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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

TIAGO LOPES FERRAZ

O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO BRASIL

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA. 2012


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TIAGO LOPES FERRAZ

O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO BRASIL

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: José Carlos Melo Miranda de Oliveira

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA. 2012


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TIAGO LOPES FERRAZ

O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO BRASIL

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_____________________________________________________________ José Carlos Melo Miranda de Oliveira Faculdade Independente do Nordeste

_____________________________________________________________ Nome do componente Instituição

_____________________________________________________________ Nome do componente Instituição


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Dedico a minha famĂ­lia.


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AGRADECIMENTOS

A realização desse trabalho só foi possível graças o auxilio dos meus familiares, sobretudo, agradeço especialmente a Pollyana, minha esposa e Lívia, minha filha que tanto fazem para meus dias serem sempre especiais. Aos meus pais, pelo apoio que sempre me deram, Elice e Gilmar, obrigada por existirem em minha vida. Ao meu orientador José Carlos Melo Miranda de Oliveira e a FAINOR, por contribuir para a minha formação acadêmica e profissional e colaboração com esse trabalho.


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Não somos o que devemos ser. Não somos o que deveríamos ser. Mas graças a Deus, não somos o que éramos.

Martin Luther King


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RESUMO

Para se averiguar os problemas no sistema judiciário brasileiro bem como também os advindos da crise do sistema carcerário é de fundamental importância analisar as contribuições de uma lei e um instituto que busca a celeridade e efetividade na aplicação das penas, buscando respeitar o Principio da Dignidade da pessoa humana e buscando sanções mais democráticas e que efetivamente busquem reparar o dano causado. Assim, antes da existência da lei 9.099/95 via-se um estado dogmatizado e preso a procedimentos que muitas vezes são dispensáveis, como os casos de pena de prisão para crimes de pequeno potencial ofensivo. A preocupação centra-se basicamente na situação com que opera o sistema penal vigente, que funciona dando um tratamento desigual e ainda não dando uma pena que seja compatível ao crime ou delito praticado. Nesse momento, é preciso analisar todos os princípios que são observados no processo dos Juizados Especiais Criminais, para que outras áreas sigam o exemplo e percebam que institutos como a Transação Penal realmente funcionam. E ainda analisar que o ambiente no Brasil das prisões é incompatível com a idéia de ressocialização e não respeita os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Em respeito a isto tudo e buscando uma maior efetividade existe o Instituto da Transação penal, vigente na lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/65), que mantêm a ordem sem sacrificar demais qualquer das partes e traz também bônus para todas as partes envolvidas e ainda aplica a sanção rápida, não amontoando as varas penais com processos pendentes a resolver. O estudo serve também para analisar a Constitucionalidade do referido tema que é tão discutida pelos doutrinadores e operadores do Direito. Servindo assim de base teórica para analisar as questões e esclarecendo aos leitores acerca do tema aqui discutido. PALAVRAS-CHAVE: Transação Penal; Princípios; Constitucionalidade.


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ABSTRACT

To inquire the problems in the Brazilian judiciary system as well as also the happened ones of the crisis of the jail system it is of basic importance to analyze the contributions of a law and an institute that searchs the speedy and effectiveness in the application of the penalties, searching to respect the beginning of the Dignity of the person human being and being searched sanctions more democratic and that effectively they search to repair the actual damage. Thus, before the existence of law 9,099/95 a state was seen dogmatic and imprisoned the procedures that many times are dispensable, as the cases of punishment by confinement for crimes of small offensive potential. The concern is centered basically in the situation with that it operates the effective criminal system, that functions not yet giving a different treatment and giving a penalty that is compatible to the crime or practised delict. At this moment, she is necessary to analyze all the principles that are observed in the process of the Criminal Special Courts, so that other areas follow the example and perceive that justinian codes as the Criminal Transaction really functions. E still to analyze that the environment in Brazil of the arrests is incompatible with the breed idea and does not respect the rights and basic guarantees of the person human being. In respect to this everything and searching a bigger effectiveness exists the Institute of the criminal, effective Transaction in the law of the Courts Special (Law 9,099/65), that they keep the order without sacrificing excessively any of the parts and also brings bond for all the involved parts and still applies the fast sanction, not accumulating the criminal poles with pending suits to decide. The study it also serves to analyze the Constitutionality of the cited subject that so is argued by the reader and operators of the Right. Thus serving of theoretical base to analyze the questions and clarifying to the readers concerning the subject argued here. KEY-WORDS: Criminal Transaction; Principles; Constitutionality


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................10

2 EVOLUÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL .............................................................12 2.1 Antes da lei 9.099/95 ....................................................................................12 2.2 Depois da lei 9.099/95 ..................................................................................14 3 O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL ..........................................................20 3.1 Conceito .......................................................................................................20 3.2 Natureza Jurídica............................................................................................22 3.3 Procedimento ................................................................................................22 3.4 Descumprimento da Transação Penal .........................................................24

4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO INSTITUTO .................................................28 4.1 Principio da Verdade Real.............................................................................30 4.2 Principio da Efetividade .................................................................................31 4.3 Principio da Celeridade .................................................................................32 4.4 Principio do Devido Processo Legal ..............................................................33 4.5 Principio da Economia Processual ................................................................34 4.6 Principio da Simplicidade e Informalidade ....................................................36 4.7 Principio da Oralidade ...................................................................................36 4.8 Principio do Contraditório ..............................................................................37 5 QUESTÕES ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO ....... 40

6 CONCLUSÃO ....................................................................................................46

REFERÊNCIAS ......................................................................................................48


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1 INTRODUÇÃO

A presente monografia veio da necessidade de observar e entender um instituto que tem fundamental importância para a sociedade moderna e seus reais anseios, na tentativa de trazer a implementação de uma forma de procedimento mais célere e efetivo rompendo com o dogmatismo exacerbado e com as formas tradicionais, trazendo um sistema de justiça criminal mais efetivo. O tema aqui descrito, conhecido como Transação Penal foi instituído com o advento da lei 9.099/95 que institui os Juizados Especiais Criminais. Diante da bancarrota do sistema carcerário brasileiro que só aviva os defeitos e problemas do agente causador do fato tido como ilícito e ainda aumenta as diferenças sociais, levando a uma desconfiança da população no sistema em geral. Levando assim com o surgimento da Lei 9.099/95 com que fosse implementado um sistema de penalização mais democrático e humanitário que fizesse com que quando o agente praticasse qualquer contravenção penal ou crime com pena inferior há 2 anos houvesse uma transação no sentido de que este cumprisse uma pena não de prisão mas sim restritiva de direitos, buscando a sua reabilitação e o reparo ao dano causado. Sendo a transação penal um meio que mostra o real comprometido com as garantias e direitos fundamentais dos jurisdicionados, se importando também com o autor do fato e com a vitima buscando o melhor para todos e ainda resolvendo problemas sociais. Desenvolvendo neste trabalho um estudo acerca da evolução da transação penal na legislação brasileira, tratando também do instituto em si, do seu descumprimento, dos princípios fundamentais que o embasam e dos demais aspectos jurídicos que devem ser tratados, especialmente em função da discussão sobre a sua constitucionalidade. Atendo-se a esses requisitos traz a importância deste trabalho que dentre outros objetivos, se ressalta pela importância da abordagem temática. A sociedade brasileira encontra-se inserida em diversos problemas de graves seqüelas, e o fenômeno da criminalidade é resolvida com o cárcere, como já nos mostra a história.


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O método utilizado para desenvolver a tese foi baseado em dedução e indução, observando os fenômenos sociais e baseados em doutrinas e jurisprudências sobre o tema. O presente trabalho foi dividido em 4 capítulos, o primeiro trata da evolução da transação penal, sendo observado como era o instituto antes da lei 9.099/95 e depois desta. O segundo capitulo trata mais minuciosamente acerca do tema aqui tratado vez que fala do conceito da transação penal, da sua natureza jurídica, descrevendo seu procedimento e dando a solução para os casos de descumprimento da medida. O terceiro capitulo trata dos princípios norteadores do instituto, todos explicitados e dados a cada um deles a sua respectiva importância. O quarto e ultimo capitulo trata a respeito das discussões acerca da constitucionalidade e inconstitucionalidade da transação penal, ressaltando as discussões doutrinárias e divergências quando a este tópico que é bastante discutido. Este trabalho cientifico serve também como ferramenta para mostrar e fomentar a importância de institutos como este que visa uma menor burocratização até na área penal de processos que venham a ser resolvidos e que dê a pena conforme o ato praticado e ainda aplicando condições mais humanas que devem ser aplicadas ao réu no sistema penal.


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2 EVOLUÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL

O sistema de prisão, no Brasil é reconhecidamente como decadente na grande maioria das vezes. É praticamente geral a opinião de que a cadeia não chega as suas reais finalidades, fracassando, portanto na tentativa de reformar o agente delituoso. E não é um sistema que se vêem melhoras, pelo contrario, alguns entram por ter praticado um crime pequeno e sai já como um individuo de alta periculosidade. O sistema dogmático atual, não está cumprindo o seu real papel, que seria o de reabilitar o prisioneiro, reabilitando-o socialmente (WEINMANN, 2004).

