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FAIN

: FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

COLEGIADO DO CURSO DE DIREITO

EDNA MARIA SANTOS OLIVEIRA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: UMA ANÁLISE CRÍTICA AO POSICIONAMENTO DO TST E SEU EFEITO VINCULANTE.

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA 2012


O48a

Oliveira, Edna Maria Santos Advocatícios: uma análise crítica ao posicionamento do TST e seu efeito vinculante._ _ Vitória da Conquista, 2012.

47f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof.ª. Ìcaro Duarte 1. Honorários 2.Advocatícios - justiça 3.Advocatícios trabalhistas IT. Direito.

CDD 3440.69

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


EDNA MARIA SANTOS OLIVEIRA Discente do curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste, Vitória da Conquista

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: UMA ANÁLISE CRÍTICA AO POSICIONAMENTO DO TST E SEU EFEITO VINCULANTE. Monografia apresentada ao Colegiado do Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste, como requisito obrigatório para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Ícaro Duarte

VITORIA DA CONQUISTA-BA 2012


EDNA MARIA SANTOS OLIVEIRA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: UMA ANÁLISE CRÍTICA AO POSICIONAMENTO DO TST E SEU EFEITO VINCULANTE.

Monografia apresentada ao Colegiado do Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito obrigatório para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Aprovado em: ____/____/_____.

BANCA EXAMINADORA

____________________________________ Icaro Duarte (FAINOR) Orientador

____________________________________ 2º Membro

____________________________________ 3º Membro


RESUMO

Este trabalho é composto de uma análise crítica da posição jurisprudencial d Justiça do Trabalho no Brasil em relação à condenação do Reclamado ao pagamento de Honorários Advocatícios. Neste contexto, faz um passeio filosófico e hermenêutico sobre as bases da posição criticada (jus postulandi) e dos fundamentos para a mudança como os direitos fundamentais do trabalhador e os processuais. Apresenta uma crítica ao jus postulandi com a afirmação da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, considerando questões práticas como a complexidade do Direito do Trabalho e do sistema processual do Trabalho, o sistema Recursal. Identifica a inconstitucionalidade e ilegalidade da jurisprudência criticada com uma análise das Súmulas e a afirmação do direito com a efetivação da dignidade dos trabalhadores e dos direitos fundamentais que norteiam o direito de ação e o processo. Finaliza com a demonstração da inquestionável necessidade de reconstrução da jurisprudência trabalhista sobre honorários advocatícios.


ABSTRACT This work consists of a critical analysis of the jurisprudential position d Labor Court in Brazil in relation to sentencing the Respondent to pay Attorney's Fees. In this context, it makes a tour philosophical and hermeneutical on the basis of the position criticized (jus postulandi) and the reasons for the change as fundamental rights of workers and the procedural. Presents a critique of jus postulandi with the statement of the indispensability of the lawyer the administration of justice, considering practical issues such as the complexity of the Labour Law and Labour procedural system, the system Appeals. Identifies the constitutionality and legality of jurisprudence criticized with an analysis of Precedents and the affirmation of the right to the realization of workers' dignity and fundamental rights that guide action and the right process. It ends with the statement of unquestionable need for reconstruction of labor law on attorney fees.


LISTA DE ABREVIATURAS ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade Art. Artigo Arts. Artigos CF Constituição Federal Cf. Conforme CLT Consolidação das Leis do Trabalho DJ Diário de Justiça DJU Diário de Justiça da União DCN Diário do Congresso Nacional EC Emenda Constitucional HC Habeas Corpus Min. Ministro OAB Ordem dos Advogados do Brasil P. Página Ref. Referência STF Supremo Tribunal Federal TST Tribunal Superior do Trabalho TRT Tribunal Regional do Trabalho


SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

09

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA

13

2.1 Honorários Advocatícios

13

2.2 Sucumbência

15

2.3 JusPostulandi

16

2.3.1 Vedação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho

18

2.3.2 Excepcionalidade do jus postulandi

19

2.3.3 A indispensabilidade do advogado à administração da justiça

20

2.3.4 Complexidade do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho

21

2.3.5 Direito Recursal

23

3.PRINCÍPIOS E LEGISLAÇÃO REFERENTES AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

23

3.1 Princípio da Proteção

23

3.2 Princípio da Norma mais favorável

25

3.3 Primazia da Realidade

26

3.4 Princípio da Igualdade

27

3.5 Isonomia ao Processo Comum

28

3.6 Código de Processo Civil

28

3.7 Lei n. 1.060/50

29

3.8 Juizados Especiais

29

3.9 Lei n. 5.584/70

30

3.3.10 Lei n. 10.288/01

31

3.3.11 Lei n. 10.537/02

32

3.3.12 CCb

32

3.3.13 Lei 12.153/09

34

3.3.14 Lei 8.906/94

35


4 UMA ANÁLISE CRÍTICA DAS SÚMULAS Nº. 11, 219, 220 e 329 DO TST

36

4.1 Análise das Súmulas 11 e 220 do TST

38

4.2 Súmula 219 do TST é Inconstitucional

39

4.3 Súmula 329 é ilegal e inconstitucional

42

4.4 Da necessidade de reconstrução da jurisprudência trabalhista sobre honorários advocatícios

44

CONSIDERAÇÕES FINAIS

46

REFERÊNCIAS

48


1 INTRODUÇÃO

Esta monografia é o resultado de uma pesquisa sobre um precedente judicial prejudicial aos trabalhadores e aos advogados, o qual se institucionalizou na Justiça do Trabalho como vinculante sem ter tal autorização legal, atribuindo a posição inconstitucional e ilegal de alguns Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST) um dogma jurisprudencial intocável. Trata-se de um assunto de interesse profissional, mas também um direito fundamental com grandiosa importância para melhoria das relações de trabalho e desoneração dos trabalhadores que vão a juízo requerer direitos e no mesmo sentido garantir um ônus ao mal empregador como garantia de cumprimento da Constituição, da legislação e do necessário efeito pedagógico. E, para tanto, lançaremos mão de uma análise da legislação e da jurisprudência brasileira para analisar a atual forma de decisão do Judiciário Trabalhista, regulamentação, normatização e aplicação de um precedente que se mantém imutável, mesmo sendo injusto e violentador da dignidade dos trabalhadores brasileiros. O presente estudo se pautará na Lei Federal 8.906/94, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em decisão vinculante. Veja que ainda que houvesse qualquer previsão de vedação a concessão de honorários o art. 27 do Código de Processo Civil (CPC), o art. 87 da Lei 8.906 revogaram tal dispositivo, consoante previsão do art. 2° da LICC. Os trabalhadores procuram constantemente solucionar seus problemas na Justiça do Trabalho esta necessidade vem sendo resguardada na Constituição Federal Brasileira preservando os direitos e garantias dos trabalhadores brasileiros, porem muitos desde direitos não são cumpridos pelos empregadores daí a causa desta procura na Justiça do Trabalho o que força a demanda de processo porem muitos desses processos são acompanhados por advogados o que gera os honorários advocatícios que o contratou não que deu causa para a sua contratação, o que vem à retira parte do empregado por não ser obrigação da parte contraria. Os profissionais da área muitas vezes são até questionados com relação ao pagamento porem não tem Lei especifica que regula estes direitos. Porem no Judiciário prever a obrigação do devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Como se perceber que há desigualdade ate mesmo no direito do ordenamento jurídico.


A presente monografia tem a finalidade de demonstrar que a vedação de condenação

ao

pagamento

de honorários advocatícios é inconstitucional e

grandiosamente prejudicial ao trabalhador. A presente pesquisa é viável e factível, pois trata-se de um estudo necessário, de modo que precisa avançar no estudo da jus postulandi e seu uso efetivo no judiciário. No mesmo sentido, avalia o impacto da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais reflete nas condições de negociação e contratação dos serviços do advogado e, consequentemente, o ônus do trabalhador para efetivar um direito. Esta vedação ilegal e inconstitucional violenta o direito fundamental de acesso à justiça, pois encarece tanto esse acesso que o trabalhador é sancionado em lugar daquele que viola a lei. Veja que a inexistência de prejuízos ou danos ao empregador pelo descumprimento da lei somado a inércia de muitos trabalhadores e esse ônus jurisdicional do trabalhador. Assim é evidente que não há um desestímulo ao descumprimento da lei trabalhista. Portanto, a presente pesquisa é não apenas viável e factível, mas, sobretudo necessária. É inédita e diferencial, eis que no direito as pesquisas majoritariamente são bibliográfica e dogmática. Destarte, o diferencial dialético e crítico da pesquisa a torna essencial ao conhecimento científico e acadêmico do direito. Por derradeiro, as informações e dados serão obtidos pelo uso adequado da metodologia aplicada na produção desse novo conhecimento transformador e elucidador desta realidade. Além de ser necessária para a sociedade ter ciência da condição atual do judiciário trabalhista em relação a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais. Nesta perspectiva, o presente estudo tem por objetivos: Objetivo

Geral:

Analisar

os

Honorários

Advocatícios

segundo

o

posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho e seu efeito vinculante. Objetivos Específicos: Averiguar o precedente do Tribunal Superior de vedação a condenação ao pagamento de Honorários Advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho; Identificar a ratiodecidendi do precedente de vedação a condenação ao pagamento de Honorários Advocatícios Sucumbenciais na Justiça do Trabalho; Descrever as bases ideológicas e sociais da fundamentação do precedente do Tribunal Superior do Trabalho de vedação a condenação ao pagamento de honorários Advocatícios Sucumbenciais;


