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FACULDADE IDEPENDENTE DO NORDESTE

CURSO DE DIREITO

LIZETE MUNIZ GUIMARÃES

DIREITO À SAÚDE: RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2012


AGRADECIMENTOS

Á Deus, meu Pai e minha fortaleza, agradeço por mais essa etapa vencida e pela força que sempre me deu quando precisei; A meus familiares pelo apoio e força por terem me ajudado a enfrentar muitos obstáculos para que eu pudesse chegar aonde cheguei; Agradeço a todos que direta ou indiretamente contribuíram para que eu conseguisse chegar até aqui.

MEU MUITO OBRIGADA. .


MENSAGEM “Perto está o Senhor dos que tem o coração quebrantado...” Salmo 34.18 Que Deus possa ser o seu refúgio nos momentos de aflição... O bom lutador, não desiste da batalha, mas ganha fôlego, e retorna o ânimo para a guerra... Então não desista nunca de lutar!!! E nem dos seus sonhos... Porque ao cansado Ele dá força para lutar... Ao abatido Ele dá ânimo para vencer... Ao triste Ele dá alegria de viver.


RESUMO Na contemporaneidade, a medicina passa a ser considerada um fato social, uma vez que social e público faz parte do interesse da coletividade pela saúde. Entretanto, se faz necessário correlacionar a norma técnica (ou de procedimento terapêutico) com a norma jurídica, ressaltando que o médico não pode ser considerado como Deus diante do interventor da cura de alguém, sendo assim ele pode e deve ser julgado por suas ações em virtude de suas falhas profissionais. Neste sentido, o Direito passa a ser acionado, buscando estipular parâmetros e consequências jurídicas das condutas do profissional da Medicina diante da responsabilidade civil. Sendo assim, se torna demasiadamente necessário a realização de uma análise reflexiva acerca da temática. Para tanto foi feita uma pesquisa com cunho bibliográfica com o objetivo de analisar questões relevantes da responsabilidade civil médica, questionando o papel desse profissional na sociedade e os instrumentos jurídicos disponíveis no nosso ordenamento para a defesa de pacientes vítimas de erros e mais especificamente pesquisar a Responsabilidade Médica diante do Código Civil brasileiro e conhecer os direitos do paciente perante a Responsabilidade Médica. Podendo concluir que a visão dos tribunais, está cada vez mais se voltando a reparação do dano, pouco importando que o resultado seja demonstrado por uma falha instrumental ou da ciência, quando a culpa do médico não chegou a ser comprovada. Esta responsabilidade do médico está presa pelo aspecto contratual que faz da relação médico-paciente um contrato de locação de serviços.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Médico. Direito


ABSTRACT

Nowadays, medicine is now considered a social fact, since social and public interest is part of the community's health. However, it is necessary to correlate the technical standard (or therapeutic procedure) with the rule of law, noting that the doctor can’t be considered as God before the intervenor's healing someone, so it can and should be judged by their actions in virtue of their professional failures. In this sense, the law becomes activated, seeking stipulate parameters and legal consequences of the ducts before the medical professional liability. Therefore, it becomes necessary to carry too much of a reflective analysis about the theme. For this was made a survey with bibliographical slant to analyze issues relevant medical liability, questioning the role of the professional society and the legal instruments available in our planning for the defense of victims of errors and more specifically search oa Responsibility medical before the Brazilian Civil Code and meet the patient's rights before the medical Responsibility. Could conclude that the view of the courts, are increasingly turning to repair the damage, no matter what the result is demonstrated by a failure instrumental or science, when the doctor's guilt was never proven. This responsibility of the physician is bound by contractual aspect that makes the doctor-patient relationship a lease services. Keywords: Responsibility Civil. Doctor. Right


LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS CDC – Código de Defesa do Consumidor ...................................................... 22


SUMÁRIO Introdução...........................................................................................................

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2 Fundamentação Teórica..................................................................................

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2.1 Responsabilidade Civil: conceitos e definições........................................

11

2.2 Responsabilidade Civil: concepção histórica............................................ 12 2.3 Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva............................................

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2.4 Responsabilidade Civil: pressupostos teóricos........................................

