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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

ROSA MARIA FERNANDES DA SILVA ANJOS

A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR

VITÓRIA DA CONQUISTA 2012


ROSA MARIA FERNANDES DA SILVA ANJOS

A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Monografia de conclusão de curso de Direito, apresentada à Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Carlos Publio.

VITÓRIA DA CONQUISTA 2012


ROSA MARIA FERNANDES DA SILVA ANJOS

A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

___________________________________________________________________ Prof. Carlos Publio Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR

___________________________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR

___________________________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR


Dedico este trabalho a meu pai, minha m達e e minha filha que sempre me ajudou e incentivou a seguir nos meus estudos.


AGRADECIMENTOS Primeiramente, não tenho como agradecer o suficiente ao corpo docente da faculdade que passou o conhecimento para nós com grande dedicação e alegria. Que Deus me abençoe e ajude a trilhar uma nova etapa que tenho pela frente.


“Existe algo mais importante do que a lógica: a imaginação. Se a idéia é boa, a lógica deve ser jogada pela janela.”

Alfred Hitchcock


RESUMO

O instituto da guarda compartilhada vem com o escopo de propiciar uma harmonia aos envolvidos na relação de desfazimento dos laços conjugais, bem como a continuidade do exercício do poder familiar em igualdade por ambos os genitores. Com o intuito de trazer à baila a importância da efetividade do poder familiar, far-se-á notório que a guarda compartilhada viabiliza que os pais sejam efetivos no que concerne também à autoridade parental de forma igualitária quando das decisões em torno da criança. Utilizando o método dedutivo, partindo de um conceito amplo para a especificidade, o objetivo principal desse estudo é apresentar os benefícios da efetivação da guarda compartilhada, com fulcro no exercício da efetividade do poder familiar e sua importância na vida da criança e do adolescente, bem como da presença dos pais participando e cooperando de forma mútua e igualitária, contribuindo ambos para um desenvolvimento saudável e de grande relevância na formação do caráter do infante. Palavras-chave: Convivência familiar. Guarda. Poder Familiar.


ABSTRACT

The institute of custody comes with the scope to provide a harmonious relationship of those involved in the undoing of the marital bond as well as the continued of the family power exercise equality to both parents. In order to bring up the importance of the effectiveness of family power, will make clear that it will be joint custody allows the parents to be effective with respect to parental authority also equally when decisions about the child. Using the deductive method, starting from a broad concept for specificity, the main objective of this paper is to present the benefits of effective custody, with the fulcrum in the exercise of the effectiveness of family power and importance in the lives of children and adolescents, as well as the presence of parents participating and cooperating in a mutual and equal, which both contribute to healthy development of great importance in shaping the character of the infant. Keywords: Living family. Guard. Power Family.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..............................................................................................................09 2 A GUARDA NO CONTEXTO DO PODER FAMILIAR ..........................................11 2.1 História e evolução ......................................................................................................11 2.2 Atribuições do Poder Familiar ...................................................................................14 2.3 Extinção e Suspensão do Poder Familiar .................................................................. 16 2.4 Princípio da Igualdade entre os Pais .........................................................................17 2.5 Princípio do Melhor Interesse da Criança ................................................................ 18 3 A GUARDA E OS SEUS FUNDAMENTOS ............................................................... 21 3.1 Tipos de Guardas .........................................................................................................21 3.1.1 Guarda Única ou Exclusiva ....................................................................................... 22 3.1.2 Guarda dividida ..........................................................................................................22 3.1.3 Guarda Alternada .......................................................................................................23 3.1.4 Guarda Delegada ........................................................................................................23 3.2 A Guarda Compartilhada ........................................................................................... 24 3.3 Fundamentos Jurídicos da Guarda Compartilhada ................................................28 3.4 Diferenças entre a Guarda Compartilhada e a Guarda Unilateral ........................ 31 3.5 Vantagens e Indicação da Guarda Compartilhada ..................................................33 3.6 Critérios de Determinação da Guarda ......................................................................34 3.7 A Guarda Compartilhada Frente ao Ordenamento Jurídico .................................34 4 MATERIAL E MÉTODOS ........................................................................................... 37 5 RESULTADOS E DISCUSSÃO ...................................................................................38 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... 40 REFERÊNCIAS ................................................................................................................43


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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho inicia o estudo dos diversos conceitos de guarda e suas modalidades, com o escopo de esclarecer do que, de fato, trata o instituto da guarda compartilhada. Em momento ulterior, far-se-á um comparativo entre a guarda compartilhada e a guarda alternada, com o objetivo de elucidar as diferenças existentes – mesmo diante de uma vasta ocorrência de confusão entre estas – justificando, em seguida, o deferimento da guarda compartilhada. O tema exposto trará a importância da continuidade do exercício do poder familiar, que incidirá com ênfase no desfazimento das relações matrimonias quando houver a aplicabilidade da guarda compartilhada. O referido instituto é o que mais se aproxima da busca pelo melhor interesse da criança, com o intuito de manter entre pais e filhos as relações oriundas da convivência, o que trará uma vida saudável aos filhos, permitindo que ambos os genitores partilhem das responsabilidades na criação dos filhos. No que tange à questão da dissolução do matrimônio, é fato que a guarda dos filhos menores é uma demanda em debate desde os primórdios, uma vez que estes são os que mais sentem os dissabores desse desfazimento da vida a dois dos pais. Por isso, um grande problema em discussão é o que fazer para beneficiar as crianças que enfrentam o divórcio dos pais, definindo qual a forma mais branda de amenizar o sofrimento dos filhos e os traumas oriundos da separação. O ordenamento jurídico brasileiro evidencia o direito da criança e do adolescente de conviver com ambos os genitores de forma igual, devendo essa convivência familiar ser exercida pelos pais por meio do poder familiar. A guarda compartilhada, embora já utilizada pelos tribunais, só alcançou sua regulamentação legal no ano de 2008, através da Lei 11.698, o que viabilizou a possibilidade da continuidade do exercício do poder familiar. Este instituto é o que mais se amolda à realidade das buscas sociais e jurídicas, uma vez que este é o que mais supre as necessidades da criança e do adolescente, visto que não há outro meio de propiciar às crianças um convívio com ambos os genitores senão por meio do deferimento da guarda compartilhada. Assim, o presente estudo teve como objetivo apresentar os benefícios da efetivação da guarda compartilhada para uma boa formação familiar. Para isso, buscou identificar os pontos de vista da guarda compartilhada perante a justiça na corrente majoritária, verificar os pontos


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de vista da corrente majoritária sobre a guarda compartilhada e, ainda, caracterizar os casos em que a guarda compartilhada é indicada pelos juízes. Tudo isso com o intuito de visualizar sobre o instituto de guarda compartilhada na sociedade mostrando os prós e contras para as crianças e os adolescentes com os seus genitores. Este tema enfoca a temática da educação e da coparentalidade após o divórcio, mudanças que refletirão no seu desenvolvimento, alterando as rotinas e danificando a convivência com um dos genitores. Tenta-se esclarecer alguns questionamentos a respeito de como poderá ficar a sociedade com o novo conceito de “família” considerando-se o modelo de guarda compartilhada, que pode fazer a diferença no desenvolvimento da criança e do adolescente. Também ilustrará o fato de que esta modalidade “guarda compartilhada”, apesar de ainda ser pouco adotada na jurisprudência brasileira, é considerada pela grande maioria dos estudiosos do tema como a opção que melhor atende a necessidade dos pais e dos filhos. É importante ressaltar que, no Brasil, ainda não há uma legislação específica que regulamente a guarda compartilhada; além disso, há pouco material produzido a respeito da guarda compartilhada, dificultando um pouco assim um trabalho mais aprofundado sobre o tema. Apesar disso, buscar-se-á, através desse estudo, elucidar a guarda compartilhada e os seus benefícios e problemas para o novo modelo de família, analisando as questões da guarda em seu plano existencial e abordando o assunto da sua evolução até os novos paradigmas do Direito de Família no intuito de exercer o poder parenteral na guarda e na visita para contribuir com a configuração da proteção da criança dentro da família. Para isto, é preciso estudar as mais variadas formas de atribuição de guarda dos filhos, enfocando na guarda compartilhada e no seu importante papel na garantia de convivência familiar, protegendo os direitos das crianças e dos adolescentes.


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2 A GUARDA NO CONTEXTO DO PODER FAMILIAR

O estudo escolhido resgata brevemente a história familiar, mostrando como se mudaram os conceitos com o passar do tempo e elucidando as mudanças nas necessidades familiares. Porém, antes de debater o instituto da guarda compartilhada, é importante buscar suas origens.

