juiz deverá exercer o papel que a Constituição Federal reserva ao juiz criminal, quando insere a cláusula dueprocessoflaw no artigo que trata dos direitos e garantias individuais: iudicium e iudice estão ali como garantia contra eventuais abusos do Estado-Administração no exercício da função persecutória. Deverá assim o órgão jurisdicional, simplesmente, rejeitar a denúncia ilegalmente oferecida. Se o Estado-Administração, „presentado‟, repita-se, pelo Ministério Público, pretende a punição do alegado infrator, deverá deflagrar a persecutio na forma da lei, o que na hipótese da Lei nº 0.099/95 significa, primeiramente, buscar o acordo, para só depois, se frustrado este, legalmente acusar.

Acerca dessa discussão, assevera Damásio E. de Jesus(Jesus apud Carvalho, 2002, p. 238):

A transação, pela aceitação da proposta de aplicação de pena menos grave, constitui forma de despenalização...O juiz especial não pode fazer proposta ao autuado nem lhe aplicar, imediatamente, pena restritiva de direitos ou multa...Entendemos que, diante do principio da celeridade processual, não se remete os autos ao Procurador-Geral da Justiça (art. 28 do CPP). Nesse caso, oferecida a denúncia também sem proposta de suspensãoprovisória do processo, o juiz, se for o caso, de oficio aplicará a medida (art. 89 desta Lei).

Prosseguindo dentro dessa linha de raciocínio, Weber Martins Batista(Batista apud Carvalho, 2002, p. 238), assegura que: a obtenção da transação, com todas as vantagens dela decorrentes, constitui direito subjetivo do autor da infração...Se o juiz pode fazer o mais, que é condenar o acusado, com todas as desvantagens daí decorrentes, pode fazer o menos, que é impor-lhe uma pena mais branda...ele próprio toma a iniciativa de oferece-a.

Ainda sobre a justificativa da transação nos Juizados Especiais Criminais, Ada Pellegrini Grinover, (Grinover apud Carvalho, 2002, p. 238)afirma: Mas, mesmo para a transação posterior ao oferecimento da denúncia, permitir que o juiz homologue uma transação, que elimina ou suspende o processo, contra a vontade do Ministério Público, significa retirara deste o exercício do direito de


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ação, de que é titular exclusivo, em termos constitucionais...Considerando improcedentes as razões invocadas pelo representante do Parquet para deixar de propor a transação...o juiz fará remessa das peças de informação ao ProcuradorGeral, e este poderá oferecer a proposta, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistir em não formulá-la. Trata-se simplesmente de aplicar analogicamente ao caso o art. 28 do Código de Processo Penal.

Diante do exposto acima, fica evidente e claro o conceito e justificativas quanto à transação penal, isto é, transação penal é o consenso entre as partes, é convergência de vontades, é acordo de propostas, é ajuste de medidas; é a aplicação imediata de pena proposta pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato.Enfim tudo o mais que se queira definir como uma verdadeira conciliação de interesses. Dentro dessa definição, é imperioso notar que essa transação será homologada pelo juiz e não importará na caracterização de reincidência nem constará de anotações criminais, registrando-se a aplicação da penalidade apenas com vistas a impedir que o autor do fato, no período de 5 (cinco) anos, se veja novamente alcançado pela medida benéfica. Por outro lado, tal proposta poderá se tornar incabível caso o autor do fato venha a cometer qualquer delito dentro desse período de carência. Nesse sentido, vale registrar o que pensa Guilherme de Souza Nucci (Nucci, 2009, p. 800-801): Torna-se incabível a transação, nas seguintes situações, que devem ser analisadas de modo alternativo e não cumulativo: a) o autor do fato já foi condenado, por outro delito, à pena privativa de liberdade, com trânsito em julgado; b) ter recebido, anteriormente, no prazo de cinco anos, idêntico benefício, ou seja, a transação. Portanto, o autor do fato, se já recebeu o benefício, evitando o processo-crime, bem como uma eventual condenação, com registro em sua folha de antecedentes, deve evitar a prática de outra infração penal, ainda que de menor potencial ofensivo, pelo menos durante cinco anos; c) não indicarem as circunstâncias gerais, a maioria delas de natureza pessoal e de avaliação subjetiva, ser suficiente a transação.