18

2.4.1 Conduta.............................................................................................

19

2.4.2 Dano..................................................................................................

19

2.4.3 Nexo de Causalidade........................................................................

20

2.4.4 Culpa.................................................................................................

21

2.5 Responsabilidade Civil Médica................................................................. 22 2.6 Responsabilidade Civil Médica e o Código do Consumidor.....................

24

3 Metodologia.....................................................................................................

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Conclusão...........................................................................................................

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Referências......................................................................................................... 29


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Introdução Pensar na responsabilidade civil é pensar na obrigação imposta a uma pessoa, que causou um dano à outra pessoa por um fato próprio, de outras pessoas ou que sejam seus dependentes. A responsabilidade civil que decorre da ação humana tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto sofrido pela vítima, que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relação de causalidade entre o dano e a ação do agente; o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco, eqüidade, etc.). Caio Mario da Silva Pereira (1999, p. 45), enriquece o estudo acerca da temática com o seguinte conceito: “A responsabilização civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma.” Ele ainda acrescenta que “reparação e sujeito passivo compõe o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano”. É inegável que a atividade médica diante da sua contextualização e concepção histórica tem permitido ao homem uma concepção de significância para a sua existência, de modo a possibilitar a preservação da saúde e a cura de várias doenças. Assim, todas as pessoas, inevitavelmente, foram ou serão atendidas por um profissional da Medicina. Sendo, portanto, um dado relevante para enfatizar a importância deste profissional para a vida humana. Diante da conscientização que pode ser vista nas pessoas acerca dos seus direitos onde procuram um atendimento, acima de tudo, de qualidade, cancelando o tempo em que o paciente via o médico como um deus inabalável ou alguém com poderes sobrenaturais, que era impossível cometer um erro e sabendo que esta concepção deve deixar de existir é que se torna demasiadamente necessário realizar um estudo para se conhecer os reais direitos do paciente frente ao Código Civil diante da Responsabilidade Médica.


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O tema tem uma grande importância no mundo jurídico para aqueles, que vão atuar na área cível e também para os profissionais da medicina, para que eles tenham uma visão do erro médico do ponto de vista legal. Dessa forma, justifica-se a opção pela feitura do presente estudo, dada a atualidade de seu objeto, bem como a relevância social, técnica e operacional que envolve o tema da juridicialidade do erro médico analisado sobre o prisma específico da responsabilidade civil médica e decorrente indenização. Para tanto, o objetivo primordial do estudo perpassou pela necessidade de

se

analisar

questões

relevantes

da

responsabilidade

civil

médica,

questionando o papel desse profissional na sociedade e os instrumentos jurídicos disponíveis no nosso ordenamento para a defesa de pacientes vítimas de erros e mais especificamente pesquisar o a Responsabilidade Médica diante do Código Civil brasileiro e conhecer os direitos do paciente perante a Responsabilidade Médica. Assim, este trabalho está embasado nas percepções sobre Código Civil em relação ao erro médico, de modo a buscar soluções como uma forma de reparar tal erro. A pesquisa foi feita a partir de uma abordagem bibliográfica, o que SALVADOR (1986, p.10) acredita ser: “uma pesquisa feita em documentos escritos, utilizando-se de fontes, isto é, documentos escritos originais primários”, na tentativa de buscar uma compreensão pormenorizada da adoção a ser feita diante de um erro médico amparada no Código Civil. Apriori foi realizada uma revisão bibliográfica, objetivando compreender melhor o Código Civil frente ao erro médico, de maneira a estabelecer uma relação com as hipóteses levantadas, com os objetivos traçados e se houve a confirmação com os mesmos ou não.


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2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 Responsabilidade Civil: conceitos e definições

A definição acerca de responsabilidade civil se relaciona com a noção de não prejudicar outro. A responsabilidade pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua ação ou omissão. Segundo Rui Stoco: A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana (STOCO, 2007, p.114)

De acordo com “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam” (RODRIGUES, 2003, p. 6). Para De Plácido e Silva termo Responsabilidade Civil é definido como: Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção (SILVA, 2010, p. 642).

