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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE DIREITO

LAÍS DE OLIVEIRA SOUZA

A IDADE PENAL E AS CONSEQUÊNCIAS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2012


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LAÍS DE OLIVEIRA SOUZA

A IDADE PENAL E AS CONSEQUÊNCIAS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

Monografia

apresentada

a

Faculdade

Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção de grau de bacharel.

ORIENTADORA: Kathiúscia Gil Santos

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2012


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S729c

Souza, Laís de Oliveira A idade penal e as consequências da redução da maioridade penal./ Laís de Oliveira Souza._ _ Vitória da Conquista, 2012. 41f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof.ª. Katiúscia Gil Santos 1. Culpabilidade 2. Inimputabilidade 3. Menoridade 4. Redução ECA I. Direito. CDD: 345.8108 Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


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Laís de Oliveira Souza

A IDADE PENAL E AS CONSEQUÊNCIAS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

Aprovado em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA/COMISSÃO AVALIADORA

Nome do 1º componente: Kathiúscia Gil Santos FAINOR

Nome do 2º componente: FAINOR

Nome do 3º componente: FAINOR


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A Deus, a minha famĂ­lia, aos meus amigos, pelo amor e carinho


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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelo amor incondicional e por me permitir chegar até aqui Aos meus professores que tanto me ensinaram nesta longa caminhada À minha família pela paciência e incentivo em todos os momentos da minha vida Às minhas queridas amigas, Anne, Bruna, Erika e Sinara, por me suportar e me amar a cada dia.


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Não faças do amanhã o sinônimo de nunca, nem o ontem te seja o mesmo que nunca mais. Teus passos ficaram. Olhes para trás... mas vá em frente pois há muitos que precisam que chegues para poderem seguir-te. Charles Chaplin


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RESUMO

Tipicidade, ilicitude e culpabilidade são características adotadas pela maioria dos doutrinadores na Teoria Finalista Tripartida para composição do conceito analítico de crime. A tipicidade acontece quando a conduta praticada pelo agente se enquadra perfeitamente ao tipo penal descrito em lei. Ilicitude é a contradição existente entre a conduta e o ordenamento jurídico. A culpabilidade, por sua vez, é a reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. O Código Penal Brasileiro adota a Teoria Ilimitada da Culpabilidade, que tem como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade é a aptidão de entender o caráter ilícito da conduta praticada e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente que não tiver essa aptidão é considerado inimputável. As causas excludentes da imputabilidade penal são: doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Os menores de 18 anos se encaixam na excludente dos que possuem desenvolvimento mental incompleto. O Código Penal adota o critério biopsicológico para se aferir a inimputabilidade, em que primeiro analisa-se se o agente possui alguma doença psíquica e depois parte para a análise se o agente entende o caráter ilícito da sua conduta e pode determinar-se de acordo com esse entendimento. Como exceção, adotou também o critério biológico para aferição da inimputabilidade dos menores de 18 anos, levando em consideração apenas a sua idade e não sua capacidade de entendimento. Este trabalho tem como objetivo analisar os aspectos que envolvem a imputabilidade e a maioridade penal e as consequências da redução da idade penal. O meio utilizado para alcançá-lo é a metodologia bibliográfica, com uma abordagem feita em doutrina, legislação e artigos de revista. Ficou exposto que a redução da maioridade penal não trará nenhum benéfico ao menor, pois o sistema carcerário é inadequado para a sua recuperação. Além do mais, o fato de o menor de 18 anos não se submeter às sanções penais do Código Penal não significa que ficará impune ao praticar alguma infração, vez que o ECA oferece medidas adequadas para o tratamento do menor infrator. Palavras-chave: Culpabilidade. Inimputabilidade. Menoridade. Redução. ECA.


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ABSTRACT

Typicality, unlawfulness and culpability are features adopted by most scholars in the Tripartite Theory Finalist for composition of the analytical concept of crime. The typical case where the conduct practiced by the agent fits perfectly to the type described in criminal law. Illegality is the contradiction between the conduct and the legal system. Guilt, in turn, is the reproach that falls on the typical and unlawful conduct committed by the agent. The Brazilian Penal Code adopts the Theory of Culpability Unlimited, which has the elements to accountability, awareness of the potential illegality and enforceability of the fact that a different conduct. The accountability is the ability to understand the illegal nature of the conduct committed and determined in accordance with this understanding. The agent has not this ability is considered untouchable. The causes of excluding criminal responsibility are: mental illness, mental development, incomplete, delayed mental development, complete intoxication from unforeseeable circumstances or force majeure. Minors under 18 years fit into those who have exclusive incomplete mental development. The Penal Code adopts the criterion to assess the bio-psychological incapacity, it first examines whether the agent has some mental illness and then part to analyze whether the agent understand the illegal nature of his conduct and can be determined according to this understanding. As an exception, also adopted biological criteria for assessment of incapacity of less than 18 years, taking into account only their age and not his ability to grasp. This study aims to analyze the aspects involved and the age of criminal culpability and consequences of reducing the age of criminal responsibility. The means used to achieve it is the methodology literature, with an approach made in doctrine, legislation and journal articles. It was explained that the reduction of legal age will have no benefit to the child, because the prison system is inadequate for its recovery. Moreover, the fact that the under 18 not to submit to criminal penalties of the Penal Code does not mean you will get away with practicing some offense, since the ACE offers appropriate measures for the treatment of juvenile offender.

Key words: Culpability. Unaccountability. Minority. Reduction. ACE.


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SUMÁRIO

RESUMO ABSTRACT

1 INTRODUÇÃO...............................................................................................10 1.1 OBJETIVOS...........................................................................................................11 1.1.1 Geral

1.1.2 Específico 1.2 JUSTIFICATIVA.........................................................................................11 1.3 METODOLOGIA.........................................................................................12 2 DO CRIME.....................................................................................................13 2.1ELEMENTOS DO CRIME............................................................................14 3 DA CULPABILIDADE....................................................................................17 4 DA IMPUTABILIDADE...................................................................................21 5 MENORIDADE PENAL..................................................................................26 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................37