2.1 História e evolução

É fato que a família no direito romano se caracteriza por ser rigidamente patriarcal e por constituir um agrupamento que goza de relativa autonomia em relação ao estado, pois, segundo Dias (2011), o Estado Romano não interferia nas questões surgidas no seio da família. No direito romano, a estrutura familiar era baseada num modelo essencialmente patriarcal, tendo como figura principal o pater famílias, tendo em suas mãos todos os poderes necessários à boa manutenção da família. O direito romano não chegou a conhecer o instituto da maior idade, pelo qual, no direito moderno, o filho, ao atingir uma idade determinada, se desvincula do pátrio poder. Ramos (2005) salienta que o direito de família no Brasil sofreu grande influência do direito romano e do Cristianismo, notadamente de concepções da Igreja Católica. De acordo com Dias (2011), à vigência do Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia e, quando ocorria o desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. Percebe-se, assim, claramente, quão repressor e punitivo era o critério legal. Para a definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficava ele com os filhos. Mas se a única culpada fosse a mãe, independentemente da idade dos filhos, eles não podiam ficar em sua companhia. Estas regras, encharcadas de conservadorismo, deixavam de priorizar o direito da criança. Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase uma intimidação em prol da mantença do casamento. Ramos (2005) acrescenta que a Constituição Federal, ao conseguir o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, eliminou discriminações, produzindo reflexos significativos no poder familiar. Deixou de vingar a vontade masculina. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e


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Adolescente, ao dar prioridade absoluta a crianças e adolescentes, transformando-os em sujeitos de direito, trouxe toda uma nova concepção destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a 18 anos. Sob o título de proteção dos filhos, de forma modesta, estabelecia algumas diretrizes com referência à guarda, quando os pais deixam de conviver sob o mesmo teto, identificando a guarda como uma propriedade do poder familiar. Historicamente, os filhos sempre ficam sobre a guarda materna, pelo absoluto despreparo dos homens em desempenhar as funções da mãe. Assim, a definição da guarda era unipessoal. Quando os pais se separavam, a lei atribuía a necessidade de identificar quem ficaria com a guarda dos filhos, sendo estabelecido o regime de visitas. Agora houve uma grande alteração no Código Civil, pois deixou a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583 1º), dá-se preferência pelo compartilhamento (CC 1.584 2.º). Foi imposto ao juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada, podendo atribuí-la, mesmo que não haja consenso e a disputa seja pela guarda única. Lotufo (2002) lembra que são os filhos quem mais sofrem no processo de separação, pois perdem a estrutura familiar que lhes assegura melhor desenvolvimento psíquico, físico e emocional. O divórcio é uma experiência ferina, dolorosa e de longa permanência na memória do filho, que convive com o efeito de que está sozinho no mundo. Passando o filho a residir na companhia de um dos genitores, a este fica deferida a “guarda” do filho, colocando-o muito mais na condição de objeto do que de sujeito de direito. O estabelecimento da guarda e a regulamentação das visitas implicavam na exclusão de um dos genitores na maior parte das atividades da vida cotidiana da criança. Assim, surge de forma aprazível a nova normatização legal, que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar (CC 1.583 1º). A lei passou a priorizar a guarda compartilhada. Além de impor ao juiz o dever de informar o seu significado, não havendo acordo entre os pais, esta será esta estabelecida judicialmente. Peres (2002) relata que a Inglaterra é pioneira nesse sistema, tendo o primeiro caso sido julgado ainda na década de 1960. O sistema inglês da commom law objetivou romper a tendência de deferir a guarda exclusiva para a figura materna, visando ao compartilhamento dos direitos e das obrigações com os filhos entre os genitores. Em 1976, o instituto foi assimilado pelo Direito francês, com o propósito de amenizar os prejuízos que a guarda exclusiva acarreta aos filhos de pais separados. Após essa trajetória na Europa, a guarda compartilhada difundiu-se na América do Norte.


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Bauserman (2002) destaca que os Estados Unidos foi o país em que o instituto ganhou maior adesão e desenvolvimento. Nesse país, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou shared parenting e divide-se em guarda compartilhada jurídica e guarda compartilhada física. Na primeira, é feita apenas a divisão dos direitos e deveres, enquanto na segunda, além dessa divisão, há também a divisão de domicílio. Ao decidir o instituto da guarda, encontra-se com a mera conceituação do que propõe o dicionário da língua portuguesa. Assim, Aurélio1 ensina que a guarda tem como finalidade proteger, resguardar, abrigar, amparar, ter alguém ou alguma coisa sob a sua guarda. Na temática jurídica, a guarda vem a ser a ação de proteger o filho menor, representá-lo, quando necessário, assisti-lo e prover os meios de subsistência, educação, saúde, desenvolvimento saudável. Não se pode dizer que é fácil, pois às vezes o egoísmo grita nos ouvidos, mas se os pais desejam que seus filhos sejam felizes, há de se fazer um esforço incondicional, pois a criança não é culpada pela separação dos pais e as diferenças existentes entre eles. A convivência em família e os direitos a serem cuidados e orientados são direitos das crianças e dos adolescentes previstos na Constituição Federal no art. 227 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) na lei nº 8.069 de julho de 1990, arts. 33, 34, e 35, que discute o instituto da guarda. A finalidade da guarda é a de regularizar a posse da criança ou do adolescente, podendo ser deferida liminarmente ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto nos de adoção por estrangeiros. Cabe aos pais detentores do poder de família, quando se tem separação, garantir que os direitos sejam legitimados com visitas a atender o interesse do filho, visto que, quando incide a dissolução do vínculo, passam a pensar sobre a guarda, assunto muito delicado, pois devem atender os interesses da criança e do adolescente bem como ficará a convivência de cada um dos genitores com seu filho. A CF, no seu capítulo VII, destina-se a regulamentar a atenção dada à família, a criança, ao adolescente e ao idoso. O art. 227 reza:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, alem de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.


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No que se refere à questão da guarda, os arts. 33 a 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) fixam que:

Art.33 A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Art.34 O poder publico estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar. Art.35 A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Publico.

Percebe-se que o vínculo familiar é fundamental para o desenvolvimento harmonioso da criança e adolescente, o que só se é possível no convívio familiar. As famílias estão se estruturando de formas diferentes em resultado da abertura da convivência, da abertura do vínculo afetivo entre o casal que fará com que morem em casas separadas e provavelmente formem novas famílias. Espera-se que a guarda compartilhada só tenha a contribuir para a sociedade de pais separados e filhos de pais separados, tendo em vista seu poder de proporcionar essa convivência amigável com ambos os pais, criando novas reflexões que favorecem a relação familiar. Vale ressaltar que, ao tratar da guarda, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA o faz com tamanha prontidão, não deixando esquivar a possibilidade de abrangência da criança em família substituta. Esta circunstância é muito favorável quando houver a impossibilidade dos pais fornecerem os cuidados dos filhos, o que não os isenta da responsabilidade no que diz respeito ao poder familiar.

2.3 Atribuições do Poder Familiar

A família é vista como sendo o grupo que proporciona o afeto e cuidado material necessário ao bem estar das pessoas que a constituem. Tanto a guarda dos filhos como o direito de visita relaciona-se ao poder de família, cuja concepção é muito diversa daquela do pátio poder presente no Código Civil de 1916, como se demonstrará,e interferem diretamente na convivência familiar – a qual reflete na essencial relação entre pais e filhos – garantia fundamental da criança que repercute no desenvolvimento de sua personalidade. Segundo Venosa (2005), ao traçar uma trajetória histórica do poder familiar, é apresentada uma ótica idêntica, mencionando os mesmos elementos contidos no instituto há


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muito tempo. Em Roma, o pátrio poder tem uma conotação eminente religiosa: o pater famílias é o condutor da religião doméstica, o que explica o seu aparente excesso de rigor. De fato, sua autoridade não tinha limites e, com frequência, os textos referem-se ao direito de vida e morte com relação aos membros de seu clã, ai incluído os filhos. O pater, sui jus, tinha o direito de punir, vender e matar os filhos, embora a história não noticie que chegasse a este extremo. Este, por sua vez, não tinha capacidade de direito, eram alienis júris. Com Justiniano, já não mais se admite o jus vitae et necis (direito de vida e morte). Dentre os atributos que compõem o Poder Familiar está a guarda, que pode ser considerada como o mais importante. Ela é exercida conjuntamente pelos genitores durante a união, por isto só se torna um problema quando acontece o rompimento do convívio entre o casal. A guarda do(s) filho(s) só se torna um problema com o fim do vínculo conjugal. O que se conhece é que, na maioria dos casos, um dos pais fica com a guarda enquanto ao outro cabe apenas o direito de visita e o dever de arcar com o sustento. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) traz no contexto do seu art. 21 que será exercido o pátrio poder, “em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.” Desta forma, é assegurada à criança estabilidade de laços com ambos os pais quando se suprime o matrimônio ou da união estável, havendo a cessação dos direitos e deveres dos pais entre si. Persistem, no entanto, as relações paternais asseguradas de todos os direitos e deveres, havendo, no sentido da guarda compartilhada, a viabilidade de uma corresponsabilidade. Fator irrelevante deveria ser a guarda em relação ao exercício do poder familiar, pois deveriam ambos os pais estar providos da condição de exercerem, de forma vasta e eficaz, o poder familiar independente do instituto de guarda adotado. Contudo, nem sempre acontece desta forma, como traz o artigo 1.632 do Código Civil que afirma que “o exercício do poder familiar pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda a um deles”. Uma vez deferida a guarda, que não a compartilhada, haverá uma cessação dos direito inerentes a um dos cônjuges, situação que não necessitaria acontecer quando ocorre a separação, eis que não é o ideal para o melhor interesse dos filhos.


