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Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR Curso de Graduação em Direito

IANA MYRNA FREITAS GUSMÃO

SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA NO BRASIL

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA.


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2012 IANA MYRNA FREITAS GUSMÃO

SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA NO BRASIL

Monografia

apresentada

a

Faculdade

Independente do Nordeste - FAINOR, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Ronaldo Soares

Vitória da Conquista – Ba. 2012


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IANA MYRNA FREITAS GUSMÃO

SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA NO BRASIL

Aprovado em ____/____/_____.

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

___________________________________________ Nome do 1º Componente: orientador do Trabalho Faculdade Independente do Nordeste

_______________________________________________ Nome do 2º componente Faculdade Independente do Nordeste

_______________________________________________ Nome do 3º componente Faculdade Independente do Nordeste


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AGRADECIMENTO Agradeço a Deus pelas oportunidades que me foram dadas na vida, principalmente a determinação para superar os obstáculos e prosseguir com êxito nessa árdua caminhada. Aos professores Joselito Santos e Ronaldo Soares, pela disponibilidade e paciência nas suas orientações, meu muito obrigada. Agradeço em especial a minha irmã Itana Mara por toda dedicação e contribuição para conclusão desse projeto, você é minha fonte de inspiração e exemplo. Não posso deixar de agradecer aos meus colegas e amigos Cynthia Rocha, Mário Sérgio, Sérgio Mateus e Raulício Filho pelos incentivos e apoio que me deram para elaboração desse projeto. Sem vocês essa tarefa seria muito mais difícil. Valeu elites!


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“Posso não concordar com uma só palavra sua, mas defenderei até a morte o seu direito de dizê-la." Voltaire


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RESUMO

O direito sucessório engloba os direitos relacionados aos bens de outrem quando alguém morre, transmitindo assim o patrimônio do autor da herança em favor dos seus herdeiros. Mas com relação aos que mantêm uma relação homoafetiva os direitos não são igualmente tutelados. O maior problema é que a legislação elege certos herdeiros que nem sempre são aqueles que deveriam receber a herança. Por isso, este trabalho visa englobar os direitos sucessórios, para explicitar ainda a proteção jurídica referente aos homossexuais no Brasil, chegando à conclusão que é cabível tutelar e efetivar os direitos do convivente homossexual, até porque este normalmente é atuante para a formação do patrimônio do casal. E para chegar nesta conclusão usou-se o método bibliográfico indutivo e dedutivo, e ainda ampla pesquisa em sites da internet e em obras doutrinárias de grandes autores. Deste modo, notou-se que o preconceito e o desrespeito aos direitos humanos tornam a situação ainda mais difícil para os homossexuais. Com a nova noção de família, muitos preconceitos já foram quebrados, mas muitos ainda perduram e precisam ser abolidos, principalmente do sistema jurídico em debate. A questão em foco é a de que o poder legislativo brasileiro mude a situação atual de modo a dar maior proteção jurídica a esta parcela da sociedade que já é tão sofrida com relação a atitudes preconceituosas e falta de proteção jurídica. PALAVRAS-CHAVE: Sucessão. Relação Homoafetiva. Proteção Jurídica.


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ABSTRACT

The inheritance law includes the rights relating to property of others when someone dies, transmitting the heritage of the author's legacy for their heirs, but with regards to maintain a relationship homoafetiva rights are also protected. And the biggest problem is that the legislation covers certain heirs who are not always those who should receive the inheritance. Therefore this work aims to cover the inheritance, to clarify further the legal protection regarding homosexuals in Brazil, reaching the conclusion it is appropriate and effective safeguard the inheritance of convivent gay, because this is usually active for the formation of the heritage of couple. In reaching this conclusion the method used is inductive and deductive literature and extensive research on internet sites, and works of major doctrinal authors. This way, note that the bias and disrespect for human rights the situation even more difficult for the homosexuals. With the new concept of family that have evolved over time, many prejudices have been broken, but many still persist and need to be eliminated, especially the legal system in vogue. The question in focus is that the legislative power to change Brazilian real situation in order to give greater legal protection to this portion of society that is so experienced with respect to prejudiced attitudes and lack of legal protection. KEY WORDS: Succession. Union homoaffective. Protection Law.


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 08 CAPÍTULO I - A CONSTRUÇÃO DA FAMÍLIA 1.1 Família ............................................................................................................................ 10 1.1.1 O Desafio para o Direito ................................................................................................ 11 1.2 Casamento e suas Singularidades ................................................................................. 12 1.1.2 União Estável e a Conversão em Casamento Homoafetivo .......................................... 14 1.3 União Estável sob Nova Perspectiva no Direito de Família ....................................... 16 CAPÍTULO II – AFETIVIDADE ELEMENTO CENTRAL DA RELAÇÃO 2.1 Conhecimento de Fatores da Homossexualidade ......................................................... 19 2.2 Homossexualidade como Repercussão Social ............................................................... 20 2.3 Relação Homoafetiva ...................................................................................................... 21 CAPÍTULO III – SUCESSÃO: UM DIREITO PARA TODOS 3.1 Direito Sucessório ............................................................................................................ 24 3.2 Sucessão e Homoafetividade .......................................................................................... 26 3.3 Direito com Instrumento de Dignidade na Legitimidade das Uniões Homoafetivas ...................................................................................................................................................28 3.3.1 Princípios Constitucionais .............................................................................................. 29 3.3.2 Princípio da Liberdade Sexual ....................................................................................... 31 CAPÍTULO IV - CENÁRIO ATUAL 4.1 Posições Atuais na Jurisprudência Nacional ................................................................ 33 4.2 Provimento Conjunto n.º CGJ/CCI - 12/2012 .............................................................. 34 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 36 REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 39


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INTRODUÇÃO O presente trabalho busca demonstrar a importância do Direito das Sucessões nas relações estáveis homoafetivas no Brasil. Equiparando-a a uma união heteroafetiva, no que diz respeito a suas garantias, reconhecendo para isso a união estável como entidade familiar. Verificar-se-á o Direito Sucessório nas Relações Homoafetivas no Brasil afim de assegurar a proteção a estas relações. Trata-se de um assunto de relevante importância para a preservação de direitos fundamentais constitucionais, tais como, a liberdade de expressão, a liberdade sexual, a privacidade e a dignidade da pessoa humana. Inicia-se em seu Primeiro Capítulo com a abordagem a respeito do conceito de Família, reportando-se à evolução da sociedade que segundo o autor César Fiuzza é a causadora de constantes modificações no meio jurídico. Fiuzza evidencia-se os diversos tipos de entidades familiares, seja por meio do matrimônio, instrumento este tradicional e conservador ou não matrimonial, como são as entidades compostas por apenas um dos cônjuges, companheiros ou companheiros e sua prole, caracterizando assim famílias nuclear, uniparental, monoparental, dentre outras. Este introito conduzirá o texto ao conceito também do casamento e da União Estável. Objetivando em uma contribuição no âmbito acadêmico da área jurídica, apresentará este trabalho uma reflexão sobre a família homoafetiva. Esse estudo enfrenta a realidade social brasileira que se esbarra em um país conservador que se nega a ouvir os clamores desses cidadãos. Nesse sentido a autora Maria Berenice Dias em sua obra Homoafetividade: o que diz a Justiça, afirma que apesar de o Brasil ser um país laico, cuja religião não interfere nas decisões do Estado, é notória a influência do Catolicismo nos costumes e atitudes dos brasileiros. Sendo visível certo comportamento discriminatório para com aqueles que vivem em uma relação extra matrimonial, sendo ainda mais forte em relação aos casais homossexuais. Assim, o Segundo Capítulo versa sobre o tema da homossexualidade como repercussão social. O homossexualismo é um termo consideravelmente recente, embora a relação homossexual exista há muito tempo na história da humanidade. Segundo o autor Pedro Lenza entende-se que hoje, o homossexualismo já é tolerado por uma parte da população como sendo uma “opção” sexual, e por aqueles que a condenam como sendo um