REFERÊNCIAS.................................................................................................40


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1 INTRODUÇÃO

A maioridade penal, de acordo com o art. 228 da CF é fixada em 18 anos, e a partir desta idade o jovem responde penalmente pelos seus atos. Um jovem menor de 18 anos é considerado inimputável penalmente, e ao cometer um ato infracional estará sujeito às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Para os defensores da redução da maioridade penal, o jovem infrator não tem a punição que é devida, e em razão disso há um aumento considerável da criminalidade, pois sabem que não serão intimidados por terem transgredido a lei. Houve um crescente aumento da criminalidade entre os adolescentes e isto tem causado grande polêmica em torno da ideia de redução da maioridade penal. A sociedade, incentivada pela mídia, clama por medidas mais severas que em nada vão resolver a causa do problema. Colocar esses jovens infratores dentro do sistema penitenciário não vai fazer com que a criminalidade diminua, pelo contrário, eles sairão do encarceramento mais experientes, devido ao contato com criminosos mais perigosos, e estarão dispostos a praticar mais infrações penais. A prática constante de infrações pelos menores de dezoito anos e o alarme da mídia ao informar os acontecimentos faz surgir na sociedade a “sensação” de impunidade, de que nada acontece para esses jovens infratores. O clamor social enseja respostas rápidas para a solução do problema, que à primeira vista, se mostram plenamente eficazes. A noção de impunidade tem-se revelado como obstáculo à plena efetivação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), principalmente diante da crescente onda de violência. Diante disso, acredita-se ser necessário reduzir a idade da imputabilidade penal para responsabilizá-los.

O presente trabalho visa à realização do estudo acerca da redução da idade penal (que hoje é de 18 anos), tema bastante polêmico e que possui duas correntes: uma contra a diminuição da idade penal e outra a favor. Busca-se enfatizar todos os aspectos que envolvem a redução da maioridade, sejam eles sociais ou jurídicos, analisando, sobretudo, a ineficácia do rebaixamento da maioridade penal coma forma de combate ao avanço da criminalidade entre os adolescentes. A idéia é


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entender o porquê de a redução da idade penal não ser eficaz para combater a criminalidade entre os jovens. Nesta perspectiva, temos por objetivos:

1.1 OBJETIVOS:

1.1.1 Objetivo geral

Analisar os aspectos que envolvem a imputabilidade e a maioridade penal e as consequências da redução da idade penal. 1.1.2 Objetivos específicos Analisar o papel da mídia na contribuição da ideia de redução da

maioridade penal. Identificar os fatores que contribuem para a violência e a criminalidade praticada pelos menores de 18 anos. Analisar a ineficácia do rebaixamento da maioridade penal como forma de solução para o combate da criminalidade.

1.2 JUSTIFICATIVA

A discussão sobre o tema tem crescido nos últimos anos devido a um crescente aumento da criminalidade entre os jovens menores de 18 anos, e isto fez surgir na sociedade o anseio pela redução da idade para tentar diminuir o avanço da violência. O papel da mídia também tem sido de grande relevância para uma formação equivocada da opinião pública. É pertinente a escolha deste tema para o estudo sobre a imputabilidade penal e também para propor uma reflexão para as consequências que advirão se houver uma redução da maioridade penal, demonstrando que tal medida não solucionaria o problema da criminalidade juvenil. É importante a abordagem do tema para esclarecer a sociedade de que a diminuição da idade penal não resolverá o problema da criminalidade e da violência, uma vez que o sistema prisional não é adequado para a recuperação de um jovem


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que ainda está em formação de sua personalidade. Encarcerar os jovens só aumentará os problemas da superlotação carcerária, já que não há nenhuma esperança de reabilitação. Se fosse tão eficaz para diminuir a criminalidade, os adultos que saíssem de lá não cometeriam mais crimes. O estudo do tema também se faz necessário para analisar quais são as causas que ensejam o grande avanço da criminalidade entre os menores de dezoito anos. A origem do problema se encontra na educação, que não é acessível a todos, e na desigualdade social gerada pela falta da mesma. Diante do exposto, é interessante analisar de que forma essa medida contribuiria para a diminuição da criminalidade e da violência na sociedade brasileira.

1.3 METODOLOGIA

A metodologia adotada neste trabalho baseia-se em pesquisa bibliográfica, que compreende a doutrina, a legislação e jurisprudências, com uma abordagem feita em livros específicos sobre o tema, sites da internet e artigos de revistas. Entende-se por pesquisa bibliográfica, segundo Ander-Egg, “um procedimento reflexivo sistemático, controlado e crítico, que permite descobrir novos fatos ou dados, relações ou leis, em qualquer campo de conhecimento”. Este trabalho encontra-se estruturado em seis tópicos: O primeiro tópico é a introdução, em que procura esclarecer o que será analisado no presente trabalho; o segundo tópico faz uma abordagem rápida sobre o conceito de crime e seus elementos; o terceiro tópico analisa a culpabilidade, suas teorias e suas causas excludentes; o quarto tópico faz uma análise da imputabilidade, suas causas e efeitos; o quarto tópico fala sobre a menoridade penal, analisando conceito, quem são os inimputáveis penalmente, como se comprova a menoridade, as causas da redução da idade penal, as consequências da diminuição e aponta soluções que serão melhor adequadas para o combate da criminalidade juvenil.


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2 DO CRIME

Antes de adentrar no tema proposto é oportuno destacar alguns conceitos importantes para que se possa obter uma melhor compreensão do que será analisado mais adiante. Nosso Código Penal, datado de 1940, não nos fornece um conceito de crime, limitando-se a trazer em sua Lei de Introdução que, ao crime é reservada uma pena de reclusão ou de detenção, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, diferenciando-o de uma contravenção penal, à qual é aplicada a pena de prisão simples, quando for o caso. O legislador não se preocupou em definir o que seria um crime, deixando a elaboração de seu conceito para os grandes doutrinadores, que tentaram durante muito tempo conseguir tal definição. Bettiol apud Greco (2003, p.151) ensina: Duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atém-se ao crime sub espécie iuris, no sentido de considerar o crime ‘todo o fato humano, proibido pela lei penal’. A segunda, por sua vez, supera este formalismo considerando o crime ‘todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade’.

O conceito de crime pode ser compreendido sob vários aspectos: o material, o formal e o analítico. No conceito material, o crime pode ser entendido como ação ou omissão humana que, intencionalmente ou não, lesa ou expõe em perigo o bem jurídico penalmente protegido, exigindo que a proibição de tal conduta se dê com a ameaça de pena. No conceito formal, o crime é toda conduta que atente contra a lei penal editada pelo Estado, pouco importando o seu conteúdo. É a mera subsunção da conduta praticada ao tipo legal imposto pelo legislador. No conceito analítico há uma análise das características que compõem a infração penal, ou seja, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Dentro da culpabilidade destaca-se como importante para o presente trabalho, a imputabilidade penal, a qual trataremos em capítulo próprio. Tais características são adotadas pela maioria dos doutrinadores na Teoria Finalista Tripartida, diferentemente dos demais que adotam a Teoria Finalista Bipartida, que entendem que o crime sob o aspecto


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analítico é um fato típico e ilícito, sendo que a culpabilidade é um mero pressuposto para a aplicação da pena, não integrando, portanto, o conceito de crime. Sobre o conceito analítico de crime preleciona Assis Toledo apud Greco (2003, p.152): Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável.