Em uma efetiva compreensão, a responsabilidade Civil tende a não deixar a vítima de atos ilícitos sem ressarcimento, de forma a restaurar seu equilíbrio moral e patrimonial. Conforme o entendimento de Carlos Alberto Bittar: O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado (BITTAR, 1994, p. 561).


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Ao pensar na etimologia da palavra, bem como nas bases jurídicas, a responsabilidade civil está atrelada a ideia de contraprestação, encargo e obrigação. Todavia, se faz necessário estabelecer a diferença entre a obrigação e a responsabilidade. A obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo consequente à violação do primeiro (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 3). A primeira fase da responsabilidade civil no Brasil ocorreu com as Ordenações do Reino, onde o direito romano era aplicado de maneira subsidiária, por se entender que era um direito fundado na boa razão.

2.2 Responsabilidade Civil: concepção histórica

É inegável que a responsabilidade civil é tida como uma matéria viva e dinâmica diante da constância em que se renova, uma vez que, a cada momento, surgem novas teses jurídicas com o objetivo de atender às necessidades sociais emergentes. Desta forma, responsabilidade civil se torna o instituto de direito civil que maior se desenvolveu nos últimos 100 anos, frente a sua expansão diante da sua história, dos seus fundamentos, da sua área de incidência e a sua profundidade. Não pode de inferir que a responsabilidade, em reparar o dano injustamente causado por ser próprio da natureza humana, sempre existiu. Entretanto, a forma de reparação deste dano é que se foi transformando ao longo do tempo, sofrendo com isto uma evolução. A origem do instituto da responsabilidade civil parte do Direito Romano, e esta calcada na concepção de vingança pessoal, sendo uma forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 11). Mesmo após o surgimento da Lei das XII Tábuas, que foi um marco do Direito Romano, ainda era possível identificar a presença da chamada Pena do Talião, que traz o princípio “Olho por olho, e dente por dente”.


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À proporção em que o tempo foi passando, com a aplicação desta pena, a responsabilidade civil passou a ser marcada pela intervenção do poder público, que poderia permiti-la ou proibi-la. Ao passar do tempo, ainda com o vigor da Lei das XII Tábuas, inicia-se o período da composição tarifada, onde a própria lei determinava o quantum para a indenização, regulando o caso concreto. Alvino Lima afirma que esta fase “é a reação contra a vingança privada, que é assim abolida e substituída pela composição obrigatória” (LIMA, 1999, p. 21). De acordo com a doutrina majoritária leciona, a maior evolução do instituto ocorreu com o advento da Lex Aquilia, que deu origem a denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, que é também chamada de responsabilidade aquiliana. Como ensina Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porem, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome a nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual” (GAGLIANO; PAMPLONA, 2003, p. 11). Esta legislação destacou-se por trazer a substituição da multa fixa por uma pena proporcional ao dano causado. O intitulado dammun injuria datum, regulado por esta lei, definia o delito praticado por alguém que prejudicasse a outrem, injustificadamente, por dolo ou culpa, tanto física como materialmente. Na jurisprudência da época, como ensina Jose de Aguiar Dias: A indenização permanecia substituindo o caráter da pena, sendo que os textos relativos a ações de responsabilidade se espraiaram de tal forma que, em ultimo grau do direito romano, já não mais faziam menção apenas aos danos materiais, mas também aos danos morais (DIAS, 2006, pág. 26).

No Código Civil de Napoleão, na legislação francesa, a culpa foi inserida como pressuposto da responsabilidade civil aquiliana, influenciando diversas legislações, ate mesmo o Código Civil Brasileiro de 1916. Todavia, esta teoria da culpa trazida pela legislação francesa não foi suficiente para regular todos os casos concretos ao longo do tempo, o que fez surgir outras teorias. Tais teorias são amparadas em várias legislações mundiais, sem contudo, fazer desaparecer totalmente a teoria clássica da culpa, o que ocorreu inclusive com o Código Civil brasileiro.