2.1 Antes da Lei 9099/95

Começando este estudo é de grande importância citar uma obra aplaudida, que é uma obra prima em relação ao desenvolvimento e evolução do Direito Penal. Dos delitos e das penas do autor Cesare Bonecasa Beccaria é de inestimável contribuição para a elaboração da moderna ciência do direito penal. Esta obra traz uma grande critica em relação ao direito de punir, fala das penas de tortura e da desigualdade na aplicação das penas. Trata que o processo deve ser o mais rápido possível para que a aplicação da pena não seja retardada e que esta deve seguir o delito de perto. A mente genial do autor formulou aquela época institutos que estão previstos no ordenamento atual e muitos outros que ainda devem ser fomentados a aplicação. Tratando que as penas devem ser de forma mais eficiente e com menos crueldade. Sempre o mal causado pela pena deve vir em maior quantidade que o beneficio trazido pelo crime, onde estas resultem em impressões mais duradouras e menos degradantes ao espírito humano, observando que as penas de duração mais prolongadas são mais temidas até que a pena de morte (WEINMANN, 2004). “É que, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstancias dadas, proporcional ao delito e determinada pela lei” (BECCARIA, 2004, p.43).


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Trazendo o autor a solução de que o legislador deve procurar prevenir o mal a ter que remedia-lo, precisando de leis simples e claras, que devem proteger igualmente todos os membros da sociedade, sem favorecer alguma classe em particular. Antigamente existiam conflitos nos relacionamentos das pessoas, como sempre existiu e sempre haverá, o que diferia era o modo de tentar amenizá-los ou eliminá-los, podiam ser de duas formas: Uma primeira forma seria através de um dos seus titulares ou os dois envolvidos no conflito, interessados. O segundo modo seria através de ato de terceira pessoa alheia ao conflito, sem qualquer interesse neste (CABRAL, 2004). Na primeira hipótese que seria através de seus titulares, a forma de “conciliação” se dava através de autocomposição, autotutela e também autodefesa. Nestes casos era através da força bruta, o mais forte impunha sua vontade, era a conhecida vingança da justiça privada. Não existia qualquer juiz imparcial e era uma forma primitiva de conciliação, composição dos litígios (ESPÍNDULA, 2000). A autocomposição ocorre quando um dos membros envolvidos em uma lide, conflito, abre mão de seu interesse na causa para resolver a situação conflitante, ou ainda renuncia em parte do seu direito para trazer a paz. Pode se dar através das figurar conhecidas como desistência, submissão ou transação. O Estado sempre teve como função primordial a tutela jurisdicional e também o dever de administrar os conflitos, tentando reduzi-los de tal modo que a sociedade e as pessoas vivam em paz. Cada vez mais isto foi se acentuando com o tempo, o que foi tomando espaço de ações como a aututela, autodefesa, vedando suas ações, até chegar à proibição total destas figuras que ferem um devido processo legal. Esta composição dos litígios, feitas através da interferência estatal tem como nome de Processo. Ressaltando que na legislação atual ainda existe alguns resquícios da antiga autotutela e autodefesa, comumente vista e citada pelos doutrinadores, a exemplo da legitima defesa e estado de necessidade, fixados no Código Penal no artigo 23, incisos I e II. Se for praticada a autotutela, fora essas duas hipóteses acima citadas, entende-se como ato ilegítimo, sendo ilícito, conforme respaldado em lei.


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A transação é conhecida também como uma forma de autocomposição e não era admitida na legislação brasileira, que anteriormente tinha caráter estritamente dogmatizado, sem se adequar aos anseios sociais. Na esperança de alcançar essa reabilitação surgiram diversos sistemas legais que apareceram na Itália, na Constituição italiana de 1947, na Espanha, no ano de 1978, e em códigos suíços, na legislação russa, e enfim na legislação brasileira em 1969. Com o advento da Lei 9.099/95 que trouxe a lei dos Juizados Especiais Criminais, bem como proveniente deste o instituto da Transação Penal, no caso de compor situações advindas de infrações de pequeno potencial ofensivo, passando a admitir a transação nestes casos. Conforme José Roberto Baraúna(1975, p.12): “Na execução da pena privativa de liberdade deve-se realçar a sua função educativa e ressocializadora”. Quão escolhida a alternativa de evitar o cárcere e com intuito de despenalizar, baseada numa justiça moderna e condizente com traços humanos e democráticos, mostra-se uma influencia grande em alguns institutos do direito norteamericano, como a plea bargaining (WEINMANN, 2004). Este sistema que tem o intuito de negociar a lide, é todo desempenhado nos Estados Unidos, onde ocorre na maioria dos litígios. E é aceito sem qualquer discussão ou empecilhos, pois a população o aceita e o aderiu. Se dada através da proposição do órgão Ministerial, e cabe a este mesmo organismo o poder de conduzir as inquirições policiais (PRADO, 2001). Ocorre que no Brasil o instituto da transação penal que surgiu com a lei dos Juizados Especiais Criminais, teve influencia deste instituto americano, mas não é igual de nenhum modo.

2.2 Depois da lei 9099/95

Através do direito comparado, bem como na criatividade dos juristas brasileiros surgiu efetivamente o instituto da transação penal. Este veio como forma para se conseguir o que trouxe por fim a Lei n. 9.099/95. Esta lei conhecida como a Lei dos Juizados Especiais Criminais é baseada e trata de formas que o Estado pode garantir uma efetiva proteção através de uma intervenção simples e rápida e que acima de tudo seja efetiva (RANGEL, 2004).


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Mas não é isso o que se vê, a prisão está se mostrando, como já dito como fator de criminalidade, causando descrédito por parte da população em geral e também trazendo dano aos prisioneiros. E mesmo as atuais prisões que existem, que buscam integrar o preso na sociedade depois de cumprida sua pena, tentando deixar readaptado para quando sair, malogram-se na maioria das vezes, vez que os índices de reincidência continuam grandes, chegando a conclusão que o principal objetivo que era o de recuperação do preso não foi cumprido. Conforme dito por Weber Martins Batista Luiz Fux: A verdade é que, mesmo as moderníssimas prisões construídas na Europa como na Suécia e Suíça - e nos Estados Unidos, apesar da preocupação de pôs em prática as idéias de reforma apontadas pela doutrina, fracassaram completamente. Qualquer que seja o estabelecimento prisional, os índices de reincidência continuam muito altos. De modo que se pode dizer que os réus apenados com outras penas que não seja a de prisão, reincidem em muito menor número do que os que vão, efetivamente, para a cadeia (2007, p.198).

Baseado nesta e em muitas outras opiniões e fatos vistos por todos de que realmente só este sistema dogmático e penalizador não é a solução para um sistema que corrija de verdade o infrator. Devido a isto que se cogita a idéia das penas alternativas de prisão, em muitos paises já são aplicadas, antes mesmo do surgimento da lei 9.099/95, que é de total importância para esta monografia. No Brasil, a lei nº 7244 de 7 de novembro de 1984 estabeleceu o Juizado Informal de Pequenas Causas, no âmbito civil, que sendo reformulado e aprimorado em 26 de setembro de1995 deu a lei 9.099 suas características e ainda implementou o juizado Especial Criminal. Além de fundar uma espécie conceitual nova na arena penalista, o legislador de 1987 fixou a transação penal na lei, recomendado o seu emprego, com procedimento oral e sumaríssimo, de modo a permitir o ajuizamento e julgamento dos recursos por turmas de juízes de primeiro grau (RANGEL, 2004). O momento atual é especialmente importante. Desde a Constituição de 1988 e bem antes desta se estimula o exercício da cidadania, da democracia e uma reflexão baseada e fundada na responsabilidade de cada ser na construção da sociedade cobiçada.


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A inclinação que opta em buscar, encontra um ponto de equilíbrio, pois como seres conscientes da estrutura do sistema prisional brasileiro e dos efeitos negativos que o sistema penal brasileiro repressivo ocasiona por ser tão mal estruturado. Devendo tentar encontrar um Direito Penal que defenda, de forma eficiente e ávida, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança, a propriedade e todos os outros bens jurídicos essenciais à convivência social, e ainda, que traga um Direito Processual Penal que seja ágil e que concretize os instrumentos imprescindíveis à formação de uma sociedade e Estado realmente civilizados (ALMEIDA, 2000). Conforme descrito no artigo 98, inciso I da Carta Magna Brasileira: Art.98:A União, no Distrito Federal e nos Territórios criarão: I - juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimento oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A criação deste juizado dependia exclusivamente da criação de uma lei Federal, pois é competência exclusiva da União legislar sobre matéria de Direito penal e de Direito processual, conforme artigo 22 em seu inciso I da Constituição Federal de 1988. Cabia consequentemente definir quais as infrações de menor potencial ofensivo, em relação as quais será admitida a transação penal, de modo que pudesse fixar a competência do juizado especial criminal. Ocorreram a apresentação de vários projetos na época, podendo ser citados por ter maior importância os projetos em 1989 de n.º 780, e ainda no mesmo ano o projeto n.º 3698 e também o projeto 3883/89, os três aqui citados depois foram juntados ao Projeto de 1480/80, este era mais amplo e foi elaborado pelo conhecido Michel Temer. Conforme Jaques de Camargo Penteado, que acompanhou este processo em seu livro Justiça Penal - Criticas e Sugestões, nada havia sido resolvido ainda na época, e assim ele alegou que: A necessidade desse juizado e a falta da lei Federal têm levado os Estados a criarem-no por lei local, mas normalmente não chega a ser implantado. No Mato Grosso do Sul, entretanto, o juizado foi instalado há certo tempo, nele sendo realizados acordos entre Ministério público e acusado, com aplicação de penas e multas ou restritiva de direitos (PENTEADO, 2006, p.80).