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2.3 Extinção e Suspensão do Poder Familiar

A suspensão do poder familiar estabelece uma sanção imposta aos pais por terem cometido uma infração no exercício do poder familiar. O poder familiar poderá ser interrompido quando houver falha dos pais, conforme previsão legal no Código Civil, em seu artigo 1.638: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente seu filho; II – deixar o filho em abandono; III- praticar atos contrários com a moral e os bons costumes;

Deste modo, caso castiguem além da normalidade ou abandonem o filho, além da destituição do poder familiar, os pais responderão na esfera penal, cabendo ao juiz suspender o poder familiar pelo tempo que achar conveniente, adotando também as medidas necessárias, como determinar busca e apreensão e a guarda provisória dos menores a terceiros idôneos, enquanto o processo rola. Já a extinção do poder de família se dá quando ocorre a morte dos pais. Com o intuito de proteger o menor, impõe-se a nomeação de um tutor, que passa a cuidar dos interesses pessoais e patrimoniais do menor, conforme descreve o artigo 1635 do código civil, abaixo mencionado:

Art.1635- Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou dos filhos; II – pela emancipação nos termos do artigo 5º, parágrafo único; III – pela maior idade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

Cabe salientar que só é valida a morte dos pais se forem os dois, pois se morrer apenas um, não é válida a aplicação deste artigo.


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2.4 Princípio da Igualdade entre os Pais

Um dos novos princípios aplicados expressamente pela Constituição Federal é o da igualdade entre homem e a mulher, isto é, entre os pais, o que deve ser interpretado sob o seu prisma substancial, e não meramente formal. Segundo Ramos (2005), este princípio vem estabelecido logo no início da Carta Magna, no Título referente aos direitos e garantias fundamentais (art.5º, I, CF), ao garantir igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, e também no capitulo especifico que trata da Família, dispondo o art. 226,§ 5º que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Já o Código Civil de 2002 estabelece no art. 1.511: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos conjugues”. A Constituição de 1988 altera o objeto da tutela jurídica no âmbito familiar, conforme já exposto, funcionalizando a família para o desenvolvimento da personalidade de seus membros e preservando-a tão somente como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana. Surge, assim, um novo conceito de família, baseada na pluralidade familiar, igualdade substancial, direção diárquica e de tipo eudemonista (RAMOS, 2005). Dias (2011) acrescenta que o Código Civil de 2002, no art. 1.567, dispõe que “a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.” O parágrafo único estabelece que, havendo divergência, qualquer dos conjugues poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração àqueles interesses. O art. 1.568 determina que ambos os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus recursos, para o sustento da família e educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. E o art. 1.569, prevê, em acordo com o principio constitucional de igualdade, que o domicílio do casal é escolhido por ambos os cônjuges, e não, como antigamente, estabelecido pelo marido. A igualdade de direitos também está presente no exercício do poder parental, que é exercido em igualdade de condições tanto pela mãe quanto pelo pai, separados ou não. A igualdade de direitos impede, assim, que seja dada preferência a um dos pais, tão só em razão do sexo, para o exercício da guarda dos filhos, em havendo separação.


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2.5 Princípio do Melhor Interesse da Criança

O princípio do melhor interesse da criança tem norteado tratados e convenções humanitárias em todo o mundo. Conforme Dias (2011), sua origem prende-se ao instituto do parens patriae, utilizado na Inglaterra como uma prerrogativa do Rei da Coroa a fim de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria. Segundo o autor, este princípio nasceu da ideia de que o Estado pode exercer sua autoridade sobre a criança que pratica um comportamento contrario à lei, na ausência ou incapacidade dos pais de proverem sua necessária assistência. O parens patriae seria a autoridade herdada pelo Estado para atuar como guardião de um indivíduo com uma limitação jurídica, mecanismo que autoriza o Estado a assumir as regras de orientação paternal e definir a custódia de uma criança quando ela se tornava delinquente, abandonada ou precisando de cuidados especiais que os pais biológicos não estavam em condições de oferecer. A preocupação de se reconhecer em Documentos Internacionais a proteção especial para a infância já aparece na Declaração de Genebra de 1924, onde foi declarada a “necessidade de proclamar à criança uma proteção especial”, e, em documentos posteriores, como na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações unidas de 1948, que destaca para a criança “o direito a cuidados e assistência especiais”, e, notadamente nos específicos Tratados a respeitos da Infância: a Declaração universal dos Direitos da Criança de 1959 e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, em 1989, ratificada e integrada no sistema jurídico brasileiro pelo Decreto nº 99.710/90, nos quais há referência expressa ao princípio do melhor interesse da criança (RAMOS, 2005). De acordo com Dias (2011), o princípio do melhor interesse da criança é o principal fundamento para decisões judiciais em matéria de guarda. Embora o direito brasileiro contivesse disposição legal que determinava a atribuição da guarda ao conjugue inocente, a jurisprudência majoritária já fazia uma distinção entre as relações conjugais das relações parentais, considerando o comportamento reprovável da paternidade ou maternidade. Demonstrado ser melhor ao interesse dos filhos serem mantidos com o cônjuge considerando culpado pela separação, a este era atribuída a guarda dos filhos, com base no princípio do melhor interesse da criança, embora houvesse dispositivo expresso em favor do cônjuge inocente no art.326 do CC de 1916 e no art. 10 da Lei nº 6.515/77, que regulava o divórcio. Ainda segundo Dias (2011), a Constituição da República de 1988 consagrou o princípio do melhor interesse da criança de maneira mais ampla ao adotar a Doutrina da Proteção Integral. Dispõe o art. 227 da Constituição:


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É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e, ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Foi a primeira vez que uma Constituição brasileira abordou a questão da criança como prioridade absoluta, e estabeleceu, de forma incontestável, a doutrina da proteção integral. A proteção da criança e do adolescente foi estabelecida como prioridade, sendo dever não só da família, mas também da sociedade civil e do Estado, assegurar e garantir os direitos fundamentais do infante. E são várias as decisões judiciais, em matéria de guarda, anteriores ao Código Civil de 2002, que já buscavam fundamentação no princípio do melhor interesse da criança. O Código Civil de 2002 adota o principio do melhor interesse da criança de forma explicita, dispondo que, em relação à guarda, a mesma será deferida a quem revelar melhores condições de exercê-la (art.1.584) (VENOSA, 2005). Venosa (2005) observa que um dos seguimentos do universo jurídico onde se observam profundas mudanças nos últimos tempos é, indubitavelmente, o Direito de Família. Segundo o autor, tal fato se dá, essencialmente, diante do redirecionamento das relações políticas, econômicas, sociais, que vem desaguar nas relações familiares. Busca-se o fundamento das relações pessoais contemporâneas nos ideias e valores de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo, com especial relevância para o principio da dignidade da pessoa humana e principio da afetividade. De acordo com Diniz (2002), na medida em que um dos pais é afastado do convívio com o filho em razão do exercício da guarda única, assegurada a visitação tão somente a cada quinze dias, menos oportunidade a criança terá de receber atenção, carinho, amor e educação por parte desse genitor. Menos chances a criança terá de demonstrar a esse genitor a problemática vivenciada na escola, nas ruas, e dentro de sua própria residência. Verifica-se, também, que é cada vez mais frequente a participação e o interesse de ambos os pais em acompanhar o desenvolvimento de seus filhos. É necessária, por isso, a criação de mecanismos que assegurem a proteção do menor, o seu direito à convivência familiar com ambos os pais, e ainda aumentem o espectro de controle da família, da sociedade e do Estado. E a interpretação atual do princípio do melhor interesse da criança deve considerar todos esses aspectos, notadamente a necessidade de manutenção dos vínculos familiares.