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transtorno, uma anomalia ou disfunção sexual. Assim, tratar de homossexualismo é ainda um paradigma a ser quebrado, principalmente quando se fala em reflexão do que seria uma família homoafetiva e determinar com isso seus direitos legais. Carlos Roberto Gonçalves em sua Snopses Jurídica de Direito de Família afirma que o direito provindo de uma relação homoafetiva varia de país para país, estando amarrada à cultura e história de cada um desse, que têm leis divergentes sobre o assunto. É notável que o legislador brasileiro venha aos poucos fazendo alterações no que concerne à União Estável, encontrando este instituto proteção na Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF), quando esta faz menção a algumas entidades familiares, tratando-as de certa forma igualitariamente. Sobretudo, ainda é carente de regulamentação a matéria de Direito das Sucessões quando se envolvem relações providas de Uniões Homoafetivas. Maria Helena Diniz entende que o direito de sucessão, que surge com a morte do autor da herança, na relação Homoafetiva não se encontra amparada em nenhum dispositivo legal brasileiro e por isso é uma grande batalha que essa população é obrigada a travar nos tribunais nacionais. Contando apenas com o bom senso dos julgadores e respeito principalmente aos princípios norteadores da Carta Magna Brasileira. Seguindo esse entendimento chegasse ao Terceiro Capítulo dessa monografia, o qual abordará o tópico de Direito Sucessório, passando pelos Princípios Constitucionais chegando ao binômio Sucessão e Homoafetividade. É notório que ainda não se pode falar em relacionamento homoafetivo sem esbarrar em inúmeros preconceitos. Embora seja visto um movimento crescente de diversos segmentos contrários a esta realidade, busca-se uma igualdade almejada por todos, evitando a postura discriminatória ainda existente para com os homossexuais. Em virtude disso, que se abordam jurisprudências acerca do referido tema, tornando-se estas, diante o silêncio do legislador, a mais importante ferramenta para o bom exercício da cidadania. Para tanto analisar-se-á as Jurisprudências e a Instrução Normativa do INSS que já permite o Direito sucessório entre pessoas do mesmo sexo que antes viviam juntas. Chegando assim ao Quarto e último Capítulo que versa sobre o Cenário Atual do tema no Brasil. Por fim, a conclusão das pesquisas, das análises e estudos realizados ao longo destes últimos meses que conduziram ao reconhecimento acadêmico das famílias homoafetivas.


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CAPÍTULO I A CONSTRUÇÃO DA FAMÍLIA

1.1 Família Conforme Cézar Fiuza “A ideia de família é um tanto quanto complexa, uma vez que é variável no tempo e no espaço. Em outras palavras, cada povo tem sua ideia de família, dependendo do momento histórico vivenciado” (2009, p. 945). Embora ainda tenhamos uma sociedade patriarcal, a figura do homem como centro da família vem a cada dia sendo igualada com a figura materna. Percebe-se hoje que a mulher vem revezando com o homem um papel mais ativo e importante no que se refere ao sustento do lar e sua formação. Em trabalho monográfico de especialização em Direito de família, a autora Solange Araújo expõem a evolução do conceito de família na legislação brasileira e constata-se que o ordenamento jurídico nacional, passando pelo Código Civil de 1916, pela Carta Magna de 1988 e o atual Código Civil, sofreu e continuará sofrendo alterações, incluindo nestas a evolução da instituição familiar. Segundo o primeiro dispositivo citado o instituto familiar deveria ser formado por meio da consanguinidade, havendo um ancestral em comum entre aqueles que o integravam, sendo então o casamento o único meio válido para se compor uma família legítima e assim as uniões não provindas de casamentos eram consequentemente discriminadas no meio social. Com o grande avanço alcançado com a Constituição Federal do Brasil (CF) de 1988, o Brasil passou a considerar célula familiar a união estável entre homem e mulher ou entre qualquer um dos pais e seus descendentes, inovando a visão de família, desvinculando esta do casamento. O autor Pedro Lenza afirma que com estas inovações “deve-se priorizar a família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana, com um destaque para a função social da família, consagrando a igualdade absoluta entre os cônjuges e os filhos” (2011, p. 1102). “A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Assim, a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as


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relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características." (Dias; 2001. p. 102)

Não obstante, faz-se necessário que o Estado exerça uma proteção especial a família, vez que esta é a base da sociedade. E assim novos Direitos estão se instaurando em um cenário jurídico abrangendo sobre tudo o Direito Civil. Atentos a esta necessidade de criação e de manutenção da legislação brasileira aduzem estudiosos no sentido de darem uma resposta às necessidades da sociedade que surgem com as suas constantes evoluções.

1.1.1 O Desafio para o Direito A família do século XIX baseada no patriarcalismo era moldada no Código Civil de 1916, hoje esse modelo é rejeitada pela sociedade como um todo. A transformação dos valores sociais proporcionou o aparecimento de novas regras que atentassem as expectativas contemporâneas de um grupo familiar fundado em laços afetivos. Na complexidade do direito contextualizado na atual realidade, encontra-se naturalmente diversas dificuldades. A principal dessa é a ausência de norma positivada, que deixa uma lacuna ficando a cargo da interpretação discricionária de cada julgador. Para alguns doutrinadores, a Constituição Federal de 1988 é uma constituição cidadã e prevê em seu artigo 226 somente três possibilidades de se constituir uma família, tais são: a família fundada na formalidade do casamento civil ou religioso com efeitos civis; aquela constituída da união estável entre um homem e uma mulher e a família monoparental, aquela que é composta por um dos pais e seus descendentes. Nessa visão é comum encontrarmos o entendimento que em se tratando de família homoafetiva deve-se o Estado negar lhe a proteção devida, uma vez que a estreita interpretação do dispositivo legal não a inclui no rol de família. Partindo para o entendimento que a união homoafetiva pode constituir uma sociedade de fato, originando daí direitos de natureza patrimonial, baseando-se no artigo 981 do Código Civil que diz que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre


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si, dos resultados, os tribunais pátrios afastam a possibilidade de essa relação ser uma forma de constituição de uma entidade familiar. O Código Civil ignorou o alargamento conceitual que vem ocorrendo na estrutura familiar, deixando de albergar todas as formas de convívio, que levam a uma comunhão de vidas, ao comprometimento mútuo e a responsabilidade recíproca como é o caso da relação homoafetiva. Todavia, o direito avança quando transpõe barreiras e justamente pela ausência de dispositivo legal que atualmente temos uma expressiva contribuição do Poder Judiciário do Sul do Brasil, cujas decisões, despachos e sentenças veem aglomerando uma farta jurisprudência favoráveis à tutela dos direitos da família homoafetiva. Mesmo que não tenham o poder vinculante, muitos magistrados se utilizam destes julgados quando da análise da demanda. O grande legado do judiciário gaúcho é direcionar as demandas envolvidas na relação homoafetiva para as Varas de Famílias determinando-as como competente para processar e julgar tais feitos. Servindo dessa forma de comprovação que as relações homoafetivas podem ser reconhecidas como entidades familiares. Sendo assim tratadas e, por conseguinte inseridas na área de família, deixando de serem ações civis por não serem mais consideradas sociedade de fatos.

1.2 Casamento e suas Singularidades Muitas são as definições que tentam conceituar o instituto do casamento. Uma das tradicionais é a dada pelo autor Caio Pereira em sua obra Instituições de Direito Civil de 2004 a qual dizia que o “casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida” (2004, p. 29). Não fugindo muito dessa linha Bevilácqua define: [...] o casamento é um contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer. (2003. p. 34)