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Também nesta época surgiam também na esfera jurisdicional estavam surgindo diversas soluções que se punham a frente dessa ineficiência dos órgãos legislativos. Era cada vez mais comum noticias de que tinham acordos quando ocorriam certas contravenções penais. O Sr. Waldir Leôncio Júnior, neste tempo exercendo a função de Juiz de Direito do Distrito Federal, junto com promotores e acompanhado da assistência judiciária promoviam diversos acordos antes mesmo de existir uma legislação especifica que permitisse tal feito, mostrando-se inovador e moderno, inclusive afirmando em uma de suas decisões homologatórias (que vem de acordo, basta homologar o que foi decidido entre as partes): “Numa prova de maturidade de suas relevantes

funções, os órgãos do Ministério Público e da Assistência Judiciária

abandonaram uma postura formal em favor da substancia maturidade (2007, p.98). Importante ressaltar que em um Congresso Nacional ocorrido em Curitiba, quando discutia o Juizado Especial de Pequenas Causas, tanto cíveis como criminais, ficou de certo aprovado por unanimidade as propostas de criação de um juizado especial de pequenas causas criminais, e que junto a este houvesse acordos, transações, realizadas pelo juiz que tivesse jurisdição no crime. Inclusive realizando o que está contido no já citado artigo 98, I, da Constituição de 1988. Quando o réu, por exemplo, alegasse a sua culpa, admitindo-a, havia concordância das partes na aplicação imediata de uma pena que podia ser de restrição aos direitos. Alguns entendiam que também nesses acordos seria admitida que nesta transação tivesse o intento de proporcionar a vitima a reparação do dano ocasionado pelo autor. Louvável a tentativa destes juristas na busca incessante por alternativas que melhorem o procedimento para que solucione mais rapidamente os processos que entopem as Varas Criminais de infrações de menor potencial ofensivo que podem ser resolvidas com uma celeridade bem maior. Representando a antevisão do esforço de reparação da vitima, como objeto da transação, o que mostra um grande progresso no sentido, acepção de valorizar a vitima, o que a muito não vinha sido lembrado no cenário criminal (ALMEIDA, 2004). A transação de certo modo já era admitida em diversos países e em todos estes, pois se mostrou um instrumento mais célere e eficaz do que a própria suspensão condicional da pena. Pois além de tudo, primordialmente colabora com o descongestionamento da Justiça Criminal, encurtando a tramitação do processo,


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dando ao réu que não é reincidente a grande oportunidade, que deve acontecer de este se redimir e se mostrar realmente arrependido de seu ato, mostrando não ser tão necessária à condenação, evitando ainda a sua estigmatização (BATISTA, 2007). Podendo uma pessoa portadora de substancia entorpecente, que levava consigo para seu uso, o réu ficaria submetido a represálias e condições durante certo lapso temporal, não longo, e, após este tempo, seria declarada extinta a pena, vez que é considerado delito de pequeno potencial ofensivo. Mostrando-se logo de cara a transação penal como meio rápido e satisfatório de solução de litígios penais, tentando atingir as metas que são o objetivo dos Juizados e favorecendo a todos. Considerada como uma evolução do sistema penalista brasileiro na forma de compor, solucionar diversos tipos de litígios que antes eram solucionados de forma drástica e exagerada sem realmente buscar a reabilitação. O anteprojeto do Código Processual Penal que foi publicado pelo Diário Oficial da União de 27 de maio de 1981 e originado em outro que foi representado por José Frederico Marques, já previa um procedimento sumaríssimo, cabível nos casos de infrações de menor potencial ofensivo (MARQUES, 2001). A divagação sobre este tema tem real importância, pois é predominante na doutrina a imagem de que a partir da Lei dos Juizados Federais passou a ter uma maior alargamento no conceito de infrações penais de pequeno potencial ofensivo. Pois atualmente, além das contravenções, qualquer crime apenado com até dois anos de prisão (e não mais até um ano, como antes) pode ser e normalmente será considerado infração penal de menor potencial ofensivo, sem precisar de qualquer lei para estabelecer qualquer procedimento especial. Entendendo-se por contravenções penais aqueles atos que estão em leis especificas, devendo analisar a Lei de Contravenções Penais (Decreto Lei 3.688/41) bem como outras leis especiais que os trazem. Conforme cita Joaquim Cabral Netto: Observa-se que enquanto alguns chegam a propugnar pela não aplicação de sanções à infrações de menor potencial ofensivo, em face do menor perigo social por elas representado, o legislador veio, agora, puni-las, de forma e maneira especiais (CABRAL, 2004.p.97).


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Quanto aos crimes, serão aqueles que a lei comina pena máxima não superior a 2 anos. Mas também existe divergências, há doutrinadores que se posicionam no sentido de que a ampliação do conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo, fundada na idéia de que o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001 é e devia ser afirmado como inconstitucional.. Alguns ainda entendem que poderia estender a lei federal aos estados, sendo esta extensiva. Mas há divergências. O alicerce da questão extensiva, é embasado no sentido de atender o principio da Isonomia. E tentando interpretar conforme a Constituição Federal, como se esta fosse além da lei maior, como é, mas que não fosse feita por seres humanos que podem errar e erram. Os doutrinadores e estudiosos que são contra a extensão argumentam ainda que a Lei 10.259 de 2001 é especial em relação à Lei n. 9.099/95, por tratar aquela de crimes federais, não se podendo aplicar o conceito do artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001 à Justiça dos Estados. Este assunto não é pacifico. Tanto o STF (Supremo Tribunal Federal) ou mesmos os tribunais e turmas recursais dos estados, mesmo possuindo vantagem à tese que amplia o instituto, teria sem duvida confusão por partes dos legisladores, aplicadores do direito e da sociedade na função de diferenciar aquelas infrações de menor potencial ofensivo estaduais (até um ano) e federais (até dois anos). Por exemplo, se A fosse acusado por um crime de pequeno potencial ofensivo de pena menor que 2 anos na esfera estadual, passaria por uma ação penal comum podendo até ser preso em flagrante, se a vítima for um policial estadual. Ressaltando que o autor do fato não teria qualquer regalia e ainda benefícios vindos dos institutos da Lei dos Juizados Criminais. Como por exemplo, a transação penal. Mas, se o ofendido fosse funcionário federal, buscando o exemplo anterior se A fosse autor de fato contra policial federal poderia invocar os procedimentos da Lei n. 9.099/95. Não tendo solução estes casos se for diferenciada, pois não tem qualquer lógica e só traria prejuízos em estabelecer regras penais diversas uma para os Estados e outra para a União (MIRABETTE, 2000).


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3. O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL

3.1 Conceito

A Lei Federal n. 9.099 de 1995, criou os Juizados Especiais Criminais, o que trouxe um novo entendimento na ordem jurídico penalista no Brasil. Vez que trouxe a possibilidade de haver acordos, transações, se mostrando como uma justiça criminal consensual. Está previsto na Constituição Federativa do Brasil de 1988 no artigo 98, inciso I, abaixo descrito: Art. 98 - A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Sergio Turra Sobrane define a transação penal como: “o ato jurídico através do qual o Ministério Publico e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática do fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada” (SOBRANE, 2001, p.98.)

Os Juizados Especiais Criminais tem a competência nas possibilidades em que possa existir conciliação, destacando que só será cabível nos crimes (infrações penais) de menor potencial ofensivo. A transação Penal tenta dar rápida prestação da tutela jurisdicional simplificada. Os JECS tem competência para julgar os conhecidos como crimes de bagatela, considerados como aqueles abrangidos pelas contravenções penais ou ainda aqueles crimes que a lei comine pena máxima não superior há 2 anos. O que trouxe um novo domínio na área criminal: o de infrações penais de menor potencial ofensivo, explicando a real aplicação do princípio da insignificância (NETTO, 2005).


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Com o objetivo implicitamente respaldado de formar uma área criminal menos complicatória e mais célere, sendo mais adequada a uma sociedade moderna pautada nos ideais da democracia, simplificando os procedimentos e impedindo a condenação do acusado pelo processo penal. No mesmo art. 62 da Lei n. 9.099/95, inclina-se pelo zelo, de que, sempre que, seja aplicada pena que não tire de liberdade. Salientando que ao invés da prisão simples (detenção ou reclusão), deviria procurar com que se aplicasse penas que não restringisse de forma drástica o direito a liberdade do agente que descumpriu a lei. Deve-se ressaltar que não é aplicado indistintamente este instituto, vez que existe motivos que levam a não aplicação da transação penal. Não sendo admitida nos casos de o individuo, autor do fato já ter sido condenado a pena privativa de liberdade, com sentença definitiva transitada em julgado. Se este já foi beneficiado antes, em um lapso temporal de 5 anos, com pena restritiva ou multa, também não poderá ser admitida a transação (GRECO, 1999). Se ainda o autor do fato tiver antecedentes criminais, conduta social indigna e ainda personalidade contestável, a transação será submetida a apreciação do magistrado, que acolherá conforme as razões expostas e seu entendimento. E desta decisão não caberá recurso. Mas aos casos que a transação penal será cabível, vale salientar que são aqueles que o autor do fato não tem o perfil de criminoso, pois nem é reincidente, e assim será dado a este uma nova chance, chance esta de se redimir. Com a aplicação da transação penal ainda traz a vantagem de aliviar o sistema carcerário e judiciário no Brasil, que estão lotados e sobrecarregados, não dando conta do fim para o qual foram criados. Utilizando o procedimento previsto na Lei dos JECS, ou seja, a Lei 9.099/95, tem-se um processo mais simples, célere e efetivo, aplicando penas com caráter mais social e preocupando-se com o individuo, e menos dogmatizado e punitivo, pois tem-se a aplicação de penas alternativas. Tendo o condão maior de reparar os danos sofridos pela vitima e além disto aplicar a pena não privativa de liberdade sempre que possível. De todo modo, a transação só será admissível se forem acatados todos os requisitos do art. 76, §2º, da Lei n. 9.099/95. Do mesmo modo, a aceitação não


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consente que haja a execução civil da sentença para efeito reparação de dano, a vítima conservar-se aberta a via da ação civil ex delicto.