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Com a Independência (1822), promulgou-se a Constituição Política do Império do Brasil (1824), cujo artigo 179, XVIII, determinava que fossem organizados “quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça, e Eqüidade” (TELLES, 2002, p. 22). Sucessivamente, em 1830, foi promulgado o Código Criminal, trazendo o instituto da satisfação, uma concepção de ressarcimento. A partir daí, deu-se início à fase das Consolidações. O Código Civil de 1916 nasceu sob influência do Código Criminal de 1830, das Consolidações e do Código Civil Francês. Nele, consagrou-se a teoria da culpa (art. 159), embora se estabelecessem casos específicos da responsabilidade sem culpa. O atual código (2002), no Título IX, prevê um capítulo especial sobre a obrigação de indenizar (Capítulo I), e é no seu art. 927, parágrafo único, que se encontra tal exigência. O direito francês influenciou vários povos e, por consequência, a legislação de vários países, inclusive do Brasil. Assim, ainda que via reflexa, o atual Código Civil e especialmente o revogado Código Civil de 1916, cuja vigência se estendeu até 2002, tiveram aquele Códex como fonte inspiradora, o que levou a consagração da teoria da culpa como regra no campo da responsabilidade civil. Foi assim com o Código Civil de 1916 que, em seu famoso artigo 159, dispunha: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Vale salientar que já era indiferente ser a conduta dolosa, imprudente, negligente ou imperita, sendo qualquer daquelas espécies de culpa suficiente para caracterizar a responsabilidade civil e isso independentemente da gravidade, bastando a culpa levíssima para levar à obrigação de reparar. A exigência da culpa, nos mesmos moldes já expostos, continua sendo a regra também no atual Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, por força do artigo 2.044, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. É o que se verifica da conjugação dos artigos 927 caput e 186 do referido diploma legal. O dispositivo trazido pelo artigo 186 deixa claro que a culpa normalmente é exigida para a configuração da responsabilidade civil. Isso ocorre


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em razão da exigência de ser culposa a conduta causadora do dano, seja em decorrência de imprudência ou de negligência, na qual se insere a imperícia de maneira implícita. Vale a pena explicitar o conteúdo normativo citado: “Artigo 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A relevância da inclusão expressa da possibilidade de indenização por dano moral, que já vinha sendo amplamente admitida pela jurisprudência, até mesmo em virtude de permissão constitucional. Fruto do projeto de lei 734-B/75, o atual Código Civil manteve como regra a responsabilidade civil subjetiva, mas, por outro lado, ampliou o campo dos casos de responsabilidade civil objetiva, notadamente através da teoria do risco. É o que se extrai do parágrafo único do artigo 927: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. A necessidade da lei especificar que a culpa não será exigida para que exista a obrigação de reparar demonstra que se trata de situação de exceção. Isso porque a exceção depende de previsão expressa, diferentemente do que ocorre com a regra, que se presume. Assim, em nosso direito, a culpa é regra e, por

conseqüência

a

responsabilidade

subjetiva,

sendo

exceção

à

responsabilidade objetiva, na qual a culpa sequer é cogitada. Diante do exposto, é possível compreender que tendência de retorno ao abandono da verificação da culpa para a imputação da responsabilidade civil. Com isso, a responsabilidade que evoluiu do objetivismo dos primórdios para o subjetivismo aquiliano inclina a retornar ao objetivismo. Porém, a semelhança de agora com outrora termina na prescindibilidade da culpa, já que não mais se cogita de pena sobre a pessoa propriamente dita, mas sim sobre o patrimônio economicamente apreciável da mesma. Porém, não pode esquecer que o direito é uma ciência humana e, como tal, evolui e se modifica com o tempo. Assim, fica perceptível que aquilo que era justo no passado pode não mais ser hoje, que a interpretação de determinada norma passa por várias fases e se modifica, ora para um sentido ora para outro.