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Com o reconhecimento positivo do instituto, parece terem sido rompidas as barreiras outrora existentes, mais na área jurídica do que na psicologia, de que o convívio intenso da criança com ambos os genitores possa causar alguma confusão prejudicial ao seu crescimento. E é de todo recomendável a criação de Conselhos de Família, compostos por conciliadores formados em direito, assistentes sociais e psicólogos, para apoio dos pais no exercício do poder familiar e da guarda compartilhada. Os pais litigantes devem ser advertidos da necessidade de participação de ambos na vida dos filhos, encaminhados a tratamento psicológico direcionado a fazê-los cooperar, a fim de que cheguem a um consenso no qual estabeleçam por si próprios os dias de convívio com os filhos de modo eficiente para o exercício da parentalidade e sejam solucionadas as questões inerentes à criação dos filhos. Somente deve-se recorrer ao Poder Judiciário em última instância. O principio do melhor interesse não tem apenas a função de estabelecer uma diretriz vinculativa para se encontrar as soluções dos conflitos, mas, também, implica a busca de mecanismos eficazes para fazer valer, na prática, essas mesmas soluções.


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3 A GUARDA E OS SEUS FUNDAMENTOS

A lei cuida da guarda dos filhos em oportunidades distintas. Mas, quando do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (CC 1.611 e 1.612), não dá a mínima atenção à doutrina da proteção integral consagrada pela Constituição, nem para tudo que o ECA dita a respeito da tutela do melhor interesse de crianças e adolescentes. Como afirma Ramos (2005), a guarda dos filhos é, implicitamente, conjunta, apenas se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais. O critério norteador na definição da guarda é a vontade dos genitores. Não fica exclusivamente na esfera familiar a definição de quem permanecerá com os filhos em sua companhia. Pode a guarda ser deferida a outra pessoa, havendo preferência por membro da família que tenha afinidade e afetividade com os menores. Grisard Filho (2005) chama atenção para o fato de que, ainda que se deva respeitar a deliberação dos genitores, não se pode deixar de atentar para o momento de absoluta fragilidade emocional em que eles se encontram quando da separação. Daí a recomendação ao juiz para que mostre as vantagens da guarda compartilhada. É indispensável evitar a verdadeira disputa pelos filhos e a excessiva regulamentação das visitar, com a previsão de um calendário minucioso, exauriente e inflexível de dias, horários, datas e acontecimentos. Mesmo que a definição de guarda e da visitação esteja a cargo dos pais, o que for acordado depende da chancela judicial, o que só ocorre após a ouvida do Ministério Público. Na ação de divórcio é indispensável que tais questões fiquem definidas, não só quando do divórcio consensual tratar. Nas demandas litigiosas com muito mais razão.

3.1 Tipos de Guardas

Serão destacados agora os tipos de guardas trazidas pelo ordenamento jurídico brasileiro que legitima algumas modalidades de guarda, as quais serão abordadas de maneira breve a seguir. Segundo Lotufo (2002, p. 8):

Não se deve confundir a guarda alternada com a guarda compartilhada ou conjunta. A guarda alternada diz respeito a domicílios alternados,


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identificada pela situação em que pai e mãe alternam a guarda dos filhos em espaços de tempo que tanto podem ser semanais, mensais, ou anuais e, em regra, decidindo, no período em que com eles estiver, como se fosse guardião único; a guarda compartilhada, no entanto, tendo o objetivo de dividir a responsabilidade em relação às questões que forem importantes para a prole.

3.1.1 Guarda Única ou Exclusiva

Esta é a modalidade de guarda mais comum e utilizada no ordenamento jurídico brasileiro. Nesta modalidade, a guarda fica com um dos pais e o outro segue o regime de visitação. Neste caso, a criança fica em um lar fixo com um dos seus genitores e o outro aparece só para visitação. Ou seja, a guarda única é aquela onde a responsabilidade direta dos filhos fica com um dos genitores, cabendo ao outro a guarda indireta. Segundo Grisard Filho (2005):

A sistemática atribuição da guarda à mãe gerou distorções no sistema, levando os juristas a procurar outro meio, mais justo, de exercício da parentalidade. A ausência sistemática do filho pela periodicidade forçada desestimulou o exercício da guarda levando os pais que se viram negligenciados pela sociedade, a se afastarem do convívio com os filhos.

Acredita-se que toda separação deixa marcas em um ou em ambos os cônjuges. Este tipo de guarda é considerado como o mais destrutivo, visto que afasta o menor lentamente daquele que não detém a guarda.

3.1.2 Guarda dividida

Nesta modalidade de responsabilidade parental são os filhos menores quem tem uma residência fixa; fica ao encargo dos pais se revezarem, mudando-se para junto do(s) filho(s) em períodos alternados. Este é um modelo raro, pois tem um custo bastante alto, já que os pais teriam que ter, além da residência da criança, cada um a sua casa para os períodos em que não estiverem com o filho. Dessa forma, os pais acabam procurando novos meios para garantir uma maior participação e mais comprometida na vida dos filhos. No entendimento de Grisard Filho, a modalidade de guarda dividida apresenta-se mais favorável ao menor, enquanto viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica


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do genitor que não tem a guarda. Acontece que as visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre os relacionamentos entre os genitores e seus filhos, pois gera o distanciamento entre eles, lenta e gradualmente até desaparecer. Hoje em dia os próprios pais evitam este modelo de guarda e buscam novos meios de garantir uma participação maior na vida dos filhos depois da separação.

3.1.3 Guarda Alternada

Nesta modalidade, a guarda dos filhos fica com os pais alternadamente. Na verdade, o que ocorre é uma alternância, onde cada um é responsável pelo filho no período de até mesmo um ano. Nestes casos, a lei obriga os pais a dividirem igualmente o tempo que cada um passa com os filhos. Na visão de Grisard Filho, existem diversos modos de arranjos de guarda alternada para garantir um tempo igual de convivência dos pais com os filhos:

Um comum e viável, é a criança se alternar entre as casas dos pais, por dias, semanas, meses e até ano alternadamente. Outro inadequado à maioria das famílias é o em que os filhos permanecem na mesma casa e seus pais também ali moram em períodos iguais. Nesse sistema, são os pais que alternam seus domicílios (p. 86).

A guarda alternada foi condenada, definitivamente, nas legislações de países europeus, canadenses e norte-americanos, uma vez que tem sido adotada como primeira imposição ao juiz determinar a residência habitual da criança, sem impedimento de sua movimentação temporária. Como já exposto, com as mudanças ocorridas no âmbito da conjugalidade, considerando o aumento do número de separações e divórcios e com a entrada da mulher no mercado de trabalho, surge a necessidade de se pensar em novas possibilidades de guarda que atendam aos interesses dos pais e do(s) filho(s).

3.1.4 Guarda Delegada

Esta é usada nos casos em que há necessidade de intervenção do poder judiciário para fixação ou alternação da guarda. Para Grisard Filho (2005), a guarda delegada é assim


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exercida pelo Estado, por quem não tem a representação legal do menor; é a atuação do Estado através de seus órgãos competentes como o juizado da infância e juventude. Deste modo, nos casos em que ocorre a disputa ou o litígio sobre a posse dos filhos pelos pais, aparece a necessidade de intervenção Estatal, que, atendendo melhor ao interesse da criança ou do adolescente, delegará a guarda para quem tiver melhor condições de atender as necessidades, inclusive a terceiros, se assim for necessário.

3.2 A Guarda Compartilhada

Serão expostos aqui pontos sobre a guarda compartilhada, fazendo um breve passeio histórico e contextualizando-a para se ter um melhor entendimento sobre o instituto e quais os benefícios e prejuízos que oferece para as famílias que estão se reorganizando depois de uma separação. A guarda compartilhada é um instituto do Direito de Família aplicável em obediência aos princípios da igualdade entre os cônjuges, ao poder familiar e ao princípio da proteção integral ao menor. Está agora documentada na lei 11.698, de 13 de junho de 2008, e que entrou em vigência a partir do mesmo ano, e versa necessariamente na possibilidade dos pais e mães dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos e ao mesmo tempo compartilharem com as obrigações pelas decisões importantes referentes a eles. Supõe-se, assim, que a guarda compartilhada é um meio de exercício da autoridade parental, ou seja, os pais depois da separação desejam continuar exercendo em comum essa autoridade parental quando fragmentada a família, como faziam na constância da união conjugal. Por exclusão, o Código civil não trata da guarda quanto a crianças e adolescentes que se encontram em situação de risco pessoal e social, definidas no art.98 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), conforme descrito abaixo.