Demonstrar que o efeito vinculante do precedente do Tribunal Superior do Trabalho de vedação a condenação ao pagamento de Honorários Advocatícios Sucumbenciais é inconstitucional e violenta os direitos constitucionais sociais. Para alcançar os objetivos propostos a metodologia aplicada é emprego da pesquisa bibliográfica e documental. Com a realização de pesquisas exploratórias para garantir a suficiente coleta de dados e abranger a totalidade do problema investigado em suas múltiplas dimensões, bem como pesquisas explicativas para atingir os objetivos e comprovar as hipóteses levantadas. Para assim, estabelecer urna quantificação esclarecedora do problema e a fundamentação utilizada nas decisões para contraposição forte. Para Gil a pesquisa bibliográfica ”inicia-se com a escolha de um tema. É uma tarefa considerada fácil, porque ciência apresenta grande número de temas potenciais para pesquisa”1. E continua “A escolha do tema constitui importante passo na elaboração de uma pesquisa bibliográfica. Isso não significa, porém, que o pesquisador de posse de um tema já esteja em condições de formular seu problema de pesquisa” 2. E relata: O tema de pesquisa de modo geral é formulado de maneira muito ampla, não favorecendo, portanto, a definição de um problema em condições de ser pesquisado. O levantamento bibliográfico preliminar é que irá possibilitar que a área de estudo seja delimitada e que o problema possa finalmente ser definido. O que geralmente ocorre é que, ao longo desta fase, o estudante acaba selecionando uma subárea de estudo que, por ser bem mais restrita, irá possibilitar uma visão mais clara do tema de sua pesquisa e consequentemente o aprimoramento do problema de pesquisa. Pode ocorrer, também, que esse levantamento bibliográfico venha a determinar uma mudança nos propósitos iniciais da pesquisa, pois o contato com o material já produzido sobre o assunto poderá deixar claro para o pesquisador as dificuldades para tratá-lo adequadamente.3 E relata também que: Pesquisa Documental apresenta muitos pontos de semelhança com a pesquisa Bibliográfica. Até mesmo porque livros, artigos, de periódicos e anais de eventos podem ser considerados como tipos especiais de documentos. Por isso, em muitos casos, as 1

GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010, pp. 4546. 2 Idem, p. 46. 3 Ibdem, p. 47.


etapas de seu desenvolvimento são praticamente as mesmas, embora haja, pesquisas documentais cujo delineamento se aproxima dos delineamentos experimentais. É o caso de pesquisas ex-post-facto (“a partir do fato passado”).4 Inicialmente, foi realizado o levanto bibliográfico e análise de amostras de processos que os precedentes judiciais vinculantes e obrigatórios foram aplicados para aferir eficiência, celeridade e segurança jurídica. Com efeito, teremos o método dedutivo como amparo, para perquirição dos objetivos almejados para encontrar soluções para o problema apresentado e a resolução consistente das hipóteses em exame. Finalmente foram sintetizados na forma de dissertação e conclusões ou constatações da pesquisa. Porque a metodologia aplicada é constituída pelo emprego da pesquisa bibliográfica, coleta de dados e pesquisa de campo. Para assim esclarecer o problema e construir conhecimento científico.

4

GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010,p. 65.


2.

HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS

NA

JUSTIÇA

DO

TRABALHO

CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA

Vale registrar que os honorários advocatícios tem como marco inicial o Direito Romano decorrente da expressão jus honorarium como uma decorrência do corpus juris civilis. Esta origem é marcada pelo caráter publicista do Direito Romano que também instituía a remuneração do Advogado (jurisprudente) através do reembolso das despesas do processo pelo vencido. Portanto, as partes litigantes suportavam as respectivas despesas do processo que caracterizou a condenação do sucumbente no processo. No direito do trabalho o custeio do advogado é de responsabilidade do trabalhador e a CLT não regulamentou a matéria, cabendo tal regulamentação a Lei 5.584/70, a qual regulamentou a Assistência Judiciária Gratuita na Justiça do Trabalho, alterando o antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a Lei 1.060/50. Veja que a Lei 5.584 regulou a assistência judiciária da Lei 1.060/50, atribuindo aos Sindicatos o dever de assistência judiciária. Porém, a categoria que não tiver sindicato os trabalhadores ficarão sem a garantia de assistência jurídica da Lei 1.060/50. No mesmo sentido, no Art. 15 do antigo Estatuto da OAB previu a possibilidade de prestar assistência jurídica aos trabalhadores por estudantes de Direito. Todavia, o Estatuto da OAB vigente regulamenta de forma complementar a assistência judiciária e dos deveres éticos e sociais dos advogados, bem como dos honorários sucumbenciais.

2.1 Honorários Advocatícios

Honorário advocatício é a remuneração do advogado pela prestação de serviços jurídicos que decorre de consulta(verbal e escrita), parecer, elaboração e análise de contratos, atuação em ações judiciais e atuações extrajudiciais. Portanto, é a remuneração pelo trabalho do advogado, que se constitui como trabalho de profissional liberal e não atividade de mercancia. Os honorários advocatícios representam a renda do advogado, logo sustento dele e de sua família, o que denota seu caráter alimentar. Além disso, com os honorários os advogados mantém seus escritórios, empregados e demais despesas. Neste sentido, os honorários advocatícios, na clássica lição de Giuseppe Chiovenda, citado por Yussef Said Cahali5 - esclarece:

5

CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 3. ed. rev. atual. eamp. São Paulo: RT, 1997, p. 226.


Cabe à parte beneficiada pela assistência a defesa gratuita a defesa gratuita, como função honorífica e obrigatória da classe dos advogados e procuradores, salva a estes a repetição dos honorários pela parte contrária condenada nas custas e despesas (e pelo próprio constituinte, quando, por vitória da causa, ou por outras circunstâncias, venha a cessar o seu estado de pobreza). O advogado nomeado pela assistência judiciária tem direito aos honorários previstos no art. 22, §1º, da Lei nº. 8.906/94 (Estatuto da OAB - vigente) e aos oriundos da sucumbência, caso seu cliente seja vencedor da causa (Art. 23). Destarte, o advogado faz jus aos honorários da parte vencida. Os Honorários Advocatícios podem ser contratuais ou sucumbenciais. Os honorários sucumbenciais estão bem regulamentados pelo Art. 20 do CPC. Veja que por este dispositivo a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios ou quando o advogado funcionar em causa própria. Também que o juiz ao decidir fixará os honorários entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, desde que atendidos o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Neste sentido, o principal requisito para que haja condenação ao pagamento de honorários de sucumbência é o zelo do profissional. Este zelo é qualificado, pois se trata de zelo do profissional, o que torna esta condenação umbilicalmente ligada ao Advogado e seu atuar no processo. Portanto, se não houver zelo, ainda que haja ato ilícito, danos diversos e importância da causa e não houver selo do advogado não há que se falar em honorários sucumbenciais. Além disso, a lei processual trata do lugar de prestação do serviço e mais uma vez há um condicionamento ligado ao profissional advogado. O lugar da prestação do serviço tem total relação com as condições e ambiente de trabalho do advogado e até mesmo a necessidade locomoção, tempo, alimentação, viagens e etc. Sendo assim, a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais tem total relação com o atuar do advogado. Também, constitui condição para condenação do vencido ao pagamento dos honorários sucumbenciais a natureza e importância da causa que tem mais uma vez relação com o atuar do advogado. Veja que esta condição da natureza da causa estabelece mais um elo com o profissional. Igualmente a importância da causa,


sobretudo, para o arbitramento do percentual mínimo ou máximo dos honorários sucumbenciais. Destarte, a referida condenação tem relação de causalidade com o advogado e não com as partes. Outrossim, outra condição é o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Em relação ao trabalho realizado pelo advogado diz respeito ao desempenho do profissional no processo, levando-se em conta o desempenho para formação de provas, defesa dos direitos do cliente, mecanismos e instrumentos utilizados para a defesa dos direitos e o manejo de incidentes e atuação nas audiências. O tempo para o serviço também tem total relação com o advogado, pois referese direta e indiretamente a jornada de trabalho do profissional. O tempo do serviço é também o de trabalho do advogado. Portanto, a dedicação e o trabalho do advogado é condição para a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Enfim, a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais é totalmente proporcional ao desempenho do advogado, por este motivo a Lei 8.906/94 garante ao advogado o direito aos honorários sucumbenciais.

2.2 Sucumbência

A palavra sucumbência deriva do latim succumbentia, a qual deriva do verbo sucumbir, ou seja, ser vencido ou derrotado, segundo o dicionário Novo Aurélio 6. No processo a sucumbência é sinônimo de condenação do vencido no processo ao pagamento de honorários ao advogado da parte vencedora. A legislação brasileira prevê a condenação do vencido a pagar as despesas e os honorários advocatícios. E no caso da aplicação deste instituto na Justiça do Trabalho é imperativo, pois não pode o trabalhador, que é hipossuficiente, ser sancionado com prejuízos pela contratação de advogados sem que haja condenação ao pagamento de honorários de sucumbência. Esta situação encarece cada vez mais o pagamento dos honorários advocatícios, uma vez que o Processo Trabalhista está cada vez mais complexo, demorado e de difícil execução que impõe ao trabalhador danos reais e concretos. A Sucumbência é condição necessária para a condenação do vencido ao pagamento de honorários. Existe previsão legal nas leis 8.906/94 e CPC no sentido de condenar o vencido o que acarretaria uma redução das despesas do trabalhador. 6

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1625.


2.3 JusPostulandi

O jus postulandi é a permissão do povo pleitear em juízo tutela jurisdicional sem a obrigação de postulação por intermédio de Advogado. Ocorre que, este instituto deve ser contextualizado, pois no momento de sua implantação no Brasil teve grande valia, como ainda tem nos juizados especiais que disponibiliza servidores com formação e qualificação adequada para atendimento de ações com limite de 20 salários mínimos. O jus postulandi é:

“É o direito que a pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação”7, “é a capacidade reconhecida pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos processuais.”8.