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Assim, analisando as definições mencionadas, chega-se a conclusão que para a existência do casamento, se faz necessário que as pessoas envolvidas nesse instituto sejam de sexos diferentes, ou seja, um homem e uma mulher. É desse instituto que decorrerá relevantes efeitos jurídicos, tais como os bens dos cônjuges que sofrerão alterações a depender do tipo de regime escolhido pelo casal. Sendo assim, se por ventura for celebrado um casamento entre pessoas de mesmo sexo, será este casamento sem efeito algum, posto que estaria ausente a previsão legal? Lançada a referida situação, encontra-se na doutrina correntes divergentes. Aquela entendida como Pereira (2004, p. 131) que “(...) tal casamento seria inexistente. E, portanto, não produziria efeito algum, sequer provisório”. E aquele seguimento defendido por Rodrigues (2003, p. 82) o qual “ se celebrado um casamento entre pessoas do mesmo sexo, este vício acarretaria a nulidade stricto senso”. Nesse sentido, essa nulidade poderá ser decretada em ação autônoma, específica para o referido fim, ou ser decretada ex officio pelo juiz ou solicitada a sua declaração por qualquer interessado ou pelo representante do Ministério Público. Diferentemente da inexistência que poderia ser reconhecida a qualquer momento, sem a necessidade de ação anulatória. Importante ressaltar que existem defensores da ideia que mesmo com a inexistência decretada do casamento entre pessoas do mesmo sexo, essa não seria absoluta, uma vez que existiriam consequências por exemplo como as patrimoniais. No entanto, existem críticas de doutrinadores para ambas correntes citadas anteriormente. Primeiro para a denominação “ casamento inexistente”, pois o casamento é um ato e assim sendo, se o é, é porque existiu, embora os simpatizantes dessa corrente debatem essa critica por defenderem que a inexistência é em relação apenas ao mundo jurídico. Em contrapartida criticas surgem ao referido casamento nulo, uma vez que o atual Código Civil Brasileiro prevê em seu artigo 1548 as possibilidades quando o casamento será nulo, sendo aquele contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil ou por infringência de impedimentos, sendo estes expressos no artigo 1521 do mesmo Código. Assim, entendem estes críticos, que se o casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo não está elencado que será nulo este não poderá o ser. Doutrinariamente são apontados três requisitos para o casamento existir juridicamente. São eles: a celebração perante autoridade competente que é aquela autoridade legalmente investida de poderes para a celebração do matrimônio; o manifesto consentimento legal dos nubentes e a diferença de sexo entre os mesmos. Sendo constantemente questionado se estes


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requisitos pertencem ao campo da existência e/ou campo da validade para o casamento ser aceito no mundo jurídico. Notório saber que segundo os valores culturais, concomitante as influências religiosas dominantes em cada região e época, tendem-se ao engessamento dos vínculos afetivos. Muitas vezes, limitando o exercício da sexualidade ao casamento e com isso chegando até a regular a própria postura dos cônjuges. Isto posto, a lei tenta absorver essa posição impondo deveres e assegurando direitos de natureza pessoal. 1.2.1 União Estável e a Conversão em Casamento Homoafetivo É sabido que na Constituição Brasileira em seu artigo 226 §3º dispõe a possibilidade de conversão da união estável em casamento. No entanto, a polêmica persiste na possibilidade de aplicação do referido dispositivo na situação do reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas. É basilar analisarmos se a diversidade de sexos expressa na Lei Maior é rol exemplificativo ou taxativo. A autora Dias entende que a união homoafetiva é uma espécie de união estável e como tal comporta a conversão para o casamento. Segue descrito seu entendimento: Tal qual as relações heterossexuais, as uniões homossexuais são vínculos afetivos (...) em que há comprometimento mútuo. A união estável configura um gênero que comporta mais de uma espécie: a união estável heterossexual e a união estável homossexual. (...) Sobretudo, as regras da união estável heterossexual, por analogia, são perfeitamente aplicáveis às uniões homossexuais (DIAS, 2004).

Desse modo, entende-se que a Carta Magna no seu artigo 226 § 3º não exclui as uniões homoafetivas, deixando de ser essencial a diversidade de sexos na constituição da união estável. Nessa linha de raciocínio se for afastada a necessidade de serem indivíduos de sexos distintos para a formação da união estável, também será afastado esse requisito para o casamento. Reforça esse entendimento a ideia que a sociedade brasileira comunga dos princípios constitucionais almejando sempre a busca pela liberdade, justiça, fraternidade, solidariedade, igualdade e pluralismo, visando o combate ao preconceito e a discriminação como afirma a mesma autora: “As normas constitucionais que consagram o direito à igualdade proíbem discriminar a conduta afetiva no que respeita a inclinação sexual. Portanto [...] rejeitar a existência de uniões homossexuais é afastar o princípio insculpido no


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inciso IV do art. 3º da Constituição Federal: é dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não importando de que ordem ou tipo” (DIAS, 2004).

Entende-se que existem normas do tipo princípios e normas do tipo regras que formam as normas de direitos fundamentais. Isso significa que existe diferença entre esses tipos e que por consequente uma sobrepõe à outra. “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. [...] É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo um sistema, subversão dos seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (MELLO, 2003).

Sob esse prisma, ao se negar o casamento para os casais homoafetivos, está ferindo os princípios fundamentais, bem como o próprio ordenamento jurídico brasileiro, na própria concepção da Constituição Federal, uma vez que é justamente essa lei que traz os novos princípios para o Direito de Família, objetivando afastar leis ordinárias que são contrárias a esses novos princípios. Ademais, ainda temos a hierarquização das normas. E é sabido que uma lei menor não pode afrontar a lei maior. Nesse entendimento se a Constituição Federal, que é a Lei Maior, ao falar em casamento, não mencionou o sexo dos noivos. Não há que se olhar apenas para o Código Civil, que é hierarquicamente inferior, que restringe a celebração do matrimônio entre um homem e uma mulher. Dessa forma as normas que tratam acerca do casamento no Código Civil, devem ser interpretadas conforme as regras que tratam sobre o matrimônio na Constituição, tomando como base os princípios fundamentais. Até porque ao engessarmos esse entendimento para a interpretação pura e literal do Código Civil deixaremos de acompanhar a evolução da sociedade, afinal atualmente a realização de um casamento ou de uma união estável é baseada em sentimento, do afeto que há entre o casal. Partindo disso, fala-se que as normas jurídicas que tratam do Direito de Família não podem ser fechadas, estagnadas, ou seja, devem atentar para a realidade social que as cercam, buscando acompanha-la da forma mais harmônica possível.


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1.3 União Estável sob Nova Perspectiva no Direito de Família A união estável é legalmente uma nova forma de constituição de entidade familiar. Com a promulgação da lei maior em 1988 amplia-se o conceito de família, deixando o casamento de ser seu único fato gerador. Em seu corpo a atual Constituição declara que a família tem especial proteção do Estado e esclarece que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. O Código Civil Brasileiro (CC) de 2002 permite a união estável entre pessoas solteiras, viúvas, divorciadas ou separadas de fatos que é a novidade em relação a Lei 8971/94 que não admitia como válida a união estável entre pessoas separadas de fato. Este código não reconhece a união contraída com algum impedimento público, especificamente o incesto, bigamia e homicídio. Ressaltando que é estendida a proteção legal em qualquer caso aos eventuais filhos provindos de uma união estável. Vale destacar o seguinte artigo do novo Código Civil de 2002: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Feita a análise do artigo supra mencionado vê-se que nas proibições quanto ao casamento não traz expresso o casamento entre homossexuais. Logo fica claro que a referida legislação não proibiu a união entre pessoas do mesmo sexo. E sendo assim nota-se que o Direito deve amparar tais medidas, pois uma vez que a lei não proíbe ela pode permitir, e não tem nada de ilegal ou de sujo ou feio nisto, como alguns condenam. Deve haver sim o respeito à liberdade sexual e de escolha do outro. Existe para isso também uma proposta de EC (Emenda Constitucional), e também sobre o Projeto de lei de Marta Suplicy conforme lê a seguir: Destaca-se também a Proposta de Emenda Constitucional nº70/03, que propõe a seguinte redação para o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado, reconhecida a união entre casais heterossexuais ou


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homossexuais como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento quando existente entre homem e mulher. Em 1995, a então deputada Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei n.º1.151, disciplinando a união civil entre pessoas do mesmo sexo, inicialmente com o objetivo de regular as suas relações patrimoniais. No entanto, tal projeto foi sofrendo modificações e, em razão do conservadorismo da sociedade e das entidades religiosas, não chegou a ser votado, havendo sido retirado de pauta na Câmara dos Deputados em 31 de maio de 2001. Em 29 de agosto do mesmo ano, o deputado Roberto Jefferson apresentou um projeto substitutivo criando o pacto de solidariedade entre as pessoas em geral, acessível, portanto, às pessoas do mesmo sexo e que se encontra, desde 16 de agosto de 2003, aguardando parecer na Comissão de Constituição e Justiça (VARGAS, 2007. p. 4).