Art.98 As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta.

O exposto neste artigo especifica a base de verificação da situação de risco pessoal e social em que se encontram as crianças e os adolescentes. O estilo de vida da maioria das


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famílias muda decorrente do aumento no número de dissoluções do vínculo conjugal e pela entrada da mulher no mercado de trabalho. Assim, torna-se importante repensar as modalidades de guarda existentes ou pelo menos questioná-las, já que o que se busca em caso da dissolução é que o(s) filho(s) seja o menos prejudicado possível. Autores como Scorsim (2006), Lima (2006), Levy (2006), Canezin (2005) e Abreu (2003) pontuam que, para a guarda compartilhada alcançar os objetivos propostos, deve ser implementada em um ambiente propício, no qual não haja litígio, brigas, mas sim onde os pais consigam manter um diálogo saudável, que tenham uma relação de respeito e que estejam dispostos a cooperar para que a guarda compartilhada seja implementada, buscando atender as necessidades dos filhos. Contrapondo esta informação, Souza (2003) acredita que a guarda compartilhada deva ser adotada sempre, inclusive em casos de litígio, que ela pode sim ser imposta pelo magistrado e que, mesmo assim, pode dar certo e trazer benefícios a todos os envolvidos. A transformação que ocorre com a separação pode refletir de forma negativa das crianças e adolescentes, muitas vezes refletindo no fracasso escolar e tornando-se crianças e adolescentes revoltados, chegando até em alguns casos tornando adultos problemáticos. O sentimento de revolta e amargura pode trazer sérias conseqüências para o desenvolvimento das crianças e dos adolescentes, principalmente quando as mesmas são afastadas do convívio do genitor não guardião, motivo pelo qual muitos países instituíram a guarda compartilhada no âmbito do princípio geral (excepcionalmente é aplicada a guarda única), com propósito de restituir o equilíbrio nas relações entre pais e filhos, fundamentando-se no princípio da isonomia conjugal. No entanto, pela possibilidade de alteração da decisão quanto à guarda a qualquer tempo, ficam eliminadas as eventuais incertezas e inseguranças que possam existir quanto à efetivação do instituto da guarda compartilhada. Ou seja, se o modelo não atender ao melhor interesse do menor, no caso prático, nada impedirá que se converta em guarda única, por solicitação de qualquer um dos pais ou, até mesmo, por solicitação do Ministério Público. O importante é que se tenha em mente o superior interesse do menor e que este sempre prepondere sobre eventuais direitos dos pais. Neste sentido manifesta-se Diniz (2002, p. 86):

E nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como ensina Maria Antonieta Motta, os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre eles. Ambos os genitores têm a guarda física da criança no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-la periodicamente, mas a


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responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar seria exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões do dia-a-dia.

Sabe-se que, no momento em que há o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Acaba havendo uma redefinição de papéis. Isso resulta em uma divisão dos encargos com relação à prole. É o modo de garantir, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e ampla participação destes na formação e educação dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. Conforme afirma Diniz (2002), os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização dos sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Por isso, a regra passou a ser a guarda compartilhada. Sua adoção não mais fica à mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal, sob pena de se transforma em instituto destruído de efetividade. Porém, a prática tem mostrado, com frequência indesejável, ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, a guarda única apresenta maiores chances de acarretar insatisfações ao genitor não guardião, que tenderá a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos. Como existe a possibilidade de crianças e adolescentes estarem sob a guarda de pessoas outras que não os genitores, o que ocorre de forma bastante frequente com relação aos avós, nada impede que seja estabelecida a guarda compartilhada entre os guardiões e os genitores. Lotufo (2002) afirma que, dentre os deveres e direitos relacionados ao exercício do poder familiar, são atribuídos a ambos os pais o de dirigir a criação e a educação dos filhos e de tê-los em sua companhia e guarda. A separação dos pais, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos. Agora, tem-se a guarda compartilhada, que, além de perfeita harmonia entre os genitores, exige certo padrão econômico. É a que se chama de aninhamento. O filho permanece na residência e são os genitores que se revezam,


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mudando-se periodicamente cada um deles para a casa em que o filho permanecer. Só que, nesta hipótese, há necessidade de mantença de três residências. A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinação judicial. Mesmo que tenha sido definida a guarda unilateral antes do advento da reforma da lei, qualquer deles tem o direito de pleitear a alteração. Ainda que eleita a guarda individual, mister que o juiz informe o significado e importância da guarda compartilhada. Quando ambos os pais se manifestam expressamente pela guarda unilateral, o juiz não pode impor o compartilhamento. A preferência legal é pelo compartilhamento, por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de corresponsabilidade é um avanço. Retira da guarda a ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais. Essa forma, com certeza, traz menos malefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com a definição de dias e horários e a previsão das sanções para o caso de inadimplemento (LOTUFO, 2002). Guarda compartilhada significa dois lares, dupla residência, mais de um domicilio, o que, alias, é admitido pela lei. Fica o filho livre para transitar de uma residência para a outra a seu bel-prazer. Assim há possibilidade de ficar definida a residência do filho com um dos pais. Porém, é de se ter cuidado para que essa fixação não desvirtue o instituto, restando o genitor, cujo lar serve de abrigo ao filho, com a sensação de que ganhou a disputa, e o filho, de que ele é seu guardião. Desse modo, não regulamentadas as visitas, acaba a convivência à mercê da vontade de quem está com o filho em sua companhia. A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam da mesma condição econômica. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro poder onerar entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de um deles pela via judicial. Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere. Não dá para confundir guarda compartilhada com a inconveniente guarda alternada, através da qual, mais no interesse dos pais do que no dos filhos, procede-se praticamente a divisão da criança. Confere-se de forma exclusiva o poder paternal por períodos preestabelecidos de tempo, geralmente de forma equânime, entre as casas dos genitores. Tal arranjo gera ansiedade e tem escassa probabilidade de sucesso. Entende-se que, apesar do desfazimento do casal conjugal, existirá o exercício comum do poder familiar. Assim é que a guarda compartilhada depara no ordenamento jurídico muita


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admissibilidade, no próprio texto constitucional, na lei do divórcio e mesmo no estatuto da criança e do adolescente.

3.3 Fundamentos Jurídicos da Guarda Compartilhada

A Constituição da República Federativa do Brasil, soberana do ordenamento jurídico brasileiro, consagra o dever do Estado à garantia da promoção do bem de todos sem qualquer forma de discriminação, como afirma o artigo 3º, IV: “Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer forma de discriminação”. Já o artigo 5º da CF diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. No Capítulo VII – Da família, da criança, do adolescente e do idoso, no artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. E o artigo 227 afirma que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A Declaração Universal dos Direitos da Criança, Tratado Internacional que o Brasil é signatário, afirma o Direito de Convivência entre pais e filhos separados e a igualdade nas responsabilidades de criação dos filhos pelos pais. No artigo 9º, vê-se que a criança tem o direito de viver com um ou ambos os pais, exceto quando se considere que isto é incompatível com o interesse maior da criança. A criança que esteja separada de um dos pais tem o direito a manter relações pessoais e contato direto com o outro. Considerando os artigos 1583 a 1590 do Código Civil, conclui-se que, mesmo sem previsão expressa no Código vigente, os esquemas interpretativos permitem a adoção da guarda conjunta, principalmente com relação ao poder do magistrado de regular de maneira diferente à situação dos filhos para com os pais, se não houver acordo entre eles acerca da guarda e, mesmo em caso de acordo, desde que no melhor interesse da criança.


