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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

BOAZ RIOS DA SILVA

A IGUALDADE SUBSTANTIVA COMO PRINCÍPIO NORTEADOR DO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012


BOAZ RIOS DA SILVA

A IGUALDADE SUBSTANTIVA COMO PRINCÍPIO NORTEADOR DO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Ms. Frederico Silveira e Silva.

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012


S586i

Silva, Boaz Rios da A igualdade substantiva como principio norteador do direito tributário brasileiro. / Boaz Rios da Silva._ _ Vitória da Conquista, 2012. 38f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Ms. Frederico Silveira e Silva 1. Direito tributário 2. Princípios constitucionais 3.Igualdade formal 3. Igualdade substantiva 4. Capacidade contributiva IT. Direito CDD 345.81 Catalogação na fonte: Biblioteca da FAINOR


BOAZ RIOS DA SILVA

A IGUALDADE SUBSTANTIVA COMO PRINCÍPIO NORTEADOR DO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Ms. Frederico Silveira e Silva.

_________________________________________ Professor orientador: Ms. Frederico Silveira e Silva

_________________________________________

_________________________________________

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012


AGRADECIMENTOS

A Deus seja toda a honra, por capacitar pessoas para servir, para ensinar, para aprender, enfim, para amar.


“Porque não é para que os outros tenham alívio, e vós, sobrecarga; mas para que haja igualdade”. Paulo de Tarso


RESUMO

O presente trabalho busca compreender a influência do conceito de igualdade substantiva como princípio norteador do Direito tributário no contexto jurídico brasileiro. Enfatiza-se a distinção entre igualdade formal e igualdade substantiva, afirmando esta última como necessária à construção de uma sociedade mais justa e solidária. Visa, por conseguinte, distinguir a igualdade dentre os princípios gerais de direito, observando a sua influência nos dispositivos contidos na Carta Magna brasileira, no ordenamento jurídico como um todo, bem como, em sentido estrito, compreender no que consiste o princípio isonômico aplicado ao Direito Tributário, norteando leis infraconstitucionais, normas e regulamentos que disciplinam os tributos na realidade brasileira. O Estado democrático de direito, além de limitar o poder discricionário das autoridades, incumbe o Estado de restabelecer a justiça social. A Constitucional de 1988 estabelece a igualdade tributária, determinando que a tributação seja uniforme e generalista, além definir como critério de discriminação a

capacidade

contributiva,

que

encontra

sua

perfeição

na

adoção

progressividade.

Palavras-chave: Direito tributário. Princípios constitucionais. Igualdade formal. Igualdade substantiva. Capacidade contributiva.

da


ABSTRACT

The presented work seeks to understand the influence by the concept of substantive equality as a guiding principle of the Tax Law in the brazilian legal context. It is emphasized the distinction between formal equality and substantive equality, stating the last one as necessary to the development of a fairer and a more supportive society. Therefore, aims to distinguish equality in the general principles of Law, observing its influence in the devices contained in the brazilian Magna Carta, in the legal system, as well, in a strict sense, comprehend the consistance of the isonomic principle applied to the Tax Law, guiding infra-constitutional laws, rules and regulations that discipline the taxes in the brazilian reality. The Democratic State, in addition to limiting the authorities' discretionary power, designates the State's role in restoring social justice. The 1988 Constitutional estabilishes the equal tax, determining that the taxing is uniform and generalist, defining as separation criterion the contributive capacity, which finds its perfection in the adoption of progressivity.

Keywords: Tax Law, Constitutional principles, Formal equality, Substantive equality, Contributive capacity.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................

08

2 CONSTRUÇÃO E POSITIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO...................................................................................................

12

2.1 RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO...........................

12

2.2 CARACTERÍSTICAS E FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS .............................

16

2.3 A IGUALDADE INSERIDA ENTRE OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.......................................................................................................

18

3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DISCIPLINADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988............................................................... 4 O

DIREITO

TRIBUTÁRIO

BRASILEIRO

DISCIPLINADO

26

PELO

PRINCÍPIO DA IGUALDADE....................................................................... 4.1 O PRINCÍPIO ISONÔMICO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA........................

28 29

4.2 A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO CRITÉRIO COMPARATIVO NA IGUALDADE TRIBUTÁRIA................................................................

31

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................

35

REFERÊNCIAS ...........................................................................................

37


8

1 INTRODUÇÃO O presente trabalho busca discutir a igualdade substantiva como princípio norteador do direito tributário, a partir do que está disposto na Constituição da República

Federativa

do

Brasil,

e

nas

legislações

e

regulamentos

infraconstitucionais, estabelecendo a distinção entre igualdade formal e igualdade substantiva. A compreensão do conteúdo jurídico da igualdade, quanto à definição e aplicação do direito ao caso concreto, é o estímulo que desperta o interesse e disciplina a pesquisa que ora se apresenta. De um lado, procura-se apurar um olhar mais atencioso a respeito do princípio da igualdade, também conhecido como princípio isonômico, que desde os tempos de Aristóteles permeia o mundo jurídico na tentativa de ponderar os direitos, de equilibrar as relações, de forma a estabelecer o entendimento equânime para os que litigam e, numa perspectiva mais ampla, promover a justiça social e a dignidade humana. Por outro lado, busca-se apreender a influência do princípio isonômico aplicado ao direito tributário. Como ramo do direito público, o direito tributário é composto por um conjunto de normas e regulamentos que disciplinam de forma coercitiva as relações entre o Estado e os contribuintes. Depreende-se, portanto, do conceito de direito tributário, existir uma dupla imposição, tendo o Estado a obrigação de tributar, e o contribuinte, quando da ocorrência do fato gerador, a imposição de pagar o tributo ao ente estatal competente. Logo, ambos estão presos à obrigação tributária, inclusive prevendo a legislação específica as sanções para a negligência de qualquer uma das partes. Logo, ao contribuinte resta a imposição de pagar o tributo que, nas bases previamente estabelecidas em lei, atribui ao fato gerador a alíquota devida, estendendo de forma isonômica esta obrigação a todos os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibindo a Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 150, inciso II, qualquer tipo de discriminação (BRASIL, 1988). Norteando, portanto, o direito tributário, da mesma forma que se impõe a todos os ramos do direito, figura o princípio da igualdade, também chamado de isonômico quando se refere à igualdade formal, se firmando como fator impeditivo da existência legal de critérios discriminatórios entre os cidadãos, que na situação de contribuintes, estejam sob condições equivalentes. As pessoas, no entanto,


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apresentam características que as distinguem, enquanto protagonistas de relações com outras pessoas, com empresas, instituições e com o próprio Estado. Por esta razão, é que a Carta Magna traz a obrigatoriedade de mensurar, atribuir um valor à igualdade estabelecida, quando possibilita distinguir os contribuintes em grupos, ou estabelecer critérios diferenciados, para que fique patente a situação de equivalência. Neste sentido, o estudo aqui apresentado busca perceber a influência do conceito de igualdade substantiva como princípio norteador do Direito tributário no contexto jurídico brasileiro. Enfatiza-se a distinção entre igualdade formal e igualdade substantiva, evidenciando-se a importância desta última enquanto fundamento que reconhece as diferenças existentes na pluralidade social, resultante do processo de miscigenação racial e de exclusões de grupos sociais a direitos eleitos como fundamentais, a partir do que disciplina o artigo 5º, caput, da Constituição Federal ao afirmar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade [...]” (BRASIL, 1988). Discutir

a

igualdade

como

princípio

do

direito

tributário

revela-se

extremamente relevante diante do quadro desigual exposto pela sociedade brasileira. Afinal, cabe ao Estado perceber, conhecer e minimizar tais desigualdades, a fim de harmonizar os interesses individuais e coletivos, proporcionando a todos os cidadãos o direito à vida digna. Por outro lado, quando se imputa ao Estado a obrigação de equiparar de forma ponderada os contribuintes, atribui-se-lhe duplo encargo. O primeiro, de caráter negativo, impede que o Estado, tanto no Poder Legislativo ou Executivo, utilize-se de critério arbitrário ou desproporcional ao estipular ou aplicar a legislação tributária. O Segundo, de caráter positivo, impõe ao Estado, seja nos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário, a obrigação de compreender e combater as desigualdades. Longe de ser uma discussão meramente teórica, a aplicação do princípio isonômico ao direito tributário reveste-se de grande importância para o entendimento das relações existentes entre Estado e sociedade, buscando, deste modo, o afastamento da arbitrariedade estatal e do formalismo legal, aproximando-se, por