Por todos os argumentos expostos, acredita-se que a escolha por uma vida homossexual deveria ser um fato totalmente irrelevante para o Direito, que tem por obrigação conceder a todos, de forma igualitária, as garantias legais previstas, decorrentes do vínculo afetivo. Os bens adquiridos na constância da união pertencerão a ambos os companheiros, uma vez que presume-se que estes foram frutos do esforço comum. Por admitir contrato escrito regulando as relações patrimoniais o regime adotado nessa situação só será o parcial de bens quando não for expresso em contrato. Como dito anteriormente a nova noção de família, ampliado pelo texto constitucional (CF/1988) reconhecendo como entidade familiar também a União Estável, muitos preconceitos já foram quebrados, mas muitos ainda perduram e precisam ser abolidos, principalmente do sistema jurídico em debate. Conforme argumenta Maria Berenice Dias é inaceitável não admitir que a união estável não comporte duas espécies: uma heteroafetiva e outra homoafetiva, ambas merecendo as mesmas condições de proteção por parte do Estado e sendo reconhecidas igualmente como entidade familiar (2003, p.48). É importante resguardar que a Instrução Normativa do INSS já trata do assunto, e esta, que é a Instrução Normativa nº 25/2000, já traz a possibilidade de conceder benefícios às pessoas que tem relação homoafetiva, disciplinando tal tema baseado na Ação Civil Pública n.º 2000.71.00.009347-0. O referido artigo 2º do dispositivo afirma a equiparação entre as uniões homossexuais e heterossexuais, tendo a seguinte redação: “ As pensões requeridas por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20, de 18.05.2000, relativas à pensão por morte."


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“Parece-nos claro o reconhecimento da união estável homossexual pelo Estado brasileiro, através do referido instrumento normativo. Nota-se a preocupação estatal em assegurar o amparo necessário à subsistência dos conviventes, independentemente da natureza da relação afetiva entre eles. Tendo a pensão por morte natureza alimentar e, sendo já claramente admitida pela Previdência Social, parece-nos evidente a necessidade dos Tribunais reconsiderarem as suas decisões no tocante a concessão de alimentos a ex-companheiros do mesmo sexo”. (FREITAS. 2002).

Por conseguinte ainda não se pode afirmar que é pacifico na doutrina e jurisprudência nacional que havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas estabelecida com o objetivo de constituir família é reconhecido a união estável. Uma vez que ainda existam debates quando se trata da sexualidade dos parceiros que formam o casal nesse tipo de relação (FIUZA, 2009; GONÇALVES, 2010; KAUSS, 2004). Nesse sentido, em uma interpretação literal do artigo 226 §3º da CF a qual deparamos com a possibilidade de conversão da união estável entre companheiros de sexos opostos em casamento é interessante o aspecto que diz respeito a vedação dessa conversão para a união estável homoafetiva decorrendo disso a vedação de equiparação entre as uniões hetero com as homoafetivas. Acrescenta-se também a questão procriativa, defendida por uns como essencial e por outros como não essenciais para ser reconhecida a relação homoafetiva como entidade familiar. A autora Maria Berenice Dias defende que essa capacidade de procriação não é essencial para esse reconhecimento, segundo ela: Passando, duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo, a manter uma relação duradoura, pública e contínua, como se casadas fossem, formam um núcleo familiar à semelhança do casamento, independentemente do sexo a que pertencem. A única diferença que essa convivência guarda com a união estável entre um homem e uma mulher é a inexistência do objetivo de gerar filhos. (...) Como a capacidade procriativa ou a vontade de ter prole não são elementos essenciais para que se empreste proteção legal a um par, é de reconhecer-se a incompatibilidade de regra com o preconceito igualitário, que dispõe de maior espectro.

Lendo o trecho acima, percebe-se que os elementos nele aludidos podem ser usados para se caracterizar uma união entre pessoas do mesmo sexo. E dessa ser extraída a necessidade de se ter um homem e uma mulher para que se forme uma união estável e assim ser entendida como uma entidade familiar.


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CAPÍTULO II AFETIVIDADE ELEMENTO CENTRAL DA RELAÇÃO

2.1 Conhecimento de fatores da homossexualidade Identificar a origem da homossexualidade é um trabalho um tanto árduo, pois estudos apontam diversas causas diferentes entre si. Por tanto, esse capítulo se restringirá a apenas dois aspectos: o que aponta que é um instinto natural defendido pelo autor Sullivan (Matos, 2010, p.21): Para uma pequena minoria de pessoas desde a mais tenra idade, a homossexualidade é uma condição essencialmente involuntária que não pode ser negada nem permanentemente reprimida. É função tanto da natureza como do ambiente, mas as forças ambientais se formam tão cedo e são tão complexas que equivalem a uma condição involuntária. É como se fosse uma função da natureza.

E o aspecto decorrente de fatores hormonais, biológicos e comportamentais, defendido pela autora Ana Carla Harmatiuk Matos, que assim discorre: Centralizado no fator hormonal, se encontra o trabalho de DORNER, realizado com ratos conclui que a androgenização pré-natal insuficiente do sistema nervoso central conduz a uma diferenciação parcialmente feminina do cérebro e, portanto, à homossexualidade masculina; e que um excesso de andrógenos na mesma etapa direciona à origem da homossexualidade feminina. [...] Dentro da linha genética encontra-se o trabalho de KARLLAN, que afirma que em todos os casos de gêmeos monozigotos, quando um deles é homossexual, o outro também é. Essa concordância não se encontra nos falsos gêmeos. Seguindo essa linha, SIMON LEVAY pesquisou uma parte da estrutura do cérebro em especial, IN3HA, a qual estaria correlacionada com a homossexualidade masculina, estabelecendo, por conseguinte, um determinismo biológico. O cientista inglês GEORGE HAMILTON pesquisou o comportamento dos macacos e concluiu estar a homossexualidade presente não só entre primatas, mas também em inúmeros animais mamíferos. [...]

No entanto, ambos os autores convergem no sentido que a homossexualidade não decorre de uma livre escolha, surgindo disso o binômio orientação sexual e não opção sexual, posto que não depende da vontade do sujeito. Nesse sentido temos na linha comportamental o destaque ao pensamento de FREUD, o qual considerava que a homossexualidade era uma variação da função sexual provocada por certa interrupção do desenvolvimento sexual.


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Contudo, este trabalho prima para o lado do direito e suas consequências, pouco importando o que leva um cidadão a fazer parte de uma relação homoafetiva. Assevera-se então, no sentido de que a todos os modelos de constituição de família, o Estado visa proteger não a entidade família apenas, mas também seus integrantes individuais.

2.2 Homossexualidade como Repercussão Social É fato que a homossexualidade convive conosco e que está enraizada há tempos no cotidiano da sociedade. Existem relatos históricos que na Idade Média o homossexualismo predominava nos mosteiros e acampamentos militares, demonstrando desde daí a sua existência. A homossexualidade precisa ser encarada de frente, livre dos preconceitos e discriminações que a torna desprezível. Seja no âmbito familiar, laboral ou na vida social o indivíduo homossexual precisa ser tido como alguém natural e livre para se expor, viver e desfrutar de seus direitos livremente como qualquer outro cidadão. As errôneas ideias preconceituosas, principalmente aquelas que proviam e ainda provém da religião estão perdendo espaço na atual sociedade. Notória a necessidade de discussões sejam no âmbito social ou jurídico para que a liberdade sexual tome corpo e ganhe terreno em uma busca frenética por alcançar o respeito e ordem social para que dessa forma exista efetivamente uma igualdade e uma liberdade. Agora no início desse milênio, percebe-se que não são os valores que estão se perdendo, mas sim que está ocorrendo uma alteração no bom senso do homem médio. Está cada vez mais difícil manter a ideia de que existe o homem perfeito capaz de julgar, marginalizar e excluir tudo aquilo que difere de sua posição. A sociedade como um todo já é suficientemente coerente para entender que ser diferente não é o mesmo que ser inferior e passível de desprezo e exclusões. No campo jurídico constatamos essa evolução com o que ocorreu com o concubinato, antigo e discriminado modo de viver que foi substituído pelo atual conceito aceito de união estável. Dessa forma, constata-se que a sociedade mundial sofre importantes transformações que podem ser atribuídas ao desaparecimento de dogmas anteriormente inabaláveis. Ora, partindo desse pressuposto, não é impossível afirmarmos que logo em breve devida as grandes proporções tomadas pelos tribunais, no sentido de pacificarem as constantes demandas envolvendo o homossexualismo, terá esse tema quebrado o paradigma atual. E


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dessa forma a jurisprudência e doutrina pátria terão alcançado sua função primordial que é a de serem agentes transformadores dos estagnados conceitos da sociedade. Para tanto, se faz necessário a primórdio o reconhecimento do vínculo homoafetivo, uma vez que, as relações homoafetivas são pautadas também em afeto, lealdade e respeito. Representando dessa forma uma categoria social que não pode mais ser marginalizada. A união homoafetiva por ser suscetível de tutela jurídica e comportar um conjunto de normas sistemáticas à sua regulamentação e entendimento pode ser elevado de fato social para instituo jurídico, se tornando possível dessa forma a pacificação acerca dos bens tutelados a esta.