2.1 ELEMENTOS DO CRIME

Conforme demonstrado acima, crime na Teoria Finalista Tripartida é ação típica, ilícita e culpável. Nas linhas que se seguem, far-se-á uma breve análise de tais elementos individualmente. O fato típico ou tipicidade ocorre quando a conduta praticada pelo agente se subsume concretamente ao modelo em abstrato criado pela lei penal. A Constituição Federal traz em seu texto a consagração do princípio de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Portanto, para que haja fato típico a lei deve descrever aquela conduta praticada como crime.

Assim diz o doutrinador Capez (2004, p.108): É o fato

material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. São quatro os elementos que compõem o fato típico: a conduta dolosa ou culposa, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. A conduta é comportamento humano voluntário, comissivo (há um fazer por parte do agente, conduta é positiva) ou omissivo (há um não fazer por parte do agente, a conduta é negativa), dirigido a uma finalidade, que pode ser lícita (quando não almeja cometer crime, mas que por falta de cuidado causa um resultado lesivo previsto na lei penal) ou ilícita (quando dirige sua finalidade para praticar algum fato descrito como crime na lei penal).


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O agente quando atua com dolo, age com intenção de produzir um resultado lesivo ou assume o risco de produzi-lo; quando o agente atua com culpa, ela não deseja o resultado lesivo, apenas o produz em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. Conforme preleciona Greco (2003, p.161): A ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado), ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia).

Desta forma, se não houver vontade humana, dolosa ou culposa, não existirá conduta perante o ordenamento jurídico. Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta. O ilustre doutrinador Zaffaroni apud Greco (2003, p.165) aduz: A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é vontade de algo, quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que é uma finalidade.

Então, para que a conduta seja penalmente relevante, o agente deve atuar com uma finalidade, seja ela dolosa ou culposa. Se assim não for, não haverá ação, consequentemente não haverá fato típico. O resultado é a consequência da conduta. Do ponto de vista jurídico, o resultado é a lesão ou o perigo de lesão a um bem jurídico penalmente protegido pela norma penal. O nexo causal é a ligação necessária que une a conduta praticada pelo agente ao resultado produzido. Sem essa relação de causalidade não há fato típico, e o agente não poderá ser responsabilizado pela prática do ato, já que ele não foi o causador. Todos os crimes produzem resultado do ponto de vista jurídico, mas nem todos são capazes de produzirem resultado naturalístico, perceptível aos nossos olhos. O art. 13 do Código Penal diz: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”


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Quando o legislador fala do resultado, ele quer se referir ao resultado naturalístico, que é aquele que produz alguma modificação no mundo exterior. Sheila Bierrenbach apud Greco diz que: A relação de causalidade refere-se, exclusivamente, aos delitos de resultado, cuja superveniência coincide com a consumação. Trata-se do nexo de causa e efeito que há de existir entre a conduta do agente e o evento descrito no tipo.

A ilicitude ou antijuridicidade é a contradição entre a conduta típica e o ordenamento jurídico. Bitencourt (2012, p.384) faz diferença entre a antijuridicidade formal e material, aduzindo que: A antijuridicidade formal confunde-se com a própria tipicidade, pois a contradição entre o comportamento humano e a lei penal exaure-se no primeiro elemento do crime, que é a tipicidade. A antijuridicidade não se esgota, contudo, nessa simples oposição entre a ação humana e a norma, sendo necessário averiguar se dita contradição formal possui um conteúdo material que se adapte ao fim de proteção de bens jurídicos do Direito Penal. A antijuridicidade material, por sua vez, constitui-se precisamente da ofensa produzida pelo comportamento humano ao interesse jurídico protegido. Nesses termos, para afirmar a antijuridicidade, ou o caráter injusto da conduta típica, é necessário constatar, além da contradição da conduta praticada com a previsão da norma, se o bem jurídico protegido sofreu a lesão ou a ameaça potencializada pelo comportamento desajustado. Essa ofensa que consubstancia a antijuridicidade material, evidentemente, não deve ser entendida em sentido naturalístico, como causadora de um resultado externo de perigo ou de lesão, sensorialmente perceptível, mas como ofensa ao valor ideal que a norma jurídica deve proteger. A lesão ou exposição ao perigo do bem jurídico protegido pela norma penal supõe uma ofensa para a comunidade que justifica a caracterização do delito como “comportamento socialmente danoso”.

Primeiramente analisa-se se o fato é considerado típico, para depois chegar à conclusão de que a conduta praticada pelo agente é considerada ilícita diante do ordenamento jurídico. Dessa forma, pode-se dizer que, toda conduta ilícita é, antes de qualquer coisa, uma conduta típica descrita na lei penal. Mas nem toda conduta típica pode ser considerada ilícita, não havendo então crime, pois o agente pode estar justificado pelas causas excludentes da antijuridicidade, que são: a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Mirabete e Fabbrini (2011, p.161) reitera o que foi dito acima:


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A lei penal brasileira dispõe que “não há crime” quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito (art.23). Além das normas permissivas da Parte Geral, todavia, existem algumas na Parte Especial, como, por exemplo, a possibilidade de o médico praticar aborto se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro (art. 128); a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica e o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício (art. 142) etc.

A culpabilidade é um juízo de censura, uma reprovação pessoal que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. No capítulo seguinte falar-se-á mais sobre esse elemento do crime.

3 DA CULPABILIDADE

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal que é realizada sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. É a possibilidade de se considerar alguém culpado por ter praticado alguma infração penal. Bitencourt (2012, p.443 e 444) assevera que: A culpabilidade, por sua vez, não se esgota nessa relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica, mas, ao contrário, a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamenta-se na não omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havê-la omitido, pois dele se espera uma motivação concorde com a norma legal. A essência da culpabilidade reside nesse “poder em lugar de...”, isto é, no “poder agir de outro modo” do agente referentemente à representação de sua vontade antijurídica, e é exatamente aí – nessa liberdade de ação, nessa possibilidade de agir diferente – onde se encontra o fundamento da reprovação pessoal, que se levanta contra o autor por sua conduta contrária ao Direito.