Veja que a implantação na Justiça do Trabalho em 1941 atendeu a uma demanda importante, pois não havia advogados suficientes, nem se falava em defensoria pública e os trabalhadores necessitavam de proteção, que encontravam na Justiça Laboral, por ter esta única finalidade. Este benefício do jus postulandi conferido aos litigantes justificava-se porque a Justiça Laboral era administrativa, dotada de um sistema processual oral e simplificado, informal e gratuito. Os casos que a Justiça do Trabalho apreciava eram corriqueiros relativos a indenização por despedida injusta, horas extraordinárias, tempo de serviço, salário, férias, anotação de carteira e declaração de relação de emprego. As antigas Juntas de Conciliação e Julgamento tinham nos quadros funcionais juízes classistas e leigos em direito com representação de empregadores e empregados, funcionava com a função primordial de conciliar e mediar. Porém, a Justiça do Trabalho evoluiu e os casos foram se complicando cada vez mais, o procedimento foi ficando cada vez mais formal e mais célere na instrução que impossibilita ao trabalhador fazer prova de seu direito sem o auxílio de advogado. Este direito ao jus postulandi foi extremamente importante no século passado, mas hoje com a tecnologia aplicada ao processo, com as grandes empresas de 7

MARTINS, 2005, p. 202. LEITE, C., 2006, p. 340.

8


advogados defendendo os interesses dos empregadores, a grandiosa lucratividade obtida com o descumprimento das obrigações trabalhistas e a complexidade do direito material e processual do trabalho é totalmente inviável, com exceção de sua aplicação no rito sumário. Para Délio Maranhão o jus postulandi é “o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao andamento do processo: a capacidade de requerer em juízo”. Na definição de do ilustre processualista Calamandrei o “iuspostulandi é o poder de tratar diretamente com o juiz, de expor-lhe diretamente os pedidos e as deduções das partes”, acrescentando ainda que seria o poder ou direito “de agir e de falar no processo em nome e no interesse das partes”. Contudo, é necessário expor uma opinião crítica sobre o iuspostulandi diante da complexidade do direito do trabalho, prática dos atos processuais necessários ou úteis e desenvolvimento da relação processual, além do agir em frente ao juiz. Tudo isto é inacessível e impensável para muitos trabalhadores, de tal modo que o índice de utilização do jus postulandihoje é de menos de 10%. É necessário registrar que o jus postulandi foi recepcionado pela Constituição de 1988, ainda que contraposto com o art. 133 que dispõe que o Advogado é indispensável à administração da justiça, em conjunto com Estatuto da Advocacia. O plenário do STF já julgou em definitivo a ADIN 1127, em 17.05.2006, oportunidade na qual foi declarada a inconstitucionalidade da expressão qualquer, constante no inciso I, do art. 1º, da Lei 8.906/94. Portanto, continua em vigor o jus postulandi, porém é necessário que haja uma ponderação deste instituto, sobretudo, para garantia dos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção ao trabalhador, os quais não serão efetivados com um pleito exclusivamente conduzido pelo trabalhador. Diante da atual conjuntura da Justiça do Trabalho, alguns advogados não tem condição de militar naquela especializada, menos ainda os trabalhadores desassistidos. O direito material e processual do trabalho é muito complexo e a jurisprudência é muito dinâmica que impossibilita que o direito de acesso à justiça e devido processo legal sejam exercidos plenamente por um trabalhador, por exemplo da construção civil, rodoviários, seguranças, garis etc., sem o auxílio de um Advogado. Sendo assim, este instituto deve ser limitado ao rito sumário. Portanto, a sociedade grita por uma reestruturação do processo do trabalho com a limitação do jus postulandi causas do rito sumário e a imposição ao empregador vencido da condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.


2.3.1 Vedação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho

A vedação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais consiste na previsão dos Arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70. Porém, estes dispositivos foram devidamente revogados, especialmente pelo CPC e pela Lei 8.906/94. Veja que o Art. 14 da Lei 5.584/70 prevê que na Justiça do Trabalho a assistência judiciária será prestada pelo Sindicato da categoria profissional e apenas para o trabalhador que tiver salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, bem como ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. E o Art. 16 prevê que os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente e condiciona a assistência por sindicato. Mas como ficam os trabalhadores que não tem acesso a esta assistência de sindicato num país continental como o Brasil. Esta vedação já foi revogada e é inconstitucional diante da ordem constitucional vigente. Neste sentido, é valioso destacar que o TST regula esta matéria através de norma cogente instituída por meio de Súmulas que tem efeito prático vinculante há muitos anos no Brasil. A Súmula Nº 11 prevê que a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais é inaplicável na Justiça do Trabalho, sendo os honorários de advogado somente devidos nos termos do preceituado na Lei nº 1.060/50. Ocorre que, esta Súmula encontra óbice de aplicação na Lei 8.906/94 e CPC. A Súmula 219 prevê que os Honorários Advocatícios Sucumbenciais só é cabível na Justiça do Trabalho em percentual máximo de 15% (quinze por cento) e que não decorre pura e simplesmente da sucumbência, condicionando que a parte esteja assistida por sindicato e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Estes são os óbices jurídicos a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

2.3.2 Excepcionalidade do jus postulandi


Como dito a legislação trabalhista brasileira adotou o regime da atribuição da capacidade postulatória às próprias partes nas lides trabalhistas. O artigo 791 da CLT expressamente faculta aos empregados e aos empregadores a possibilidade de ajuizar reclamações trabalhistas pessoalmente e acompanhá-las até o final. A manutenção do jus postulandi no sistema processual trabalhista só é possível nas ações do rito sumário, sobretudo em razão da natureza alimentar dos direitos ali discutidos. Aquele contexto de aplicação do jus postulandifoi importante, porém a situação atual se modificou e as discussões na Justiça do Trabalho ficaram muito complexas para um leigo ter efetivado o direito de acesso à justiça e um processo devido e justo sem advogado. Note-se ainda que a Justiça Laboral tem muita demanda relativa a direitos da personalidade do trabalho, direitos fundamentais, vida, saúde e segurança do trabalho, práticas discriminatórias, violação à intimidade do empregado e assédio moral e sexual. Um leigo jamais poderá defender estes direitos. Por esta razão, a opção pelo jus postulandi vem sendo discutida e impugnada doutrinaria e jurisprudencialmente há algum tempo, no sentido de limita-la a questões efetivamente simples. Esta mudança de pensamento foi evidenciada no III Congresso Brasileiro de Direito Social, realizado em Salvador, onde foi apresentada a sugestão de ser estabelecida a obrigatoriedade de assistência por parte de advogado em todas as fase do processo na Justiça do Trabalho9, uma vez que o direito judiciário do trabalho também estava subordinado aos princípios e aos postulados medulares de toda ciência jurídica, que fogem à compreensão dos leigos10. O professor Jorge Luiz Souto Maior defende a efetiva presença do advogado como decisivo para que a parte tenha seus interesses expostos e defendidos adequadamente. Os processos trabalhistas é extremamente técnico e totalmente estranho ao conhecimento dos leigos, como por exemplo a prescrição e causas de interrupção e suspensão, ilegitimidade de parte, subempreitada, sucessão, terceirização, grupo de empresas; litispendências; personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; tutela antecipada; ação monitória; contagem de prazos; nulidades processuais; ônus da prova; inversão do ônus da prova, protestos e demais atos procedimentais e processuais necessários. Outrossim, a dificuldade de compreensão de temas como: aviso prévio cumprido em casa; subordinação jurídica; política salarial; direito adquirido; 9

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. São Paulo: LTr, 1985, p. 354. 10 ROSSOMANO. Mozart Victor. Comentários à consolidação das leis do trabalho, v. IV, 4ª Edição. Rio de Janeiro: José Kofino, 1957, p. 1200.


horas in itineri; salário in natura; integração das verbas de natureza salarial; contratos a prazo; estabilidades provisórias etc. Sendo assim, o jus postulandijá foi importante e necessário, mas é inaplicável nos dias de hoje11. Não bastasse isto, o jus postulandirecursal é um completo absurdo e violência aos direitos fundamentais dos trabalhadores. Portanto, este instituto deve ser adequado à realidade atual com a limitação de utilização apenas ao procedimento sumário. Enfim, o jus postulandi não foi recepcionado pelo Artigo 133 da Constituição Federal e deve ser visto sempre como excepcionalidade.

2.3.3 A indispensabilidade do advogado à administração da justiça

A Constituição Federal e o Estatuto da OAB preveem grandioso valor ao advogado para a administração da justiça. Veja que o Art. 133 prevê: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. O advogado é profissional qualificado e formado para solucionar problemas e defender direitos e interesses das pessoas, sendo vigiados por regras de conduta social e ética no Direito. Sendo assim, é inegável que o cumprimento desta cláusula constitucional corrobora com as prerrogativas do Estado Democrático de Direito adotado pelo Estado brasileiro, na tentativa de diminuir desigualdades e promover a uma parte maior da população o direito à assistência jurídica gratuita. Além disso, o trabalhador que comprove ser incapaz de prover o pagamento de um advogado particular tem o direito, enquadrado como fundamental (art. 5º, LXXIV, da CF/88), de obter do Estado a assistência jurídica integral e gratuita, como prevê a Lei 1.050, porém esta inversão com a atribuição aos sindicatos viola a isonomia dos trabalhadores, pois os demais tem direito a defensorias públicas e o trabalhador que não tiver sindicato atuante fica desprotegido. Destarte, diante da complexidade do direito material e processual do trabalho o advogado é indispensável à defesa dos interesses e direitos dos trabalhadores, devendo o jus postulandiser limitado as causas regidas pelo rito sumário.