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outro lado, de uma interpretação sociológica da realidade, a fim de alcançar, quem sabe, o pleno entendimento de justiça. O combate às discriminações e o anseio por critérios ponderados de ação estatal que visem à proteção e inclusão dos menos favorecidos, é pauta que disciplina as discussões em todo o mundo. Os Estados nacionais, bem como, os organismos internacionais de promoção e defesa dos direitos humanos, debruçamse sobre questões sérias de violências à dignidade e, em extremo, à vida das pessoas. A humanidade é afetada por problemas de cunho político, como a liberdade de expressão, mas também, por agressões letais que vitimam inúmeras pessoas, como a seca no nordeste do Brasil e as condições precárias da saúde brasileira. Para a correção desses desajustes sociais espera-se um olhar diferenciado do Estado, de todos os poderes e em todos os níveis de governo. Uma perspectiva que afronte o status quo estabelecido para a construção de uma nova ordem social, justa e equânime, esta sim, na perspectiva do progresso. Logo, o tema aqui proposto demonstra ser pertinente e apropriado, visando o aprofundamento do diálogo, a análise dos instrumentos já utilizados e o levantamento preliminar de possíveis novas abordagens a partir da compreensão do que seja igualdade substantiva. O presente estudo monográfico tem como objetivo geral identificar no ordenamento jurídico brasileiro referências à aplicação do princípio da igualdade substantiva no direito tributário, e como objetivos específicos: Distinguir a igualdade substantiva dentre os princípios gerais de direito; Verificar como a Constituição Federal do Brasil disciplina o princípio da igualdade substantiva; e, Analisar como o princípio da igualdade substantiva está sendo aplicado ao direito tributário brasileiro. Para alcançar os objetivos pretendidos, utiliza-se da pesquisa bibliográfica exploratória como método capaz de oferecer uma visão preliminar sobre o tema, buscando certo aprofundamento nos documentos legais e no ordenamento jurídico brasileiro. Busca-se através da pesquisa bibliográfica exploratória, se apropriar das informações relacionadas ao tema proposto contidas nos vários instrumentos que compõe o ordenamento jurídico brasileiro, bem como, na compreensão aferida por grandes intérpretes das leis, cujos posicionamentos já foram sustentados em livros


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editados. Para Marconi e Lakatos (2010, p.254), a compreensão de um tema jurídico deve obedecer a uma sistematização: Esses conceitos são necessários e imprescindíveis para a solução de problemas jurídicos, tornando possível pensar com clareza e racionalidade questões do direito. Entretanto, algumas vezes torna-se difícil identificar a extensão dos limites de um conceito.

Desta forma, pretende-se propor um diálogo entre autores, de maneira a contribuir com o esclarecimento do tema. Como aponta Gil (2008, p. 45) “a principal vantagem da pesquisa bibliográfica reside no fato de permitir ao investigador a cobertura de uma gama de fenômenos muito mais ampla do que aquela que poderia pesquisar diretamente”.


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2 CONSTRUÇÃO E POSITIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITOS

Necessário se faz, preliminarmente, distinguir a igualdade dentre os princípios gerais de direito, evidenciando a evolução histórica dos princípios como norteadores do ordenamento jurídico, bem como, o consequente processo de positivação dos princípios no movimento constitucionalista. Analisa-se, posteriormente, a influência desses princípios nos dispositivos contidos na Carta Magna brasileira, no ordenamento jurídico como um todo, bem como, em sentido estrito, busca-se compreender no que consiste o princípio isonômico aplicado ao Direito Tributário, norteando leis infraconstitucionais, normas e regulamentos que disciplinam os tributos, como veremos a seguir. 2.1 RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO A expressão “princípios gerais de direito”, denota a existência de fundamentos, pressupostos, conceitos éticos ou morais que norteiam um ordenamento jurídico positivado. Como salienta Acquaviva (2009, p.664): “Princípios gerais de direito são os que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas”. Conforme define Carrazza: [...] Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam (CARRAZA, 2001, p.33).

Para Varejão (2008, p. 31), a relevância da discussão sobre os princípios encontra-se no bojo do próprio entendimento sobre a Teoria da Norma Jurídica, considerando que: Teoria dos princípios revela uma especialização de regimes jurídicos peculiares a estes e às regras, principalmente no que atine à hermenêutica jurídica e às técnicas de aplicação normativa e de decidibilidade, ou seja, de resolução válida e legítima de conflitos intersubjetivos de interesses por meio da adequada aplicação normativa, um dos principais temas da dogmática jurídica.

Todavia, a notoriedade dispensada atualmente aos princípios nem sempre existiu, sendo construída a partir do movimento que consolidou o constitucionalismo moderno, influenciado inicialmente pelo pensamento liberal que intentava a limitação


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do poder e, consequentemente, o aniquilamento do Estado absolutista. Tal movimento deu vida ao Estado legalista, pelo qual a liberdade e a igualdade eram preservadas a partir da subordinação do Estado às leis. Como assevera Bonavides (2001, p.121): O poder constituinte nacional é, nesse caso, a soberania a serviço do sistema representativo, ou a caracterização diferente que a soberania toma ao fazer-se dinâmica e criadora de instituições, ou ainda, por outro aspecto, a soberania mesma, quando ela se institucionaliza num princípio impessoal, apto a transcender a vontade governativa do monarca ou do príncipe de poderes absolutos.

Tendo por inspiração o movimento revolucionário francês, neste período, foram erigidos três princípios fundamentais, quais sejam: a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Bonavides (2001, p. 516), destaca que o direito constitucional passa a espelhar um processo cumulativo e qualitativo, no qual os direitos fundamentais se manifestam

e

se

sucedem

em

primeira,

segunda

e

terceira

gerações,

correspondendo, respectivamente, aos direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade.

Considerando

esse

momento

inaugural

do

pensamento

constitucionalista aponta: Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado (BONAVIDES, 2001, p.517).

O pensamento positivista prevalecente à época dotou de extrema força a interpretação exegética das normas, erguendo, para tanto, o princípio da legalidade como critério norteador por excelência. Desta forma, destaca Varejão (2008, p.36), o direito se revela e encontra sua validade unicamente na norma jurídica, não se permitindo ao balizamento de outros critérios jurídicos. Em decorrência disto, acentua o mesmo autor: O parlamento, com amplo poder adquirido, passou a utilizar-se de suas prerrogativas legislativas de forma desarrazoada e exacerbada, editando leis que passaram cada vez mais a alcançar os setores da vida social, antes ressalvados de intromissão, fomentando a insegurança e o total descrédito em sua legitimação representativa, haja vista que seus atos não mais estavam correspondendo às expectativas populares (VAREJÃO, 2008, p.37).