3.2 Natureza Jurídica do instituto

Conforme conceito de Sergio Turra Sobrane a respeito da Natureza jurídica da transação penal vê-se que: A transação penal possui natureza dupla. Ao mesmo tempo em que é um instituto de Direito Processual Penal, uma vez que por meio dela se compõe a lide subjacente, é também um instituto de direito material, visto que os ajuste entre as partes, homologado pelo juiz, implica a extinção da punibilidade do fato típico e antijurídico, não se admitindo mais sua discussão (SOBRANE, 2001, p.99).

O instituto da transação penal trata-se de direito subjetivo do autor do fato, e sendo assim é personalíssimo, só ele pode dele dispor, aceitando a proposta ou não, desde que presentes os requisitos respaldados em lei. Tendo ainda quanto a natureza jurídica da decisão que homologa a transação penal o comentário de Cezar Roberto Bittencourt que corretamente a trata como de natureza homologatória: ”Sempre que as partes transigem, pondo fim à relação processual, a decisão judicial que legitima jurisdicionalmente essa convergência de vontades, tem caráter homologatório, jamais condenatório.” (BITTENCOURT, 2006, p.123.) 3.3 Procedimento

A lei 9.099/95 trata dos crimes de pequeno potencial ofensivo, entende-se por estas aquelas as quais as penas são menores que 2 (dois) anos com ou sem procedimento especial e todas as contravenções. Na fase preliminar, ficou fixada na Lei 9.099/95, que a autoridade policial tendo ciência do ocorrido de qualquer infração penal, sendo que esta seja de pequeno potencial ofensivo, onde os danos são menores, deverá lavrar o termo circunstanciado, que é bem mais simples que o inquérito policial, e deverá levá-lo de imediato ao Juizado Especial Criminal.


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Deverá o delegado ou outra autoridade policial estar acompanhado do agressor, da vitima, providenciando o que for preciso quando lavrar o termo circunstanciado, se a pessoa foi presa em flagrante não lavrará o termo de flagrante desde que a parte se comprometa a se dirigir diretamente ao juizado. O inquérito, comum nos outros procedimentos criminais, não ocorrerá e nem é cabível nestes casos, pois ele é substituído pelo termo circunstanciado já citado. Se o crime for afiançável, não arbitra também a fiança se houver o comprometimento por parte do descumpridor da norma penal de comparecer ao juizado (CAPEZ, 2003). Na audiência preliminar deve estar presente além das partes envolvidas o membro do parquet, o juiz estabelecerá de imediato que pode haver proposta de composição entre as partes, compondo os danos causados e ainda aplicando desde já a pena não privativa de liberdade. Se houver a conciliação, esta é homologada pelo Juiz com caráter de sentença irrecorrível. Se não houver a composição, a vitima poderá representar o agressor, exercendo seu direito de representação. Se esta houver, o Ministério público pode propor a Transação Penal, através da proposta para a parte autora de haver a aplicação da pena restritiva de direitos ou multa imediatamente. Conforme artigo 72 da lei 9.0099/95: Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Ou seja, na audiência preliminar é proposta uma composição, transação, e a sentença que for homologada ali é irrecorrível. Nas Ações Penais Públicas Incondicionadas ou nas Ações Penais Privadas após a homologação há renuncia do direito de queixa ou denuncia. Caso o réu não esteja presente na audiência ele será citado pessoalmente, se mesmo assim não for encontrado, conforme artigo 66 § único da lei 9.099/95 a competência passa a ser da Vara Criminal. Pela complexidade do caso dá-se a deslocação da competência conforme artigo 77 § 2º da lei. Se na audiência preliminar não for aceita a composição, será feita a proposta de transação que implicará na aplicação de uma pena restritiva de direitos, se esta for aceita não gera reincidência, e não haver qualquer anotação na ficha do réu


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como se tivesse antecedentes criminais, o que descomplica a vida e muito daqueles que cometem um pequeno delito e depois como reincidente de outro pequeno delito poderá ficar preso (ALMEIDA, 2000). O acusado para ter direito à transação penal não pode estar respondendo a processo ou ser reincidente. Há entendimentos na doutrina que se o Ministério Público não fizer a proposta de transação penal, o juiz não poderá fazer pois é entendido como ato privativo do órgão Ministerial, logo anologicamente poderá o juiz aplicar a regra do artigo 28 do CPC que trata: Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito (Art. 267, § 2º), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado. Devendo aplicar este artigo analogicamente nos casos em que o juiz pode se recusar a não aceitar a transação penal oferecida. A transação é ato privativo do Ministério Público, mas a especificação das condições é ato do juiz. O artigo 89 em seu parágrafo inicial traz algumas condições: Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Se o crime for de ação pública não aceita a transação, o Ministério Público oferece denuncia oral e o réu já é citado para a audiência de instrução e julgamento. Nesta o juiz dá a palavra ao acusado para contestar e depois ele aceita ou não a denuncia feita pelo membro do parquet. Se aceita a denuncia passa para a fase de instrução e tem direito cada parte a 3 testemunhas. A sentença será dada na própria audiência. Antes o juiz propõe mais uma vez a transação. Depois de aceita a denuncia, o órgão ministerial poderá propor a suspensão do processo, é concedido fora do juizado especial, pois é em processo na justiça comum. Se o réu não cumprir a sentença de transação, como veremos adiante,


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ainda não existe nada fixado, a Lei nº. 9099/95 não especificou a consequência que traz não cumprimento da medida. Por esta razão, doutrina e jurisprudência divergem sobre os efeitos desse descumprimento (JARDIM, 2007). Mas este assunto será tratado em outro capitulo. Se for imposta uma multa e ela não for cumprida será executada pelos procuradores da Fazenda Nacional. A lei estabelece para os casos de procedimento sumaríssimo que quando não houver a aplicação imediata de pena e o autor não estiver presente, o Ministério Público deve oferecer denuncia oral. Quando esta for oferecida designa-se data para a audiência de instrução e julgamento , nesta, se antes não foi proposta deverá existir a repetição da audiência preliminar, tentando a conciliação. Ao inicio da audiência de instrução e julgamento o defensor tem a palavra para se defender conforme perguntas feitas pela acusação, decidindo a partir disso o juiz se recebe ou não a denuncia. Se recebê-la, são ouvidas a vitima, as testemunhas de acusação e de defesa, e o acusado através de interrogatório. Dando prosseguimento ao feito, passa-se aos debates feitos oralmente e a sentença, ressaltando que desta se for de não recebimento de denuncia ou ainda sentença de mérito pode caber recurso. Percebe-se que aos crimes de pena mínima prevista na legislação de pena igual ou menor que 1 ano, o órgão ministerial poderá na denuncia propor a suspensão do processo. Esta suspensão se dá por um período de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, conhecido como período de prova, desde que presentes os requisitos que autorizem a suspensão condicional da pena, respaldado no artigo 77 do Código Penal (JARDIM, 2007). Se for recebida esta proposta e aceita pelo acusado e pelo defensor,o juiz pode suspender o processo se no período de prova o acusado buscar reparar o dano, salvo se não puder fazê-lo, sendo proibido de freqüentar determinados locais, tem que comparecer a juízo obrigatoriamente uma vez por mês ou mais, para cientificar e explicar suas atividades. Sendo proibido se ausentar da comarca onde reside sem a permissão do Juizado. Podendo além destas, o juiz especificar novas e outras condições que podem ficar subordinada a suspensão, adequando-se ao fato e condições

do autor em

cumpri-las, caso não seja cumprida qualquer das condições ou ainda o autor


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beneficiado vier a ser processado por outro crime haverá a revogação da suspensão (JARDIM, 2007). Se não houver em nenhum momento a revogação da suspensão e acabar o prazo, lapso temporal referente ao período de prova, o magistrado poderá declarar extinta a punibilidade do autor do fato. Sendo que se o acusado não aceitar a proposta de suspensão do processo, o processo continuará seguindo as suas condições subseqüentes.

3.4 Descumprimento da Transação Penal Como já dito a Lei dos JECS trouxe à norma jurídico-penal novos preceitos penalista fundados na reparação do dano e não somente na punição do infrator. Essa transformação, exige paciência e adaptação e isso leva tempo para ser compreendida e efetivada, trabalhando com dois tipos de Direito Penal, uma que tem como fato preponderante a punição e um outro que visa a reparação dos danos sofridos (SILVA NETO, 2008). A Lei 9.099/95 não é de todo perfeita, recebeu criticas e também é omissa em alguns pontos. Isso é plenamente justificável, vez que ela é feita e foi criada por legisladores, estes são seres humanos, e como característica intrínseca destes estão predispostos ao erro. No caso aqui citado será apontado não propriamente um erro e sim uma omissão desta Lei. O que fazer nos casos em que houver o descumprimento do que foi pactuado na transação penal. Mas a lei 9.099/95 se omitiu quando a respeito do descumprimento da transação penal. Quando aplicadas as penas restritivas de direito, ou ainda a prestação de serviços comunitários à sociedade e limitação dos finais de semana, e estas não forem cumpridas como o acordado o que poderá ocorrer? Alguns doutrinadores defendem a hipótese da conversão imediata da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, justificando no embasamento do artigo 181 §1º e§ 2º da Lei de Execução Penal. Este assim trata:


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São diversas as hipóteses formuladas pelos estudiosos e pela doutrina tentando resolver o problema, vez que deverá ser aplicado algo, pois não poderia ficar sem pena alguma. Conforme jurisprudência abaixo conclui por analise que não é cabível a conversão do descumprimento em prisão. TRANSAÇÃO – JUIZADOS ESPECIAIS – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – CONVERSÃO – PENA PRIVATIVA DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE – DESCABIMENTO. A transformação automática da pena restritiva de direitos, decorrente de transação, em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando denúncia. (STF, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, HC 79572-GO, Informativo nº 180).