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Partindo desses pressupostos, Ramos (2005) afirma que, em todas as decisões sobre guarda, o Juiz está dependente ao critério de atender ao melhor interesse do menor, preponderantemente sobre direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais. Analisando o artigo 1589, que diz que “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”, e o artigo 1632, onde afirma que “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”, vê-se que não há norma expressa acerca da guarda compartilhada, mas é lícito e possível no Direito Brasileiro, como o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou mãe, pois o filho passa a residir numa residência principal, tendo livre acesso à casa do outro e, com isto, o filho não sofre tanto com a quebradura do lar conjugal, pois o menor percebe que seus pais o amam, e isto é muito importante para seu desenvolvimento. Mas, de acordo com Dias (2011), no ordenamento jurídico há normas vigorantes com dispositivos que mostram a possibilidade da utilização da guarda compartilhada, como por exemplo, a consagração do princípio de igualdade entre o homem e a mulher, nos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, no artigo 226, parágrafo 5º da Constituição Federal, como também no Estatuto da Criança e do Adolescente, onde o artigo 1º dispõe sobre a proteção integral do menor, impõe dever à família, à comunidade, à sociedade, e ao Poder Público de assegurar ao menor uma convivência familiar; através do artigo 4º, à consideração de sua condição peculiar como pessoa em desenvolvimento, conforme artigo 6º. Por isso é garantido ao menor o direito de participar da vida familiar, no artigo 16, inciso V, de ser criado e educado no seio de sua família, conforme prevê o artigo 19, tudo do mesmo Estatuto. Com isto, pode-se afirmar que o Estatuto privilegia o convívio do menor com seus pais e ressalta a importância dessa convivência sobre seu integral desenvolvimento. Portanto, a guarda compartilhada pode ser determinada pelo magistrado se os autos revelarem que é a modalidade que melhor atende os interesses do menor, porque a guarda compartilhada ajustase perfeitamente ao texto constitucional, que determina a igualdade dos pais no exercício do poder familiar e coloca o interesse da criança como prevalente ao dos pais, e porque a incorporação ao Código desses novos paradigmas constitucionais, ao lado da índole prospectiva do texto codificado, possibilita a adoção do instituto pelo juiz, que, no processo de família, possui maior ingerência nas relações de filiação e sua regulamentação.


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Dias (2011) também afirma que a guarda compartilhada já vinha sendo, embora ainda timidamente, aplicada pela jurisprudência brasileira, conquanto tenha ampla utilização no direito comparado. É que, apenas após a Constituição de 1988, com a igualdade entre o homem e a mulher, pôde o instituto ser experimentado nas relações familiares. Agora, maior motivo existe para a sua adoção, diante da mudança de mentalidade operada na área de família, com a Constituição Federal e com a aprovação do novo Código Civil. Assim, evidenciada a existência de um campo favorável, caberá ao órgão judicial aprimorar, com seu poder discricionário, se a situação concreta se revela favorável à aplicação do instituto. Para tanto, faz-se necessária a ocorrência de dois requisitos: que o ambiente factual seja propício e a solução encontrada seja a que melhor atenda aos interesses dos filhos. Os elementos factuais recolhidos deverão demonstrar, à evidência, que a adoção da guarda compartilhada atende ao melhor interesse da criança (DIAS, 2011). Segundo Dias (2011), apesar de não ser necessária alteração do texto do novo Código para a instituição da guarda compartilhada no caso concreto, dado o maior poder arbitrário do juiz nas questões de família, há notícia da vivência de projeto de alteração do artigo 1583, Projeto Lei nº 6.960/2002, para inclusão da guarda compartilhada ou conjunta nas hipóteses de separação e divórcio consensuais. O referido artigo passa a ter a seguinte redação: “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, preservados os interesses destes. Parágrafo único – A guarda poderá ser conjunta ou compartilhada”. Laudável a ação de legislador nesse ponto, mas ainda insatisfatória, pois só prevê o compartilhamento da guarda nos casos de separação judicial por mútuo consentimento e de divórcio direto consensual. Ainda fica sem resposta a possibilidade de deferimento da guarda conjunta nas hipóteses de litígio na separação judicial e no divórcio direito. Está claro, também, que o texto codificado deve adequar-se ao texto constitucional. De fato, a própria Constituição admite ampla conformação legislativa da guarda conjunta, especialmente quando estabelece que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”, no artigo 229 da Constituição Federal, e que é “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança a ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”, no artigo 227 da Magna Carta. Com estes fundamentos legais, fica claro que a guarda compartilhada é perfeitamente possível, dentro do ordenamento jurídico, uma vez que a intenção do legislador foi a de


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demonstrar que em uma separação dos pais, ambos podem continuar a exercer a guarda jurídica dos filhos conjuntamente, desde que isto não influencie no desenvolvimento físico, mental, psicológico, moral e espiritual da criança. Vê-se, com maior razão, a aplicabilidade do instituto para esses casos. Primeiro, porque a guarda conjunta de comum acordo, mesmo não prevista antes, já era exercida na prática pelos pais que não cultivavam suas desavenças e cuidavam pelo melhor interesse do menor. Não seria absolutamente necessária a determinação judicial nessas hipóteses, pois o acordo poderia ser, inclusive, tácito. Segundo, porque, justamente no caso de separação litigiosa, aparecem os problemas a respeito da guarda dos filhos. Assim resulta que ao juiz é concedido poder regulamentar sem vinculação ao princípio da demanda e sem adstrição ao pedido da parte, tendo em vista o bem jurídico tutelada na espécie, qual seja, especialmente guarda, visita e alimentos. O interesse que prevalece dos filhos pode autorizar o magistrado a dispor da forma que entender mais benéfica. Isso ocorre porque está em evidência causa relacionada ao estado da pessoa, e mais, relativa à formação do sujeito, já que a guarda está diretamente ligada à formação da pessoa humana. Fica claro, assim, que não há norma expressa acerca da guarda compartilhada, mas é lícita e possível no Direito como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou mãe que deixa de morar no lar conjugal.

3.4 Diferenças entre a Guarda Compartilhada e a Guarda Unilateral

Conforme dispõe o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. As possibilidades sobre a guarda dos filhos, segundo disposições estabelecidas no Código Civil, são duas: o acordo entre os pais ou a determinação da guarda via judicial. Observadas essas premissas, pode-se afirmar que o ideal é que o destino dos filhos seja regulado por acordo dos pais, sujeito à homologação do juiz, que poderá recusar esse acordo se não preservar suficientemente os interesses dos filhos. Decidirá o juiz levando em conta o interesse do menor, se os pais não apresentarem um acordo amigável. O instituto da guarda encontra-se implicitamente previsto na Constituição Federal em seus artigos 227 e 229, que estabelece as responsabilidades dos pais para com os filhos e


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assegura ainda o direito a toda criança a ter um guardião para protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores. De acordo com Lotufo (2002), a guarda não pode ser confundida com o poder familiar, que a rigor seria o principal atributo daquele. Todavia, embora a guarda seja a essência do poder familiar, nele não se esgota, pois há possibilidade de existência de poder familiar sem a guarda enquanto a mesma pode ser exercida isoladamente. O Estatuto da Criança e do Adolescente demonstra claramente que a guarda pode existir sem o poder familiar. São os casos das crianças abandonadas ou que tenham sofrido da falta, omissão ou abuso dos pais, e que, independentemente da perda do poder familiar, permitirá ao guardião a todo e qualquer momento reclamar o direito de retirar o menor da posse de quem quer que a esteja ilegalmente detendo. Ramos (2005) acrescenta que, embora o poder familiar permaneça com o pai e com a mãe, a guarda poderá ser exercida por apenas um deles ou ainda por terceiros, nos casos em que entender o Juízo que os filhos não devem permanecer com nenhum dos pais, hipótese do parágrafo único do artigo 1584 do Código Civil vigente, onde se dará preferência ao grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade. A guarda poderá então ser regulada de forma diferente pelo juiz, e, quando possível, a concessão da guarda será dada a quem efetivamente der amor ao menor, independentemente dos vínculos biológicos. Dias (2011) acrescenta que o direito de vigilância que terá o não-guardião não deverá transformar-se num direito de ingerência. Por isso, o seu titular não dispõe de um direito de ação nem de um direito de veto em relação às decisões tomadas pelo guardião. Conforme afirma Diniz (2002), da insatisfação relativa às conseqüências da guarda única surgiu a necessidade de novas formas de guarda que visem por um lado garantir o direito da criança a relacionar-se com ambos os pais e por outro promover a igualdade de direitos e responsabilidades entre os pais. E a espécie de guarda que vem ganhando espaço é a guarda compartilhada, ou conjunta, onde o pai que não tem a guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, como na unilateral, pois ambos os pais (guardião e não guardião) participam efetivamente dela, como detentores de poder e autoridade equivalentes nas tomadas de decisões diretamente concernentes aos filhos, em qualquer tipo de assunto em relação à vida do filho em todas as áreas.