O mesmo doutrinador citado acima atribui ao conceito e culpabilidade um triplo sentido: culpabilidade como fundamento da pena, culpabilidade como elemento de determinação ou medição da pena, culpabilidade como identificador e delimitador da responsabilidade individual e subjetiva. A culpabilidade como fundamento da pena se destaca entre as demais, e o doutrinador Bitencourt (2012, p.429) conceitua assim :


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Refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.

A culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena funciona como um limite da pena, impedindo que esta seja aplicada aquém ou além da medida prevista dentro da própria ideia de culpabilidade, combinada com outros fatores determinantes, como a importância do bem jurídico protegido, os fins preventivos a que a pena se destina. Como identificador e delimitador da responsabilidade individual e subjetiva, a culpabilidade é entendida sob o aspecto de que não pode haver responsabilização penal objetiva, não podendo o agente responder por um resultado totalmente imprevisível e sem ter agido, no mínimo, com dolo ou culpa. Em relação às teorias da culpabilidade, várias transformações foram ocorrendo ao longo do tempo fazendo com que houvesse um aperfeiçoamento na teoria do delito. Três teorias se destacaram nessa evolução: teoria psicológica da culpabilidade, teoria psicológico-normativa da culpabilidade, teoria normativa pura da culpabilidade. A teoria psicológica da culpabilidade preconiza que a culpabilidade é um nexo psicológico existente entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. É a relação subjetiva entre o autor da conduta e o fato praticado. Capez (2004, p.286) preleciona em seu livro: A conduta é vista num plano puramente naturalístico, desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado. A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-o ora como dolo, ora como culpa. Podese, assim, dizer que para essa teoria o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou culpa.

Essa teoria é considerada insuficiente, pois não conceitua a culpabilidade, apenas explica um de seus elementos, que é o dolo e a culpa. Diante disso surgiu a teoria psicológico-normativa da culpabilidade. Capez (2004, p.286) destaca as mais relevantes críticas a essa teoria psicológica da culpabilidade:


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a)nela não se encontra explicação razoável para a isenção de pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?); b)a culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa, e não psíquica; c)a partir da descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por Mezger, comprovou-se que o dolo não pertence à culpabilidade, mas à conduta, pois sua exclusão leva à atipicidade do fato. Segundo assevera Damásio E. de Jesus, “o erro desta doutrina consiste em reunir, como espécies de culpabilidade, fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa”.

A teoria psicológico-normativa da culpabilidade defende que é necessário algo mais do que dolo ou culpa e imputabilidade para explicar a culpabilidade. O dolo e a culpa deixam de ser espécie, a imputabilidade deixa de ser pressuposto para se constituírem como elementos da culpabilidade, aliados a outro fator, como a exigibilidade de conduta diversa. Bitencourt (2012, p.439) assevera que: Essa concepção, que preferimos denominar psicológico-normativa, vê a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente, isto é, não mais como um vínculo entre este e o fato, mas como um juízo de valoração a respeito do agente. Em vez de o agente ser o portador da culpabilidade, de carregar a culpabilidade em si, no seu psiquismo, ele passa a ser o objeto de um juízo de culpabilidade, que é emitido pela ordem jurídica. Há, então, uma reprovação, uma censura, que recai sobre o sujeito, sobre o agente autor de um fato típico e ilícito, que se condiciona, no entanto, à existência de certos elementos: o primeiro, já existente desde o surgimento da culpabilidade, que é (I) a imputabilidade, que aliás, na teoria psicológica, era vista como um pressuposto da culpabilidade. A imputabilidade continua sendo indispensável na teoria psicológico-normativa, mas como seu elemento, e não mais como seu pressuposto; (II) o dolo ou a culpa, que de formas ou espécies de culpabilidade são transformados em um de seus elementos, no caso, psicológico-normativo. E, por último, aquele elemento que foi incluído no conceito, na estrutura da culpabilidade, por Fredenthal, que é (III) a exigibilidade de outra conduta, o conhecido “poder agir de outro modo”. Enfim, sintetizando, a culpabilidade psicológico-normativa compõese dos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) elemento psicológiconormativo (dolo ou culpa); c) exigibilidade de conduta conforme ao Direito.

A crítica que se faz a essa teoria é que se ignora o fato de que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade. A partir daí surge outra teoria, a normativa pura da culpabilidade. A teoria normativa pura da culpabilidade surge junto com a teoria finalista da ação e tem como fundamento de que o dolo ou a culpa integram a conduta e não a culpabilidade, passando esta a ser puramente valorativa ou normativa. Exige-se aqui nesta teoria a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude (dolo normativo)


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e a exigibilidade de conduta diversa, ficando o dolo (natural – composto de consciência e vontade) e a culpa dentro da conduta. Veja o que diz Greco (2003, p. 434) a respeito dessa teoria: Da culpabilidade foram extraídos o dolo e a culpa, sendo transferidos para a conduta do agente, característica integrante do fato típico. O dolo, após a sua transferência, deixou de ser normativo, passando a ser um dolo tãosomente natural. Na culpabilidade, contudo, permaneceu a potencial consciência sobre a ilicitude do fato - extraída do dolo -, juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa. Assim, na culpabilidade permaneceram somente os seus elementos de natureza normativa, razão pela qual teoria final é reconhecida como teoria normativa pura. A culpabilidade, portanto, passa a se constituir pela: a) Imputabilidade b) Potencial consciência da ilicitude do fato; c) Exigibilidade de conduta diversa.

Nosso Código Penal Brasileiro adota a teoria limitada da culpabilidade, uma derivação da teoria normativa pura, da qual deriva também a teoria estrita ou extremada da culpabilidade. As duas derivações divergem em relação às descriminantes putativas. Assim diz Capez (2004, p.288): Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição.

Sobre os elementos da culpabilidade, segundo a teoria normativa pura, quais sejam, a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude do fato, a exigibilidade de conduta diversa, é necessário tecer alguns comentários. A imputabilidade é a aptidão de entender o caráter ilícito do fato praticado e determinar-se de acordo com esse entendimento. A regra é a imputabilidade, e a exceção, a inimputabilidade. A potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de que o agente, no momento da ação ou omissão, tenha pleno conhecimento do caráter ilícito da sua conduta. A exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade que tinha o agente ao praticar a conduta, de agir de acordo com o que determina o direito. Tais elementos mencionados acima (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), que integram o conceito analítico de crime, devem ser analisados exatamente nessa


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ordem, pois o elemento posterior sempre pressupõe a existência do elemento anterior. Veja o que diz Welzel apud Greco (2003, p.350): A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior.