2.3 Relação Homoafetiva Relação homoafetiva é um envolvimento entre duas pessoas que compartilham os mesmos sonhos, as mesmas dificuldades, a mesma realidade assim como uma relação hetero. A diferença primordial é a duplicidade do mesmo sexo. Isso não deveria ser o motivo para tantas divergências. O termo homoafetivo muito discutido hoje, sustenta a ideia de que, para garantir direitos, a afetividade é elemento central da argumentação das justificativas. A curiosidade deste trabalho situa-se porque é discutida o direito sucessório quando existe relação homoafetiva, pois a lei Brasileira não caminha com a realidade social e não tem tal dispositivo que contemple o Direito. Para alguns, ser homossexual, não é certo, sendo até considerado como um desviado, e por isso que estas pessoas enfrentam um preconceito tamanho, e muitas vezes só contam com o seu (ua) parceiro (a) para continuar sua “estrada”, e o pior acontece quando morrem e deixam algum patrimônio, as pessoas que antes o rejeitaram pela opção sexual, voltam para lutar pelos bens que na verdade quem deveria ter direito era somente o companheiro da relação homoafetiva. Analisa-se assim o trecho a seguir: O nosso texto constitucional é muito claro com relação aos direitos e garantias fundamentais do ser humano, porém em contrapartida temos a resistência de um determinado segmento social impedindo que a união formada por pessoas do mesmo sexo encontre seu espaço na legalidade brasileira, seja em estado constitucional ou infraconstitucional. É também notável o avanço jurisprudencial no sentido de reconhecer direitos antes negados, ainda que a tendência nos tribunais limita-se


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apenas à concessão de direitos de ordem patrimonial, sem, no entanto, admitir como hipótese o status de família que as referidas uniões realmente possuem. ( VARGAS . 2007. p. 1)

Segundo Celio Golin uma mudança de paradigma nos mostra que é possível avançar. Ele ao afirmar que “O enfoque atual mudou uma parcela significativa da sociedade brasileira. Hoje as homossexualidades, antes de ser um alvo para explicações, justificativa e julgamentos, estão atuantes em busca de seu direito à privacidade e demais direitos civis, cientes de sua liberdade” (2011, p.15). As paradas Gay, conhecidas como Orgulho Gay que vem acontecendo em todo o território nacional e internacional, apesar de inúmeras críticas, vem servindo de ferramenta para modificar esse cenário da homossexualidade, como por exemplos para alguns autores a recente decisão do STF reconhecendo essas relações homossexuais é fruto desse manifesto. Essa decisão alterou o quadro político vigente. A legitimidade trazida pela decisão unânime trouxe à cena política um avanço que repercute sobre todos os brasileiros. O Projeto de Lei 122, que criminaliza as atitudes homofóbicas e a decisão do STF, que reconhece as relações homoafetivas como união estável são exemplos de vitórias calcadas pelo movimento Gay desde a década de 90. Golin aborda muito sabiamente que na nova conjuntura política que vem se desenhando,

se

faz

necessário

ressaltar

a

relação

existente

entre

laicidade

e

homossexualidade, onde para ele, “ quando se fala de laicidade, nos referimos à possibilidade do exercício de vários direitos, muitos deles relacionados à expressão de ideias e de comportamento, ou seja, realidades indissociáveis da ideia de democracia” sendo assim essencial sermos realmente um país laico também nesse sentido. José Reinaldo de Lima Lopes em seu texto O Direito ao reconhecimento para gay e lésbicas cita John Stuart Mill grande debatedor da liberdade individual que há quase duzentos anos já chamava atenção para o perigo de democracia suprimir esta em nome do processo representativo da maioria. Dizia ele: “ atualmente, a tirania da maioria é normalmente incluída nos males contra os quais a sociedade precisa ser protegida”. E mais: “ a maioria pode ser uma parte que deseja oprimir outra parte”. Por isso concluía Mill, a única liberdade que merece o nome da liberdade é a de buscarmos nosso próprio bem, à nossa própria maneira, desde que não impeçamos ninguém de fazer o mesmo (Mill, 1974, p. 138). Apesar desses avanços significativos em relação aos homossexuais, estes ainda lutam contra a discriminação e o preconceito não só aqui no Brasil, mas em muitos lugares no mundo. No entanto, as sociedades como um todo veem tentando entender que uma relação


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homoafetiva é também uma relação que indica a presença de um vínculo amoroso, na qual duas vidas se entrelaçam e buscam uma convivência familiar. Sendo essa dotada de obrigações, deveres e comprometimento, requisitos basilares na entidade familiar. Ora, se admitirmos que o afeto é o requisito para a constituição de uma relação matrimonial e dessa forma englobarmos a relação entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos Princípios Fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da solidariedade, da autodeterminação, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à Orientação Sexual.


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CAPÍTULO III SUCESSÃO: UM DIREITO PARA TODOS

3.1 Direito Sucessório O Direito das Sucessões tem como objetivo a regulamentação da transmissão do patrimônio de uma pessoa morta para seus herdeiros ou/e legatários. Esta sucessão nada mais é que a sucessão de uma pessoa na relação jurídica que se extinguiu com a morte de um e se inicia para outro. Temos a sucessão a título universal que é a transmissão total dos bens podendo ser inter vivos ou causa mortis; a título singular que é aquela que se transmite apenas um bem ou direito determinado; a sucessão legítima ocorre por determinação legal quando a pessoa morre sem deixar testamento (ab intestato) e a sucessão testamentária quando é deixado um testamento válido (FIUZA, 2009, p.1006). Com muita sapiência o autor Omar Gama Bem Kauss classifica os herdeiros em legítimos, que são aqueles provindos de uma sucessão legítima, sendo estes os herdeiros de sangue ou testamentários por meio de testamento. Existem os herdeiros necessários que são aqueles que a lei estipula e protege, lhes assegurando metade do acervo hereditário, que são os descendentes, ascendentes e cônjuge viúvo (2004, p. 117). Surgindo daí um entendimento que não só o cônjuge viúvo, mas também o companheiro sobrevivente será herdeiro necessário, uma vez que a Lei 8971/94 e o artigo 1790 do Código Civil passam a entender que este companheiro sobrevivente que tinha uma relação pública, contínua e duradoura caracterizando a união estável, conhecida como concubinato puro terá direito hereditário, ficando ainda a dúvida se seria apenas aos bens adquiridos onerosamente no transcorrer da união ou em relação a todos os bens. De qualquer forma, o companheiro terá direito a metade do patrimônio constituído na constância da união pelo esforço comum e o direito real de habitação enquanto não constituir outra união estável. Ressaltando que não se pode confundir o direito à herança, que é atrelado a este companheiro sobrevivente com sua meação. Essa é um feito da comunhão, regida pelo direito de família, o qual constitui parte universal dos bens do casal é seu direito próprio, enquanto aquele independe de regime matrimonial de bens, e é oriundo da morte do companheiro, não sendo o sobrevivente titular dos bens.