Assim, como já é sabido, a lei criou as medidas despenalizadoras, a exemplo da transação penal, o que evita muitos problemas já citados anteriormente, trazendo também um processo mais simplificado e efetivo. Mas é importante observar os prós e contras desta medida. Primeiramente pode parecer justa, pois se o autor não cumpriu o acordado deveria haver um meio de coerção para que este não tivesse falhado com seu dever, se não houver não haverá cumprimento nunca e o instituto será falho (SILVA NETO, 2008). Importantíssimo se faz ressaltar que o direito ao devido processo legal é aplicado pela Constituição Federal no art. 5º em seus incisos LIV e LV, e nestes estabelecem que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos intrínsecos a ela. Mas, por outro lado aplicar de imediato a pena privativa de liberdade conforme a Lei de Execução Penal, fere os direitos Constitucionais, como o contraditório e ampla defesa por exemplo. Bem como é importante frisar que a Lei de Execução Penal só se aplica quando houver sentença que transitou em julgado, tratando se sentença condenatória. O que efetivamente não houve na transação penal. E ainda a Lei dos JECS não prevê em nenhum momento esta conversão, se houvesse ai sim seria cabível, pois quando aceitasse a transação o autor já saberia que seu descumprimento levaria a arcar com as consequências da pena privativa de liberdade. E como ainda mensurar o tempo que o autor passaria na prisão, dependeria de diversos fatores, se ele já teria cumprido parte da transação penal, por exemplo, como seria? O quantum definido ia ser de difícil solução pelo magistrado.


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Outra opção fora a citada acima seria a retomada do processo normal, exatamente do ponto onde havia parado. Este resolve os problemas suscitados pela hipótese anterior, vez que possibilitaria o devido processo legal e ainda não seria preso imediatamente o autor do fato que não cumpriu com a transação. Autores como Luis Flavio Gomes (1997) guiam-se por este caminho, mesmo assumindo que a lei não a permite. Mas existem, claro, outros impedimentos para que aplique esta segunda opção. A transação Penal, quando efetivada leva a uma decisão judicial, pois o juiz homologa o acordo e este tem força de sentença. Assim não seria justificado retomar um processo depois de já ter existido decisão, e ainda voltaria a não cumprir a função buscada pela transação penal que é a de celeridade, iria ao contrario ocupar mais o judiciário, vez que irão existir praticamente dois processos. Assim a adoção da retomada do processo antes terminado não é também a melhor solução para os casos em que o agressor descumprir o que foi acordado na transação penal (SILVA NETO, 2008). Uma terceira hipótese, seria a execução da obrigação de fazer, ou seja, haveria a execução do que foi pactuado e especificado na transação penal. De acordo com os artigo 632 a 641 do CPC que tratam da execução das obrigações de fazer. Poderia para penalizar pelo anterior descumprimento existir uma multa compatível com o ocorrido cominada com a execução do pactuado anteriormente. Deve lembrar sempre na aplicação dos procedimentos da transação penal que ao criar este o legislador buscou evitar a pena de prisão, tentar melhorar a situação de entulhamento de processos no judiciário e ainda simplificar o processo. Por isso não teria cumprimento de sua finalidade se assim não ocorresse (CABRAL, 2004). De acordo com os artigos acima citados do Código de Processual Civil, quando não houver o cumprimento da obrigação de fazer, cabe então indenização. É importante que o instituto e seu descumprimento se adéqüe a cada caso e assim quando entender cabível poderia aplicar a indenização pela obrigação de fazer não cumprida, no sentido de primeiramente buscar executar o acordado. Sendo inviável que se execute uma pena, pela lei de execuções penais, como alguns entendem ser a melhor hipótese, não caberia pois ainda não existiu qualquer condenação.


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Portanto entende-se mais viável, diante da omissão da legislação que pelo descumprimento da transação penal, referente as hipóteses estabelecidas pelo juiz e indicadas pelo membro do parquet, seria da execução civil da medida mais conhecida como obrigação de fazer.


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4. PRINCIPIOS NORTEADORES DO INSTITUTO

Os princípios que regem o processo penal são muitos, mas cada um tem sua fundamental importância, concretizando o art. 98, I, da CF/88, trouxe em 1995 a Lei dos Juizados Especiais, e nesta, no seu artigo 62 apregoa alguns de seus princípios, tais como a oralidade, a igualdade das partes, a informalidade, a celeridade, procurando garantir a reparação dos danos materiais e morais sofridos pela vítima. Conforme artigo 2º da lei 9.099/95: “Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da

oralidade,

simplicidade,

informalidade,

economia processual e

celeridade, buscando, sempre que possível a conciliação ou a transação”. Importante ressaltar que os princípios funcionam como forma de política que estrutura todo o processo penal, pois estes quando respeitados pregoam a verdadeira justiça. E quanto mais democráticos forem, maior será a capacidade de se mostrarem como serviço da liberdade de cada individuo. O processo tem que expressar os anseios da sociedade como um todo, ressaltando que como o direito acompanha a sociedade, também assim se mostra os princípios, sendo que estes mudaram gradativamente de acordo com cada época e regime político passado (SILVA NETO, 2008). Como o Estado democrático Brasileiro precipuamente trata do respeito a liberdade dos seres e o respeito aos direitos humanos, devem logicamente ter maior destaque aqueles princípios que efetivam a justiça real e democrática. Princípios como da efetividade, o da oralidade, da simplicidade e da informalidade, da verdade real, da imparcialidade do juiz, da igualdade das partes, do contraditório, entre outros já ditos e outros que ainda serão citados no momento oportuno delineiam todo o instituto aqui tratado, pois são a base da formação e estrutura deste. Conforme José Frederico Marques : “os princípios fundamentais dão forma e caracterizam os sistemas de processo”. Estes princípios que serão minuciosamente tratados neste capitulo adotam a linha do espírito democrático e mostram-se como direcionamentos para que se interprete as normas processuais.


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Será aqui explicado um a um com maior minúcia, dando maior importância aos princípios encontrados no artigo 2º da Lei 9.099/95, mas também citando outros que são importantes para justificar a aplicação da transação penal e nos quais esta se baseia e segue.

4.1 Principio da Verdade Real

Qualquer processo tende a buscar a verdade real dos fatos, bem como a verdade material ali discutida, pois como haveria justiça se fosse pautada em devaneios ou mentiras? Fundado nisso o Principio da verdade real busca averiguar e descobrir qualquer minúcia com fundamento na sentença. Qualquer ordenamento deve buscar e ser fundado neste principio, o juiz deve sempre investigar, fomentar perguntas, esclarecer pontos controvertidos, procurar saber como ocorreu o fato e seus pormenores, quem praticou o fato, se teve mais participantes, formulando quesitos para não haver qualquer duvida e assim podendo dar um apoio, uma base correta para que a justiça real ocorra (NUCCI, 2009). Não poderão existir omissões, tanto pelas partes, como por peritos e serventuários da justiça, mas estas sempre ocorrem, pois as partes são humanas e como característica disto pode levar ao erro, inclusive por parte do juiz. Deve, sobretudo, existir o interesse da investigação, assegurando que a verdade vença sempre, levando a uma justiça efetiva e que é de direito, mesmo que não seja esse o que as partes realmente queiram. No Processo Penal o feito se dá diferentemente de outros processos, pois aqui só de forma excepcional que o juiz se baseia na verdade formal, pois se investiga a verdade de fato, baseada no interesse público, tendo meios de provas mais dilatados. Com a Transação Penal, que é admitida nos casos dos crimes de menor potencial ofensivo no processo penalista, não quer dizer que porque as partes podem transigir não continua vigendo este principio. Conforme entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho em rigor este principio corre riscos quando aplicada a transação penal, mas que mesmo assim ela ainda transige menos que no juízo cível, conforme citado abaixo: Note que se o juiz penal absolver o réu e, após transitar em julgado a sentença absolutória, provas concludentes contra o mesmo réu aparecerem,


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não poderá ser instaurado novo processo penal pelo mesmo fato. Entretanto, na hipótese de condenação será possível a revisão. Ficou sacrificada a verdade real? Em rigor sim. Observe-se, porém, que, no cível a sentença errada proferida em favor ou contra o réu, transitando em julgado, não comporta reexame, salvo a hipótese excepcional da rescisória.

Assim podendo afirmar que embora não vigore com tanta eficácia como deveria, ela ainda é mais vigente e eficaz no processo penal que no Civil. Devendo sempre lembrar que o juiz tem fundamental e importante participação na aplicação deste princípio vez que este não é inerte, como firmado abaixo no artigo 130 do Código Processual Civil: Conforme artigo 130 do Código Processual Civil: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Sendo assim ele importantíssimo na formação do processo e na busca de novas provas visando atingir a verdade real, ele tem o poder autônomo de investigação. E deve este sempre buscar pela verdade real em todo e em qualquer processo, inclusive o de um simples acordo, transação (SILVA NETO, 2008).