Vale ainda ressaltar que a oportunidade para apresentação da proposta de transação é a da audiência preliminar, mediante a frustação da conciliação, podendo ser renovada essa proposta no início da Audiência de Instrução e Julgamento. No tocante às características da transação penal, afirmamos que são instrumentos de grandiosa valia que devem ser analisados no momento da proposta, entre autor e réu, e claro, sempre mediado na figura do Promotor de Justiça. Assim, oportuno nesse momento registar as palavras de Tiago Antonio de Barros Santos (Bitencourt Apud Santos, 2008p.2), afirma que:


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São características da transação penal: I) ser personalíssima, pois se trata de ato exclusivo do autor dos fatos. Ninguém, nem mesmo com procuração e poderes específicos, poderá celebrar a transação em seu nome; II) ser voluntária, já que a decisão do autor do fato em transacionar deve ser produto inequívoco de sua escolha, isenta de qualquer constrangimento ou ameaça por eventual não aceitação; III) ser ato formal, não obstante o principio da informalidade, pois deve sempre ser celebrada em audiência presidida pelo juiz, na presença do promotor de justiça.

Conforme se depreende das características acima mencionadas, não há, portanto, em hipótese alguma, transação extraprocessual. E mais: é nula a transação penal celebrada sem a presença de advogado, pois é fundamental que o autor do fato, juridicamente leigo, seja devidamente orientado, a fim de celebrar conscientement e a transação penal.

5.1.3 Cabimento

É pacífico na doutrina o entendimento de que a transação será cabível desde que atendidos os pressupostos legais. Assim, não deve se fazer presente nenhum dos impedimentos contidos na Lei 9.099/95, tanto em âmbito objetivos quanto subjetivos. Na doutrina também é entendimento majoritário que a comprovação de tais impedimentos constitui ônus do Ministério Público, pois exigir que o autor do fato produza uma prova contra si mesmo é algo que vai de encontro a uma previsão constitucional (Santos, 2008 p. 3). Dessa forma, “não demonstrada pelo Ministério Público a presença de algumas das causas impeditivas [...], impõe-se a formulação da proposta” (Gomes, 2003, p. 91 apud Santos). Quanto às formas de cumprimento da proposta de transação penal, o ordenamento jurídico brasileiro prevê legalmente duas formas, quais sejam: penas restritivas de direito e pena de multa. Existem várias possibilidades para que o magistrado determine como será cumprida a transação penal. Como pena restritiva de direito podem ser aquelas previstas no art. 43 do Código Penal, conforme preconizaGrazziele Volpi (2006, p. 40),quais sejam: As penas restritivas de direito são: I)

prestação pecuniária;

II)

perda de bens e valores;


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III)

(vedado)

IV)

prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas;

V)

interdição temporária de direitos;

VI)

limitação de fim de semana.

Quanto a pena de multa, segunda possibilidade de cumprimento da transação penal, na opinião de Volpi (2006, p. 40), é a mais utilizada das penas restritivas de direito nos dias atuais. Sobre tal afirmativa, é interessante notar o que teoriza Ada Pellegrini Grinover (Grinover apud Volpi, 2006, p. 41): A pena de multa deve ser cumprida no próprio Juizado, exceto quando se tratar de pena cumulada com privativa de liberdade e restritiva de direitos (...) Feito o acordo da audiência preliminar, a meta é obter do autor do fato o pagamento; não sendo possível, deverá sair deste intimado para efetuá-lo no prazo de 10 dias.