O predomínio do exercício absoluto de poder normatizador pelo Legislativo comprometia a liberdade do cidadão e, consequentemente, a evolução do Estado democrático de direito. Na análise de Silva (2011, p.114), a concepção de Direito


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exclusivamente como um conjunto de normas determinadas pelo Legislativo, configura um Estado Legal, o que representa uma “redução deformante”. Para o mesmo autor, “se o princípio da legalidade é um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele não se realiza completamente” (SILVA, 2011, p.114). Para a superação do Estado formal, ou legalista, houve a necessidade, segundo Silva (2011, p.115), de corrigir os rumos adotados pelo individualismo clássico liberal, convergindo para a afirmação dos direitos sociais, bem como, para a efetivação objetiva de justiça social. O Estado legalista transforma-se no “Estado Social de Direito, ainda que, como Estado Material de Direito, revele um tipo de Estado que tende a criar uma situação de bem-estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana” (SILVA, 2011, p. 115). A inauguração do Estado Social, em substituição ao Estado liberal, representa a superação do domínio exercido pela burguesia sobre toda a estrutura de poder, principalmente no que concerne a exacerbação do entendimento sobre a autonomia privada e o afastamento do controle do Estado da intermediação dos contratos particulares. Neste sentido, pode-se afirmar: A partir do momento em que o Estado desvincula-se do controle político e econômico exercido pela burguesia, torna-se, então, o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessário entre o trabalho e o capital, ou seja, deixa a posição de Estado ausente – laissez faire, laissez passez -, característica do período liberal, para ocupar uma posição proeminente no seio da sociedade: a de um Estado interventor e mediador das relações jurídicas interindividuais (SOMBRA, 2011, p.19).

Retornando ao pensamento sucessivo e qualitativo adotado por Bonavides (2001, p.518), os direitos de segunda geração são os direitos sociais, culturais e econômicos, introduzidos no constitucionalismo das diferentes formas de Estado social, decorrentes de um movimento antiliberal prevalecente no século XX. As constituições formuladas após a segunda grande guerra traduzem um forte conteúdo ideológico e político, presente, sem dúvida, nas constituições marxistas e nas da social-democracia, a exemplo da Constituição Alemã, conhecida como a de Weimar. Todavia, salienta ainda Bonavides, que esse período é caracterizado por um momento inicial de baixa normatividade, em virtude de exigir-se do “Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos” (BONAVIDES, 2001, p.518). O Estado social de Direito, ou também chamado Estado do bem-estar social, não foi capaz de assegurar, como propusera a todos, a justiça social e a autêntica


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participação no processo político. É com a Constituição de Portugal que se inaugura um novo tempo para o constitucionalismo moderno com a instauração do Estado de Direito Democrático. Para Silva (2011, p. 119), o qualificativo democrático deve relacionar-se ao Estado e não ao direito somente, como ocorre no caso do Brasil onde se afirma viver num Estado democrático de direito, e não, num Estado de direito democrático. No entanto, continua o autor, aquela Constituição preconiza uma nova concepção de Estado, no qual a democracia há de ser: Um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por seus representantes eleitos (art.1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (SILVA, 2011, p.120) .

Ainda sob a égide dos direitos fundamentais de segunda geração, percebeuse a necessidade de se proteger a instituição, como percebe Bonavides (2001, p.519), por tratar-se de: uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude.

Os direitos fundamentais, portanto, recebem a proteção das garantias institucionais que funcionam como escudo de defesa, visando protegê-los contra a intervenção alteradora do poder legislativo. Busca-se, de igual forma, romper as barreiras erguidas pela inicial precariedade da juridicidade dos direitos de segunda geração e sua, conseqüente, baixa efetividade. As garantias institucionais libertam os direitos de segunda geração da esfera meramente programática, conferindo aos direitos fundamentais uma universalidade respaldada em pressupostos fáticos. Como assevera Bonavides: Não se pode deixar de reconhecer aqui o nascimento de um novo conceito de direitos fundamentais, vinculado materialmente a uma liberdade objetivada, atada a vínculos normativos e institucionais, a valores sociais que demandam realização concreta e cujos pressupostos devem ser criados, fazendo assim do Estado um artífice e um agente de suma


16 importância para que se concretizem os direitos fundamentais da segunda geração (BONAVIDES, 2001, p.521).

Desta forma, a Carta Magna assumia status soberano no ordenamento jurídico e, na posição de sua carta fundante, demarcava competências e fixava as garantias fundamentais intangíveis, inaugurando o intitulado Estado de direitos fundamentais (VAREJÃO, 2008, p.38). Na busca de uma compreensão mais ampla que não inclua tão somente a proteção de indivíduos ou sua coletividade, surgem os direitos de terceira geração. Tendo como pressuposto a fraternidade, destina-se a proteger todo o gênero humano, tratando de temas como o meio ambiente, o desenvolvimento, a paz, o patrimônio da humanidade, dentre outros. Ainda com status de pretensões de direitos, perfilam os direitos de quarta e quinta gerações, que cuidam de aspectos relacionados à bioética, a cibernética, ou como defende Bonavides (2001, p.525), a quarta geração refere-se ao direito à democracia, ao direito à informação e ao direito ao pluralismo.

2.2 CARATERÍSTICAS E FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS Como dito anteriormente, os princípios são normas jurídicas basilares do ordenamento jurídico, atuando como pressupostos lógicos para a sua definição e moldando a hermenêutica elucidativa na interpretação e aplicação do direito. Os princípios, contudo, não se confundem com as regras. Para Alexy (apud VAREJÃO, 2008, p.62), princípios e regras se distinguem por um critério qualitativo, inerente a estrutura de cada uma dessas duas espécies normativas, sendo que: [...] o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandamentos de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. Ao contrário, as regras são normas que podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito fático e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é ou bem uma regra ou um princípio (ALEXY, apud VAREJÃO, 2008, p.62).

No esforço conclusivo de Varejão (2008, p.66), os princípios se distinguem das regras por serem valores positivados e possuírem uma estrutura mais aberta,


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formada por exigência de indeterminadas medidas de cumprimento para o alcance do específico fim por eles encerrado. Enquanto as regras se limitam a, de antemão, determinar as próprias condutas exigíveis em cada caso concreto. Vencida, preliminarmente, a discussão sobre a distinção entre princípios e regras, cumpre descrever as características fundamentais dos princípios jurídicos, que são apontadas por Varejão (2008, p.67), na seguinte ordem: I – Encerram fins e valores caros à sociedade e ao ordenamento, exigindo, por isso, indeterminadas medidas de cumprimento; II – Em razão de sua estrutura, admitem a restrição de sua aplicação em um caso concreto, podendo entrar em oposição ou em contradição entre si, sem que isso prejudique suas validades recíprocas; III – Não têm pretensão de exclusividade, o que significa que uma medida de cumprimento pode ser utilizada para a concretização de mais de um princípio; IV – Eles ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas; V – Sua aplicação se dá por ponderação, enquanto que a das regras opera-se por subsunção. Quanto às funções desempenhadas pelos princípios, Varejão (2008, p.68) as ordena da seguinte forma: a) Funções explicativa e justificativa – Desempenha a função explicativa pela capacidade dos princípios em sintetizar muitas informações, permitindo entender como funciona um sistema jurídico e relacioná-lo com outros sistemas. A função explicativa encontra-se, também, na coerência que dá ao sistema jurídico, afastando a perspectiva de ser um mero conjunto de regras, permitindo-lhe ser compreendido como um sistema ordenado e dotado de sentido. Exerce a função justificativa, enquanto promotores de uma racionalização do direito, visto fornecerem elementos mais abrangentes do que as regras para a argumentação jurídica. b) Função normogenética – Os princípios servem de base para a fundamentação de regras jurídicas. c) Função fundamentadora, estruturante ou sistêmica – O caráter abstrato e axiológico dos princípios atribui-lhes a capacidade de atrair e vincular todas as normas do ordenamento jurídico. Desta forma, confere


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ao conteúdo das normas jurídicas validez intrínseca, fundamentando, portanto o direito positivado (ROCHA, 2009, p.27). Em consonância, afirma Carrazza (2001, p.39), que os princípios exibem “excepcional valor aglutinante: indicam como devem aplicar-se as normas jurídicas, isto é, que alcance lhes dar, como combiná-las e quando outorgar precedência a alguma delas”. d) Função interpretativa – A compreensão normativa se dá a partir das diretrizes valorativas encontradas nos princípios. Para Rocha (2009, p.28), “se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de acordo com os mesmo, porque são eles que dão sentido às normas”. e) Função integrativa ou supletiva – Anteriormente esta função restringia a atuação dos princípios à mera condição supletiva, muito embora, conforme prescreve o artigo 4º da LICC, aos princípios cabe a missão de integrar as lacunas do sistema jurídico positivado, fundamentando a aplicação do direito ao caso concreto. Conforme esclarece Rocha (2009, p.28), os princípios “servem seja como guia para a compreensão de seu sentido (interpretação), seja como guia para o juiz suprir a lacuna da lei, isto é, como critério para o juiz formular a norma do caso concreto”. f) Função assecuratória da justiça – Em razão da flexibilidade existente nos princípios, é possível uma melhor adaptação da interpretação jurídica ao caso concreto, o que proporciona maior segurança, equilíbrio e igualdade ao exercício da justiça.