2.3.4 Complexidade do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho

11

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Temas de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 41.


O direito do trabalho tem uma complexidade superior a diversos ramos como direito de família, ambiental, consumidor e direito penal, pois tem regulamentação multidisciplinar, uma vez que tem regulamentação na Constituição Federal, nas regras de direito internacional da OIT, na CLT, na Jurisprudência, regras (Portaria, Instruções Normativas, Provimentos, Regimento e Regulamentos) e Súmulas do TST, Normas Coletivas de Trabalho, Normas do Ministério do Trabalho, Normas da Previdência Social, funcionamento e regras da Justiça do Trabalho, Código Civil, Código de Processo Civil e demais leis extravagantes. É importante destacar que o direito do trabalho é composto do direito material muito extenso e também do direito processual composto e complexo decorrente das regras da CLT, leis sindicais, lei de execução fiscal e CPC suplementar. A complexidade do direito do trabalho inviabiliza a utilização do jus postulandipelo trabalhador, em razão desta complexidade. A exemplo de reclamatórias que envolvam horas extras, insalubridade, periculosidade, Participação no Lucros e Resultados, transporte e regras decorrentes de Normas Coletivas de Trabalho tornaria inviável e prejudicial ao trabalhador e consequentemente inconstitucional diante da necessária garantia de acesso à justiça e de um processo devido e justo, bem como a garantia de efetividade da dignidade dos trabalhadores e a necessária proteção ao trabalhador. Neste sentido, é indiscutível a necessidade de formação técnica de um profissional para a defesa dos direitos dos trabalhadores. A Constituição Federal tem diversos dispositivos, especialmente os arts. 8º ao 11 que tem grande complexidade e necessita de assessoria e intervenção de um profissional técnico (advogado) que aliado ao reduzidíssimo índice de utilização do jus postulandijustifica o reconhecimento pela Justiça do Trabalho da necessidade de condenação do vencido ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Não bastasse isto, o Brasil também tem aplicação de diversas normas da OIT de direito material e processual do trabalho, o que dificulta e inviabiliza o acesso à justiça e ao devido processo legal pelos trabalhadores, bem como o dever de proteção ao trabalhador. Sendo assim, só será protegido se houver assistência jurídica ao trabalhador. No mesmo sentido a CLT que conta com 922 artigos e mais 02 anexos complexos e extensos que dificulta o entendimento do trabalhador para fazer sua defesa. Veja que o jus postulanditeve importante papel social num contexto de poucos


advogados e desinteresse pelos direitos sociais, possibilitando que o próprio trabalhador pudesse buscar a proteção de seus direitos. Contudo o avanço social, a complexidade dos direitos trabalhistas e a ampliação do quantitativo de advogados inviabiliza o jus postulandi, sobretudo porque na Justiça do Trabalho a utilização da jurisprudência e dos precedentes do TST são vinculantes e tem força de aplicação inquestionável no Brasil. Portanto, o trabalhador não tem mais condição de uso do jus postulandi. O próprio funcionamento e regramento da Justiça do Trabalho também dificulta o acesso do trabalhador sem advogado que impõe a necessidade de formação técnica de advogado para a defesa dos direitos dos trabalhadores. Outrossim, o processo do trabalho tem 03 ritos de processamento com diversidade de funcionamento das audiências, prazos, procedimentos e desenvolvimento do processo e do sistema recursal dos 03, mas, sobretudo, as condições de formação de provas. Portanto, esta complexidade do direito do trabalho é inquestionável. Deste modo, o direito do trabalho e sua efetivação pelo judiciário é muito complexa e carece de atuação de um Advogado que representa despesas (prejuízosdanos) ao trabalhador. Enfim, não bastasse tudo isto ainda há a necessidade de execução do direito sentenciado. Portanto é irretorquível a complexidade do direito trabalhista.

2.3.5 Direito Recursal

O Sistema Recursal Trabalhista é extremamente complexo e inacessível ao trabalhador, o que dificulta ao trabalhador exercer de forma plena o direito de acesso à justiça e a um processo devido e justo com ampla formação de prova e poder de convencimento para a formação do juízo motivado do julgador. O sistema recursal trabalhista é composta de dezenas de recursos e de incidentes, especialmente os decorrentes da aplicação suplementar do CPC e de execução. Sendo assim, o sistema recursal trabalhista é mais complexo que o da justiça comum. O sistema recursal trabalhista sofre grandiosa influencia da normas e regras do TST e dos TRTs, bem como das Súmulas do TST que inclusive são utilizadas para obstruir seguimento aos recursos e até mesmo para extinção de processos em fase recursal e executiva. Assim sendo, o sistema recursal trabalhista é inacessível ao trabalhador sem assessoria de advogado.


3. PRINCÍPIOS E LEGISLAÇÃO REFERENTES AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO A discussão sobre a condenação ao pagamento de honorários advocatícios tem como parâmetro necessário o direito, a legislação, a jurisprudência e a doutrina. Porém, é necessário realizar um exercício filosófico, social e hermenêutico com vistas à garantia do Estado de Direito e da Constituição, especialmente seus fundamentos, princípios fundamentais e direitos fundamentais protegidos por cláusulas pétreas. Neste sentido, é imprescindível verificar as causas e efeitos da vedação atual da jurisprudência trabalhista à condenação ao pagamento de honorários, especialmente no novo século com tantas mudanças e novos direitos como o consumerista. Portanto, esta avaliação terá um norte principiológico e filosófico demonstrando a necessidade de efetividade de cada princípio para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

3.1 Princípio da Proteção

O princípio da proteção compõe a essência do direito do trabalho na formação sociopolítica deste ramo do direito. No entanto, em razão da estabilidade econômica e outros fatores inerentes à carreira da magistratura trabalhista a formação ética, social, política e econômica de muitos magistrados trabalhistas não aplicam este princípio e até não o reconhece como gênese do direito do trabalho e sua devida importância. O princípio da proteção estabelece a necessidade de estruturação deste complexo normativo a um encadeamento de proteção à parte hipossuficiente da relação de trabalho de modo a atenuar, no plano jurídico, o desequilíbrio fático inerente às partes contratantes, além de promover melhores condições de pactuação da força de trabalho 12. Nesta senda, por qual motivo não se garante a proteção com a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. O princípio da proteção é o mais importante a ser aplicado ao contrato e às relações de trabalho como medida de redução das desigualdades sociais 13. Sendo assim, a condenação em questão garantirá ao empregado negociar percentual de honorários ou até mesmo, dependendo a complexidade da ação e do trabalho demandado contratar

12

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 183. DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito individual e coletivo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 41. 13


apenas em troca destes honorários, ou mesmo, pagar os honorários contratuais e condicionar seu recebimento dos honorários sucumbenciais no contrato. É importante questionar a situação do trabalhador que passa anos laborando sem ter seus direitos reconhecidos e buscar a tutela jurisdicional e ter custos com a contratação de advogado sem a devida restituição deste valor por um entendimento ultrapassado da jurisprudência trabalhista. A real finalidade do princípio da proteção busca compensar o trabalhador frente ao empregador, já que este detém o poder econômico, dando àquele condições de igualdade jurídica. Sua finalidade é tentar corrigir alguma desigualdade para equilibrar as condições do hipossuficiente nesta relação. Um trabalhador que é lesado nos seus direitos e tem que custear todas as despesas para buscar a garantia destes direitos, especialmente os custos com advogado não está protegido e muito menos tendo condições de equilíbrio nesta relação. Que proteção é esta que impõe ao trabalhado custos médios de 20% a 35% com contratação de advogados sem qualquer compensação sucumbenciais. Assim, proteção só será efetiva se houver condenação dos empregadores ilegais, que agem de má-fé ao desrespeitar as normas trabalhistas, dos que vivem do ilícito e que fazem dos direitos trabalhistas ampliação de lucros. A vedação à condenação ao pagamento dos honorários é mais um incentivo ao empregador não cumprir as leis trabalhistas, pois o empregador que descumpre a Lei tem menores custos com empregados, pois se preparam para fazer acordos com redução de mais 40% de suas obrigações, a multa do Art. 467 da CLT já não é mais aplicada com fundamento inconstitucional de que a simples contestação da verba a torna controversa e não tem nenhuma condenação ao pagamento de honorários ou qualquer outra multa. Sendo assim, qual motivo incentiva o empregador a cumprir a lei trabalhista e agir licitamente? – nenhum. Enfim, a condenação ao pagamento de honorários representa 20% de desestímulo à ilegalidade e ilícitos trabalhistas.

3.2 Princípio da Norma mais favorável

Este princípio garante ao trabalhador a aplicação da norma mais favorável, conforme artigo 7º da Constituição Federal, que dá a esse princípio a possibilidade de aplicação da norma mais favorável independentemente de sua hierarquia. Sendo assim, uma lei revogada não pode ser superior à CF, ao CPC, à CLT, ao CCb e ao EOAB.