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É válido ressaltar que esse direito sucessório que o companheiro sobrevivente possui é um direito adquirido com a comprovação da união estável, ele não é um herdeiro necessário e não tem direito a legítima e sim um herdeiro sui generis, ou seja, ele é um sucessor regular, vez que não figura na ordem de vocação hereditária. Segue este entendimento a Drª Giselda Maria Fernandes N. Hironaka autora da pesquisa: Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes. Na qual a mesma expõe análises acerca de dispositivos do Código Civil. Esta pesquisa é relevante para enriquecimento desse trabalho acadêmico, uma vez que a referida autora elenca sugestões de alterações legislativas, que ao meu entender, colaborariam com a tarefa reformadora do legislador brasileiro. O citado se refere: 1- Supressão do art. 1790, alocando-se o companheiro, ao lado do cônjuge, na ordem da vocação hereditária apresentada pelo art. 1829, em seu inciso III. (...)

2- Alteração dos incisos I e II do art 1829, para coadunar-se com a inserção do companheiro, ao lado do cônjuge, na situação jurídica de herdeiro elencado na própria ordem legal de vocação hereditária. (...)

3- Alteração do art 1831, para acrescentar o companheiro, na previsão do direito de habitação, (...)

4- Alteração do art 1822, para coadunar-se com a inserção do companheiro, ao lado do cônjuge, na situação jurídica de herdeiro elencando na própria ordem legal de vocação hereditária. (...)

5- Alteração do art 1845, incluindo-se o companheiro na classe dos herdeiros necessários, harmonizando-se este dispositivo como todos os demais, analisados. (HIRONAKA, 2003)

Assim, entende a citada autora que ao realizar tais alterações obterar-se-á um corpo normativo coerente com o paradigma da família contemporânea. Ou seja, esses parâmetros de alterações legislativas serviriam para evitar inadequadas soluções jurisprudenciais, estruturando preceitos para cobrirem as hipóteses ainda não expressas no ordenamento pátrio.


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3.2 Sucessão e Homoafetividade No direito sucessório, como já dito, que é aquele direito que envolve a transferência total ou parcial da herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros, é um dos mais debatidos atualmente, principalmente quando se envolve uma relação homoafetiva. Sabe-se que vem se travando uma luta para que os direitos dessas pessoas que permeiam em um relacionamento homoafetivo se tornem igualmente tutelados. A discussão doutrinária perpassa o mundo das normas. Em muitos Tribunais de Justiça do Brasil a relação homoafetiva ainda é tratada como uma sociedade de fato, como se fosse um objeto comercial, utilizando conceitos oriundos do direito obrigacional, negando o afeto e a relação entre pessoas do mesmo sexo. Tal postura é comum e utilizada para solucionar impasses patrimoniais, sucessão e alimentos dentre outros. São numerosos os julgados com decisão pela ótica do direito obrigacional, corrente majoritária em muitos dos Tribunais de Justiça. Existe uma ampla jurisprudência gerada, versando sobre o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, direito real de habitação, direito à herança, separação e partilha de bens, adoção por casal formado por pessoas do mesmo sexo. Não se pode negar que a relação homoafetiva corresponde também a um direito humano fundamental, assim como o direito à identidade sexual, estando incluso o respeito às características individuais homossexuais. E assim o jurista deve se fundamentar no princípio do respeito à dignidade humana, previsto no inciso III, do Art. 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como, do amparo legal aos princípios da liberdade e da igualdade, garantias também previstas na Constituição Brasileira no inciso I do seu Art. 5º e inciso XXX do Art. 7º que proíbem a desigualdade em razão do sexo. As citadas normas vedam que se discrimine o indivíduo cuja orientação sexual seja homossexual e opte por constituir família com seu par. As pesquisas e trabalhos publicados, tanto na área da antropologia, como na ciência jurídica, demonstram que o afeto está presente nas relações homossexuais e este é um fator para que se constitua uma família. Assim é inegável que a união estável homoafetiva seja considerada tal qual a união estável heteroafetiva e por conseguinte elevada ao estatuo de família. A partir desta equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, no âmbito do direito de família, e por força da aplicação do art. 1790 do Código Civil, que ao tratar da sistemática da sucessão na união estável, diz que o companheiro participará da sucessão do


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outro, fazendo uso de um pronome indefinido, sem exigir a necessidade de que esse outro seja do sexo oposto, seria admissível dizer que os companheiros homossexuais integram a ordem de vocação hereditária e que há para eles, na disciplina vigente, uma modalidade de sucessão de natureza legítima. A homossexualidade precisa assumir sua importância para o mundo do direito pelo fato de ser uma realidade social. E a questão em foco é a de que o poder legislativo brasileiro mude a situação atual de modo a dar maior proteção jurídica a esta parcela da sociedade, que vive em uma união estável de parceria homossexual e que já é tão sofrida com relação a atitudes preconceituosas e falta de proteção jurídica. Por todos os argumentos expostos, acredita-se que a escolha por uma vida homossexual deveria ser um fato totalmente irrelevante para o Direito, como dito anteriormente, que tem por obrigação conceder a todos, de forma igualitária, as garantias legais previstas, decorrentes do vínculo afetivo. Se assumir uma relação homoafetiva já é deveras complicado, por todo o tipo de preconceito que o casal sabe que irá sofrer, e mesmo assim muitos lutam para ficarem juntos e enfrentam tal problemática, porque o Direito não deu ainda a devida tutela já que a liberdade é garantida ao magistrado, e este não pode não atuar ou esperar por lei, já que estas questões estão presentes no dia a dia de toda a sociedade? Assim entende-se que não deveria o Direito estar tão atrasado sobre tal tema, analisando ainda que estas questões inferem no Direito de suceder, pois muitos entendem que por não ter amparo legal ainda não pode ser feita a devida analogia. E muitas vezes quando estes direitos lhes são dados fica feito só através de julgados jurisprudências sendo feita tal analogia, deveria a Carta Magna trazer disposições abarcando o direito destes que são seres humanos como qualquer outro e o merecem. Entendendo que estes podem ser uma família sim, como a formada por homem e mulher, e como esta tendo os mesmos direitos, pois só assim a lei não irá estimular o preconceito que estas pessoas tanto sofrem e que a lei mesmo não tolera. Mostrando que existem já decisões de Tribunais que alcançam o tema, e se algumas possibilidades jurídicas que são ainda mais difíceis de ser concedias como a adoção entre homossexuais, porque então não estabelecer dispositivo legal sobre a sucessão entre casais homossexuais que antes viviam como família? Nota-se a seguir emenda de jurisprudência do Tj do Rio Grande do Sul sobre a adoção entre casal homossexual que foi provida:


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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006)

Conforme tais alegações é fato que o Direito não está sendo condizente às transformações sociais e como o ditado jurídico: Ubi Societas, Ibi Jus, que traduzindo seria: “ onde está a sociedade está o Direito”, entende-se que falta muito para esta (a lei) se adequar a realidade social e assim amparar dispositivos com relação aos homossexuais para a solução de diversas demandas que entravam o poder judiciário em todo território nacional. Ditando ainda que se a lei, não exclui de forma expressa a tutela das uniões homoafetivas, então é o que Bobbio considerava de Norma Geral Exclusiva que é uma das premissas básicas do pensamento de Hans Kelsen: “tudo o que não está explicitamente proibido, está implicitamente permitido”. Assim cabendo tais direitos de serem completamente aceitos. E se a própria lei não proíbe o que o legislador está esperando para firmar tais direitos? A Constituição é clara com relação aos direitos e garantias fundamentais do ser humano, porém ainda existe certa resistência de alguns grupos e segmentos sociais impedindo que a união formada por pessoas do mesmo sexo encontre seu espaço na legalidade brasileira, seja em estado constitucional ou infraconstitucional.