2.3 A IGUALDADE INSERIDA ENTRE OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Que há desigualdades, não resta dúvida. As pessoas nascem com características e capacidades diferenciadas e, ao longo da vida, vários fatores influenciarão o curso da existência tendenciando para um desenvolvimento assimétrico. A questão persiste na discussão quanto às origens da desigualdade, se natural ou social, se inerente a cada indivíduo ou se estabelecida nas relações sociais.


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Comparando o ser humano em sociedade com o ser humano no estado de natureza, Rousseau (2006, p.58) considera que “a diferença de homem para homem deve ser menor no estado de natureza do que no de sociedade”. Com efeito, depreende-se desse conceito, que a desigualdade, não obstante presente no estado de natureza multiplica-se no estabelecimento das relações sociais. A persistência das desigualdades no âmbito das relações sociais enseja o surgimento de outro estado de natureza, diferente daquele considerado puro, porquanto se desenvolve um senso de isonomia totalmente corrompido, pelo qual as diferenças acabam recepcionadas como parte da normalidade. Ocorre que esta normalidade vem a ser legitimada, incorporando as desigualdades e referendando-as através da construção do conceito de propriedade, como instituto capaz de garantir o direito individual, bem como, por meio da elaboração das leis, como instrumento legitimador do status quo, conforme observa Rousseau (2006, p.88), “a desigualdade, sendo quase nula no estado de natureza, tira sua força e seu crescimento do desenvolvimento das nossas faculdades e dos progressos do espírito humano, tornando-se enfim estável e legítima pelo estabelecimento da propriedade e das leis”. A desigualdade, então, passou a ser utilizada como instrumento de dominação por aqueles dotados de mais propriedades, mais poder, mais riquezas, num sistema político-jurídico legitimador, tendo como instrumento de controle as leis utilizadas a serviço de governos absolutistas, geralmente, déspotas. Neste sentido, afirma Varejão: A partir do momento em que a desigualdade trespassou, de forma intolerável, os limites de sua naturalidade, passou-se a necessitar, com maior afinco, da propagação e da imposição de uma política de isonomia como contrapeso de uma balança que busca o restabelecimento da ordem social, na qual esse tipo de arbítrio não é tolerado (VAREJÃO, 2008, p.88).

É, pois, no estabelecimento do Estado democrático de direito que tais desigualdades passam pelo crivo da justiça social, no olhar panorâmico do bem comum, de maneira a buscar a extirpação de injustiças estabelecidas em ordens jurídicas anteriores, pelas quais se legitimaram discriminações aviltantes. A igualdade, então, apresenta-se como princípio do direito, afiançando de modo generalizado “tratamento com fundamento na equidade (epiquéia), de modo que indivíduos em condições socioeconômicas e culturais díspares terão levadas em conta, pelo juiz, tal desigualdade, devendo o hipossuficiente ser favorecido nos limites da ordem jurídica” (ACQUAVIVA, 2009, p.443).


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Por outro lado, a igualdade não se constrói na mera formalidade, mas consubstancia-se na medida em que se torna efetiva na prática. Neste sentido, argumenta Herkenhoff (1997, p.167), que para se chegar a um conceito de igualdade radical, torna-se “bastante viva, também, a convicção da insuficiência de uma simples 'declaração formal de igualdade'. A real igualdade, que se impõe, assume uma face exigente de condições econômicas que propiciem de fato a igualdade". Ainda tratando da efetivação do princípio isonômico – igualdade formal salienta-se o crescimento da visão ética no mundo quanto à profunda rejeição a discriminações. No entanto, persistem alguns problemas: o primeiro é que perduram os focos de resistência no mundo envolvendo racismo, discriminações de gênero, cor, origem social, dentre outras; o segundo, diz respeito a não efetivação na prática dos dispositivos positivados, seja na legislação pátria ou nos tratados internacionais; o terceiro, diz respeito à acessibilidade dos discriminados ao amparo judicial de direitos, ou seja, é necessário "que direitos eventualmente pisoteados tenham pronto remédio contra a usurpação ou o abuso através do caminho dos tribunais” (HERKENHOFF, 1997, p.169). Todavia, o conceito de igualdade substantiva, ou da igualdade radical, por sua vez, busca interpretar este princípio de modo a tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, como no dizer do grande jurista Ruy Barbosa: A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade (BARBOSA, 1997, p.26).

Para Bandeira de Mello (1993, p.11), porém, este entendimento desenvolvido inicialmente por Aristóteles, carece de profundo exame para que não se invalide o princípio da isonomia, “afinal, que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação de situações e pessoas, sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?”. Caminhando no mesmo entendimento, Varejão (2008, p.98) aponta ser necessário compreender a partir de qual critério se pretende perquirir qual o sentido de igualdade, porquanto para aqueles que se encontram em estado de equivalência, “não há que se falar em igualdade sem prévia desigualdade a ser corrigida. Do mesmo modo, só se é igual ou diferente a alguma outra coisa e em relação a algum determinado critério”.


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Neste sentido, assevera Bobbio (apud, Varejão, 2008, p.99): Dizer que dois entes são iguais sem nenhuma outra determinação nada significa na linguagem política; é preciso que se especifique com que entes estamos tratando e com relação a que são iguais, ou seja, é preciso responder a duas perguntas: a) igualdade entre quem?; b) igualdade em que?

Considerando a desigualdade encontrada no ser humano, tanto em seu estado natural quanto a absorvida e potencializada no desenvolvimento das relações sociais, constitui objetivo primordial do Estado democrático de direito o estabelecimento da igualdade entre os indivíduos a ele pertencentes, e em sentido mais amplo, a igualdade entre todos os povos, visto ser insuficiente que uma pretendida igualdade perante a lei esteja circunscrita aos limites de uma nação, pois "essa igualdade perante a lei, no plano da vida interna dos países, tem vínculos com as questões internacionais" (HERKENHOFF, 1997, p.168). Para que a pretendida igualdade reste consolidada formal e substancialmente no âmbito das relações sociais, faz-se necessário determinar quais critérios disciplinarão a correção das desigualdades existentes. Portanto, “o real desafio no trato da igualdade reside exatamente na identificação dos critérios de desigualação legitimamente aceitos para fins de concreção do referido princípio” (VAREJÃO, 2008, p.100). Por isso, com extremado zelo, Bandeira de Mello (2011, p.11), propõe a discussão: “Quem são os iguais e quem são os desiguais?”. A justificada preocupação

externada

pelo

atento

doutrinador

demonstra

o

cuidado,

necessariamente, devido para que a busca pela igualdade substantiva não avilte aos preceitos constitucionais. Visando o reconhecimento das diferenciações que desrespeitam ao princípio da isonomia, são considerados três fatores: a) Elemento tomado como fator de desigualação; b) Correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) Consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte jurisdicizados (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p.21).