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3.5 Vantagens e Indicação da Guarda Compartilhada

Já se sabe que a guarda compartilhada espera garantir o interesse do menor com o intuito de protegê-lo e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional. Busca explanar as influências que atuam freqüentemente na criança, ampliando o seu desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Procura-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha. De outro lado, busca o instituto da guarda compartilhada igualmente garantir o direito do pai e da mãe de partilhar da convivência do filho e de educá-lo, transmitindo-lhe os cuidados e a afetividade e eternizado sua herança cultural e familiar. Aliás, o referido direito há muito lhes foi garantido pela Constituição de 1988 que igualou, para efeitos de direitos e obrigações, homens e mulheres diante da lei, como observa Salles (2002). Contudo, salvo razões especiais, competem em pé de igualdade pai e mãe ao direito de possuir a posse, a guarda e a responsabilidade do filho menor. Desta forma, não há dúvida que, havendo consenso entre os pais, a guarda compartilhada é sempre possível. Mas, quando há litígio, Grisard Filho (2005) discorre que o compartilhamento da guarda não se aplica em decorrência da contrariedade do genitor guardião, fato este suficiente nos Estados Unidos e Europa, para que haja a inversão da guarda, no melhor exemplo da aplicação eficaz da “lei Salomônica”. Encarar o litígio como fator impeditivo da guarda compartilhada é um grande erro. A guarda conjunta pode ser imposta coercitivamente, sim, defende Salles (2002). E, para isso, os magistrados sempre que possível devem procurar preservar, em seus pareceres, os laços parentais que os genitores mantinham com seus filhos antes da separação. A ordem judicial imposta para o exercício da guarda compartilhada, mesmo que não garanta a cooperação dos pais, indica o caminho para a obtenção de resultados visando ao melhor interesse dos filhos, sem se esquecer de que, na guarda compartilhada, os dois pais têm o direito igualmente, as decisões são tomadas de maneira consensual, quando o assunto são os filhos, desde a escola em que vão cursar, até se devem sair sozinhos. Há de se concluir que esse comportamento reforça a idéia para a aceitação da guarda compartilhada e consequentemente a praticabilidade almejada no texto constitucional que é a igualdade entre homens e mulheres.


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3.6 Critérios de Determinação da Guarda

É fato que o poder judiciário intervém na relação da família com o intuito de reverter a situação de crise e torná-la menos dolorosa. Enquanto a família ainda está junta, é mais fácil tomar decisões sobre os filhos, mas, quando acontece o rompimento conjugal, os pais acabam priorizando seus problemas, não se preocupando muito com o desenvolvimento dos filhos e envolvendo-se mais com os conflitos e menos com os filhos. Com a separação, surge a problemática da guarda dos filhos, que poderá ser amigavelmente ou por via judicial. Dias (2011) afirma que o interesse da criança é um ponto bastante importante a ser levado em conta prevalecendo sobre todos os pontos.

O sexo e a

idade é outro ponto muito importante a ser levado em conta pelo juiz na hora da decisão. Outro ponto é quando se tem mais de um filho, pois a prioridade da legislação pátria é de manter os irmãos sempre juntos, uma vez que, a princípio, é o melhor para que os menores possam superar o trauma da separação. O juiz deve, sempre que necessário, ouvir o menor para que se possibilite uma melhor comunicação do problema em causa, avaliando o seu raciocínio optativo na relação afetiva. E por último, mas não menos importante, avalia-se o comportamento dos pais, o que tem uma importância na determinação da guarda dos filhos menores. Quando algum deles revela ao juiz condutas reprováveis, imorais e ilícitas, o juiz limita ao máximo a relação parental. Portanto, em se tratando da guarda do menor, deve-se atender ao máximo ao interesse do menor e as condições e comportamento dos pretendentes à guarda.

3.7 A Guarda Compartilhada Frente ao Ordenamento Jurídico

A guarda compartilhada vem à frente para socorrer as deficiências que outros modelos de guarda possuem, principalmente o da guarda dividida. Por ser um instituto novo, sem muita entrada no ordenamento jurídico, traz consigo inúmeras dificuldades quanto à sua concepção, seus benefícios e sua aplicabilidade. Diante das diversas mudanças e evoluções ocorridas nos costumes dentro da sociedade brasileira, nasceu um bramido de um modelo de guarda que mantivesse os laços afetivos entre pais e filhos diante da separação, proporcionando a responsabilidade em comum entre os genitores, no qual os dois irão participar da criação e desenvolvimento de sua prole.


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Houve muitas evoluções e afinação no sentido de adaptar a convivência dos pais separados e seus filhos. As mudanças ocorridas na realidade social, em um passado não muito distante, atingiram o Direito como um todo e o Direito Civil em particular. A Constituição Federal de 1988 considera como dever primordial da família a criação do menor, priorizando o seu bem estar e, logo após, viabiliza esse dever ao Estado e à sociedade. O Código Civil de 2002 continua priorizando a preservação do interesse do menor e também acrescentou o favorecimento da guarda à mãe. A atuação decisiva no movimento feminista, aliada às outras circunstancias sócio-culturais, acabou em profundas reformas no Direito em Família ocorridas a partir de 1962. Os embasamentos legais do instituto da guarda compartilhada, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, são claramente definidos para sua aplicação, mesmo antes da aprovação da Lei nº. 11. 698/2008. As disposições legais asseguram o bem-estar do menor e a igualdade dos genitores, fortalecendo o vínculo parental e o exercício do instituto em questão. A velocidade das mudanças sociológicas impôs a intervenção da doutrina e da jurisprudência, que trataram de ampliar as hipóteses de fixação do regime de guarda compartilhada. De acordo com Salles (2002, p. 89), a guarda conjunta comporta aspectos material e jurídico: A parte material traduze-se na coabitação da criança como cada um dos progenitores, alternadamente, durante certo período de tempo, que não tem de ser rigorosamente igual para ambos. Juridicamente, ambos os pais exercem simultaneamente todos os poderes-deveres relativos á pessoa do filho.

Hoje em dia, ainda há a busca pela igualdade entre homem e mulher, mesmo porque a questão do sustento da família não está mais somente na mão do homem. Atualmente, o poder paternal pertence a ambos e os pais devem exercê-lo de comum acordo, e, se um faltar com as obrigações, o outro procura a esfera jurisdicional. Para Diniz (2002, p.122), que vê a guarda compartilhada como saída para o relacionamento entre pais e filhos, ela é: A situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor, pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum será o relacionado a casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a custódia dos filhos, ao contrario do sistema consagrado em nosso ordenamento jurídico.


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A guarda compartilhada já é estudada no Brasil como um modelo que propicia ao menor viver com os seus genitores unidos em torno de seus interesses, dando-lhe a segurança necessária e a certeza de que estes não foram descuidados após a separação. Imprescindível expor que, até pouco tempo atrás, não havia no direito positivo brasileiro norma expressa que autorizasse a aplicação da guarda compartilhada na seara do Direito em Família. A guarda compartilhada, nesse passo, adota a importância extraordinária na medida em que valoriza o convívio da criança com seus pais. Os fundamentos jurídicos em que se assenta a ilicitude da guarda compartilhada são a igualdade entre os genitores e a defesa dos interesses da criança. Os juízes, mesmo antes da recém aprovação da Lei nº. 11.698/08, já aplicavam a guarda compartilhada com amparo legal do Código Civil, da Constituição Federal (art. 226, § 5º) e do Estatuto da criança e do adolescente (arts. 1º, 4º, 16, inciso V e o art. 19). Entretanto, a aplicação da guarda conjunta ocorreu de modo tímido nos tribunais brasileiros. Pesquisas realizadas pela Universidade de Brasília (UNB) em março de 2007 com resultado publicado na revista ISTO É (DIAS, 2011, p. 56), constataram que 77% dos juízes, promotores e defensores públicos são a favor da guarda compartilhada, mas apenas 40% deles aplicam-na em caso de separação. E o motivo deste fato é a falta de informação sobre esse modelo de guarda. Hoje não haverá mais o argumento de que não há a previsão legal para a aplicabilidade do instituto. O modelo de guarda promove grande satisfação entre pais e filhos, havendo um interesse sentimental dos filhos, que querem ficar perto de ambos os pais, afastando a impressão de abandono do não guardião e modificando o status de apenas expectador da vida da criança e do adolescente. A convivência masculina e feminina é essencial na vida do menor para seu desenvolvimento e processo de socialização e identificação. As críticas a respeito da escolha do modelo da guarda compartilhada não podem ser integrais, uma vez que a mesma tem como objetivo fundamental o exercício do melhor interesse do menor. Assim, confere a benefício da continuação da relação dos filhos com os pais, na qual os mesmos, apesar de estarem passando por um momento delicado de suas vidas (separação conjugal), visam o bem estar de seus filhos, protegendo-os de seus conflitos. Contudo, sabe-se que o modelo de guarda compartilhada não é uma solução absoluta, perfeita e acabada, visto que nenhum parâmetro jurídico possui tal configuração, principalmente quando se trata de relações afetivas e sociais. Todavia, deve-se comprovar a oportunidade de haver um modelo de guarda que venha favorecer pais e filhos, personagens centrais da sociedade.