4 DA IMPUTABILIDADE

Ser imputável é a possibilidade de o agente ser responsabilizado pelo fato típico e ilícito por ele cometido. O autor da infração penal deve entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento e, alem do mais, ele deve ter total controle sobre a sua vontade. Quem não tem essa capacidade de entendimento e de determinação é inimputável. Veja o que diz Sanzo Brodt apud Greco (2003, p.438): A imputabilidade é constituída por dois elementos: um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro é a capacidade (genérica) de compreender as proibições ou determinações jurídicas. Bettiol diz que o agente deve poder ‘prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social’, deve ter, pois, ‘a percepção do significado ético-social do próprio agir’. O segundo, ‘a capacidade de dirigir a conduta de acordo com o entendimento ético-jurídico. Conforme Bettiol, é preciso que o agente tenha condições de avaliar o valor do motivo que o impede à ação e, do outro lado, o valor inibitório da ameaça penal.

Imputabilidade é diferente de responsabilidade. Esta é a aptidão do agente de ser punido pela prática de suas condutas ilícitas, tendo o agente que ser inimputável, ter consciência do potencial da ilicitude e dele ser exigível conduta diversa da praticada. A imputabilidade é abrangida pela responsabilidade, podendo o agente ser imputável, mas não ser responsabilizado pela infração praticada, se por acaso ele não tiver consciência da ilicitude da sua conduta ou dele não for exigível conduta diversa da que praticou. A princípio, todo agente é imputável, a não ser que ocorra alguma causa que exclua a imputabilidade, devendo o agente, neste caso, ser considerado inimputável,


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afastando então a culpabilidade, e não a conduta típica e ilícita. Bitencourt (2012, p.466) relata que: Nosso Código Penal não define a imputabilidade penal, a não ser por exclusão, ao estabelecer as causas que a afastam, definindo, em outros termos, a inimputabilidade de quem, “por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (art. 26, caput).

Será inimputável o agente que apresentar condições de normalidade e maturidade psíquicas mínimas, impedindo que ele determine-se de acordo com o mandamento legal. As causas excludentes da imputabilidade penal são: doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Para este trabalho, interessa o estudo da excludente do desenvolvimento mental incompleto, onde se encontra inserido os menores de 18 (dezoito) anos de idade, que será tratado em capítulo próprio, denominado de Menoridade Penal. Existem na doutrina três sistemas que fixam critérios para a inimputabilidade penal: sistema biológico, sistema psicológico e o sistema biopsicológico. O sistema biológico diz que aquele que apresenta qualquer anomalia psíquica é inimputável, independentemente se essa pessoa, no momento da ação, tenha entendimento e capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento e/ou tenha controle sobre a sua vontade. Capez (2004, p.292) diz: Há uma presunção legal de que a deficiência ou doença mental impede o sujeito de compreender o crime ou comandar sua vontade, sendo irrelevante indagar acerca de suas reais e efetivas consequências no momento da ação ou omissão.

O critério psicológico, no entanto, leva em consideração se o agente, no momento da ação, tinha condições de entender o caráter ilícito da sua conduta. Verificam-se as condições psíquicas do agente somente no momento da prática da infração penal. Novamente, o ilustre doutrinador Capez (2004, p.293) nos ensina: A título de ilustração, se fosse adotado o critério psicológico entre nós, a supressão total dos sentidos pela emoção, que não está prevista em lei como causa dirimente, poderia levar à exclusão da imputabilidade do agente, quando retirasse totalmente a capacidade de entender ou a de querer.


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No sistema biopsicológico há uma combinação dos dois sistemas anteriores, ou seja, primeiro se verifica se o agente tem alguma anomalia psíquica (doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado). Estando presente a anomalia, parte-se para a análise se o agente era capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e, posteriormente, verifica-se se o agente podia determinar-se de acordo com esse entendimento. O ilustre doutrinador Bitencourt (2012, p.466) discorre sobre os sistemas fixadores para a inimputabilidade: Na Exposição de Motivos do Código Penal d 1940, o Ministro Francisco Campos, justificando a opção legislativa, conceitua cada um desses sistemas: “Na fixação do pressuposto da responsabilidade penal (baseada na capacidade de culpa moral), apresentam-se três sistemas: o biológico ou etiológico (sistema francês), o psicológico e o biopsicológico. O sistema biológico condiciona a responsabilidade à saúde mental, à anormalidade da mente. Se o agente é portador de uma enfermidade ou grave deficiência mental, deve ser declarado irresponsável, sem necessidade de ulterior indagação psicológica. O método psicológico não indaga se há uma perturbação mental mórbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento volitivo). Finalmente, o método biopsicológico é a reunião do dois primeiros: a responsabilidade só é excluída se o agente, em razão de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação.”

Sobre o reconhecimento da existência de incapacidade da culpabilidade, o Bitencourt (2012, p.467 e 468) ainda comenta: Para o reconhecimento da existência de incapacidade é suficiente que o agente não tenha uma das duas capacidades: de entendimento ou de autodeterminação. É evidente que, se falta a primeira, ou seja, não tem a capacidade de avaliar os próprios atos, de valorar sua conduta, positiva ou negativamente, em cotejo com a ordem jurídica, o agente não sabe e não pode saber a natureza valorativa do ato que pratica. Faltando essa capacidade, logicamente também não tem a de autodeterminar-se, porque a capacidade de autocontrole pressupõe a capacidade de entendimento. (...) No que diz respeito aos menores de 18 anos, os requistos e efeitos da inimputabilidade são, claramente, distintos. Para o menor de idade, o critério biológico, isoladamente, esgota o conceito de inimputabilidade, porque, por presunção constitucional (art. 228 da CF e art. 27 do CP), o menor de dezoito anos é incapaz de culpabilidade, ou, na velha terminologia, irresponsável penalmente, pelo menos no âmbito do Direito Penal de adultos.

O Código Penal, em seu artigo 26, caput, adotou como regra o sistema biopsicológico para se aferir a inimputabilidade penal do agente. Como exceção, adotou-se o critério biológico, nos casos em que o agente é menor de 18 (dezoito) anos.