Para a correção de possíveis desigualdades sociais há de se ter a participação ativa de dois atores principais, quais sejam o legislador e o operador do direito. Pelo princípio esculpido no art. 5º, caput, da CF, conforme assevera Bandeira de Mello (1993, p. 9) “entende-se em concorde unanimidade, que o alcance do


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princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia”. O autor adverte para a necessidade de cautela quando da escolha pelo legislador daquele fator de discriminação, bem como, em se tratando do operador do direito, a cautela exigida será quanto à exegese, ou seja, velar para que não interprete como desigualdades “certas situações, quando a lei não haja assumido o fator tido como desequiparador. Isto é, circunstâncias ocasionais que proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distinções entre categorias de pessoas não são de considerar” (BANDEIRA DE MELLO, 1993, p.45). Quanto ao fator de discriminação que possa ser erigido pelo legislador na edição de uma lei, sustenta Bandeira de Mello, submeter-se-á a dois requisitos, quais sejam: a) A lei não pode erigir em critério diferencial um traço tão específico que singulariza no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar; b) O traço diferencial adotado necessariamente há de se residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada, ou seja, elemento algum que não existam nelas mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes. (BANDEIRA DE MELLO, 1993, p.23)

Observados os requisitos acima, a adoção de determinado critério de discriminação objetivando o estabelecimento da igualdade substantiva, protege os direitos individuais contra perseguições, e por outro lado, tem por escopo tolher favoritismos (BANDEIRA DE MELLO, 1993, p.23). No que concerne ao aspecto da exegese das leis, reservada aos operadores do direito, a preocupação acima aponta para o cuidado na interpretação das normas aplicadas ao caso concreto, evitando-se que, no esforço de se estabelecer a igualdade substantiva, compreendendo a norma integrada a um contexto, possa criar, mesmo que inadvertidamente, outras desigualdades. Observa-se, pelo conceito de exegese, tratar-se de uma expressão análoga ao termo interpretação, que por sua vez, consiste em compreender e determinar o verdadeiro sentido da norma. Segundo Monteiro (1962, apud, ACQUAVIVA, 2009, p.471), “interpretar é aprender a mens legis, o conteúdo espiritual da norma, seja para fixar-lhe corretamente o sentido, seja para determinar-lhe o respectivo campo de incidência”. Afasta-se, portanto, a preeminência da interpretação literal no âmbito do ordenamento jurídico, devendo o operador do direito compreender o espírito das


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leis, analisar o caso concreto e sopesar os princípios ali, porventura, encontrados em conflito. Neste sentido, ressalta o ensinamento bíblico, nas palavras de Paulo de Tarso: “a letra mata, mas o espírito vivifica” (II Coríntios, capítulo 3, versículo 6). No dizer de Rocha (2009, p.48): O processo gramatical de interpretação jurídica é considerado por muitos como o menos adequado para determinar o sentido do texto, já que se limitaria a investigar o significado dos vocábulos e suas relações recíprocas, sem preocupação com a realidade social a que estes vocábulos se referem. De fato, se o vocábulo é tomado como um valor em si mesmo, e entendido com independência da realidade, então o processo gramatical esclarece pouco sobre o conteúdo da norma. Mas, se procurarmos entender os vocábulos em suas relações com a realidade social e, principalmente, com seus usuários, a interpretação gramatical ajuda a atribuir significado ao texto.

Adverte consonantemente Bandeira de Mello (1993, p.24), ser possível a obediência formal a um preceito legal, mas, no entanto, contrariá-lo em substância, podendo “uma norma ou princípio jurídico ser afrontados tanto à força aberta como à capucha. No primeiro caso expõe-se ousadamente à repulsa; no segundo, por ser mais sutil, não é menos censurável”. É necessário, portanto, cautela na utilização do método de interpretação literal, afastando a possibilidade de dissociação do conteúdo harmônico como disposto no ordenamento jurídico. Neste sentido, dispõe Carrazza (2001, p.36), ser imprescindível a escolha preferencial: Do método exegético que há nome sistemático, com o que o intérprete é conduzido aos patamares dos princípios jurídico-constitucionais, que, mais do que simples regras de comando, São idéias-matrizes dessas regras singulares, vetores de todo o conjunto mandamental, fontes de inspiração de cada modelo deôntico, de sorte a operar como verdadeiro critério do mais íntimo significado do sistema como um todo e de cada qual das suas partes.

Ressalte-se, ainda, que o ordenamento jurídico brasileiro entende necessária a utilização da interpretação lógica e exegética das normas e, havendo contradição com a gramatical, prevalecerá a lógica, como afirma a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 5º: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”(BRASIL, 2012, p.10). Ainda tratando sobre a eleição do critério de discrímen quando do juízo do aplicador do direito, Varejão (2009, p.114) observa a existência de duas dificuldades: a primeira consiste na inexistência de uma prévia lista de indicativos de critério


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passíveis de utilização; a segunda, que não há critérios objetivos para a escolha do critério de valoração. Contudo, segundo o autor: O critério valorativo deve ser capaz de reconduzir à idéia de uniformidade de tratamento resultante do princípio isonômico, porque a comparação é inútil quando não possibilita a constatação das desigualdades fáticas a fim de possibilitar tratamentos jurídicos específicos para cada situação de modo a tentar corrigir essas disparidades intoleráveis (VAREJÃO, 2009, p.115).

Importa salientar que a eleição do critério de discriminação, como já anteriormente mencionado, busca restabelecer a igualdade, afastando, desta forma, a desigualdade não suportada em determinado contexto social e jurídico. Pretendese garantir a proteção de qualquer tipo de ofensa ao princípio isonômico esculpido no dispositivo constitucional, como afirma Bandeira de Mello: Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: I – A norma singularizava atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada; II – A norma adota como critério discriminador, par fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situação ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator ‘tempo’ – que não descansa no objeto – como critério diferencial; III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados; IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente; V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda, que por via implícita (BANDEIRA DE MELLO, 1993, p.47-48).

A diferenciação adotada ambiciona, então, inevitavelmente, o afastamento da desigualdade existente e, conseqüentemente, a afirmação de um ajustamento dos parâmetros sociais com vistas ao estabelecimento de situações mais equânimes, mais iguais e mais justas. Filho (2000, p. 111), acautelosamente expõe que, “se a diferenciação é arbitrária, se ela não se coaduna com a natureza da desigualdade, não leva ela à igualdade, mas ao privilégio, a uma discriminação. É esta, pois, em síntese uma diferenciação desarrazoada ou arbitrária”. Examinando os princípios gerais atinentes ao direito processual brasileiro, Cintra, Grinover e Dinamarco (2005, p.55), consideram suplicante a exigência de se estabelecer a igualdade substancial, considerando que, “na conceituação positiva de isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado),


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realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais”. Com vistas ao afunilamento das idéias que permeiam a conceituação do princípio igualdade, Varejão (2008, p.126) define: O princípio jurídico da igualdade como princípio materialmente neutro, comparativo-valorativo, construído a partir das peculiaridades de cada sociedade e voltado a estabelecer a uniformidade de tratamento entre situações juridicamente similares ou de constituir legítimas desigualações isonômicas entre situações juridicamente distintas, tomando-se por base, em qualquer caso, critério razoavelmente eleito e suficientemente adequado ao alcance das especificas razões da comparação proposta.