Portanto, a jurisprudência trabalhista é inconstitucional e ilegal – constitui-se um abuso e uma demonstração da necessidade de evolução deste pensamento derruído. A aplicação da norma mais favorável representa no caso concreto a determinação de aplicação da norma mais favorável ao empregado. Neste sentido, a condenação ao pagamento de honorários é mais favorável ao empregado. A aplicação da norma mais favorável só é possível através da reserva do que for mais favorável ao trabalhador, eis que a aplicação da norma mais favorável implica em garantir situações mais vantajosas que são incorporadas ao contrato de trabalho. Por este motivo a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 468, reafirma essa garantia: Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Nos casos em que houver pluralidade de normas aplicáveis a uma relação jurídica de trabalho a opção deve sempre dirigir-se à norma mais favorável ao trabalhador, ainda quando esta seja de hierarquia inferior. Portanto, o que justifica esta vedação se há normas posteriores revogando a previsão e a própria constituição determina a proteção ao trabalhador. A Justiça do Trabalho não protege o trabalhador negando-lhe a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, mas o prejudica ao gerar mais prejuízos e danos com estes custos – diferentemente dos consumidores, idosos, menores e todas as demais demandas judiciais, até mesmo contra as fazendas públicas e em matéria tributária tem garantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, porém o direito trabalhista pátrio não dá ao seu protegido tal direito. Esta evidente intenção de atingir advogados violenta os créditos dos trabalhadores e, por isso, os desprotege e aplica a eles a norma mais prejudicial. Assim, inconstitucional esta posição da jurisprudência trabalhista. Neste sentido, importa registrar o pensamento do doutrinador Amauri Mascaro Nascimento: Ao contrário do direito comum, em nosso direito, entre várias normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento da empresa, de modo invariável ou fixo. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor.


O característico no Direito do Trabalho é que cada uma de suas normas fixa níveis mínimos de proteção. Ou seja, nada impede que acima desses níveis - que determinam o piso, porém não o teto, das condições de trabalho, como diz o mesmo autor possam ir sendo aprovadas outras normas que melhorem aqueles níveis de proteção14. Destarte, o princípio da norma mais favorável tem como finalidade o benefício da coletividade e da legalidade através da garantia de proteção ao trabalhador e da restituição de seus gastos para efetivar seus direitos e não imposição ao trabalhador dos custos do processo com a hipócrita e covarde sustentação no jus postulandi obsoleto e inutilizado há muito tempo.

3.3 Primazia da Realidade

O princípio da Primazia da Realidade garante ao trabalhador a preponderância da realidade ocorrida e sentida na entre na prática. É o que afirma Alice Monteiro de Barros: O Princípio da Primazia da Realidade significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. Desprezando-se a ficção jurídica15. Ocorre que, a atual posição jurisprudência contraria a realidade e impõe ao trabalhador que arque com todos os custos da contratação de advogado ou enfrente o empregador com advogados, utilizando o jus postulandiem nome da covardia que mantém este precedente judicial inconstitucional, ilegal e imoral. Esta necessária proteção ao trabalhador demonstra claramente a necessidade de exclusão desta ficção jurídica (jus postulandi) distante da realidade do processo trabalhista que afasta a realidade do trabalhador. Deste modo, a realidade processual deve ser adequada aos princípios trabalhistas e impor ao empregador que deu causa à ação o custeio das despesas processuais e dos honorários advocatícios. Até mesmo o Estado estabelece ao empregador o dever de pagar custas, contudo impõe ao trabalhador o dever de custear só seu advogado.

3.4 Princípio da Igualdade 14

NASCIMENTO, Amauri Mascaro.Curso de Direito do Trabalho, Saraiva, p. 53. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 186.

15


A garantia, princípio e norma de igualdade garantem aos trabalhadores o direito, fundamento e postulado da igualdade. Neste contexto, como justificar o dever do trabalhador utilizar na justiça do trabalho o jus postulandicomo regra sem qualquer acompanhamento técnico, sob pena de agravamento de seus danos com a contratação de Advogados. É o que ocorre quando um trabalhador que passa anos sem ter seus direitos trabalhistas efetivados, logo violados por ato ilícito e ilegal do empregador e esta mesma pessoa tem um direito como consumidor violado por ato ilícito e ilegal. A discussão judicial no direito trabalhista comina ao trabalhador o dever de custear seu advogado, enquanto na relação de consumo a justiça condena o Réu ilegal e ilícito ao pagamento dos honorários de advogado. Assim, o trabalhador é protegido, tem reconhecida a realidade no direito de consumo e nas varas comuns e é totalmente desprotegido, vê a norma mais prejudicial ser aplicada em seu total desfavor. Logo, é constitucional e legal condenar o empregador a custear o advogado do réu com a condenação sucumbencial.

3.5 Isonomia ao Processo Comum

A isonomia processual relativa aos prejuízos sofridos é garantida no processo comum, eis que o réu condenado deve pagar de 10% a 20% de honorários sucumbenciais, enquanto o trabalhador que deveria ser protegido e ter aplicada a ele a norma mais favorável é obrigado a pagar os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. Viola a isonomia esta vedação a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, mas também violenta o dever de proteção e de aplicação da norma mais favorável. Portanto, é imperioso que se garanta ao trabalhador a isonomia de tratamento do CPC e do processo comum.

3.6 Código de Processo Civil

O CPC garante ao trabalhador no Art. 20 o dever do juiz condenar na sentença o vencido a pagar ao vencedor os honorários advocatícios e no parágrafo terceiro garante que esta condenação ao pagamento de honorários será fixada entre o mínimo de 10% e


o máximo de 20% sobre o valor da condenação. Nada impede que a justiça do trabalho evolua neste sentido: Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. §3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos: Vale registrar que a Lei nº. 5.584/70 foi revogada pelo CPC e a jurisprudência pátria carece de adequação e mudanças no sentido de proteger o trabalhador e aplicar a ele as normas mais favoráveis.

3.7 Lei 1.060/1950

Até mesmo a Lei 1.060/50 garante aos cidadãos que vencerem as demandas judiciais, ou seja, tenham direitos violentados, o direito de condenação do vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, in verbis: Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa. § 1º Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença. § 2º A parte vencida poderá acionar a vencedora para reaver as despesas do processo, inclusive honorários do advogado, desde que prove ter a última perdido a condição legal necessitada. Até mesmo o pobre e beneficiado pela gratuidade de justiça tem o dever de arcar com as despesas do advogado nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50. Veja que mesmo a parte beneficiada pela gratuidade de justiça ficará obrigado até mesmo a pagá-las e pagar também os honorários sucumbenciais assim que possa fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família: Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Se, dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.


Portanto, é imprescindível que jurisprudência trabalhista pátria seja adequada com a garantia ao trabalhador de condenação do empregador do pagamento de honorários sucumbenciais.

3.8 Juizados Especiais

Nos juizados especiais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência é garantido aos vencedores na instância superior nos casos de recursos. Neste sentido, havendo recurso o vencido é condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Por este motivo, a jurisprudência pátria deve espelhar-se nos juizados especiais e, garantir, no mínimo, o pagamento dos honorários sucumbenciais pelo menos no grau recursal. No caso da Justiça do Trabalho o TST já evoluiu no sentido de limitar o jus postulandi ao Recurso Ordinário através da Súmula nº 425 do TST: JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010: O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. Este progresso do TST e um reconhecimento prático de que o jus postulandi não garante ao trabalhador o acesso à justiça de forma ampla. Porém, até mesmo esta visão do TST é carente de mudança, pois a complexidade e a burocratização do processo não permite a um trabalhador defender seus direitos com a mesma condição técnica de um advogado ou banca de advogados das empresas. Este entendimento permite que o trabalhador acompanhe o recurso ordinário e barra em relação a revista com o reconhecimento da complexidade técnica e burocracia do processo. Portanto, é impositivo que a jurisprudência trabalhista pátria adeque seu posicionamento à realidade dos trabalhadores, a grandiosa inutilização do jus postulandipelos trabalhadores, a aplicação da norma mais favorável e, sobretudo, da necessária proteção ao trabalhador com a condenação do empregador ao pagamento de honorários sucumbenciais.


3.9 Lei nº. 5.584/70

A Lei 5.584/70 trata da Assistência Judiciária e não traz nenhuma vedação a condenação do empregador ilegal ao pagamento de honorários de sucumbência. Veja que esta Lei apenas regulamenta a assistência judiciária, atribuindo ao Sindicato esta tarefa. No Art. 16 prevê que os honorários de sucumbência serão revertidos em favor do Sindicato que cumpre esta obrigação legal com a assistência de advogado, in verbis: Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente. Neste sentido, não há nenhuma vedação à condenação do vencido ao pagamento de honorários sucumbenciais e mesmo assim a Justiça do Trabalho nega tal direito ao trabalhador. Os honorários devem ser direcionados ao Sindicato apenas se este tiver despesas com advogado. Sendo assim, é evidente que o trabalhador que tenha despesas com advogado tem o mesmo direito. E aqui resta mais uma evidente que a magistratura trabalhista deflora os direitos fundamentais dos trabalhadores que garante aos sindicatos esta restituição ou ressarcimento e veda ao trabalhador. O trabalhador não sente a proteção ou aplicação da norma mais favorável pelo judiciário trabalhista. Portanto, é inconstitucional e ilegal a vedação jurisprudencial à condenação dos vencidos ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho. Enfim, carece de urgente reforma, pois a referida lei não foi recepcionada pela Constituição Federal.

3.3.10 Lei n. 10.288/01

A Lei nº. 10.288/01 alterou a CLT para acrescentar o comando: Art. 1o O art. 789 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 10: §10. O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos


encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda. Esta garantia refere-se a assistência judiciária gratuita na Justiça do Trabalho e não traz nenhuma vedação a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais. O artigo alterado por esta lei garante ao Estado o dever do vencido pagar custas processuais e não veda a condenação, como dito, ao pagamento de honorários. É evidente uma proteção ao Estado, aplicação da norma mais favorável ao Estado, mas não há proteção e muito menos aplicação de norma mais favorável ao trabalhador. Portanto, esta jurisprudência é totalmente incoerente, injusta, ilegal, inconstitucional e imoral. Assim, além da Lei 5.584/70 não ter sido recepcionada pela Constituição, foi também revogada pela Lei 10.288/01.