4.2 Principio da Efetividade

Efetividade se entende por si só como palavra que dá a acepção de que foi efetivo, ou seja, levou ao fim desejado. Alcançou o fim pelo qual foi criado. No caso da aplicação deste principio no processo penal entende-se por ser a finalidade a de recompor aquele que foi lesado dentro dos seus direitos. O papel do Estado é o de garantir isto, ou seja, que a pessoa lesada não sofra realmente o dano, e que este seja amenizado o tanto quanto, buscando voltar ao estado quo ante, e mesmo que impossível assim suceder, tente ao máximo recompor a vitima lesada. Dentro deste principio, que é de fundamental importância, visto que é a real finalidade de uma justiça real, encontra-se firmado o Principio da Celeridade, que vem integrando o outro. Pois para ser eficaz a justiça tem que cumprir com suas metas rápida e eficazmente, se for lenta e demorada por demais, não se mostra como efetiva.


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A celeridade se mostra como instrumento para atingir o fim da efetividade no Processo. Mas posteriormente será tratado mais detalhadamente este princípio. Tratando neste momento do Principio da Efetividade que engloba o outro. Cabe ao juiz em respeito a este principio buscar outorgar a parte receber tudo o que poderia obter, se esta for a parte com razão. Confirmando esta afirmação Weber M. Batista e Luiz Fux (2007) em sua obra declaram que: Destarte, a efetividade reclama que o juiz conceda à parte que tem razão tudo quanto lhe seria licito obter não fosse o inadimplemento do devedor. O alcance desse fim do processo de execução reclama meios executivos hábeis a alcançá-los. O ordenamento será tanto mais efetivo se contiver meios em numero e qualidade suficientes a dar ao credor a “satisfação especifica”, tônica maior do principio sub examem (p.92)

4.3 Principio da Celeridade

É um principio fundamental em qualquer relação jurídica, vez que sem esta o sistema se mostra burocrático e enfadonho, ressaltando ainda que a burocracia é nutrida pela receio, gerando certa insegurança, sempre revestida de inúmeros procedimentos formais para tentar dar maior segurança. Entende-se por este principio que a sua menção em lei o traz como forma de o processo se tornar mais efetivo, vez que este é espécie daquele. Podem ser citados alguns exemplos na pratica em que ocorre uma prontidão em resolver os litígios rapidamente. Sem depender de registro ou mesmo distribuição. Podendo ser citados artigos como 17 e 18 da lei, que tratam respectivamente dos casos de instauração imediata de conciliação quando ambos os litigantes comparecem ao juizado, e ainda nos casos de irrealização da convocação por edital. No sistema brasileiro, por diversas e diversas gerações sempre foi muito valorizada a forma, os procedimentos, mas isso não deveria ser tão levado a risca, pois muitas vezes pode ter todas as formalidades cumpridas, mas o principal que é o fim do processo, e suas soluções não se tem qualquer resposta, sendo isto um efeito da burocracia, tão comum nos processos brasileiros (LOPES JUNIOR, 2008). Lembrando ainda que o processo judicial se integra em determinada forma e se adéqua aos anseios sociais, ou pelo menos deveria assim ocorrer. Mas no Brasil a cultura é burocrática, dogmática, formalista, e muitas vezes dão muito valor a forma e procedimentos e deixando o conteúdo de lado.


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Essa cultura precisa ser modificada. E esta mudança não esta sujeita apenas de uma lei que determine, precisa-se que insira na mente da sociedade que deve quebrar os conceitos preconceituosos e pré-concebidos dos antepassados e direitos mais antigos, acolhendo um direito moderno que estabeleça um processo simples, visando a eficácia do provimento do juiz (JARDIM, 2007). Observando

ainda

que

quanto

mais

o

número

de

processos

for

compatibilizado com a atividade jurisdicional, o juiz entendendo este tem possibilidade de resolver mais fácil e rapidamente. Assegurando deste modo o principio da celeridade processual. Visando sempre buscar este principio na aplicação das resoluções das lides. O instituto da transação penal por ser rápido e eficaz aplica em seu cerne este principio de forma efetiva. Devendo buscar sempre uma justiça, cada vez mais real e menos formal.

4.4 Principio do Devido Processo Legal

O direito ao devido processo legal vem consagrado pela Constituição Federal no art. 5º, LIV e LV. Nesta está estabelecido que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela intrínsecos. Se pararmos para pensar sobre o fato de descumprir alguns passos, sem tanta formalização procedimental pode-se ter duvidas se não bate de frente com o principio aqui mencionado. Mas antes de tudo é preciso esclarecer que o Devido Processo Legal não quer dizer procedimento devido literalmente é bem mais amplo que isso. Na Constituição são citados diversos passos e meios que devem ser respeitados para que tenha um devido processo legal, entre estes pode ser citados casos como o do juízo ou tribunal de exceção, ou ainda: não há crime sem lei anterior que o defina inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da casa, da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e da imagem das pessoas. Ou ainda firmado que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente",


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bem como a garantia da “publicidade dos atos processuais” e o "direito ao silêncio", entre outros (COUCEIRO, 2004). Assim, de acordo com a visão constitucional, este principio já traz intrínseco outros como o contraditório, a garantia da ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, a proibição das provas ilícitas, entre outros.

4.5 Principio da Economia processual

Deve existir em qualquer processo a efetivação da garantia constitucional da

tutela jurisdicional, que por excesso de formalismo assume maior importância do que a essência que é a composição da lide rapidamente. Sendo o tempo e prazos, elementos indispensáveis para a execução da ação. Mas ao invés de ser vista como solução isto é um problema enfrentado pelo Poder Judiciário de modo geral, pois a morosidade estatal que deveria assegurar uma justiça rápida e eficaz na solução de seus problemas e litígios se mostra longa e lenta, com procedimentos lentos e complicados, muitas vezes levando a desistência da pretensão do autor, não levando a cumprir seu direito de buscar seus direitos. Deveriam existir inovações a exemplo do instituto aqui tratado para que realmente

se

combatesse

a

lentidão

nas

prestações

jurisdicionais.

Esta

exemplificando e firmado em vários momentos na legislação especial criminal, pois a lei consagra este principio da economia processual, por exemplo, no artigo 13 da Lei n. 9099/95: Art. 13. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta lei. § 1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo. § 2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio idôneo de comunicação. § 3º Apenas os atos considerados essenciais serão registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão. § 4º As normas locais disporão sobre a conservação das peças do processo e demais documentos que o instruem.


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Este exemplo, bem como muitos outros que podem ser vislumbrados para visualizar este principio na pratica, como os artigos 53, III, da lei. Ainda o artigo 15, entre muitos outros denotam a importância da economia processual na legislação. Este principio é importante, pois integra o juiz na função de dirigir o processo de modo que atribua as partes envolvidas um resultado final satisfatório e ao mesmo tempo que tenha o mínimo de atos processuais possíveis. È fato que este principia o máximo de aproveitamento possível dos atos já praticados no processo, sendo assim, mesmo que tenham poucos estes devem atender o fim do Devido Processo Legal. (princípio este que será analisado mais minuciosamente adiante). Mesmo que não tenha tantos rituais e procedimentos não deve imolar a real justiça, pois deve ser elemento mor primordial por meio do qual o procedimento é mero instrumento. Conforme trata Weber abaixo citado: Decorre desta influencia uma comunicação processual segura e simples, o aproveitamento de atos em detrimento de uma anulação inútil dos mesmos e a possibilidade de alegações múltiplas no bojo do próprio processo de matérias próprias de incidentes apartados (WEBER, 2007, p. 93)

O principio da economia processual agindo conjuntamente com outros princípios já explicitados nesta monografia, bem como juntado a outros que ainda serão expostos como da informalidade, e ainda tendo a necessidade de dar provimento quanto mais célere possível, formam o procedimento ideal de qualquer justiça, o que deveria ocorrer na pratica. A agilização dos procedimentos e uma execução que seja sumaria e o quanto mais simples possível aliada aos ideais da busca da justiça através da verdade real são o caminho certo para a efetivação deste principio. Quanto mais seguras forem as formas e procedimentos e quanto menor for a solenidade dos atos levará ao desentulhamento dos processos que mofam em praticamente todas as varas penais e das outras áreas da justiça também. Deve-se buscar como solução a esta problemática

a aplicação deste

princípio visando uma sentença que aplique todo e qualquer conteúdo controverso, imprevisto ou central.


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4.6 Principio da Simplicidade e da Informalidade

Antes de explicar este tema, é importante lembrar de outro principio que é usado muitas vezes como enunciativo para este, que é o principio da instrumentalidade das formas, que leva por certo e aproveita qualquer ato que não traga prejuízo a qualquer das partes ou a processo e que ainda tenha trazido à finalidade esperada. Este é aplicado no juizado de forma efetiva, ressaltando que deve sempre existir um certo comprometimento dos membros da justiça para que os fins ideais de justiça sejam alcançados.

4.7 Principio da Oralidade

É importantíssimo observar primeiramente que os procedimentos tratados nos Juizados Especiais, criminais, pelo grande numero de manifestações orais, em maior numero que as formas escritas mostra a efetiva aplicação do princípio da Oralidade. Conforme artigo 2º da lei 9.099/95: “Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da

oralidade,

simplicidade,

informalidade,

economia processual e

celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. O princípio da oralidade quando aplicado e efetivado nos processos gera uma dita concentração dos atos, ou seja, os inúmeros procedimentos que são criados abrem espaço para uma união de diversos atos, transformando-os em poucos e efetivos. Buscando que a lide seja resolvida em uma audiência unificada, ou ainda que os atos processuais praticados sejam de um para o outro próximos, ou seja, tendo entre estes um pequeno lapso temporal. Até porque agindo assim, quando tudo ocorre de forma mais próxima, adotando a celeridade, a decisão do juiz será mais justa, uma vez que os fatos do processo ainda estão na cabeça do magistrado, o que faz com que resguarde em sua mente as impressões que ele teve acerca do processo e da sua casuística. Conforme o autor Francisco Morato, que em 1945 já citava a respeito do contato direto do juiz com as alegações: “a identidade física do juiz que é a decorrência da oralidade e da imediatividade, por isso que o juiz que colhe diretamente a prova é o que se encontra mais habilitado a decidir”.