A igualdade, portanto, navega por todo o ordenamento jurídico impondo sua conduta às pessoas, enquanto indivíduos que se relacionam livremente na sociedade, tendo, porém, cada um, a obrigação de manter, através da equidade, condições paritárias e justas nos negócios, contratos e demais circunstâncias e relações da vida cotidiana. Reputa-se imperativo a positivação do princípio igualdade na Carta Constitucional, pelo que lhe imputa o reconhecimento e, ainda mais, confere-lhe as funções anteriormente mencionadas, quais sejam: explicativa, normogenética, fundamentadora, interpretativa e supletiva. Analisando a constitucionalidade dos direitos fundamentais, aponta Filho (2000, p.72) a prevalência de um sistema de proteção de tais princípios, “na medida em que são eles reconhecidos pela Declaração de Direitos vinculada à Carta Constitucional”.


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3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DISCIPLINADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

A igualdade é apontada na Constituição Federal do Brasil como um princípio fundamental, no qual todo o ordenamento jurídico vem alicerça-se de forma a que nenhum indivíduo residente no território nacional sinta-se tratado com discriminação, seja no âmbito público ou privado. Cognominada Constituição cidadã, a Carta Magna promulgada em 1988, assume posição de vanguarda na defesa dos interesses democráticos e sociais, buscando dissipar as discriminações e promover a inclusão dos desassistidos. A recente Constituição brasileira, pedra angular do ordenamento jurídico pátrio, insere em seus capítulos iniciais, princípios básicos do Estado de direito, bem como, as garantias fundamentais do ser humano. Os ideais de justiça social e cidadania são amplamente difundidos por entre as linhas delineadoras do pensamento jurídico angular do Brasil. Desta forma, “o Estado de direito condensa, como se sabe, o ideal do governo de leis e não de homens. Ou seja, o império do direito, do justo, sobre as relações sociais” (Filho, 2000, p.104). Tal entendimento confunde igualdade formal e igualdade material, quando, na verdade, a efetivação das discriminações em busca da equiparação dos desiguais redunda-se no conceito de igualdade material ou igualdade substantiva. Tal entendimento recentemente avocado pelo ordenamento jurídico brasileiro no que concerne ao conceito de justiça social, como ressalta a posição contundente de Carvalho Filho (2011, p. 325), exige que se dispense tratamento diverso para os setores desiguais da coletividade, uma vez que “a isonomia não é apenas a identidade de tratamento aos iguais, mas também a desigualdade de postura social ante os desiguais”. Vale ressaltar, contudo, o caráter abrangente e extravagante do princípio da igualdade, pois, a partir do que disciplina a Constituição Federal de 1988, tal princípio passa nortear todo o ordenamento jurídico, inclusive sobrepondo-se a dispositivos que, porventura, a ele se contraponha. Comungando desse fundamento constitucional, Moraes (2007, p.32) informa que: A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.


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O princípio de igualdade adotado na Constituição brasileira de 1988, além de reconhecer o princípio da igualdade formal, também, abraça o sentido substancial pretendido, posto que veda as discriminações arbitrárias, ou seja, aquelas não amparadas pelo ordenamento. Neste sentido, Moraes (2000, p.92), afirma que a Carta Magna de 1988 enuncia “o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico”. A igualdade é, portanto, conceito balizador da democracia republicana brasileira, norteando a vida privada e a conduta pública do Estado, enquanto garantidor desta ordem. A igualdade manifesta-se com sentido mandamental perante o legislador, no momento da criação e votação das leis; aos operadores de direito, coibindo que se façam discriminações quando a lei estabelece a isonomia; bem como ao particular, constituindo-se, assim, numa “tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade – limitação do legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular” (MORAES, 2007, p.32). Além do já mencionado artigo 5º, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), outras previsões existem na Carta Magna, fundamentadas no princípio da igualdade formal, por exemplo: Proibição de distinção para o exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (Art. 7º, inciso XXX); obrigação de tratamento isonômico para homens e mulheres (Art. 5º, inciso I); proibição para qualquer ente federativo de instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (Art. 150, inciso II). A interpretação jurisprudencial do princípio da igualdade aponta para a sua auto-aplicabilidade, conforme julgado do Supremo Tribunal Federal, na transcrição de Moraes (2000, p.94), como se vê a seguir: O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extingüir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordinála a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele


28 elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. (STF – MI n. 58-DF – Pleno – m. v. – 14.12.90 – rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello) DJU, de 19.4.91, p. 4.580.

4 O DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO DISCIPLINADO PELO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O Direito Tributário, quanto ao fundamento da igualdade formal, não se afasta do princípio constitucional, tendo como orientação suprema a regra estabelecida no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), pelo qual é proibida qualquer distinção entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Tal entendimento fica claro na lição de Cassone (2010, p. 93), quando declara o princípio da isonomia como “critério que deve orientar o intérprete, para solução dos casos concretos, onde a expressão 'situação equivalente', constante do art. 150, II, CF não admite distinção tributária." Evidenciando que o princípio da igualdade carece de um entendimento interpretativo que extrapole a compreensão meramente formal, mas que, por outro lado, esmere-se em proporcionar uma equivalência distinta que não agrida ao fundamento isonômico, evidencia-se, desta forma, a subordinação irrefutável do direito tributário ao dispositivo constitucional. Para Alexandre (2009, p.112), a Constituição no art. 150, II, trata da isonomia no seu sentido horizontal, ou seja, tratar igualmente aqueles que se apresentam em equivalência, todavia, deixa “implícita a necessidade de tratamento desigual aos que se encontram em situação relevantemente distintas (sentido vertical)”. Como comentado nas discussões sobre a importância da observação dos princípios no direcionamento do sistema jurídico, é flagrante no movimento Constitucionalista a intenção de deter o impulso do poder estatal, evitando arbitrariedades que porventura sejam cometidas contra o cidadão. Por outro lado, como já dito, a adoção do princípio da isonomia importa na escolha do critério de discriminação

que,

necessariamente,

afasta

a

desigualdade

e

estabelece

parâmetros mais equânimes. Desta forma, a demarcação fronteiriça do conceito de igualdade substantiva torna-se tarefa de difícil consecução, como afirma Carvalho (2011, p.201) “autores ilustres pretenderam demarcá-lo, encontrando acerbas dificuldades, pois os valores não podem ser objetivados”. Por esta razão, vale ressaltar, a necessidade de


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cautela ao estabelecer critérios desiguais em busca da igualdade substantiva, afastando qualquer possibilidade de casuísmos, ou seja, a eleição de critérios singulares que interessem a um indivíduo ou grupo de indivíduos, sem que haja correlação lógica entre o “fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele” (BANDEIRA DE MELLO, 1993, p.37). Prevalece, portanto, em matéria tributária, a observância irrestrita ao princípio da isonomia, considerando que tal fundamento só poderá ser afastado com excepcionalidade, “e após processo hermenêutico de ponderação regular, por meio do qual se demonstre que outro interesse público de excepcional relevância justifica seu afastamento em determinadas circunstâncias” (VAREJÃO, 2008, p.131). Desta forma, o direito tributário se apresenta sensível a este modelo, por exemplo, ao instituir, para o imposto de renda, tabela que estabelece alíquota progressiva para diferentes faixas de renda, tributando igualmente os que se enquadram na mesma faixa, e de maneira diferenciada, aos que estão em outras faixas e, por outro lado, isentando os que não podem pagar. De igual forma, a legislação que disciplina o pagamento do Imposto de renda, também, adota critério discriminador para estabelecer a igualdade entre os desiguais quando disciplina as deduções da base de cálculo do imposto, como as decorrentes de despesas com educação, saúde e dependentes. Com isso, aquele com mais despesa familiar tem a oportunidade de pagar menos imposto, estabelecendo-se, portanto, a igualdade material (substantiva).

4.1 O PRINCÍPIO ISONÔMICO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Não obstante se estender sobre todo o ordenamento jurídico o manto do princípio isonômico, cumpre destacar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 150, inciso II, estabelece ser vedado a todos os entes públicos “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos” (BRASIL, 1988). A interpretação literal do artigo acima, fatidicamente, conduziria o interprete ao entendimento de que a legislação brasileira somente trata da igualdade formal.