3.3 Direito como Instrumento de Dignidade na Legitimidade das Uniões Homoafetivas É sabido que os princípios também são importantes meios de integração das lacunas da lei. Dessa forma na ausência de uma norma jurídica a regular uma determinada situação fática, poderá o operador do Direito utilizar-se dos princípios que são basilares da ciência


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jurídica e invocar desse modo a melhor a solução, sendo esta a mais condizente com os preceitos básicos. Os princípios gerais do direito são em quase todos os sistemas jurídicos fontes subsidiárias do Direito. No Brasil, o artigo 4º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) dispõe, in verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

No entanto, estas fontes subsidiárias não podem, nos dias atuais, ser consideradas como meros instrumentos integrantes da ciência do Direito. Afinal, não se pode negar o poder normativo dos princípios frente as chamadas lacunas da lei. São esses efetivas normas jurídicas, ao lado das já existentes regras de conduta. E justamente por serem os verdadeiros pilares estruturais da ciência jurídica, a violação aos comandos principiológicos normativos é hoje considerada uma ofensa maior do que o não cumprimento das normas-regra. Corroborando com o entendimento acima exposto, a autora Giselda Maria F. Novaes Hironaka preleciona que: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. (HIRONAKA, 2003)

Dentre os muitos princípios existentes e enquanto Estado Democrático de Direito o princípio da Dignidade da Pessoa Humana aparece como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil disposta em sua Carta Magna em seu artigo 1º, III. Este princípio geral do Direito deve ser uma fonte inesgotável à qual deve recorrer todo legislador e operador jurídico.

3.3.1 Princípios Constitucionais


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Os direitos individuais, tratados como direitos fundamentais de qualquer membro da sociedade brasileira, por si só já seriam suficientes para indicar o quanto há de ilícito jurídico na continuidade institucionalizada dos estigmas anti-homossexuais. Mas, é o princípio da dignidade da pessoa humana que fundamenta, afinal, as reivindicações como tratamento desigual e discriminatório e reação a expressões públicas de desprezo. José Lopes expõe que “nenhum ser humano pode ser usado por outro ou pela coletividade e não pode ser usado nem mesmo como exemplo, como bode expiatório” (2011. p. 37). Entende-se com essa afirmação que o referido autor concorda com a fórmula kantiniana no que se refere a dignidade da pessoa: o valor de cada ser humano, não pode ser trocado por nada, não pode ser comprado por nada e não pode ser instrumento de nada. Assim os insultos e violências que são tratados os homossexuais revela a violação de seus direitos fundamentais. A honra e a intimidade das pessoas são tratadas constitucionalmente como bem inviolável, como se observa abaixo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (...) (BRASIL, 1988)

Assim, várias formas de comunicação pública e expressão social de desprezo dirigidas aos homossexuais são de certo violações a sua honra e sua intimidade. O sistema jurídico brasileiro garante e valoriza a pluralidade de formas de vida e de pensamentos. Deve-se entender que o direito moderno e democrático não pretende fazer a felicidade das pessoas, mas esse artigo da Constituição Federal impede que tratamentos discriminatórios sejam perpetuados, sendo dessa forma o guardião dos interesses da minoria. Nesse sentido ressalta José Lopes no seu texto O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas: “ As pessoas podem ser felizes como quiserem, desde que não causem dano e não impeçam outros de igualmente buscar a felicidade. Esse é o sentido da liberdade civil e da tolerância entre cidadãos de um Estado Democrático” (2011. p.39)


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Em resumo, o direito de uma sociedade democrática não é um direito sem moral, mas um direito que assume em sua base um caráter crítico, uma característica que permite avaliarmos o que nos faz bem e é confortante para conseguirmos uma vida melhor. A proteção da dignidade humana é um direito humano básico. Deste modo, não reconhecer o valor das uniões homoafetivas, é de importância ímpar para a existência e a realização pessoal, é violação frontal desse princípio basilar. Por outro lado, o direito a liberdade que tem como direcionamento a possibilidade de se conduzir a própria vida conforme seus objetivos, estilo de vida e valores. Tendo este princípio uma das suas manifestações a privacidade, que nada mais é que a proteção dessa escolha de vida sem a intromissão de terceiros e até mesmo do Estado.

3.3.2 Princípio da Liberdade Sexual A ideia de liberdade sexual é prontamente associada à liberdade para dispor seu próprio corpo. Por sim, é sabido que a sexualidade integra a condição humana. Para realizarse como ser humano, este precisa ser livre para exercer sua sexualidade. Segundo Solange Araújo, em seu estudo em direito de família, se o indivíduo for privado de sua liberdade sexual, este não conseguirá realizar-se plenamente, e consequentemente, não alcançará a felicidade. É pacífico na doutrina pátria que independente de ideologias, afeições políticas e religiosas cada indivíduo, mesmo no que concerne a homossexualidade, a cidadania não pode jamais lhe ser negada. Pondera Maria Berenice em um de seus artigos que: A realização integral da humanidade abrange todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. É um direito de solidariedade, sem o qual a condição humana não se realiza, não se integraliza. (http://www.mariaberenice.com.br/liberdadesexualedireitoshumanos)

Na dissertação da autora Carla Gomes, da Universidade Candido Mendes, é exposto na análise da União Homoafetiva frente aos Direitos Humanos que não se pode falar em


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liberdade sem relacionarmos o tema ao direito a intimidade, ou da vida privada mencionados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, a qual dispõe que ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada e que todo homem tem o direito a proteção da lei. Seguindo este entendimento pode-se afirmar que não existe nada mais que privado que a vida sexual do indivíduo, assim caberia a cada pessoa e somente a ela viver sua própria sexualidade, sem se deparar com tamanha desproteção do Estado. Sendo assim, se o indivíduo tem o direito de viver uma relação homoafetiva desprovida de discriminações e preconceitos, também deve o ter o direito ao reconhecimento de sua união, passando esta a ser regulamentada judicialmente com todo o amparo legal necessário para que não haja injustiças para com ele e seu parceiro.


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CAPÍTULO IV - CENÁRIO ATUAL

4.1 Posições Atuais na Jurisprudência Nacional Segundo Roger Raupp Rios decisões de vários tribunais, no Brasil e no mundo caminham para o reconhecimento civil das uniões entre pessoas do mesmo sexo como casamento, de modo definitivo. Tribunais do Canadá, Estados Unidos, Inglaterra, África do Sul e aqui no Brasil vem aumentando julgados em sentidos similares (2011. p. 96). Recentemente, a decisão do Supremo Tribunal Federal que qualificou como união estável a união homossexual, trará impactos para o fortalecimento dos direitos humanos e dos direitos sexuais. Essa decisão tem significado inestimável para a consolidação da democracia e dos direitos fundamentais. Raupp afirma que nessa decisão foram afirmados direitos básicos, a todos os reconhecidos, como liberdade sexual, a proibição de discriminação sexual, a privacidade, a intimidade, o respeito à dignidade da pessoa humana, a diversidade e o pluralismo. Segundo esse autor esse julgado foi “ um passo de suma importância para o desenvolvimento e a consolidação do direito antidiscriminatório brasileiro, pois se trata de enfrentar uma espécie de preconceito que, ainda nos dias de hoje, não só atua concreta e injustamente na vida de indivíduos e de grupos como teima em se justificar” (2011. p. 102). Percebe-se que o STF (Supremo Tribunal Federal) valorizou os bens jurídicos tutelados constitucionalmente tais como os valores do pluralismo e diversidade, agora concretizados na esfera da sexualidade, tendo uma repercussão direta no direito de família. A partir desse posicionamento todos os juízes brasileiros estão vinculados à essa decisão, não podendo mais rejeitar a união estável pelo fato de serem pessoas do mesmo sexo. Decorrendo disso vários direitos, tais como: inclusão no plano de saúde, previdência, dever de alimentos em caso de necessidade, direito a herança, usufruto dos bens do falecido, divisão de bens adquiridos na constância da união, direito de acompanhamento em instituições hospitalares dentre todos os outros dispostos a união estável entre homem e mulher. No entanto, a presidente da Comissão de Diversidade Sexual da Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo (OAP-SP), Adriana Galvão, lembrou há época da decisão do STF em maio de 2011, que até que se edite uma lei que regulamente a união de pessoas do mesmo sexo, os parceiros sempre terão que recorrerem à Justiça para fazerem valer os seus


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direitos. “ Com a decisão de hoje, porém, os julgamentos tendem a serem mais rápidos e favoráveis aos casais”. Com essa decisão do STF, estendeu-se aos casais homoafetivos 112 direitos que até então eram exclusivamente destinados aos casais heterossexuais. Segundo a vice presidente do Instituto Brasileiro de Direito da Família, Maria Berenice Dias, alguns desses direitos já vinham ao longo da árdua luta sendo concedidos isoladamente aos casais homossexuais por tribunais espalhados pelo território nacional. Da análise dos fatos e dados extraídos no decorrer desse trabalho, o reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar e merecedora do abrigo do Direito de Família, está mais voltada para uma questão social e política do que propriamente jurídica.