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Mas, não se pode perder de vista que o foco dessas alterações é sempre o da realização da justiça, a qual, como visto, oscila de acordo com a época na qual situa-se. No Brasil, adota-se a teoria subjetiva como regra, pois impõe a vítima o ônus da prova da culpa do agente. Entretanto, admite em exceção casos de responsabilidade objetiva, isto é, sem culpa e, também, hipóteses onde, embora se exija a culpa para a caracterização da responsabilidade pelo dano causado, seja ela presumida, invertendo-se o ônus da prova da culpa, que deixa de ser da vítima para ser do agente, que para se eximir terá de demonstrar a sua não culpa. Rui Stoco, referindo-se à doutrina objetiva, afirma de forma elucidativa que “o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável...” (STOCO, 2007, p. 98). Diversas são as correntes que procuram justificar a teoria objetiva, mas a mais aceita modernamente é a teoria do risco, agora expressamente consagrada no Código Civil em vigor. De acordo com essa teoria, será responsável independentemente de culpa quem exerce atividade que, devido à sua natureza, cria risco de dano a direito de outrem, se o dano efetivamente vier a se verificar. Ora, nada mais justo, pois o agente sabia previamente dos riscos advindos da atividade exercida. Mesmo assim preferiu praticá-la. Assumiu o risco visando colher os frutos positivos; logo, terá de arcar com os prejuízos acarretados a outras pessoas, que suportaram o desenvolvimento da atividade.

2.3 Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva

Entende-se por responsabilidade civil subjetiva aquela causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência. Já o dolo é a vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito. É preciso destacar que até determinado momento da história, a responsabilidade civil subjetiva foi suficiente para a resolução de todos os casos.


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Contudo, com o passar do tempo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência passaram a entender que este modelo de responsabilidade, baseado na culpa não era suficiente para solucionar todos os casos existentes. Este declínio da responsabilidade civil subjetiva se deu principalmente em função da evolução da sociedade industrial e o consequente aumento dos riscos de acidentes de trabalho. Sobre este assunto, Rui Stoco assegura que : “A necessidade de maior proteção a vitima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão “(STOCO, 2007, p. 154).

O

próximo

passo

foi

desconsiderar a

culpa

como

elemento

indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se indaga se o ato é culpável.” (STOCO, 2007, p. 157). A essência do Código Civil brasileiro de 1916 era subjetivista. O Código de 2002 ajustou-se a evolução da responsabilidade, e apesar de não ter abandonado por completo a responsabilidade subjetiva, inovou ao estabelecer a responsabilidade objetiva em seu artigo 927: “Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor e do fabricante, desconsiderando o elemento culpa, conforme o constante nos artigos 12 e 14: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”” (BRASIL, 1990).


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2.4 Responsabilidade Civil: pressupostos teóricos

O Código Civil Brasileiro define ato ilícito, em seu artigo 186, como: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Assim, é possível identificar os elementos da responsabilidade civil, que são: a conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa. Este artigo é a base fundamental da responsabilidade civil, e consagra o princípio de que a ninguém é dado o direito de causar prejuízo a outrem. Fernando Noronha, para que surja a obrigação de indenizar são necessários os seguintes pressupostos: 1. que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências; 2.que o fato possa ser imputado a alguém, seja por dever a atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela; 3.que tenham sido produzidos danos; 4. que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta (NORONHA, 2010, p. 468/469)

2.4.1 Conduta

Na concepção de Maria Helena Diniz a conduta é: A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ, 2005, p. 43).

A responsabilidade decorrente do ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, enquanto a responsabilidade sem culpa baseia-se no risco. O ato comissivo é aquele que não deveria, enquanto a omissão é a não observância de um dever.


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2.4.2 Dano A palavra dano refere-se a um prejuízo sofrido por alguém, seja em acidentes físicos e, às vezes, danos morais ou em alguma relação jurídica, onde uma parte da relação sai prejudicada pelo motivo de outrem ter, quer dolosa ou culposamente, tirado vantagem no negócio. Sergio Cavalieri ensina que: O ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo, mas, também, determinante do dever de indenizar (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 71).

Neste sentido, existe a explicação feita por Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 112): Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.

Segundo Maria Helena Diniz “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral” (DINIZ, 2006). Rui Stoco define dano como um “elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de


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inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva” (STOCO, 2007, p. 128). O dano pode ser dividido em patrimonial e extrapatrimonial. O primeiro também conhecido como material é aquele que causa destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. O segundo também chamado de moral é aquele que está afeto a um bem que não tem caráter econômico não é mensurável e não pode retornar ao estado anterior. O Código Civil Brasileiro estabelece no art. 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”(BRASIL, 2002, 2002).