Quanto ao pagamento de multa, está previsto nos arts. 49 a 52 do Código Penal , conforme registro da doutrinadora Grazziele Volpi (2006, p. 42): Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. § 1º - a cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2º - o desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. Conversão da multa de revogação Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive nhoque concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Art. 52. É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.

Conforme observa VOLPI (2006, p. 40), a mais utilizada das penas restritivas de direito, na aplicação da transação penal, é, nos dias atuais, a pena de multa.


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5.1.4 Descumprimento

O primeiro impedimento objetivo, conforme já descrito anteriormente, é se o autor do fato já fora sido condenado pela prática de crime à pena privativa de liberdade, por sentença com trânsito em julgado. O segundo impedimento objetivo é a ocorrência de anterior transação penal dentro do lapso temporal de cinco anos. Para Nucci (2009, p. 801), A situação é lógica. Não se deve tolerar que a prática reiterada de infrações de menor potencial ofensivo possa desacreditar, completamente, o sistema penal punitivo. Portanto, o autor do fato, se já recebeu o benefício da transação, evitando o processo-crime, bem como uma eventual condenação, com registro em sua folha de antecedentes, deve evitar a prática de outra infração penal, ainda que de menor potencial ofensivo, pelo menos durante cinco anos.

No caso dos impedimentos subjetivos, reside o poder discricionário do Ministério Público (Grinoveret al, 2005, p. 162 apud Santos). São, então, impedimentos subjetivos, isto é, aqueles que estão diretamente ligados à conduta doinfrator que praticou o ato delituoso e que, por conseguinte, não pode passar da sua pessoa: I) os antecedentes, como seus precedentes judiciais e os processos em andamento; II) a conduta social; III) a personalidade do autor do fato; IV) os motivos do delito, que constituem o caráter psicológico da ação; V) as circunstâncias da infração praticada. Portanto, “haverá impedimento subjetivo sempre que alguma dessas circunstâncias indicar que não é necessária ou suficiente a adoção da medida” (Santos, 2008 p. 3). Nesse sentido, vale registrar o que pensa Nucci (2009, p. 801), Os antecedentes (vida pregressa criminal, consistente, em nosso entendimento, nas condenações anteriores, com trânsito em julgado), a conduta social (modo de comportamento do autor do fato na comunidade onde vive, em variados prismas: trabalho, família, escola etc.), a personalidade ( conjunto de caracteres específicos de alguém, parte herdada, parte adquirida), os motivos (fatores que impulsionam ao cometimento da infração penal) e as circunstâncias (demais elementos que circundam a prática da infração penal de maneira peculiar) podem indicar não ser cabível a transação, pois muito branda e, consequentemente, inócua.

Diante da exposição dos impedimentos subjetivos, vale a pena lembrar que estes deverão ser analisados de forma bastante cuidadosa em cada caso concreto, para que não se chegue a uma conclusão de forma apressada e, consequentemente, não traga


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prejuízo ao autor do delito. Nas palavras de Tiago Antonio de Barros Santos(Oliveira, 2006, p. 596 apud Santos): De qualquer forma, os impedimentos subjetivos deverão ser examinados de modo cuidadoso em cada caso concreto, de modo que só se chegue à conclusão de que é inviável a proposta de transação penal quando for extremamente indispensável outra ação, tendo em vista que nem mesmo a existência de processo penal instaurado contra o autor dos fatos foi prevista expressamente como causa impeditiva da transação.