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Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de detrmiar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

A inimputabilidade do agente não é presumida, devendo ser provada em condições de absoluta certeza. A prova é fornecida pelo exame pericial, e conforme determina o artigo 149 do Código de Processo Penal, deverá o exame ser determinado pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado. No que diz respeito à menoridade do acusado, deve ser provado por documento hábil, ou seja, o assento do registro civil de nascimento. Art. 149 – Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

Ficando comprovada a inimputabilidade do agente por incapacidade total de entendimento da ilicitude do fato ou de autodeterminação, de acordo determina o artigo 26 do Código Penal, ele deverá ser absolvido e aplicar-se-á medida de segurança, conforme o artigo 386 do Código de Processo Penal. Diz-se na doutrina que esta é uma sentença impropriamente absolutória, pois que absolve, mas ainda assim aplica-se medida de segurança. A medida de segurança a ser aplicada implica em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado. Cabe ressaltar que, se o crime for apenado com detenção, o juiz poderá submeter o agente a tratamento ambulatorial. Em caso da inimputabilidade em razão da menoridade aplicam-se medidas sócio-educativas, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Poderá, ainda, haver uma redução de pena de dois terços, que está descrita no parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, para o agente que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente incapaz de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Aqui, o agente é imputável, mas


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tem sua culpabilidade diminuída em virtude de condições pessoais. Veja o que diz Mirabete e Fabbrini sobre o parágrafo único do art. 26 do CP: Embora se fale, no caso, de semi-imputabilidade, semirresponsabilidade ou responsabilidade diminuída, as expressões são passíveis de críticas. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma consciência da ilicitude da conduta, mas é reduzida a sanção por ter agido com culpabilidade diminuída em consequência de suas condições pessoais. O agente é imputável mas para alcançar o grau de conhecimento e de autodeterminação é-lhe necessário maior esforço. Se sucumbe ao estímulo criminal, deve ter-se em conta que sua capacidade de resistência diante dos impulsos passionais é, nele, menor que em um sujeito normal, e esse defeito origina uma diminuição da reprovabilidade e, portanto, do grau de culpabilidade.

No caso do parágrafo único do art. 26 do Código Penal, se o condenado necessitar de tratamento curativo, o juiz poderá, com base no art. 98 do Código Penal, substituir a pena privativa de liberdade pela internação ou tratamento ambulatorial, com o prazo mínimo de um três anos. Sobre a diferença entre o parágrafo único e o caput do artigo 26 do Código Penal, esclarece ainda Tanus Madeira apud Greco (2003, p.441) que: “no parágrafo, uma diferenciação terminológica em que o legislador fala em ‘perturbação da saúde mental’, e não em doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, como vem escrito no caput do referido artigo, quer demonstrar que o parágrafo único do art. 26 cuida das hipóteses de certos tipos de enfermidade mental ou psíquica que não retiram do agente de forma total, plena a capacidade de entendimento e autodeterminação. Ao contrário, são certos tipos de doença ou enfermidade mental que apenas reduzem ou diminuem no agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Assim, ainda acerca da comprovação da inimputabilidade, os doutrinadores Mirabete e Fabbrini (2011, p.199) aduzem que: A comprovada inimputabilidade do agente não dispensa o juiz de analisar na sentença a existência ou não do delito apontado na denúncia e os argumentos do acusado quanto à inexistência de tipicidade ou antijuridicidade. Inexistindo tipicidade ou antijuridicidade, o réu, embora inimputável, deve ser absolvido pela excludente do dolo ou da ilicitude, não se impondo, portanto, medida de segurança.


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5 MENORIDADE PENAL

Atualmente, a Constituição Federal, o Código Penal, e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabelecem a responsabilidade penal a partir dos dezoito anos de idade. De acordo o que determina o art. 26, caput, do Código Penal, são inimputáveis os portadores de desenvolvimento mental incompleto, conceito este que abrange os menores de 18 anos. O menor é aquela pessoa que ainda não atingiu a idade legal para a maioridade, por isso é considerada como isenta de responsabilidade quando pratica alguma infração penal. No momento em que o menor comete um ato ilícito, ele possui idade inferior a 18 anos. Conforme preconiza o artigo 27 do Código Penal, os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Apesar de não sofrerem sanção de natureza penal pela prática de ilícito penal, por não possuírem culpabilidade, os menores de 18 anos estão sujeitos ao procedimento e às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), sendo o crime nesta Lei considerado ato infracional. Greco (2003, p.442) preleciona: A inimputabilidade por imaturidade natural ocorre em virtude de uma presunção legal, onde, por questões de política-criminal, entendeu o legislador brasileiro que os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de um fato típico e ilícito. Adotou-se, portanto, o critério puramente biológico.

Como já foi dito acima, no caso dos menores de 18 anos adotou-se o critério biológico, não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, e sim a sua idade. Desta forma, o menor não estará sujeito à sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Presume- se, de forma absoluta, não admitindo prova em contrário, que o menor de 18 anos é inimputável, ainda que tenha capacidade intelectiva e volitiva para a prática de alguma infração penal.


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Portanto, cumpre ressaltar que, o menor casado, emancipado, mesmo que tenha adquirido a maioridade civil, não adquiriu a maioridade penal, não podendo então ser responsabilizado penalmente pelos seus atos por continuar sendo inimputável, ficando sujeito às normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O doutrinador Bitencourt (2012, p.468) faz comentários sobre o assunto: A imputabilidade, por presunção legal, inicia-se, no âmbito do Direito Penal de adultos, aos dezoito anos. Para definir a “maioridade penal” a legislação brasileira seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor de dezoito anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, desprezando, assim, o aspecto psicológico.