2.4.3 Nexo de Causalidade

O nexo de causalidade é extremamente necessário para qualquer espécie de responsabilidade, ao contrário do que acontece com a culpa, que não estar presente na responsabilidade objetiva. Diversas teorias surgiram para tentar explicar o nexo de causalidade, dentre essas teorias é importante citar as três principais delas, quais sejam: da causalidade adequada; teoria dos danos diretos e imediatos e a teoria da equivalência dos antecedentes. Carlos Roberto Gonçalves afirmar que: “Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no art. 403; e das varias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à consequência necessária” (GONÇALVES, 2002, p. 524).

Considerável parte da doutrina, a exemplo de Sergio Cavalieri Filho, Aguiar Dias e Caio Mário, considera a teoria da causalidade a que prevalece no âmbito civil. Segundo Sergio Cavalieri, embora a literalidade do artigo induza ao entendimento de que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a do dano direto e imediato, a prática demonstra que é prevalecente a aplicação da


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teoria da causalidade adequada, até porque é possível, no ordenamento jurídico pátrio, a responsabilização por danos indiretos (CAVALIERI FILHO, 2008). Rui Stoco resume a discussão doutrinária acerca da teoria da causalidade ao inferir: “Enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado” (STOCO, 2007, p. 152).

2.4.4. Culpa

A culpa ou dolo do agente é o segundo pressuposto ou elemento que caracteriza a responsabilidade para que seja devida a reparação do dano, isto é, mister se faz mostrar a culpa ou dolo do agente que causou o prejuízo para que a vítima seja indenizada. Para que haja dolo, deve existir a vontade do agente em querer realizar o dano. Ele deseja causa-lo e, com seu comportamento, realmente ocorre o dano. Já na culpa, não há a vontade, o desejo do agente em querer causar o dano, mas sim, por algum ato de imprudência, negligência ou imperícia, aquele vem a ocorrer. A regra geral do Código Civil Brasileiro para caracterizar o ato ilícito, contida no artigo 186, estabelece que este somente se materializará se o comportamento for culposo. Rui Stoco procura conceituar a culpa de maneira objetiva: Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligencia, existe a culpa (stricto sensu) (STOCO, 2007, p. 133).

No

novo

Código

Civil

(Lei

10.406/02),

a

regra

básica

da

responsabilidade civil, implica na existência do elemento culpa, contudo, há hipóteses em que, o legislador recepciona a responsabilidade sem culpa, isto é, a responsabilidade objetiva, formada pela idéia de risco, ou de culpa presumida; assim, independentemente de ter ocorrido a culpa do agente em determinado ato.


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No

direito

civil

pátrio,

mais

especificamente

no

âmbito

da

responsabilidade civil, não ganha grande relevância a distinção entre dolo e culpa stricto sensu, já que nesta seara o objetivo é indenizar a vítima e não punir o agente culpado, medindo-se a indenização pela extensão do dano, e não pelo grau de culpa do agente. Pela mesma razão, não há utilidade prática, na atual responsabilidade civil brasileira, a distinção entre culpa grave, leve e levíssima.

2.5 Responsabilidade Civil Médica

A evolução histórica, leva ao entendimento de que a preocupação com a saúde sempre esteve presente. Logicamente, que na antiguidade, não se concebia a atividade médica propriamente dita, havendo apenas pessoas dedicadas ao curandeirismo, tendo por base não o conhecimento científico, que se chega através dos estudos de determinados fenômenos, mas sim o conhecimento empírico, consistindo a arte da cura na utilização de poções geralmente extraídas de ervas, bem como em tratamentos com remédios naturais testados nos próprios doentes. Sendo assim, afirma Salvo Venosa que: As preocupações com a saúde remontam à Antiguidade. Contudo, durante muito tempo imperou o empirismo em torno da dor. Era o mago ou o sacerdote que se encarregava dos doentes. Muito demorou na História para que o médico assumisse definitivamente seu papel (VENOSA, 2006, p. 231).