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No entanto, a leitura atenta, interpretativa e exegética de todo o ordenamento jurídico, conduz à percepção de que a igualdade material ocorrerá mediante a adoção de critérios ponderativos que contemplem os contribuintes em situações equivalentes. Desta forma, portanto, cabe a aplicação de critérios de discriminação, pois, como afirma Varejão (2008, p.133), Também em matéria tributária, as principais questões que giram em torno da aplicação do princípio isonômico guardam relação com a eleição e correta aplicação do critério de discrímen mais indicado a se atingir o tratamento equânime entre os contribuintes. Qualquer falha nesse iter aplicativo representa ofensa direta e injustificada ao patrimônio do sujeito passivo, setor de sua vida privada resguardado a título de direito fundamental.

A igualdade tributária pretendida, ou seja, a igualdade substantivada que se afasta da mera formalidade, será alcançada mediante a adoção e aplicação de leis que: “a) não discrimine os contribuintes que se encontrem em situação jurídica equivalente; b) discrimine, na medida de suas desigualdades, os contribuintes que não se encontrem em situação jurídica equivalente” (CARRAZA, 2001, p.76). Examinando o conteúdo jurídico da igualdade tributária, verifica-se que o mesmo apresenta dois aspectos principais, quais sejam: Em primeiro lugar, o aspecto da generalidade, pelo qual, compele todos ao pagamento do tributo, cujo objetivo principal é a participação equitativa na manutenção do Estado; Em segundo lugar, perfila o aspecto da uniformidade, no sentido de que a repartição da participação tributária deve atingir ao cidadão tendo por base o mesmo critério. Com real pertinência afirma VAREJÃO (2008, p.136) Em síntese: potencializada com os ideais republicanos, a isonomia tributária, cuja finalidade é estabelecer o tratamento equânime entre os contribuintes, convoca a todos os que nessa situação se encontrem (generalidade) a fim de repartir a carga tributária, de acordo com critério pertinente e legítimo aplicável a todo o universo de contribuintes (uniformidade).

A igualdade tributária, então, em primeiro plano, é sustentada essencialmente pelos aspectos da generalidade e da uniformidade, pelos quais a obrigação de manter o Estado com o pagamento dos tributos se estende uniformemente sobre todos os cidadãos, como bem afirma Carrazza (2001, p.65), “é da índole de nosso sistema jurídico que, em princípio, todos devem sujeitar-se à tributação (salvo, é claro, as pessoas imunes, nos termos da Carta Suprema)”. Percebe-se, com evidência, a tendência de se adotar a igualdade formal como

parâmetro,

encontrando-se

embaraços

para

qualquer

pretensão


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discriminatória. De certo, a adoção de critérios de discriminação, em especial, no campo tributário, há de ser examinado com cautela redobrada, objetivando o não surgimento de maiores situações de desigualdades. Ressalte-se, também, que a estrutura da igualdade tributária é composta pelos seguintes elementos: a) Objetos comparandos – que são os sujeitos passivos da obrigação tributária; b) Critério de comparação – Nas relações tributárias prepondera o critério da capacidade contributiva; c) Finalidade da comparação – Em geral, é fazer com que o contribuinte mais farto de riqueza participe com maior parcela da carga tributária; d) Elemento indicativo da medida de comparação – É o que possibilita a efetiva mensuração das diferenças entre os contribuintes a partir do critério adotado (Varejão, 2008, p.139). Com maior afinco, procede-se a seguir exame do conceito da capacidade contributiva e da sua utilização como critério comparativo para a efetivação da igualdade material tributária.

4.2 A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO CRITÉRIO COMPARATIVO NA IGUALDADE TRIBUTÁRIA

A capacidade contributiva é preceito Constitucional, encontrado no artigo 145, § 1º da Carta Magna, quando afirma que “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte” (BRASIL, 1988). Desta forma, ressalta a Constituição que, além dos aspectos da generalidade e da uniformidade, é necessário que o direito tributário estabeleça uma discriminação, de forma que, o critério da capacidade contributiva, venha a reconhecer a desigualdade social e econômica encontrada, aplicando-lhe tratamento diferenciado. Como bem enfatiza Carrazza: O princípio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que quem, em termos econômicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais imposto do que tem pouco (CARRAZZA, 2001, p.74).

Com costumeira propriedade, destaca Machado (2011, p.39) que, embora o dispositivo constitucional fale da capacidade econômica como critério que deve ser aplicado “sempre que possível” e, somente, quanto aos impostos, não deve ser o olhar literal a inspirar o entendimento predominante, persistindo o melhor juízo de


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que tal critério seja aplicado a todos os tributos e em todas as situações, posto “que se trata de um princípio constitucional que deve ser encarado com os princípios jurídicos em geral”. Cabe aqui destacar, que a capacidade contributiva não é o único critério a ser adotado quando da análise comparativa que objetiva o estabelecimento da igualdade tributária. Observa-se que, nos tributos cujas funções além das fiscais compreendam, também, as extrafiscais, pelo fato de objetivarem a intervenção estatal no domínio econômico, resta afastado o critério da capacidade contributiva em primeiro plano, sendo inserido, por exemplo, o da: progressividade extrafiscal, que consubstancia o aumento da alíquota não em função do aumento da base de cálculo em concreto (base calculada), mas sim como meio de efetivação do fim extrafiscal buscado pela tributação, que justifica sua desvinculação da capacidade contributiva (VAREJÃO, 2008, p.151)

Observa-se que, na eventualidade do Estado necessitar proteger o mercado interno contra produtos importados, mas que também sejam produzidos no próprio país poderá, então, aumentar a alíquota do imposto de importação, visando desestimular a entrada do produto estrangeiro no mercado nacional. Tal medida, portanto, demonstra que o critério utilizado nada tem a ver com a capacidade contributiva do cidadão, mas com a intenção do Estado de proteger e estimular a produção nacional. No entendimento de Varejão (2008, p. 145), a extrafiscalidade embora relativize o princípio isonômico, elegendo outros valores momentaneamente mais pertinentes, não o afasta por completo, o que exige para a interpretação do caso em concreto que operador do direito se utilize da ponderação principiológica. Informa o mesmo autor que: a isonomia permanece aplicável, embora com campo de incidência reduzido, mas terá que se valer de outros critérios distintos da capacidade contributiva, a fim de se adequar à finalidade extrafiscal buscada e constitucionalmente legitimada. (VAREJÃO, 2008, p.145).

Tal entendimento resta confirmado nos julgados da Corte Suprema da Justiça brasileira, como se segue: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SISTEMA “SIMPLES”. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SONOMIA. INEXISTÊNCIA. Art. 9º da LEI 9.317/96. I- Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta. ADI 1.643, Plenário. “DJ” de 14.3.2003. Precedentes. II – Agravo não provido. STF – AI-AgR


33 452642/MG. 2ª T. Rel.Min. CARLOS VELLOSO- SO.J. 13/12/2005. DJ 24.02.2006.

Excetuando-se o caso da extrafiscalidade já mencionado, a capacidade contributiva aperfeiçoa-se na adoção sistemática dos critérios da proporcionalidade e da progressividade, esclarecendo Carrazza que: A progressividade das alíquotas tributárias, longe de atritar com o sistema jurídico, é o melhor meio de se afastarem, no campo dos impostos, as injustiças tributárias, vedadas pela Carta Magna. Sem impostos progressivos não há como atingir-se a igualdade tributária. Logo, o sistema de impostos, no Brasil, deve ser informado pelo critério da progressividade (CARRAZA, 2001, p.76).