Conforme já registrado em linhas anteriores, na transação penal o autor do fato aceita submeter-se a uma pena proposta pelo Ministério Público e homologada pelo juiz; na condenação, o autor do fato sujeita-se à execução de uma pena que lhe foi imposta, após toda uma atividade de resistência à pretensão punitiva exercitada pelo órgão acusador. Mas, e se a pena for descumprida, quais consequências serão impostas ao autor? A(s) resposta(s) a tal questionamento são, deveras, muito cuidadosas. Afirmamos isso porque existe uma divergência muito grande quanto ao posicionamento da doutrina, senão vejamos. Segundo o entendimento de Paulo Cesar Busato, (2008, p. 1)trata-se de Matéria altamente controvertida, não só pela lacuna legislativa, mas também pela disparidade das soluções apresentadas pela doutrina e pela jurisprudência, tem sido a questão relativa à falta de cumprimento das condições impostas por ocasião da transação penal quer seja realizada no Juizado Especial Criminal, quer na Justiça Comum. Por um lado a falta de previsão legal de consequências para a falta de obediência às condições homologadas pelo juízo gera uma falta de coercibilidade ao instituto. Por outra, as soluções mais comumente apresentadas, com vergonhosa frequência derivam em violações de princípios fundamentais do Direito penal. O instituto da transação penal, trazido à baila pela Lei 9.099/95, tem sido, desde sua edição, alvo de intensa discussão. Lamentavelmente não só em função de seu caráter inovador, mas também e principalmente em razão da indefinição de seus contornos, especialmente no que tange a coercibilidade.

Seguindo essa linha de raciocínio, Damásio de Jesus (apud Volpi, 2006, p. 43), afirma que se o réu não cumprira pena restritiva de direitos, Há duas posições: 1ª) converte-se em pena privativa de liberdade, pelo tempo da pena originalmente, nos termos do art. 181, § 1º, c, da LEP; 2ª retomada ou propositura da ação penal que fora evitada pela composição‟ (Resenha do TRF da 1ª Região, Brasília, 3 (3):7).


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Nesse sentido, Volpi (2006, p. 44) assegura que “Há discussão a respeito da possibilidade de, ante o descumprimento da medida restritiva de direitos acordada na transação, ser ela convertida em pena privativa de liberdade”. Prossegue a doutrinadora afirmando que: “Contudo a conversão da pena restritiva direito é impossível precisamente porque o legislador omitiu a forma de se proceder à conversão” (Volpi, 2006, p.44). No entanto, quando se trata do não pagamento de multa, prevê o art. 85 da Lei 9.099/95 que: “Art. 85. Não efetuado o pagamento de multa, será a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”. Diante do exposto acima, é imprescindível registrar o que pensa Nucci (2009, p. 816)a respeito do artigo acima mencionado. Vejamos, então: Embora o art. 51 do Código Penal, na redação dada pela Lei 9.268/96, tenha estipulado que a multa, transitada em julgado a decisão que a impôs, deve ser considerada dívida de valor, devendo ser executada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública, provocando a indevida transferência de competência da Vara da Execução Criminal para a Vara de Execução Fiscal (cível), conforme tendência jurisprudencial majoritária, cremos não ter havido qualquer afetação de competência no âmbito do JECRIM. A Lei 9.099/95 é especial em relação ao Código Penal, razão pela qual a multa, caso não seja paga, será executada no próprio JECRIM. No entanto, cessou a possibilidade de transformação da multa em prisão, nos termos previstos em lei, pois o Código Penal, alterado que foi ao art. 51, acabou com tal situação. Restaria a transformação da multa em pena restritiva de direitos, o que também não conta com previsão legal. A única situação plausível para que tal conversão se desse seria a previsão efetivada na transação, homologada pelo juiz. Assim, o Ministério Público proporia a pena de multa em determinado montante e, caso não seja paga, a sua conversão em certa pena restritiva de direitos. Havendo concordância do autor do fato, nada impede a concretização da avença.