O limite de idade deve ser fixado de acordo com a regra do artigo 1º da Lei nº 810, de 6-9-1949, que define o ano civil. Considera ano o período de 12 meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte, sendo impossível que alguém tenha 18 anos pela lei civil e ainda não os tenha para a lei penal. Então, é considerado imputável aquele que comete infração penal nos primeiros momentos do dia em que completa 18 anos, pouco importando a hora exata do seu nascimento. O artigo 10 do Código Penal determina que o dia do começo (do nascimento), seja incluído no cômputo do prazo. Então, não se pode considerar menor de 18 anos quem está completando essa idade, pois no dia em que a pessoa completa tal idade já é considerada imputável penalmente pelos seus atos. Art. 10 – O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Ao completar 18 anos de idade, o agente torna-se imputável, podendo ser responsabilizado penalmente pela prática de infrações penais. No primeiro instante do dia da data do aniversário, sem levar em consideração a hora que realmente nasceu, o agente adquire a maioridade penal e se sujeita às normas do Código Penal. Os doutrinadores Mirabete e Fabrinni (2011, p.203) falam sobre o momento para apreciar a imputabilidade:


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O momento para apreciar a imputabilidade, conforme a regra geral prevista no art. 4º, é o da ação ou omissão, não sendo imputável o agente se o resultado ocorrer após ter completado 18 anos, quando praticou a conduta antes do 18º aniversário. Mesmo nessa hipótese, jamais poderá ser responsabilizado penalmente pelo fato. Nos crimes permanentes, porém, embora o agente tenha 17 anos de idade no dia do início da conduta (sequestro, extorsão mediante sequestro etc.), torna-se penalmente imputável se completa 18 anos antes de cessar a permanência, ou seja, enquanto não cessada a consumação, que se prolonga no tempo em decorrência da ação do agente.

Conforme o artigo 155 do Código de Processo Penal, a prova da menoridade penal deve ser feita por certidão de nascimento expedida pelo registro civil ou documento que lhe substitua, como a carteira de identidade. Art. 155 – No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecida na lei civil.

A Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, entende que, “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Reiterando o que já foi dito acima, Mirabete e Fabbrini descrevem: A prova da menoridade deve ser feita em princípio pela certidão do termo do registro civil, já que se impõe a restrição à prova estabelecida na lei civil quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único, do CPP). Tem-se admitido, porém, outra prova idônea, exigindo o STF documento. Nesse sentido, o STJ editou a súmula 74: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Não faz fé, como prova demonstrativa da inimputabilidade, o registro de nascimento do agente providenciado após a prática de infração penal. É de se ponderar, todavia, que, na dúvida insanável a respeito da idade do agente, vigora o princípio do in dubio pro reu, impondo-se a absolvição.

Quando houver dúvida sobre a menoridade ou não do réu, deve-se optar pela irresponsabilidade penal, ou seja, o acusado deverá ser absolvido em face do princípio do in dubio pro reu. Se houver comprovação da menoridade penal do acusado, o processo deve ser anulado imediatamente por ausência de legitimidade passiva. Em relação à idade penal em outros países, é pertinente falar que não há uma igualdade entre eles para a fixação da idade penal, mas a maioria dos países tem como idade limite para se tornar imputável, a idade de 18 anos. Mirabete e Fabbrini (2011, p.202) comentam a respeito:


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Esse mesmo limite de idade para a imputabilidade penal é consagrado na maioria dos países (Áustria, Dinamarca, Finlândia, França, Colômbia, México, Peru, Uruguai, Equador, Tailândia, Noruega, Holanda, Cuba, Venezuela etc.). Entretanto, em alguns países podem ser considerados imputáveis jovens de menor idade, como: 17 anos (Grécia, Nova Zelândia, Federação Malásia); 16 anos (Argentina, Birmânia, Filipinas, Espanha, Bélgica, Israel); 15 anos (Índia, Honduras, Egito, Síria, Portugal, Iraque, Guatemala, Líbano); 14 anos (Alemanha, Haiti); 10 anos (Inglaterra). Algumas nações, porém, ampliam o limite até 21 anos (Suécia, Chile, Ilhas Salomão etc.). Entretanto, há países em que funcionam tribunais especiais (correcionais), aplicando-se sanções diversas das utilizadas em caso de criminosos adultos.

O menor de dezoito anos, inimputável penalmente, comete ato infracional, que é a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita ou fundamentada da autoridade competente. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão e deve ter seus direitos esclarecidos. Assim como o crime, o ato infracional, é um ato reprovável, de desrespeito às normas, à ordem pública, aos direitos dos cidadãos, só que cometido por crianças e adolescentes. A diferença entre crime e ato infracional reside no sujeito que o pratica, sendo que quem comete crime são os penalmente responsáveis, com idade igual ou superior a 18 anos, e o ato infracional quem pratica são as crianças e os adolescentes, inimputáveis penalmente e sujeitos às normas de legislação especial. Aqui no Brasil, é muito comum a prática deliberada de infrações por um menor de idade, e o grande sensacionalismo da imprensa frente à criminalidade infanto-juvenil, faz com que surjam soluções rápidas e aparentemente eficazes para o combate do problema. Para os defensores da redução da responsabilidade penal os delinquentes juvenis são a principal causa para o aumento da criminalidade, e a partir disto tentam induzir a população a concluir de maneira leviana a cerca do tema, não enfrentando as verdadeiras causas geradoras da violência juvenil. A sociedade já acuada pela violência constante e por estar desacreditada na efetividade da aplicação das leis almeja soluções imediatistas, que em nada vão resolver as causas do problema. A maioria da população hoje, se mostra a favor da redução da maioridade penal, certa de que tal medida afastará os jovens da


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criminalidade. Mas, o que precisa ser feito é encontrar medidas que não solucionem apenas em curto prazo, para que mais tarde não exista um problema de maior complexidade. Ações de médio e longo prazos são eficazes, vez que satisfazem geral e especificamente, fazendo cair por terra a solução imediatista da redução. O aumento da criminalidade se dá por diversos fatores, como o aumento da população, da miséria, do desemprego, pela irresponsabilidade dos pais e dos responsáveis, ausência de educação adequada etc. É certo que, os menores que praticam infrações, independentemente da circunstância, deverão ser punidos, mas de acordo com a sua capacidade, fazendoo entender a ilicitude dos seus atos, e consequentemente, trazendo o sentimento de justiça à sociedade. Sobre a proposta reducionista Mirabete e Fabbrini registram (2011, p.202): Há uma tendência moderna em se rebaixar o limite de idade para se submeter os menores à disciplina dos adultos. No art. 33 do CP de 1939 (Decreto-lei nº 1.004), adotando-se um critério biopsicológico, possibilitavase a imposição de pena ao menor entre 16 e 18 anos se revelasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pela Lei nº 6.016, de 12-12-1973, porém, na vacatio legis do novo Estatuto que não chegou a viger no país, o legislador novamente elevou o limite para 18 anos, sensível às ponderações da magistratura de menores e de significativa parcela de estudiosos que destacaram as graves dificuldades para se aferir a capacidade de culpa na faixa de 16 a 18 anos, mediante perícia sofisticada e de difícil praticabilidade. De qualquer forma, a nova Constituição Federal prevê expressamente a inimputabilidade dos menores de 18 anos, sujeitando-os apenas à legislação especial (art. 228). Assim, o art. 50 do Código Penal Militar (Decreto-lei nº 1.001, de 21-10-1969) que estabelecia a imputabilidade do menor com 16 anos desde que revelasse suficiente desenvolvimento psíquico, foi revogado pela norma constitucional.