3.3.11 Lei n. 10.537/02

Quando entrou em vigor a Lei n. 10.288/2001, que ao dispor sobre o jus postulandi e sobre a assistência judiciária, derrogou os dispositivos da Lei n. 5584/70. já a Lei nº. 10.537/2002 deu nova redação ao artigo 789 da CLT com a revogação da Lei 5.584/70, ficando a matéria sem regramento na Justiça do Trabalho e revogou as modificações introduzidas pela Lei nº. 10.288/2001. De tal modo, ao revogar as disposições da Lei nº. 10.288/2001, sem repristinar expressamente os termos da assistência judiciária sindical constante na Lei anteriormente revogada não repristinou as disposições da Lei nº. 5584/70, sobretudo, por ser incompatível com o vigente ordenamento jurídico, conforme a LICC no art. 2º, §3º e Constituição Federal. Assim, a Lei 5.584/70 não foi recepcionada pela Constituição Federal e também foi revogada pela Lei 10.537/01. Logo, é inconstitucional e ilegal vedar a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.

3.3.12 CCb

O Código Civil também garante ao vencedor ou aquele que teve o direito lesionado, o direito de ver o seu malfeitor condenado a pagar honorários sucumbenciais, pois garante até mesmo ao trabalhador o direito de o devedor responder pelos honorários de advogado:


Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Também o artigo 404 prevê que as perdas e danos serão pagas com custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Neste sentido, o Código Civil mais uma vez prevê a obrigação do vencido pagar ao vencedor honorários advocatícios sucumbenciais: Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Neste contexto, vale registrar o posicionamento de João de Lima Teixeira Filho: Desse modo, e após uma atenta e refletida leitura dos arts. 389 e 404 do Código Civil chega-se a conclusão de que os honorários neles previstos a bem da verdade, independem mesmo do ajuizamento de qualquer tipo de ação sendo devidos do simples fato de que, para conseguir o cumprimento da obrigação por parte do devedor, o credor teve que se valer da contratação de advogado (...) Pode-se, pois concluir, inclusive reformulando posicionamento anteriormente adotado, que os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil decorrem do princípio da restitutiointegrum. Por conseguinte, são devidos inclusive no campo do processo laboral (arts. 8º e 769 da CLT) pelo simples fato de que para receber o seu crédito a parte (na Justiça do Trabalho em regra o trabalhador é o autor da ação) exercendo fundamental direito de ação tenha que se valer da assistência de profissional do direito da sua confiança obrigando o devedor ao cumprimento da obrigação, afinal reconhecida na sentença16. É imprescindível registrar o posicionamento de José Afonso Dallegrave Neto17: "os honorários advocatícios impostos pelo novo Código Civil não estão relacionados com a mera sucumbência processual

16

TEIXEIRA FILHO. Instituições de Direito do Trabalho. v 2, São Paulo: LTr, 1999. DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 128. 17


(CPC, art. 20, § 3º), mas com o princípio da reparação integral do dano (art. 944 do novo CCB)". Neste contexto, o direito aos honorários advocatícios pode também ter o entendimento de reparação ou mesmo de sucumbência o que não pode é o empregador ilegal continuar ser beneficiado por descumprir a Lei e incentivado pela Justiça do Trabalho para continuar sendo ilegal, imoral e inconstitucional ante a esta vedação inconstitucional a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios. Enfim, é cogente registrar o novel entendimento da Justiça do Trabalho que ganha corpo: Honorários advocatícios. Necessidade do reexame da matéria em decorrência do novo Código Civil. Fere os princípios elementares de direito concluir que o empregador que descumpre obrigações civis esteja obrigado a responder por ‘perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado’ (art. 389, do novo CC), mas desobrigado de pagar os honorários sobre as dívidas trabalhistas de natureza alimentar. Aliás, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, a situação ficou, com a devida vênia, incoerente: caso um abonado representante comercial autônomo saia vencedor na Justiça dó Trabalho receberá honorários advocatícios; todavia, se um hipossuficiente empregado vencer a reclamação trabalhista nada receberá a tal título., O Judiciário Trabalhista não pode sacramentar tal tratamento flagrantemente desigual, especialmente se levarmos em conta que o trabalho é um direito social. Impõe-se, assim, com a máxima vênia, o reexame dos Enunciados 219 e 329 do C.TST”. (Acórdão n. Processo TRT/15ª. REG.n. 00948-2002-049-15-00-0 – Recurso Ordinário, 3ª. T-6ª., Câm. Rel. Juiz Samuel Hugo Lima). Portanto, a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios na justiça do trabalho é impositivo e emergente.

3.3.13 Lei 9.099/95

A Lei dos Juizados Especiais é expressa em determinar que na sentença de primeiro grau não poderá condenar o vencido em custas e pagamento de honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Porém, em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou do valor corrigido da causa:


Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa18. Veja que a Lei que instituiu os Juizados Especiais garante ao usuário a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais no segundo grau, ao contrário da Justiça do Trabalho que atualmente impede a condenação referida até mesmo em grau de recurso, acreditando na existência cega de utilização majoritária ou única do jus postulandi. Desta forma, a vedação a condenação do vencido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais é ilegal.

3.3.14 Lei 8.906/94

A Lei 8.906/94 é específica e mais recente que a Lei 5.584/70 e a revogou expressamente, mas, sobretudo, regulamentou a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. A Lei n. 8906/94 (Estatuto da OAB e da Advocacia), em respeito ao disposto no artigo 133 da CF/1988 garante a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. Neste sentido, o posicionamento de Sérgio Pinto Martins: De acordo com a Lei nº. 8.906/94, haverá honorários de advogado em todo processo, sendo que o art. 16 da Lei 5.584/70 restou revogado, pois o art. 23 da primeira norma informa que os honorários são do advogado e não do Sindicato. Assim, a regra de honorários de advogado no processo do trabalho passa a ser a do art. 20 do CPC19. No mesmo sentido é a tese da advogada gaúcha VívianKananRuffini: A percepção dos honorários de sucumbência é direito legalmente garantido pelo Código de Processo Civil e pelo Estatuto da Advocacia. Mesmo se a Lei 5.584/70 vedasse a obtenção dessa verba pela simples sucumbência - como quer fazer crer o Enunciado 219 do TST -, pelo disposto no artigo 2º, 18

Enunciado nº 136 - O reconhecimento da litigância de má-fé poderá implicar em condenação ao pagamento de custas, honorários de advogado, multa e indenização nos termos dos artigos 55, caput, da Lei nº 9.099/95 e 18 do Código de Processo Civil. (Aprovado por unanimidade no XXVII FONAJE Palmas/TO). 19 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 228.


parágrafo 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, estaria esse dispositivo revogado em face da incompatibilidade com a Lei 8.906, de 1994, já que lei posterior. Por este entendimento a Lei nº. 8.906/94 garante a condenação ao pagamento de honorários de advogado em todo processo, sendo a Lei 5.584/70 restou revogada. Assim, a regra de honorários de advogado no processo do trabalho passa a ser a do art. 20 do CPC. Enfim, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho representa a legalidade e os direitos fundamentais dos trabalhadores. Por este motivo é necessário registrar a tênue mudança da jurisprudência no sentido de efetivar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho: “Honorários de advogado na Justiça do Trabalho – A verba de honorários de advogado é devida nos termos da Constituição Federal em vigor (art.133) e legislação infraconstitucional, como o art. 20 do CPC e Estatuto da OAB (art. 22). Não há se cogitar na incidência da orientação contida nos Enunciados n, 219 e 329 do TST, que somente admitem honorários advocatícios na hipótese de assistência judiciária gratuita prevista na Lei 5584/70, já que esta teve os dispositivos referentes à assistência judiciária gratuita revogados pela Lei 10.288/2001. Nosso ordenamento jurídico não admite o fenômeno da repristinação (LICC) e a Lei 1060/50, nem o par. 3º. Do art. 790 da CLT, que atualmente regem a matéria, não fazem nenhuma referência à assistência sindical, não havendo, portanto, sentido algum em vincular-se o pagamento de honorários advocatícios no processo do trabalho a esta hipótese. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido.” (TRT 7ª. Reg. Ac. N. 2034, RO 16192005-026-07-00-9, 1ª. T., DOE/CE 4/7/06, Rel., Juiz Manoel Arízio Eduardo de Castro). Nestes termos, é de clareza solar a necessidade de mudar a jurisprudência trabalhista neste sentido.

4. UMA ANÁLISE CRÍTICA DAS SÚMULAS Nº. 11, 219, 220 E 329 DO TST

A vedação à condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho tem com fonte única a jurisprudência ultrapassada do Tribunal Superior do Trabalho. Motivo pelo qual é necessária uma crítica às Súmulas 11, 219, 220 e 329 do TST.