Prosseguindo na linha de raciocínio quanto ao descumprimento da transação penal, Volpi (2006, p. 44) assegura que: “Não efetuando o pagamento de multa, será feita a conversão em pena restritiva de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”. Ainda nesse sentido, Damásio de Jesus (Apud Volpi, 2006, p. 44) ensina que não havendo o pagamento da multa imposta na transação penal “dar-se-á a conversão em detenção ou pena restritiva de direitos, nos termos da Lei (art. 85)”. Diante dos encontros e desencontros no qual passa o ordenamento jurídico brasileiro, em especial no confronto entre o Código Penal Brasileiro e a Lei 9.099/95 do Juizado Especial Criminal, no que tange à aplicação de pena quanto ao descumprimento da transação penal por parte do autor do delito, Volpi (2006, p. 44) descreve que: “Contudo, como não existiam parâmetro para esta conversão, a nova redação do art. 51 do Código Penal, de 1996, mudou aquela previsão, e diz o seguinte:


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Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Ainda, segundo Tourinho Filho (Apud Volpi, 2006, p. 45): Se a multa não for paga, deve o Magistrado determinar a extração de cópia do termo de audiência em que houve a transação, com a nota de que a multa não foi paga, e encaminhá-la à Procuradoria do Estado, na dicção e para os fins dos arts. 1º e 2º da Lei nº 6.830/80, uma vez que a decisão homologatória da transação não tem caráter homologatório.

Há de se notar que dentro da seara das decisões jurisprudenciais que existe também muita discussão quanto ao descumprimento de acordo de transação penal cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento do avençado. O Ministro José Arnaldo da Fonseca, Superior Tribunal de Justiça, entende que nos casos de descumprimento injustificado da proposta de transação aceita, deve-se proceder ao oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público. Nesse sentido, decidiu no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 11.398/SP:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 11.398 – SP (2001/00569713) (DJU 12.11.01, SEÇÃO 1, P. 159, J. 02.10.01) RELATOR: MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA RECORRENTE: M.I.P.B. ADVOGADO: MARIA INEZ PERES BIAZOTTO – DEFENSOR PÚBLICO RECORRIDO: TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: F.P.P. EMENTA RHC. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO EM TRANSAÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO CONDICIONADA AO EFETIVO PAGAMENTO DA MULTA AVENÇADA. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DA DENÚNCIA ANTE A INEXISTÊNCIA DE TÍTULO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. É possível o oferecimento da denúncia por parte do órgão Ministerial, quando descumprido acordo de transação penal, cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento do avençado. O simples acordo entre o Ministério Público e o réu não constitui sentença homologatória, sendo cabível ao Magistrado efetivar a homologação da transação somente quando cumpridas as determinações do acordo. Recurso desprovido.

Conforme ilustrado acima pelo Recurso Ordinário em Habeas Corpus, podemos concluir que é legítimo o oferecimento da denúncia por parte do órgão Ministerial, isto é, pode o Ministério Público usar de sua competência legitimada pela Constituição Federal


48

Brasileira para, no caso de instalado o conflito entre os órgãos competentes para dirimir dúvidas, oferecer a denúncia.


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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

São inegáveis as inovações importantes oriundas da Lei 9.099/95 no Direito Penal e Processual Penal Brasileiro. Vimos importantes critérios dispositivos da mencionada lei, que tiveram uma considerável repercussão na dinamização dos processos referentes aos crimes com penas menos severas. E, ao lado destas, institutos foram criados como a transação penal e a suspensão condicional do processo. O presente trabalho teve como objetivo realizar uma revisão bibliográfica, no sentido de investigar, tendo como base, a legislação, a doutrina e a jurisprudência, a possibilidade do benefício da transação penal aos crimes de menor potencial ofensivo. A primeiraparte do trabalho apresentou um breve e pequeno relato de análise sobre o momento histórico-ideológico dos atores jurídico-políticos no mundo da política grega, desde a teoria política dos sofistas, passando por Platão e Aristóteles. Ainda nessa primeiraparte, percorremos de forma bastante superficial, o pensamento das escolas filosóficas epicurista, estoicista, romana e cristã, para, em seguida, dissertarmos sobre a autonomia da política de cunho moderno. Na segunda parte do trabalho, no qual trata-se do tema central dessa pesquisa, demos ênfase e buscamos na Constituição Federal Brasileira o caráter constitucional da criação da Lei 9.099/95. Vimos que o objeto da Lei 9.099/95 é atuar naquelas infrações consideradas de menor potencial ofensivo, isto é, infrações penais de menor gravidade, e as contravenções penais e crimes com pena máxima prevista em lei inferior ou igual a um ano. Nesse sentido, percebemos também, que o objetivo da Lei é desafogar os sistemas carcerário e judiciário, com adoção de procedimento simples e célere, além de aplicação de penas com caráter mais social e menos punitivo. No tocante aos critérios e princípios do processo no JECrim, a Lei 9.099/95 trouxe a oralidade, informalidade, economia processual e celeridade. Esses critérios perseguem os objetivos de, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade. Finalizando a pesquisa demos prosseguimento ao caráter investigatório analisando os aspectos gerais da transação penal, no que se refere à definição, cabimento, bem como os seus efeitos em caso de descumprimento por parte do autor do fato