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Vê a sua aplicação efetiva em diversas passagens da lei 9.099/95 aqui abaixo citadas algumas delas: Art. 14. O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito ou oral, à Secretaria do Juizado § 3º O pedido oral será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos Art. 28. Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença. Art. 29. Serão decididos de plano todos os incidentes que possam interferir no regular prosseguimento da audiência. As demais questões serão decididas na sentença. Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação; Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

4.8 Principio do Contraditório

A aplicação deste princípio leva a efetivação da democracia e da legalidade sobreposta nos processos na prática. Devendo haver o cumprimento dos requisitos do direito de defesa e do devido processo legal. Se não existir o contraditório em qualquer processo ou procedimento este será nulo por ferir a própria Constituição Federal vez que este é um principio constitucionalmente consagrado e deve ser observado para garantir a isonomia processual. As

partes

devem

colaborar

entre

elas,

mantendo

uma

relação

reconhecidamente igualitária, tutelada pela justiça, levando com que haja o real respeito ao provimento justo do processo. O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa é assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal. No processo, especificamente no direito probatório (buscando provas e indicios), ele deve aparecer na oportunidade que as partes têm de requerer a produção de provas, participando efetivamente de sua realização.


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No que se refere ao desrespeito a este princípio, que muitos alegam haver no instituto da transação penal, vê-se que não ocorre, pois mesmo sendo asim uno e celere, o principio do contraditório é respeitado e vigora majoritariamente. Sendo assim deverá haver senpre o direito da outra parte de se defender daquilo que foi acusada, levando a busca e oportunidade de se fazer uma justiça que realmente aconteça. Não só quanto ao princípio do contraditório, mas quanto também aos outros princípios que a Constituição Federal consagra e protege, também considerados aqui os princípios do Processo penal, que devem ser observados, para que se realize um direito justo e verdadeiro, respeitando acima de tudo os direitos humanos, incluindo também os direitos daqueles que estão sendo acusados, o que se mostra a grande novidade da lei 9.099/95, aplaudida pelos Constitucionalistas e defensores dos direitos humanos.


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5 QUESTÕES A CERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL Ao interpretar o disposto no art. 76 da Lei 9.099/95, no qual: “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta” surge uma divergência na doutrina em relação à constitucionalidade da transação penal, já que se trata de um instituto novo, sem precedentes na história processualpenal brasileira. Sendo assim, há quem afirme que o referido dispositivo descreve um instrumento onde a pena é aplicada sem a necessidade de instauração de qualquer processo, nesse diapasão encontram-se a Escola Paulista do Ministério Público, Marino Pazzaglini Filho, Cezar Bitencourt e Julio Fabrini Mirabete. Sendo este o entendimento adotado tradicionalmente, ou seja, o de que se trata de um instituto despenalizante pelo qual o autor tem a oportunidade de acordar sobre a pena que ele recebeu, tornando assim o procedimento rápido, sem que a decisão que a homologou precise passar pela transação civil, nem utilizada como título executivo na área cível, no caso de haver possíveis danos a serem ressarcidos. Ocorre que esse entendimento não é pacífico na doutrina, tendo sofrido inúmeras críticas em virtude do mesmo sustentar que a pena será aplicada sem a instauração de um processo formal. Nessa linha de raciocínio, encontram-se Rogério Lauria Tucci, Ada Pelegrini Grinover, Miguel Reale Júnior, dentre outros. Tais autores entendem que se a Constituição da República dispõe que ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, seria inadmissível que, se aplicada uma pena não privativa de liberdade e fosse descumprida, esta se convertesse em pena privativa de liberdade sem a instauração de uma relação processual. Este pensamento minoritário conclui pela inconstitucionalidade da transação penal, visto que não pode haver a imposição de uma pena sem a existência de uma relação jurídico-processual. Ao notar as duas correntes doutrinárias, ou seja, a majoritária que defende a constitucionalidade do instituto em tela, e a minoritária, que sustenta sua inconstitucionalidade, percebe-se que até hoje ainda existem dúvidas nesse


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aspecto. Percebe-se que tais entendimentos se fundam no aparente conflito existente na Constituição Federal ao prever a transação no art. 98, I, e ao mesmo tempo dispor que não há pena sem o devido processo legal, em seu art. 5º, LIV. Para explicar a referida dicotomia, os doutrinadores do entendimento majoritário afirmam que o art. 98, I, está situado no mesmo nível de hierarquia do art. 5º, LIV, já que ambos são decorrentes do poder constituinte originário. Observando por esse ângulo, percebe-se que, ao admitir a aplicação da pena sem que seja formada uma relação jurídico-processual, mesmo que consentida pelo autuado, poder-se-ia estar violando diversos princípios constitucionais, a exemplos da isonomia e da obrigatoriedade da ação penal. Para solucionar o problema e admitir a constitucionalidade da transação penal, há os que entendem que seria necessário conceituá-lo como uma forma de ação penal de natureza condenatória para as infrações de menor potencial ofensivo proposta pelo Ministério Público, tendo a decisão caráter homologatório. Ou seja, é a satisfação de uma pretensão condenatória, visto que a decisão judicial homologatória tem caráter punitivo (SILVA NETO, 2008). Para tanto, faz-se necessário que o Ministério Público impute o fato da mesma forma que ocorre na denúncia, de modo a descrever claramente todas as suas circunstâncias, devendo haver justa causa, sob pena de haver o arquivamento do termo. Essa conceituação é válida, pois considerar que a lei que trouxe a transação penal ao ordenamento jurídico fere o renomado princípio constitucional do devido processo legal seria um equívoco. Ocorre que esta foi uma maneira que os doutrinadores encontraram para solucionar a questão e tentar resolver o que o legislador não deixou claro. Sendo assim, tais doutrinadores afirmam que a saída para esse problema seria ter o legislador ter optado por colocar a transação penal junto com o procedimento investigatório (seja ele termo circunstanciado, inquérito policial etc.). Para eles, se esse procedimento fosse adotado, não haveria qualquer discussão acerca da constitucionalidade da transação penal, além de tornar mais rápida a prestação jurisdicional, pois esse instituto só seria utilizado quando fosse realmente necessário, visto que a transação iria ser acordada entre o promotor e o investigado. Nesse caso, quando tivesse consenso entre as partes, o acordo seria reduzido a termo e posteriormente homologado pelo juiz, ficando esse acordo pendente do resultado final trazido pela sentença judicial (LOPES JUNIOR, 2008).


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Contrariando esse entendimento, alguns dizem que se fosse adotado esse procedimento,

estaria

diminuindo

a

participação

do

Poder

Judiciário,

e

consequentemente afetando o seu controle. Ainda para esse posicionamento de que existe uma relação processual quando a pena é aplicada de modo imediato, este é o que mais favorece o autuado, visto que se existisse processo o autor do delito teria inúmeros meios para se defender, de modo a obedecer ao contraditório e a ampla defesa descritos no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. Com relação à efetiva e real aplicação do instituto, estes sofrem críticas na doutrina no que diz respeito às conseqüências da transação trazidas pelo legislador. Nesse sentido, alguns entendem que ao autuado não há qualquer vantagem quando aceita a proposta do Ministério Público, assegurando que seria bem mais benéfico protelar a possível aplicação da pena, a fim de se utilizar das garantias processuais judicialmente na tentativa de se escusar de qualquer penalidade, inclusive com o uso da prescrição. Da mesma forma que para a vítima poderia ser desvantajosa a transação no sentido de que a proposta homologada pela decisão não servir como título executivo na área cível (ESPINDOLA, 2000). Por outro lado, deve-se perceber que na transação penal há uma troca de concessões, onde o autor do fato se isenta de ter que participar de um longo processo, e o Judiciário abre mão de aplicar uma pena privativa de liberdade, fazendo com que o mesmo não fique abarrotado de processos, aumentando portanto, a celeridade da Justiça. Sendo assim, ao contrário do que alguns dizem, não se trata de uma mera faculdade do Ministério Público, visto que devem estar presentes as condições exigidas na lei. É válido salientar que o objetivo do instituto da transação penal não é de deixar de punir o suposto infrator, mas sim a pacificação social, ou seja, esta foi uma forma que o legislador encontrou para resolver os conflitos de maneira mais harmônica, de modo a não trazer conseqüências ruins para as partes ao longo do processo, evitando com isso a instauração da ação penal. Trata-se de um método conciliador, onde o réu tem a opção de escolher o que vai ser melhor para si. Assim, a aceitação da proposta do Ministério Público não significa que a pessoa está reconhecendo a culpa, não havendo nenhuma inconstitucionalidade no instituto, visto que a própria constituição possibilita a transação no caso das infrações com menor potencial ofensivo (RANGEL, 2004).


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Essa possibilidade de entrar em consenso a fim de evitar o processo judicial lento e moroso como ocorre na maioria das vezes, traz inúmeros benefícios às partes, dentre eles o de evitar uma possível prisão do autor, o da vítima ser ressarcida em caso de reparação de danos de maneira imediata, além da ressocialização do infrator, já que vai sentir com rapidez e de forma mais amena as conseqüências de seu ato. A esse respeito, menciona Luiz Flávio Gomes (1995, p.7):

Na moderna feição pactuada e consensual desses ramos jurídicos, que ora se inaugura no País, é necessário abandonar antigos preconceitos e aceitar a nova realidade processual instaurada pelos arts. 76 e 89 da Lei n. 9099/95, delimitando-se um espaço de consenso, no qual o "pode" não é "deve", valorizando-se também o sistema acusatório e positivando-se a maturidade do Ministério Público, como uma das instituições que maneja a política criminal e não como mero autômato, que aplica rigorosamente regras preestabelecidas, sem o mínimo juízo crítico.