Deve-se ponderar que o papel do magistrado é formar seu convencimento motivado primordialmente pela Constituição e adequar os direitos à realidade com a garantia de proteção ao trabalhador e aplicação da norma mais favorável. Sendo assim, o julgador deve agir de forma enérgica e corajosa para mudar hábitos e costumes no sentido de uma sociedade mais justa e solidária. A Constituição Federal prevê no Art. 133 a importância da advocacia, considerando-o indispensável à administração da justiça e com regulamentação pela Lei 8.906/94, que revoga o jus postulandi. O sistema processual brasileiro, o excesso de burocratização dos procedimentos, a complexidade do sistema de provas torna cada vez mais o advogado indispensável e de relevante função e interesse social como instrumento de garantia de efetivação da cidadania. O Advogado é tem função social transcendente no organismo social contemporâneo com o dever de realizar a defesa e interpretação de uma estrutura cruel e inacessível - o sistema jurídico. Neste missão social por vezes juízes inconsequentes e desumanos negam direitos evidente alegando falta de provas, ignoram os princípios do direito laboral como o princípio da proteção, da norma mais favorável e do direito fundamental de prova e defesa ampla de direitos. Neste sentido o advogado é uma passagem à justiça, é quem faz o direito chegar aos Tribunais de forma passional e envolvido com os direitos e problemas de seus constituídos. Não há acesso à justiça sem Advogado. Por este motivo, a Constituição Federal de 1988 tornou o Advogado elemento insubstituível e indeclinável para a consecução da justiça. É visível que a previsão do artigo 133 não recepcionou as normas descritas nos artigos 791 e 839, “a”, da CLT, pro contradição expressa. Portanto, estes artigos da CLT e as leis que vedam a condenação ao pagamento de honorários inconstitucional. Neste sentido a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) regulamentou o Art. 133 extinguindo o jus postulandi. O jus postulandi é exceção quase ignorada estatisticamente na Justiça do Trabalho e não torna o judiciário inacessível, pelo contrário torna-o seguro, eis que o direito, assim como a Medicina é uma ciência que requer conhecimento e técnica, sobretudo, porque o direito é uma ciência complexa e no Brasil o sistema processual é implacável, peremptório e preclusivo. O direito é multidisciplinar por essência e é uma ciência lastreada pela linguística, hermenêutica, história, retórica e filosofia, que são ciências inacessíveis ao homem médio e totalmente distante dos trabalhadores. O direito é composto de


institutos e expressões com vocábulo próprio e distante dos cidadãos. Deste modo, o jus postulandi não pode ser constitucional quando um trabalhador o utiliza e a empresa tem sua defesa feita por Ives Gandra Martins, Rodrigues Pinto ou Sérgio Bermudes. Sendo assim, o Advogado é indispensável ao acesso à justiça de forma plena. Portanto, esta análise permitirá a construção de uma nova concepção a respeito do assunto, com um olhar constitucionalizado, no qual é indispensável a presença do advogado.

4.1 Análise das Súmulas 11 e 220 do TST É imprescindível notar que a Súmula nº. 11 do TST20 prevê em relação aos Honorários de Advogado que é inaplicável na Justiça do Trabalho o disposto no art. 64 do Código de Processo Civil, sendo os honorários de advogado somente devidos nos termos do preceituado na Lei nº 1.060, de 1950. Neste sentido, já se verifica a ideologia e o descompromisso do Judiciário Trabalhista com o Trabalhador, na contramão da OIT que determina o maior nível de proteção ao trabalhador. O que se percebe neste posicionamento é que a Jurisprudência Trabalhista tem finalidade clara de prejudicar o Advogado Trabalhista, todavia, esta atitude e pensamento retrogrado é lesiva ao trabalhador que perde poder de barganha arca sozinho com as despesas e sofre, inclusive na maioria dos Sindicatos que lhe cobra mensalidades, contribuição compulsória anual e em muitos casos taxe complementar de honorários advocatícios. Portanto, esta ideologia vencida acarreta danos ao trabalhador e violenta, no mínimo, os princípios da proteção e norma mais favorável. O contexto atual do direito do trabalho impõe uma mudança urgente de paradigma da jurisprudência trabalhista. Veja que a Súmula nº. 220 do TST21prevê que a substituição processual, quando atendidos os requisitos da Lei nº. 5.584/1970 - que está revogada e não foi recepcionada pela Constituição, são devidos os honorários advocatícios, ainda que o Sindicato figure como substituto processual.

20

Súmula nº. 11 do TST: Honorários de advogado: É inaplicável na Justiça do Trabalho o disposto no art. 64 do Código de Processo Civil, sendo os honorários de advogado somente devidos nos termos do preceituado na Lei nº 1.060, de 1950. 21 Súmula nº. 220 do TST: Honorários advocatícios. Substituição processual: Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970, são devidos os honorários advocatícios, ainda que o sindicato figure como substituto processual.


Veja que sempre a jurisprudência em análise condiciona a presença de sindicato a limite de ganhos de 02 e posteriormente a 05 salários mínimos, enquanto os novos direitos como consumidor, crianças, adolescentes, idosos, mulheres, meio ambiente e consumidores a proteção é integral. Já no direito trabalhista as normas internacionais, o direito constitucional, os direitos fundamentais, as normas constantes na CLT, a legislação especial trabalhista, o Código de Processo Civil, a Lei 8.906 e, especialmente o Código Civil brasileiro são precisos em garantir ao trabalhador a condenação do empregador ao pagamento de honorários advocatícios. Portanto, as súmulas retro analisadas carecem de urgente adequação à realidade do direito trabalhista, onde o jus postulandinão existe e é pouco utilizado, não recomendado até mesmo nos balcões de atendimento da Justiça do Trabalho e não pode servir como fundamento para esconder este agravamento dos danos que os trabalhadores sofrem com os empregadores ilegais. Este argumento relativo ao jus postulandi não é mais cabível, mesmo porque nos Juizados Especiais existe expressa previsão de condenação ao pagamento de honorários advocatícios no Recurso. Algo que a jurisprudência trabalhista poderia utilizar por analogia já que não tem regulamentação neste sentido. Enfim, a vedação a condenação ao pagamento de honorários advocatícios é inconstitucional e ilegal e deve ser modificada.

4.2 Súmula 219 do TST é Inconstitucional A Súmula nº. 219 do TST22 regulamenta o Art. 133 da Constituição, sem competência legislativa, tornando o Judiciário Trabalhista legislador, pois ao determinar e todos os Tribunais Regionais do Trabalho a repetir nas suas decisões impõe norma mais efetiva que a constituição. Nesta Súmula o Tribunal Superior do Trabalho legisla fixando, sem fundamentação constitucional e legal que na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca será superior a 15% (quinze por cento) 22

Súmula nº. 219 do TST: Honorários Advocatícios. Hipótese de Cabimento. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II, Res. 137/05 - DJ 22.8.05) I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJU 19.9.1985) II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ SDI-II nº 27 - inserida em 20.9.00).


violentando as previsões do Código de Processo Civil e da Lei Federal 8.906 que é específica sobre a matéria de condenação ao pagamento de honorários. A súmula em análise contraria expressamente as previsões do Art. 133 da Constituição Federal, bem como a garantia de acesso à justiça. É imprescindível que o acesso à justiça não seja visto apenas como possibilidade de ajuizar uma ação, pois o direito de ação é muito complexo e o sistema processual não permite este olhar míope e empobrecido nos dias atuais. O postulado constitucional tem a finalidade de garantir acesso qualificado à justiça para torná-la realmente acessível. Este entendimento é anacrônico e deve ser revisto, especialmente por afrontar a Constituição Federal. O direito caminha para o reconhecimento do ser humano e a efetivação de sua dignidade, garantindo de forma mais ampla possível a igualdade. Neste sentido, uma empresa assistida por medalhões já fazem estragos na vida dos cidadãos com uso de instrumentos como lobismo, tráfico de influência e até corrupção, ainda mais em casos que o próprio cidadão esta sem assistência técnica. Neste contexto é preciso registrar o entendimento de Mauro Cappelletti e Bryant Garth: É necessário, em suma, verificar o papel e importância dos diversos fatores e barreiras envolvidas, de modo a desenvolver instituições efetivas para enfrentá-los. O enfoque de acesso à Justiça pretende levar em conta todos esses fatores. Há um crescente reconhecimento da utilidade e mesmo da necessidade de tal enfoque no mundo atual23. O sistema processual pátrio é extremamente complexo com diversos fatores e barreiras técnicas que um leigo não tem a condição de entendimento como interrogatório, impedimento e suspeição de testemunhas, provas a produzir, como ter acesso a documentos, sistema legal do PIS, FGTS, INSS, Aviso Prévio, Férias, 13º, direitos decorrentes de insalubridade, periculosidade, trabalho noturno, horas extraordinárias, assédios, multas previstas na CLT, prescrição e até mesmo liquidação de direitos no rito sumário e sumaríssimo. O acesso à justiça preconizado na Constituição Federal de 1988 tem a finalidade de efetivar a dignidade da pessoa humana através do judiciário como garantia do direito fundamental de igualdade e acesso à justiça de forma plena com um processo devido e

23

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 73.


justo, com defesa ampla de seus direitos e todas as condições de argumentação e constituição de provas. Neste raciocínio de supremacia do jus postulandi da súmula em questão o trabalhador é totalmente desprotegido e a ausência de advogado viola o princípio da proteção que é balizador da do Direito e da Justiça do Trabalho. O processo para devido, legal e justo deve atender à igualdade e a mais ampla forma de defesa do direito das partes. Dai a indispensabilidade do advogado no processo contemporâneo, digital, complexo e burocrático. A Súmula em análise determina que a condenação não pode decorrer pura e simplesmente da sucumbência, impondo que a parte esteja assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Ocorre que a legislação vigente (Lei nº. 10.288/01) prevê a referencia a 05 salários mínimos. Neste sentido, este ato legislativo do Tribunal Superior do Trabalho, que goza de mais força vinculante que as Súmulas Vinculantes, é ilegal e inconstitucional, sobretudo, em relação a tantas condições para a concessão de um direito previsto no Código Civil e em diversas leis e normas pátrias. Além disso, ainda é impositiva no diz respeito à condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, que traz expressamente a vedação com a única exceção relativa ao preenchimento dos requisitos da Lei nº 5.584/70 que não foi recepcionada pela constituição e que foi revogada pelo menos 03 vezes. É valioso destacar a opinião do doutrinador e então Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Jorge Luiz Souto Maior, conforme julgado advindo a seguir transcrito: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – JUSTIÇA DO TRABALHO – RELAÇÃO DE EMPREGO – CABIMENTO. O entendimento de que no processo do trabalho não há condenação em honorários advocatícios trata-se de posicionamento que fere preceitos constitucionais e não se sustenta diante dos preceitos jurídicos que lhe dizem respeito, ainda mais diante das alterações legislativas impostas pelas Leis n°s 10.288/01, 10.537/02 e pelo novo Código Civil, além de contrariar os mais rudimentares