Em vista do já salientado anteriormente, a capacidade contributiva, adotada por meio da proporcionalidade e da progressividade, é o critério de maior aplicabilidade quando se pretende a eficácia do princípio isonômico aplicado em matéria tributária. Tal critério tem origem na Declaração Francesa de Direitos de 1789 e Constituição de 1791, e sempre representou a idéia de justiça no campo tributário. Desta forma, pode-se afirmar que: A necessidade de se aferir a capacidade contributiva dos sujeitos passivos para, a partir das diferenças percebidas, tributá-los de modo diferenciado, representa, nada menos, do que exigência do próprio princípio da igualdade em matéria tributária. A partir da mensuração e ideal tratamento da capacidade contributiva, tributar-se-ão desigualmente os contribuintes que se encontrem em situações distintas para, assim, atingir-se a almejada igualdade material (VAREJÃO, 2008, p.176).

É certo que a desigualdade pretendida não alcança seu propósito no mero apego à proporcionalidade, posto aplicar a mesma alíquota em todos os casos, obtendo ao máximo a satisfação da mera igualdade formal. Por esta razão é que, pelo critério da progressividade, permite-se a criação de alíquotas diferenciadas para circunstâncias diversas a depender da capacidade contributiva de cada cidadão. Neste sentido, observa Machado: Não fere o princípio da igualdade – antes, o realiza com absoluta adequação – o imposto progressivo. Realmente, aquele que tem maior capacidade contributiva deve pagar imposto maior, pois só assim estará sendo igualmente tributado. A igualdade consiste, no caso, na proporcionalidade da incidência contributiva, em função da utilidade marginal da riqueza (MACHADO, 2011, p.38).

Com evidente relevo informa Varejão (2008, p. 179), que a Constituição Federal ao estabelecer o critério da capacidade contributiva intentava reduzir o


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poder discricionário do legislador de apontar outros critérios de discriminação, desta forma, “impedindo-os de irem além do razoável em busca de outros fatores impertinentes à desigualação tributária”. Já que a adoção do critério da capacidade contributiva se apresenta como regra constitucional à qual ficam obrigados tanto legisladores como operadores do direito, no caso de observadas as circunstâncias suplicantes de desigualdade tributária, forçosamente, adotar-se-á como medida comparativa a capacidade contributiva. Enfatiza-se que para a adoção de tal critério, não é necessário que os fatos ocorram, pois se tratam de fatos-signos presuntivos de riqueza, como esclarece Carrazza (2001, p. 77), se constituem em “fatos que, a priori, fazem presumir que quem os realiza tem riqueza suficiente para ser alcançado pelo imposto específico”. Deste modo, portanto, a capacidade contributiva firma-se como critério Constitucional para aplicação do discrímen ensejador da igualdade substantiva, guardando a devida reverência aos demais aspectos tributários de igual valia, como a uniformidade e a generalidade, mas, discriminando as situações, de forma que o contribuinte, presumidamente, de maior riqueza participe do custeio da carga tributária de forma mais incisiva do que aquele contribuinte de pequenas posses, cuja sobrevivência em sociedade já é penosa, por demais.


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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em vista do que foi dito, não há no presente trabalho a menor pretensão de esgotar ou concluir um tema de amplo valor para o direito, para o Estado e para a sociedade como um todo. Enfatizamos, contudo, sinteticamente, que os princípios gerais de direito norteiam todo o pensamento jurídico, exercendo sobre os mesmos diversas

funções,

quais

sejam:

Explicativa,

justificativa,

normogenética,

fundamentadora, estruturante ou sistêmica, interpretativa, integrativa ou supletiva e assecuratória da justiça. O surgimento do Estado democrático de direito se deu num processo evolutivo dos arranjos político-jurídico-social, que restringindo o poder discricionário do Estado, ao mesmo tempo, a ele reservou o papel de cuidar das desigualdades sociais, corrigindo as distorções e intervindo de forma a restabelecer a justiça. Dentre os vários princípios que demarcam o Estado democrático de direito, a igualdade é apontada como um princípio fundamental, no qual todo o ordenamento jurídico vem alicerça-se de forma a que nenhum indivíduo venha a ser tratado com discriminação, seja no âmbito público ou privado. Reveste-se, portanto, de grande importância, se constituindo num conceito balizador da democracia republicana, norteando a vida privada e a conduta pública do Estado, enquanto garantidor desta ordem. A igualdade manifesta-se com sentido mandamental perante o legislador, no momento da criação e votação das leis, aos operadores de direito, coibindo que se façam discriminações quando a lei estabelece a isonomia, bem como ao particular, constituindo-se, assim, numa finalidade limitadora apresentada sobre três aspectos: limitação do legislador, ao operador do direito e ao particular. O conceito de igualdade substantiva, por sua vez, busca interpretar este princípio de modo a tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Este entendimento carece de profundo exame para que não se invalide o princípio da isonomia, necessitando definir que discriminação pode ser aplicada ou, por outro lado, qual deve ser afastada, a fim de que não ocorra, a contrário senso, uma séria agressão ao próprio princípio isonômico constitucional. O Direito Tributário não se afasta do princípio constitucional, tendo como orientação suprema a regra estabelecida no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), pelo qual é proibida qualquer distinção entre os


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contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Tal entendimento fica claro na lição de Cassone (2010, p. 93), quando declara que esse “critério que deve orientar o intérprete, para solução dos casos concretos, onde a expressão 'situação equivalente', constante do art. 150, II, CF não admite distinção tributária." Enfatiza-se que o princípio da igualdade carece de um entendimento interpretativo que, utilizando-se de uma boa exegese, extrapole a compreensão meramente formal e que, por outro lado, se esforce em proporcionar uma equivalência distinta que não agrida ao fundamento isonômico, desta forma, evidenciando a subordinação irrefutável do direito tributário ao dispositivo constitucional. A igualdade tributária se estabelece, inicialmente, atendendo aos aspectos da uniformidade e da generalidade, os quais garantem o formalismo do princípio isonômico, porém, como se utiliza da proporcionalidade como critério de apuração do tributo devido, não alcança o sentido substancial da igualdade e, portanto, não corrige as desigualdades e não permite a efetividade da igualdade material. Já a progressividade revela a igualdade substancial na medida em que tenta reduzir as desigualdades que lhe são apresentadas. É, portanto, atendendo aplicando o critério constitucional da capacidade contributiva que o princípio isonômico vem a ser plenamente acatado, posto que afirma o artigo 145, § 1º da Carta Magna: “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte” (BRASIL, 1988). Desta forma, suprindo a limitação do critério da proporcionalidade em promover o discrímen, utiliza-se a progressividade que, ao estabelecer diferentes alíquotas para contribuintes desiguais, depura o significado principiológico e finalístico

da

capacidade

contributiva

estabelecimento da igualdade tributária.

como

critério

constitucional

para

o


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REFERÊNCIAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico Acquaviva. São Paulo: Rideel, 2009. p. 312, 443, 664. BRASIL. Vade Mecum RT. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p.111-116. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1993. BARBOSA, Rui. Oração aos moços. 5. ed. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 08 out. 2011. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Comentários ao Estatuto da Cidade. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 325. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. CASSONE, Vittorio. Direito Tributário: fundamentos constitucionais da tributação, definição de tributos e suas espécies, conceito e classificação dos impostos, doutrina, prática e jurisprudência. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2010. Cap. 4, p. 80-125. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos Humanos Fundamentais. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008.


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HERKENHOFF, João Batista. Direitos humanos: a construção universal de uma utopia. Aparecida: Santuário, 1997. Cap. 20. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2011. MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 18,31. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria geral, comentários aos artigos 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2000. VAREJÃO, José Ricardo do Nascimento. Princípio da igualdade e direito tributário. São Paulo: MP Editora, 2008. ROUSSEAU, Jean-Jaques. Discurso sobre a origem e fundamentos da desigualdade entre os homens. São Paulo: Martin Claret, 2006. ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2009. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2011. SOMBRA, Thiago Luis Santos. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2011.


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