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4 MATERIAL E MÉTODOS

Para a elaboração do presente trabalho monográfico, foi feita, do ponto de vista da sua natureza, uma pesquisa aplicada que, segundo Gil (1991), objetiva gerar conhecimentos para aplicação prática dirigidos à solução de problemas específicos. Do ponto de vista da forma de abordagem do problema, a pesquisa foi qualitativa, por considerar que há uma relação dinâmica entre o mundo real e o sujeito, isto é, um vínculo indissociável entre o mundo objetivo e a subjetividade do sujeito que não pode ser traduzido em números. A interpretação dos fenômenos e a atribuição de significados são básicas no processo de pesquisa qualitativa. Não requer o uso de métodos e técnicas estatísticas. O ambiente natural é a fonte direta para coleta de dados e o pesquisador é o instrumento-chave. É também descritiva e os pesquisadores tendem a analisar seus dados indutivamente. O processo e seu significado são os focos principais de abordagem (GIL, 2002). Do ponto de vista de seus objetivos, a pesquisa foi exploratória, pois visou “proporcionar maior familiaridade com o problema com vistas a torná-lo explícito ou a construir hipóteses” (GIL, 2002, p. 41). Envolve levantamento bibliográfico e assume a forma de pesquisas bibliográficas. Assim, do ponto de vista dos procedimentos técnicos, foi utilizada uma pesquisa bibliográfica elaborada a partir de material já publicado, constituído de livros, e artigos de periódicos e revistas para compor o referencial teórico da pesquisa, a partir do qual foram tiradas as conclusões da autora e dada a sua opinião a respeito do tema.


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5 RESULTADOS E DISCUSSÃO

O Código Civil atual perdeu a oportunidade de atualizar-se na questão relativa à guarda compartilhada dos filhos. Este modelo de guarda é o que melhor se encaixa aos princípios constitucionais da igualdade entre o homem e a mulher, da paternidade responsável e da proteção familiar, permitindo a ambos os pais serem iguais e solidariamente responsáveis pelas tomadas de decisões acerca dos interesses de seus filhos. Este tipo de guarda não pode e nem deve ser restrita aos casos de ruptura do casamento, podendo ser aplicada nos casos de união estável, ou até união casual (termo usado para definir as relações casuais onde só há relacionamento sexual, e não há intenção de constituir família, mas dela resultou filho), devendo ser usada justamente para efetivar o papel dos pais, pois não se trata de cônjuges, mas sim de pais, com direitos e obrigações iguais, independente de que tipo de relacionamento adveio o filho. A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral, consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o desenvolvimento psíquico. Embora não expressamente permitido, e muito menos proibida em nossa legislação, a guarda compartilhada tem aplicabilidade prática sim, haja vista que não é critério jurídico que se faz necessário para a determinação da guarda, mas sim critérios de ordem subjetiva, qual seja, o melhor interesse do menor.

Portanto o magistrado poderá aplicar a guarda

compartilhada, dado o poder discricionário do de que é investido nas questões de família e hoje em dia o de preferência no meio jurídico. Então é possível a guarda compartilhada, pois se fossem necessários para sua aplicação critérios jurídicos, não teria o legislador albergado a expressão “interesse do menor”, cujo conceito aberto é fator subjetivo determinante para aplicação da guarda. Assim, dois são os requisitos para aplicação do instituto, que o ambiente de fato seja propício e que esse tipo de guarda atenda ao melhor interesse da criança. Importante destacar que esse modelo de guarda está em consonância com a vontade do constituinte, que determina a igualdade dos pais no exercício do poder familiar e coloca o interesse da criança em primeiro lugar. A guarda compartilhada é uma forma de guarda em que os filhos têm uma residência principal, mas ambos os pais têm responsabilidade sobre eles, tomando decisões conjuntas.


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Os pais exercem o poder familiar igualmente, estando ou não casados, residindo ou não sob o mesmo teto. Portanto, o único meio de assegurar igualdade entre os pais na condução dos filhos menores, após a ruptura do casamento ou da união, é com a guarda compartilhada, que possui extrema vantagem em relação à guarda unilateral, caso em que, ambos os pais têm a guarda jurídica apesar de um só deles ter a guarda material. Já a guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre este dia é um bom dia, isto porque é previamente marcado e o guardião normalmente impõe regras. Ressalta-se que a jurisprudência tem-se posicionado no sentido de que a guarda compartilhada somente é possível quando existe entre os genitores uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Não havendo relação dessa forma entre os pais, melhor indicação é a guarda unilateral, porque atenderá melhor o interesse do filho, pois em parte estará livre de uma zona de conflitos entre os pais. A guarda compartilhada vem, portanto, fazer um corte no instituto da guarda única, com finalidade de se proporcionar aos pais e filhos uma convivência estreita e íntima. Vem como um meio a possibilitar a presença de ambos os pais na tomada de decisões acerca do futuro dos filhos, respeitando os princípios consagrados na Constituição Federal. O desafio, portanto da guarda compartilhada é diminuir o canal de sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivência íntima e solidária entre eles com o fim de se obter indivíduos mais saudáveis e uma sociedade mais justa e democrática, de acordo com os princípios constitucionais vigentes.


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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho é para conclusão do curso de Direito. A temática diz respeito à guarda compartilhada, visando entender como esta nova modalidade de guarda é percebida pelos juízes de família e infância e juventude. A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral, consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o desenvolvimento psíquico. Embora não expressamente permitido, e muito menos proibida em nossa legislação, a guarda compartilhada tem aplicabilidade prática sim, haja vista que não é critério jurídico que se faz necessário para a determinação da guarda, mas sim critérios de ordem subjetiva, qual seja, o melhor interesse do menor. Portanto o magistrado poderá aplicar a guarda compartilhada, dado o poder discricionário do de que é investido nas questões de família e hoje em dia o de preferência no meio jurídico. Outra questão apontada como positiva foi que os efeitos da separação dos pais seriam menores para os filhos, já que, acabaria com o clima de conflito dos pais em relação à guarda e dos filhos em relação a ficar com um ou com o outro genitor. Ainda foram apontados, o contato com duas maneiras distintas de perceber a vida e o maior contato com as famílias extensas como pontos positivos, no sentido de alterarem o menos possível a rotina da criança e de que ela mantenha estes vínculos afetivos que são importantes para sua constituição como sujeito.Importante destacar que esse modelo de guarda está em consonância com a vontade do constituinte, que determina a igualdade dos pais no exercício do poder familiar e coloca o interesse da criança em primeiro lugar. Portanto, o único meio de assegurar igualdade entre os pais na condução dos filhos menores, após a ruptura do casamento ou da união, é com a guarda compartilhada, que possui extrema vantagem em relação à guarda unilateral, caso em que, ambos os pais têm a guarda jurídica apesar de um só deles ter a guarda material. Ressaltamos que a jurisprudência tem-se posicionado no sentido de que a guarda compartilhada somente é possível quando existe entre os genitores uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Não havendo relação dessa forma entre os pais, melhor indicação é a guarda unilateral, porque atenderá melhor o interesse do filho, pois em parte estará livre de uma zona de conflitos entre os pais. A guarda compartilhada vem, portanto, fazer um corte no instituto da guarda única, com finalidade de se proporcionar aos pais e filhos uma convivência estreita e íntima. Vem como


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um meio a possibilitar a presença de ambos os pais na tomada de decisões acerca do futuro dos filhos, respeitando os princípios consagrados na Constituição Federal. O desafio, portanto da guarda compartilhada é diminuir o canal de sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivência íntima e solidária entre eles com o fim de se obter indivíduos mais saudáveis e uma sociedade mais justa e democrática, de acordo com os princípios constitucionais vigentes.


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REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito da família. 8 ed. São Paulo, 2011. DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família- 18 ed. Aum. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. vol. 5. GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. São Paulo: Atlas, 2002. 4 ed. GRISARD FILHO, Waldir, Guarda compartilhada: viabilidade, 2005. Disponível em: http://dfcadvocacia.com/noticias.aspx?n=60 acesso em: 17 de outro de 2012. GRISARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental- 4ª edição. São Paulo: : Editora Revista dos Tribunais, 2009. LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avançado de direito civil, direito de família, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Vol. 5. RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2005. SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2002. VENOSA, Silvio de Sávio. Direito civil: direito de família. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família – 10. ed. atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção sinopses jurídicas) vol. 2.


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