A matéria de responsabilidade civil é muito vasta e abrangente, principalmente, quando se refere à responsabilidade civil do médico. Como preleciona Rui Stoco (2008, p. 397): ... o médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica, dever esse consubstanciado em um Código de Ética, ao qual deve respeito e obrigação. Portanto, essa exigência e cuidado devem ser estabelecidos segundo o atual estágio da ciência e as regras consagradas pela prática médica. ... Aliás, a legislação a respeito é pobre e escassa, pois rege a matéria, basicamente, a Lei 3.268, de 30.09.1957, dispondo apenas sobre os Conselhos de Medicina, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19.07.1958, e o Código de Ética Médica (Resolução 1.246, de 08.01.1988, do Conselho Federal de Medicina).


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Stoco (2007), cita que o Código de Hamurabi (Séc 18 a.C.) é o primeiro documento histórico que trata do problema do erro médico. Seus artigos impunham ao médico, que tivesse o máximo de atenção no exercício de sua profissão. Em seus artigos, impunha ao médico que zelasse pela máxima atenção e perícia no exercício da profissão; caso não o fizesse, ocasionavam várias penas severas que ensejavam até a amputação da mão do médico. Tais sanções eram impostas quando ocorriam morte ou lesão ao paciente devido a sua imperícia ou má pratica. Caso o paciente fosse mal curado, poderia o médico ressarci-lo com um escravo ou animal. Pode-se dizer de maneira efetiva que, embora não se cogitasse na idéia de culpa na época, esta conduta adotada pelos antigos se aproximava e muito do sentido jurídico moderno, visto que se ocorresse a morte do paciente ou alguma espécie de problema posterior ao tratamento submetido pelo médico, ocasionando lesão ao paciente, não se cogitavam a culpa do médico, sendo ela presumida. Paulatinamente, foi se estabelecendo o princípio de que a culpa médica não se presume apenas pelo fato de não ter ele obtido êxito no tratamento, mas deve ser analisada e individualizada com base na conduta seguida pelo profissional. Assim, a responsabilidade do médico, no início da história, deveria ser avaliada por um perito na matéria e por um colegiado de médicos, o que, em essência, corresponde ao perito judicial dos tempos modernos. Foi na França que a teoria da responsabilidade foi tratada de forma mais aprofundada, uma vez que a Academia de Medicina de Paris, no século passado, proferiu decisão no sentido de haver apenas responsabilidade moral dos profissionais médicos. Tal decisão ensejou em uma imunidade muito ampla, pois para que se caracterizasse a responsabilidade do médico era necessário que se provasse a ocorrência de uma falta de cunho grave, sendo que, tal ônus de provar incumbia sempre ao paciente. Stoco (2007, enfatiza que a denominada decisão, também pregava que:


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a) os juízes não estariam aptos a julgar matérias que envolvessem medicina;

b) a análise dos peritos médicos deveria ser acolhida de forma plena, já que apenas eles possuíam o conhecimento específico na área médica; c) as pretensões a ressarcimentos materiais eram consideradas enriquecimento sem causa.

No entanto, segundo o mesmo autor citado anteriormente, com a revolução operada na Jurisprudência francesa de 1832 em diante, passou-se a aceitar a tese da responsabilidade plena quando verificada a culpa do médico, partindo do princípio de que não se pode privilegiar uma classe profissional em detrimento de outras na consideração da responsabilidade pelos atos cometidos no seu exercício. Assim, como é necessária a averiguação da culpa para certas profissões, bem como para qualquer pessoa, também o deverá ser à atividade médica.

2.6 Responsabilidade Civil Médica e o Código do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), ou seja, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, prevê, em seu art. 14, a responsabilidade por danos causados a consumidores prestados de modo defeituoso. Tal dispositivo legal, que consagra a responsabilidade objetiva, traz, em seu caput, a seguinte redação: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas sobre sua fruição ou risco.

O Código do Consumidor (Lei nº 8078/90) surgiu com intuito de estabelecer o equilíbrio entre as partes da relação jurídica de consumo e também cuidar do instituto da responsabilidade civil médica. Essa Lei prevê norma que regula a obrigação do fornecedor de serviços, independentemente da existência de culpa, a reparar danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por


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informações insuficientes sobre sua fruição e riscos; norma essa encontrada no artigo 14 do Código do Consumidor. Com isso, pode-se dizer que a responsabilidade do médico é subjetiva, pois se enquadra perfeitamente na figura do § 4º do art. 14 do CDC. Mas, caso este médico venha futuramente a se filiar a uma clínica ou hospital, terá este, responsabilidade baseada na culpa, ao passo que a clínica ou hospital responderão de forma objetiva.