Como já foi dito, não é o caso do réu se declarar culpado, nem tampouco trata-se de acordo entre a vítima e o infrator sobre a pena, a qualificação jurídica etc. O que ocorre é que o membro do Parquet, com fulcro no art. 76, irá oferecer a proposta fundado no princípio da legalidade, ou seja, sempre obedecendo os requisitos legais, sendo que esta proposta deve se inclinar para uma pena alternativa (multa ou pena restritiva de direitos). Como pode-se perceber, ele não deixa de agir dentro dos ditames da lei, não interferindo assim na liberdade do indivíduo. Comumente dão a esse fato o nome de princípio da discricionariedade regrada ou regulada. A respeito da brilhante inovação trazida pela Lei 9.099/95, há de se notar a contribuição de Luiz Flávio Gomes, (1997. p. 177): de já ter posto em marcha no Brasil a maior revolução do Direito Penal e Processual Penal. As vantagens do sistema de resolução dos pequenos delitos pelo ‘consenso’ são perceptíveis e, até aqui, irrefutáveis. Por mais que deixe aturdidos e estupefactos os que gostariam de conservar in totum o moroso, custoso e complicado modelo tradicional de Justiça Criminal (fundado na ‘verdade material’ – que, no fundo, não passa de uma verdade processual), essa forma desburocratizada de prestação de justiça, autorizada pelo legislador constituinte (CF, art. 98, I), tornou-se irreversivelmente imperativa. Não existem recursos materiais, humanos e financeiros disponíveis, em parte nenhuma do mundo, que suportem os gastos do modelo clássico de Judiciário.


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É indiscutível a grande quantidade de vantagens da transação penal, já que torna a Justiça Criminal menos burocrática, mais célere, a não reincidência, a economia processual, etc., já que não há sentença, audiências, colheita de provas, reincidência etc. Fazendo com que o Judiciário tenha mais tempo disponível para se ater aos delitos mais graves. Sem dúvida, esse modelo trazido pela Lei 9.099/95 foi uma revolução jurídica que flexibilizou o tradicional modelo de justiça criminal baseado no princípio da obrigatoriedade da ação penal, abrindo espaço para o consenso. Na verdade, o instituto da transação decorre do princípio da oportunidade de propositura da ação penal, ou seja, o Ministério Público tem a opção de promover a ação penal, sempre com base nos requisitos previstos na lei, sempre que o autor do fato concordar e que haja a homologação pelo juiz. Deve-se salientar que alguns estudiosos do assunto criticam a transação penal alegando que a mesma fere o princípio da inocência, disposto no art. 5º, LVII da Constituição Federal. Cezar Roberto Bittencourt rebate tal crítica afirmando que: “a presunção de inocência esculpido na Constituição Brasileira é iuris tantum, cedendo quando houver prova em contrário como ocorre com a aquiescência do autor do fato, na transação penal” (1996, p.104). Dessa forma, percebe-se que o acusado que aceita a proposta de transação permanece sendo tido como inocente, não ferindo portanto, o princípio da presunção da inocência, além de ainda gozar da vantagem de não enfrentar as conseqüências negativas do processo. Com relação à opção dada ao autor da infração, muitos dizem que na prática este não teria oportunidade para decidir se queria aceitar a proposta ou se submeter ao processo, pois se sentiria coagido psiquicamente a aceitar a proposta do Ministério Público já que é o mais fraco da relação. Tal posicionamento não deve proceder tendo em vista que ao autor é dada ampla liberdade para escolher, e apesar da lei não fazer referência, na prática pode ser feita uma contraproposta pelo autor para a vítima. Desta forma, percebe-se que o instituto em tela está de acordo com todos os princípios constitucionais, não ferindo o devido processo legal, pois este atende ao devido processo no seu texto, a esse respeito observa Fernando da Costa Tourinho, (2000, p.18) citando Couture:


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Se o devido processo legal consiste no fato de alguém não ser privado da vida, liberdade, propriedade sem a garantia que pressupõe a tramitação de um processo segundo a forma estabelecida em lei”, e se a forma estabelecida em lei para o processo das infrações de menor potencial ofensivo é a prevista no estatuto dos Juizados Especiais Criminais, obviamente está sendo observada a forma estabelecida em lei.

Em verdade, ocorreu uma mitigação dos princípios do devido processo legal, da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal, porém, de forma a simplificar a Justiça e torná-la menos repressiva quanto aos crimes de menor potencial ofensivo. Deve se observar que restringir tais princípios não significa que eles deixaram de existir, nem tampouco foram feridos, como bem observa Maurício Antônio Ribeiro Lopes (1997, p. 152): O princípio da obrigatoriedade da ação penal, desse modo, não foi afastado pela Lei 9.099/95. Ao receber o termo de ocorrência da autoridade policial, o representante do Ministério Público obrigatoriamente deverá adotar uma das seguintes providências: verificar o cabimento de proposta da aplicação imediata da pena não privativa de liberdade (art. 76, caput); oferecer denúncia oral (art. 77, caput); oferecer prova escrita (art. 77, § 2º.), requerer arquivamento (CPP, art. 28); requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (CPP, art. 16), ou propor a suspensão do processo.

Além disso, não há uma assunção de culpa do autor e não se deve esquecer que foi a própria Constituição que permitiu a criação dos juizados especiais criminais com o instituto da transação penal em seu art. 98, I da Carta Magna, apresentandose como um novo de modelo de justiça fundada no consenso, e preservando a dignidade da pessoa humana e a celeridade da Justiça.


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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo o que foi exposto, constata-se que o instituto advindo com a criação e promulgação da lei 9.099/95 trouxe um grande progresso para o direito Brasileiro, pois este normalmente dogmatizado e preso ao positivismo, ressaltando os movimentos da lei e da ordem e que se manifestam pela aplicação de um Direito Penal Máximo, mostra que não vingam os fins pretendidos pelo atual estágio de civilização em que se encontra a sociedade. Tal fato traz conseqüências sérias no sentido de não ressocializar o suposto autor e isso dificulta a militância daqueles que buscam e lutam pela aplicação dos direitos humanos também daquelas pessoas consideradas a margem da sociedade, incluindo ai os considerados criminosos. Não podemos deixar de nos reportar ao fato de que os crimes abrangidos pela lei são aqueles considerados de menor potencial delituoso, englobando as contravenções penais e aqueles crimes praticados no qual a pena máxima seja inferior ou igual a 2 anos de prisão. Antes da aplicação da lei 9.099/95 não existia firmado a aplicação de um direito célere que efetuasse para esses casos uma pena restritiva de direitos ou multa ao invés da aplicação da pena privativa de liberdade. Os argumentos dos doutrinadores são os mais variados possíveis e até antagônicos entre si. Louvável a tentativa destes juristas na busca incessante por alternativas que melhorem o procedimento para que solucione mais rapidamente os processos que entopem as Varas Criminais de infrações de menor potencial ofensivo que podem ser resolvidas com uma celeridade bem maior. Representando a antevisão do esforço de reparação da vitima, como objeto da transação, o que mostra um grande progresso no sentido, acepção de valorizar a vitima, o que a muito não vinha sido lembrado no cenário criminal. No caso daqueles que defendem um Direito Penal Máximo alegando não ser constitucional a transação baseam-se na idéia que o falso status de panacéia social para o Direito Penal, busca fazer da pena um ferramenta de terror, inibidora do crime ou condutas sociais desviantes, levando ao status de relegar as garantias individuais são relegadas a segundo plano.


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Todavia, na procura de aplicar um direito garantista, mas mínimo em relação a sanções impostas, interessando proteger por essa via somente os bens mais importantes ao convívio social, considerando o instituto uma solução para isto, pois este é um ato jurídico no qual Ministério Publico e o autor do fato, na presença do juiz, respeitando os requisitos legais, fazem um acordo que beneficiará ambas as partes, buscando prevenir ou extinguir o conflito trazido pela prática do fato delituoso, mediante o cumprimento de uma pena que será ajustada. Entendendo assim que este é uma ótima solução para o problema de ressocialização nos casos de pequenos delitos e ainda é um procedimento célere, que conforme visto é regido por diversos princípios constitucionalmente assegurados e ainda evitando o entulhamento das varas criminais com processos de crimes pouco ofensivos. Por tudo, a hora é de mudança e para tal não há medida mais viável e salutar do que a adoção de um Direito Penal Mínimo com a aplicação do instituto aqui tratado, pois este traz um sistema garantista verdadeiramente ligado e preso à idéia efetivar a justiça social. Ante o exposto, fica evidente constituir a transação penal uma excelente e indiscutível inovação na ordem jurídica brasileira, pois ela garante ao autor do fato a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou multa, e ainda respeitando os requisitos e pressupostos legalmente estabelecidos, de acordo com os princípios constitucionais referentes aos direitos e garantias fundamentais, contribuindo socialmente na medida em que permite a ressocialização do infrator (suposto) e a justiça menos burocrática em relação aos crimes de pequeno potencial ofensivo. A transação penal despenaliza sem discriminalizar. O crime continua existindo, mas o suposto autor não ficará privado de sua liberdade, sem ter seu nome registrado no rol dos culpados e o Estado também não terá gastos com ele em relação à sua manutenção em presídio, buscando reparar a vítima com o ressarcimento do dano.


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