princípios da lógica e os ideais do movimento de acesso à justiça24. É preciso firmar o entendimento que a Constituição Federal garante o acesso à justiça como garantia de estar em juízo, mas com a habilitação e condição técnica suficiente para efetivar direitos, sobretudo, os fundamentais e sociais, tal qual o direito do trabalho. Assim já previa Ruy de Azevedo Sodré: Só o advogado, com sua cultura, com a técnica jurídica, pode extrair das circunstâncias que envolvem o caso, o que interessa ao julgamento, apresentando a defesa com mais segurança. Ele transforma os fatos em lógica, e o juiz transforma a lógica em sentença25. Veja que é impossível ao homem médio e à maioria dos trabalhadores levar ao processo os fatos e os detalhes que garantem direitos aos trabalhadores, librar-se das armadilhas dos Tribunais Arbitrais, das omissões e ilegalidades que só olhar técnico oferece acuidade suficiente para enxergar. Neste sentido, o processo não justo, devido e legal sem a garantia do direito prova com a utilização do sistema processual contemporâneo cada dia mais complexo e técnico. Portanto, é inconstitucional, contrária ao direito e, sobretudo, ilegal a posição jurisprudencial conservadora do TST, a qual viola os princípios do direito trabalhista e as normas internacionais do TST.

4.3 Súmula nº. 329 do TST é ilegal e inconstitucional

De forma contrária à lógica jurídica e à hermenêutica constitucional e filosófica o TST realiza controle de constitucionalidade da Lei 5.584/70 declarando-a através da Súmula nº. 329 Constitucional ao afirmar que o Art. 133 da CF/88 recepcionou a referida lei e de forma expressas que mesmo após a promulgação da CF/88, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do TST. Esta avaliação superficial e prejudicial ao trabalhador feita pelo TST é ilegal porque contraria os dispositivos legais que revogaram a Lei 5.584/70, mas também é imoral porque despreza os princípio da proteção e da norma mais favorável, eis que opta

24

TRT 15ª R. – ROPS 0537-1999-049-15-00-8 (Ac. 28945/05 – PATR) – 6ª C. – Rel. Juiz Jorge Luiz Souto Maior – DOESP 24.06.2005. 25 SODRÉ, Ruy. Ética Profissional e Estatuto do Advogado. LTr, 4ªed., p. 268.


por aplicar uma lei revogada e não recepcionada pela Constituição para agravar os danos sofridos pelos trabalhadores e sustentar só os ônus de contratação de advogados. Este entendimento é inconstitucional porque fere o Art. 133, mas também por ferir o Art. 7º e 5º da Constituição Federal, uma vez que o trabalhador é totalmente desprotegido nesta relação da forma em que está estabelecida por esta Súmula que surge de uma hermenêutica anacrônica e contrária à atual realidade dos trabalhadores, do sistema processual e do funcionamento do Judiciário. A referida súmula contraria o Artigo 5º no que se refere a igualdade, ao devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, princípios que se impõe como regras impositivas de aplicabilidade imediata e plena, que o Art. 133 determina o mecanismo de concretização. O direito do trabalho no Brasil é litigioso, pois é lucrativo e vantajoso para os empregadores descumprir e fazer lucro com estas obrigações, pois na Justiça do Trabalho uma prova não constituída ou mesmo duvidosa causa danos irreparáveis ao trabalhador. Sendo assim, todos os direitos previstos no artigo 7º são descumpridos e nas lides laborais deixam de ser efetivados por questões processuais e técnicas. Portanto, o jus postulandi, que é a sustentação única desta Súmula, distancia o trabalhador destas questões processuais e técnicas, logo viola os arts. 5º e 7º da Constituição. A própria impaciência e insensibilidade de alguns juízes não permite que o jus postulandi e a Súmula em questão seja constitucional, pois tem como arma a preclusão, perempção, art. 330 e seguintes do CPC e diversos outros instrumento para reduzir a nada o suor e direito do trabalho com um simples indefiro por falta de provas. O homem médio não tem capacidade requerer exibição de documentos, ajuizar uma ação cautelar de exibição, busca e apreensão ou mesmo uma cautelar inominada para garantia do direito de prova ou acautelar o recebimento futuro de seus direitos. Esta vedação acarreta danos ao trabalhador e na tentativa de atingir os advogados o Tribunal Superior do Trabalho atinge frontalmente os direito fundamentais dos trabalhadores. Esta norma é reproduzida na Orientação Jurisprudencial SDI-I TST nº. 305, quando prevê que Honorários Advocatícios deve atender a requisitos na Justiça do Trabalho: Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.


Esta imposição à assistência por sindicato também violenta o direito de liberdade sindical e ao livre direito de não manter-se associado a sindicato, pois o trabalhador com renda inferior a 05 salários mínimos como determina a lei e não 02 salários mínimos tem seu direito violado apenas por não estar filiado a sindicato, ou ainda por não ter sindicato na sua base territorial. Enfim, esta imposição fere o Art. 8º26. Sendo assim, esta norma é inconstitucional por ferir os Artigos. 5º, 7º, 8º e 133 da Constituição Federal.

4.4 Da necessidade de reconstrução da jurisprudência trabalhista sobre honorários advocatícios

Diante do exposto e fundamentado é evidente a necessidade de mudanças na jurisprudência com respeito à Constituição Federal, especialmente os Artigos 5º, 7º, 8º e 133, retirando da jurisprudência a imposição de presença de sindicato para condenar o empregador ilegal ao pagamento dos honorários advocatícios. É

inquestionável

a

necessidade

de

mudança

deste

posicionamento

jurisprudencial, para que a lei e a constituição sejam respeitadas, pois a simples relação de condições objetivas não podem prejudicar os trabalhadores. Basta a sucumbência e todos os fundamentos já explicitados para justificar a condenação dos reclamados ao pagamento de honorários na Justiça do Trabalho. A presença do sindicato e simultâneo estado de pobreza não podem justificar a manutenção desta lesão aos trabalhadores, sobretudo, porque as ações trabalhistas são movidas por descumprimento da lei trabalhista, o que já é mais que suficientes para justificar a condenação ao pagamento de honorários na Justiça do Trabalho. Deste modo, é imprescindível que seja alterada a jurisprudência trabalhista para determinar a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho.

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Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A justiça do trabalho deve reconhecer o advogado como indispensável à Justiça e a importância da assistência técnica para garantia da igualdade processual com a condenação do reclamado ao pagamento de honorários de sucumbência, tal qual na justiça comum. É impositiva por ordem constitucional a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais, proporcional ao desempenho do advogado, por força da Lei 8.906/94, CPC e Constituição Federal . O jus postulandi é exceção no processo do trabalho contemporâneo, que carece de mudança no sentido de impor ao empregador vencido a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Noutro plano o TST já reconheceu a limitação do jus postulandi no sistema recursal de competência daquele tribunal, que impõe a participação do advogado. O jus postulandirepresenta uma violência aos direitos fundamentais dos trabalhadores na realidade atual, excepcionando o rito sumário. O jus postulandi não foi recepcionado pelo Artigo 133 da Constituição Federal e as Súmulas do TST que impedem a condenação ao pagamento de honorários na Justiça do Trabalho são inconstitucionais. A complexidade do direito material e processual do trabalho reafirma o Artigo 133 da Constituição, pondo o advogado como indispensável à defesa dos interesses e direitos dos trabalhadores, devendo o jus postulandiser limitado as causas regidas pelo rito sumário. A negativa de condenação do Reclamado ao pagamento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho representa prejuízo ao trabalhador. Viola a igualdade o empregador ter assistência de grandes grupos de advogados especializados e o trabalhador litigar sem assistência de advogado ou ter que custear os ônus do pagamento do Advogado. É imprescindível a assistência de advogado na execução. Deste modo, é irretorquível a complexidade do direito trabalhista e a indispensabilidade de advogado, que afasta a sustentação de negação de honorários na Justiça do Trabalho – jus postulandi. O princípio da proteção e da aplicação da norma mais favorável compõem a essência do direito do trabalho e impõe a condenação do reclamado ao pagamento de


honorários na Justiça do Trabalho, eis que a condenação ao pagamento de honorários é mais favorável ao empregado. A Lei 5.584/70 não foi recepcionada pelo artigo 133 da Constituição, foi revogada pelas Leis 10.288/01 e 10.537/01. Logo, é inconstitucional e ilegal vedar a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. O processo só é justo, devido e legal, garantidor do direito de formação de prova quando garante a igualdade das partes e a condenação ao pagamento dos honorários na justiça do trabalho representa igualdade e reparação completa do trabalhador – portanto proteção. A condenação do reclamado ao pagamento de honorários advocatícios representa a superação da complexidade e do tecnicismo do sistema processual. Destarte, é inconstitucional, contrária ao direito e, sobretudo, ilegal a posição jurisprudencial conservadora do TST, a qual viola os princípios do direito trabalhista e as normas internacionais do TST. A Súmula nº. 329 do TST é ilegal e inconstitucional, já que é inconstitucional a base de sustentação da ratiodecidendida referida jurisprudência, por violação aos Artigos. 5º, 7º, 8º e 133 da Constituição Federal. É cogente a alteração da jurisprudência trabalhista para determinar a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho. Alternativamente, é cogente a alteração da jurisprudência trabalhista para determinar a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho, ao menos, na fase recursal, tal qual ocorre nos juizados especiais.


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