4.2 Provimento Conjunto nº CGJ/CCI - 12/2012 No uso de suas respectivas atribuições legais e regimentais a Desembargadora Ivete Caldas (corregedora Geral da Justiça) juntamente com o desembargador Antonio Pessoa Cardoso (corregedor das Comarcas do Interior do Estado da Bahia), com base no artigo 90, inciso VII combinado com o artigo 88 ambos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, editaram o Provimento Conjunto de número 12/2012, ao considerar os princípios constitucionais que elevam à condição de direito fundamental o respeito à dignidade da pessoa e a isonomia de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; levando em conta também o alcance da Lei Federal nº 11.340/06 ( Lei Maria da Penha) que atribui às uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar, sobretudo em seu artigo 5º, § único o qual define que as relações pessoais independem de orientação sexual e a recente edição do Ministério da Previdência Social (MPS nº 513/2010) a qual tratam de dependentes no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, para fins previdenciários de forma a abranger a união estável entre pessoas de mesmo sexo, considerando a necessidade de fixação de critérios e orientações tendentes à uniformização do procedimento a ser adotado pelos notários, visando à lavratura de escrituras públicas de declaração de convivência e união homoafetiva; considerando também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF nº 132-RJ e da ADI nº 4.277-DF e a orientação emanada da decisão proferida, pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1183378, do Estado do Rio Grande do Sul, em que se reconheceu, à unanimidade de votos da


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Quarta Turma, por conduto da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, a viabilidade jurídica da habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo; e dentre outras considerações, o referido provimento entrará em vigor no dia 26 de novembro de 2012. Este Provimento “ reedita, com alterações, o Provimento n.º 04/2007, para viger em todo o Estado, revogando o Provimento CCI – 06/2010 e introduzindo capítulo de regras para a lavratura de escritura pública de declaração de convivência de união homoafetiva, adequando suas disposições à redação dada pela Emenda Constitucional n.º 66/10, ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, e, finalmente, inserindo regramento a respeito da habilitação para casamento civil entre pessoas do mesmo sexo” (Provimento Conjunto n.º CGJ/CCI12/2012).


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CONSIDERAÇÕES FINAIS O Estado possui interesse na preservação da entidade família e por isso, criam e atualizam leis que assegurem o seu desenvolvimento e a intangibilidade dos seus elementos institucionais. Visto isso, que se afirma da necessidade de uma revigorante atualização em seus preceitos legais, uma vez que parte da atual sociedade se encontra desamparada e excluída desta proteção. O presente trabalho abordou pontos fundamentais para a reflexão do entendimento que somos todos iguais perante a lei, independentemente da orientação sexual envolvida. Ressaltando ainda que o ordenamento jurídico pátrio não deve ser partidário, compostos de preconceitos e exclusões, ideologias ou crenças de qualquer natureza, deve apenas cumprir o seu fim social de bem estar para todos. Percebe-se que o próximo passo é estancar esse impasse referente a aceitação ou não da relação homoafetiva como entidade familiar, e incluir o companheiro homossexual como parte legítima nas sucessões, isso é o que já vem sendo definido pelas jurisprudências e doutrinas nacionais. Como são fontes de direito, estas veem trilhando o mesmo caminho aberto pela Constituição Federal de 1988 ao adotar a posição de valorização da relação afetiva e amorosa, considerando, portanto, casamento e união estável como entidades familiares com a mesma consistência jurídica, visto que a união estável é uma família com os mesmos propósitos do casamento. Assim, não tardará e a relação homoafetiva será abraçada pelo ordenamento jurídico pátrio, afinal ausência de lei não significa ausência de direitos. As relações homoafetivas geram consequências jurídicas e, portanto, merecem a tutela jurídica do Estado. Ora, se faz necessário dar um passo adiante de toda essa discussão. É a sociedade brasileira que assim exige. O Poder Legislativo e o Poder Executivo devem escutar os clamores da atual realidade social e atenderem dessa forma como exemplo às reivindicações do movimento de Lésbicas, Gay e Transgêneros (LGBT’s) que propõem emenda constitucional para incluir dentre outras a garantia à livre orientação sexual e a proibição da discriminação por orientação sexual. Nesse sentido são relevantes as palavras da autora Maria Berenice Dias em seu artigo Liberdade sexual e direitos humanos:


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Que entre o preconceito e a justiça, fique o Estado com a justiça e, para tanto, albergue no direito legislado novos conceitos, derrotando velhos preconceitos. A doutrina já está fazendo o seu papel, ao reconhecer a união estável homoafetiva como uma espécie do gênero união estável, ao lado da união estável heterossexual. Está na hora de o Estado – que se quer democrático e que consagra como princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana – deixar de sonegar juridicidade aos cidadãos que têm direito individual à liberdade, direito social à proteção positiva do Estado e, sobretudo, direito humano à felicidade. (www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?62,14)

Segundo a autora Adriana Viana, na sua obra Direitos Políticos e Sexuais no Brasil – o panorama atual, o direito não pode permanecer estático à espera de norma positivada, deve caminhar em busca de soluções eficazes para melhor atenderem os conflitos sociais. Por todo exposto, conclui-se que as uniões estáveis homoafetivas podem ser tidas como entidades familiares constitucionalmente protegidas pelo fato de preencherem os requisitos da afetividade, da estabilidade e da ostentabilidade e assim, consequentemente, serem protegidas e tuteladas com efeitos jurídicos provindos do Direito de Família dado o princípio da dignidade humana que o compõem. Por conseguinte o preceito legal elencado no artigo 226 da Constituição Federal de 1988 é autoaplicável, independente de lei que regulamente essa união estável. Ressaltando ainda, que tal dispositivo legal retirou a cláusula de exclusão anteriormente explícita, a qual era somente admitido a constituição de uma família por meio do instituto do casamento. Sendo assim, assumiu um conceito aberto, abrangente e de inclusão. Este trabalho procurou demonstrar que os movimentos sociais, perante uma sociedade pluralista, que é a sociedade atual brasileira, pode ser tidos como uma nova fonte de direitos considerando principalmente os anseios e as reivindicações dos grupos desprivilegiados e das minorias étnicas. A priori o resultado desses movimentos é visto com a aquisição de novos direitos, principalmente para os grupos defensores dos direitos dos homossexuais. A decisão do STF que equiparou as relações homoafetivas à união estável entre homem e mulher deve ser interpretada como reação aos inúmeros movimentos que há tempos reivindicam igualdade de direitos e não como um caso isolado e que deve ser ignorado. Sobretudo que há muito a ser feito, uma vez que práticas preconceituosas persistem mesmo após o reconhecimento jurídico. Enfim, essa mesma decisão do STF é de extrema importância para luta dos homossexuais dentro do Estado Democrático de Direito brasileiro. Afinal ela é vista como o


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marco inicial que abre caminho para a criação de uma lei especifica por parte do legislativo que regulamente a união homoafetiva. E disso decorrerá a possibilidade do companheiro sobrevivente ser sucessor natural dos bens deixados pelo de cujus. O direito sucessório assim como os demais ramos deve se utilizar de todas as fontes disponíveis para suprimir as lacunas e assim se chegar ao resultado satisfatório para os que buscam por justiça. O aplicador do Direito deve subsidiar-se dos referenciais elencados no Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Não há como fugir da analogia com as demais relações que têm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existência de uma entidade familiar à semelhança do casamento e da união estável. O óbice constitucional, estabelecendo a distinção de sexo ao definir a união estável, não impede o uso de tal forma integrativa do sistema jurídico. A identidade sexual, assim como a esterilidade do casal, não serve de justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que não o Direito de Família (DIAS, 2003).

Sendo as sociedades modernas, sociedades dinâmicas e, por conseguinte o direito por ter o dever de acompanhar o momento social vivido por essa sociedade deve ele ficar em constante transformação. Apenas dessa forma que o anseio por justiça será suprido e os conceitos estigmatizados e moralizantes serão pensados e repensados com o intuito de atingir a busca satisfatória para toda sociedade.


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REFERÊNCIAS

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