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REFERÊNCIAS

ALENCAR, Sílvio Roberto Gondim de. Os Efeitos do Descumprimento da Transação na Ação Penal Privada no Juizado Especial Criminal do Ceará.2007. 44f.Monografia apresentada à Universidade Estadual Vale do Acaraú como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Administração Judiciária. <www.bdjur.tjce.jus.br/.../Monografia%20Sílvio%20Roberto%20Gondim%20d›. Acesso em: 06 Out 2012. ALVIM, J. E. Carreira. Juizados Cíveis. In: CARVALHO,Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. (Coord.) Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Comentada e Anotada.2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002. Cap. 1, p. 9-12. ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: Introdução à Filosofia. São Paulo: Moderna, 2009. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.10. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. 195 p. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. 212 p. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: CÉSPEDES, Livia; PINTO, Antonio Luiz de; Windt, Márcia Cristina Vaz dos Santos. VadeMecum SARAIVA.9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 7–75. BUSATO, Paulo César. Consequências do Descumprimento da Transação Penal.Disponível em: http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/artigos/artigos2008/ Consequencias.pdf. Acesso em: 26 Abr. 2013. CARVALHO,Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. (Coord.) Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Comentada e Anotada.2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002. Cap. 3, p. 173-263. CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2003.

_______.Iniciação à Filosofia. São Paulo: Ática, 2010.


COTRIM, Gilberto; FERNANDES, Mirna. Fundamentos de Filosofia. São Paulo: Saraiva, 2010. GENOFRE, Fabiano et al. Juizados especiais. In: GENOFRE, Fabiano et al. Leis penais especiais anotadas. 5. ed. Campinas: Millenium, 2004. cap. 5, p. 353-421. MANFREDI, S. M. Educação Profissional no Brasil.São Paulo: Cortez. 2002. p. 317. NUCCI, Guilherme de Souza. Juizados especiais criminais – JECRIM. In: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. cap. 23, p. 773-824. SANTOS, Tiago Antonio de Barros. Transação penal: cabimento nos delitos de ação penal privada. Bacharel em Direito pela Universidade de Taubaté – SP. <Disponível em: http:// www.Ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicações/artigos/502011 .pdf. Acesso em: 26 Abr. 2013. SAVIANI, D. (1994). “O trabalho como princípio educativo frente às novas tecnologias”. In: FERRETTI, C. J. et al. (org): Novas Tecnologias, Trabalho eEducação: um debate multidisciplinar. Petrópolis (RJ): Vozes, 1994. SOUZA, J. dos Santos. Trabalho, educação e sindicalismo no Brasil:anos 90. Campinas, SP: Autores Associados, 2002. TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte Geral – Arts 1º a 120 – Vol. I. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. 246 p. VOLPI, Grazziele. A transação penal nos crimes de ação penal privada.Monografía apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharelem Direito da UNIVALI (Universidade do Vale do Itajaí).Disponívelem:<www.siaibib01. univali.br/pdf/Grazziele%20Volpi.pdf.Acessoem: 06 Abr. 2013.

M01251  

Monografia FAINOR

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