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3 Metodologia A

pesquisa

foi

embasada

nas

percepções

sobre

a

responsabilidade civil, enfatizando a médica e como esta responsabilidade pode ter as intervenções diante das proposições jurídicas, a fim de reparar os danos causados para aquele que se diz paciente. A pesquisa foi feita a partir de uma abordagem de cunho bibliográfico que na concepção de Demo (2000, p. 20) é uma pesquisa que é “dedicada a reconstruir teoria, conceitos, idéias ideologias, polêmicas, tendo em vista, em termos imediatos, aprimorar fundamentos teóricos” e Salvador (1986, p. 10) acredita ser “uma pesquisa feita em documentos escritos originais primários”, na tentativa de buscar uma compreensão pormenorizada da responsabilidade civil. Este tipo de pesquisa é orientada no sentido de reconstruir teorias, quadro de referência, condições explicativas da realidade, polêmicas e discussões pertinentes. A pesquisa bibliográfica não implica imediata intervenção na realidade, mas nem por isso deixa de ser importante, pois seu papel é decisivo na criação de condições para a intervenção. Vale ressaltar que todo o trabalho foi desenvolvido e escrito, tomando por base a documentação pesquisada e analisada. A bibliografia servirá como complementação indispensável, esclarecendo fatos, organizando as idéias, através da visão do processo histórico em curso, ao qual estão inseridos os acontecimentos estudados. Apriori foi realizada uma revisão bibliográfica, objetivando uma compreensão acerca da responsabilidade civil, de modo especial do médico, de maneira a estabelecer uma relação com as hipóteses levantadas, com os objetivos traçados e se houve a confirmação com os mesmos ou não.


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Conclusão O trabalho levou a efetiva conclusão de que a responsabilidade civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva e a objetiva. Destacando que a teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar. É o elemento do ato ilícito, em torno do qual a ação ou a omissão leva à existência de um dano. Assim, pode-se inferir que somente vai existir o dever de indenizar, se houver nexo de causalidade entre as parte e da culpa resultar um prejuízo. Entretanto, a teoria objetiva traz um entendimento de que o responsável pelo dano indenizará simplesmente por existir um prejuízo, não se cogitando da existência de sua culpabilidade, bastando a causalidade entre o ato e o dano para obrigar a reparar. O nexo causal consiste no fato de o dano ter surgido de um determinado ato ou omissão. No momento em que a noção de culpa passa a ser diluída, a idéia de risco assume um plano superior. A

responsabilidade

civil

do

médico

sempre

provocou

várias

controvérsias, não apenas pela sua inclusão ora no campo contratual, ora no campo extracontratual; mas, principalmente, pela maneira mais circunstancial em que a profissão é exercida. Logicamente, que o médico, ao exercer suas atividades junto ao paciente, sua intenção é beneficiá-lo. Mesmo assim o dano pode surgir. Isso o obriga, pela teoria subjetiva da responsabilidade, a reparar o prejuízo, desde que, em caso de obrigações de meio, não tenha se utilizado dos meios necessários para a cura ou melhora do paciente; e na obrigação de resultado, não tenha atingido o resultado acordado e esperado. Resumidamente, pode-se definir como conclusão deste estudo realizado que a visão dos tribunais, está cada vez mais se voltando a reparação do dano, pouco importando que o resultado seja demonstrado por uma falha instrumental ou da ciência, quando a culpa do médico não chegou a ser comprovada. Esta responsabilidade do médico está presa pelo aspecto contratual que faz da relação médico-paciente um contrato de locação de serviços. Os julgadores não estão muito preocupados em examinar profundamente as razões subjetivas da culpa, senão apenas em reparar o dano. Houve até quem


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sentenciasse: Não há nada de imoral, mesmo na ausência da culpa, em obrigar a reparação da coletividade pública causadora do dano por atos de seus agentes.


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REFERÊNCIAS

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M01133  

Monografia FAINOR