A maioridade penal significa a fase em que o adolescente deixa de ser inimputável para tornar-se responsável por seus atos ilícitos, sendo penalizado pelo cometimento de crimes praticados a partir dos 18 (dezoito) anos de idade, conforme Código Penal. O autor Bruno Aníbal apud Marques (1997, p.209) discorre sobre a imputabilidade: Imputável resulta ser o homem mentalmente desenvolvido e mentalmente são, que possui a capacidade de entender o caráter criminoso do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, capacidade que o homem adquire progressivamente, com o desenvolvimento físico e mental, até atingir o seu pleno crescimento.

Discorre também Damásio de Jesus (1998, p.300) sobre o imputável:


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Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.

A imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, vez que, por questão de idade, já alcançou determinado grau de desenvolvimento físico ou psíquico, ou seja, conjunto de condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Ao analisar as propostas reducionistas não se pode esquecer que a falta de educação, saúde, segurança pública, de políticas públicas, de conselhos comunitários eficazes para integrar os adolescentes às atividades da comunidade, de efetividade nos direitos fundamentais e de aparelhamento nos institutos de internação de menores são as principais causas da delinqüência juvenil. Por que analisar somente o lado da penalidade dos jovens, se o Poder Público permanece omisso quanto à garantia dos direitos e garantias fundamentais? Ao invés de discutir sobre propostas reducionistas deveria haver o cumprimento efetivo do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que oferece respostas em relação ao tratamento que deve ser dado ao menor infrator, e fazendo valer este instrumento de cidadania busca-se devolver à sociedade, jovens capazes de exercer adequadamente os seus direitos e deveres de cidadão. As mais comuns das justificativas gira em torno de que os jovens de hoje não são mais os mesmos daqueles jovens de antigamente, no que se refere à maturidade; têm maior acesso à informação; o adolescente de 16 anos de idade já pode votar, e consequentemente deverá responder criminalmente pelos seus atos; os maiores de idade se aproveitam da inimputabilidade dos menores para cometerem crimes, já que estes não são submetidos a um sistema prisional e nem cumprem penas privativas de liberdade impostas pelo Código Penal Brasileiro. Não se pode negar que na sociedade de hoje, com grandes tecnologias, um adolescente entre 16 e 17 anos, de qualquer meio social, possui um grande conhecimento e um potencial discernimento sobre a ilegalidade dos seus atos em virtude do acesso irrestrito aos meios de comunicação, mas não se pode confundir esses conhecimentos, obtidos por meios que em nada formam o ser humano, com o


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desenvolvimento pleno da consciência de um adolescente. Preleciona Frederico Marques (1997, p.222): O menor, pelo seu desenvolvimento mental ainda incompleto, não possui a maturidade suficiente para dirigir sua conduta com poder de autodeterminação em que se descubram, em pleno desenvolvimento, os fatores intelectivos e volitivos que devem nortear o comportamento humano. Daí entender-se que o menor não deve considerar-se um imputável.

Saber o que é certo ou errado não significa que esse menor tenha amadurecimento físico e psicológico necessários para compreender os limites da reprovação de seus atos, vez que ainda está em fase de desenvolvimento. Ao invés de analisar se o menor tem capacidade de discernimento para entender o caráter ilícito do fato que praticou, o Estado deveria investir em melhorias sociais e estudos, dá oportunidade de emprego digno, para fazer valer os direitos e deveres garantidos a todos, e desta forma, entender o que condiciona a criminalidade juvenil. Além do mais, o fato da maioridade penal ser atingida aos 18 anos não se justifica pela questão do jovem ter ou não discernimento para a prática de crimes, mas sim pela forma de punição que lhe será imposta. A redução da idade penal seria um grande retrocesso na política penal e penitenciária brasileira e criaria uma promiscuidade dos jovens com deliquentes contumazes. O sistema prisional é inadequado para a recuperação de um jovem que está em processo de formação de sua personalidade. Veja o que diz Renata Ceschin Melfi de Macedo (2008, p.198): A colocação destes jovens em prisões comuns, somente contribuiria para prepará-los para o crime organizado, vez que as prisões brasileiras são verdadeiras escolas do crime. A cadeia além de ser cara e ineficaz, separa famílias, aniquila a auto-estima do indivíduo e não inibe a criminalidade.

O tratamento dispensado ao menor infrator deve ser diferenciado, não sendo coerente encarcerar os jovens, aumentando ainda mais os problemas da superlotação carcerária e todas as mazelas que dela resultam, onde não existe qualquer intuito de reabilitação, estando sujeitos a deformações morais e psicológicas devido a sua vulnerabilidade como pessoa em desenvolvimento. Nessa faixa etária, os adolescentes precisam é de mais educação, como sujeitos que ainda estão em formação, e não de encarceramento em penitenciárias


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amarrotadas, onde não há qualquer intuito de tratamento. Pelo contrário, haverá nesse lugar mais incentivo para a continuação da prática de infrações penais. A justificativa de que o adolescente de 16 anos já pode votar, não tem nenhum fundamento para embasar a redução da maioridade penal, vez que, o fato de poderem votar não significa que façam isso de forma consciente, tendo plena capacidade política e entendendo a grandeza desse ato. Além do mais, o voto aos 16 anos é facultativo e só podem adquirir o direito de serem votados aos 18 anos de idade. Vale ressaltar, que até o analfabeto pode votar, mesmo sem nenhum acesso à educação. É preciso também deixar claro para a sociedade que esses menores infratores não ficam impunes perante a lei. Inimputabilidade não é ausência de lei. Por expressa disposição do art. 228 da Constituição Federal “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas de legislação especial.” A inimputabilidade tem por base um critério meramente biológico, não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, em que mesmo entendendo o caráter ilícito de sua conduta não estará sujeito às sanções de natureza penal. A inimputabilidade somente exclui a responsabilização penal, não fazendo daquele menor que cometeu a infração, irresponsável pelos seus atos. A lei especial a que se refere o art. 228 da Constituição Federal é o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispõe e seu art. 1º: Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e o adolescente. Esta lei confere direitos e deveres aos jovens e oferece instrumentos eficazes para a ressocialização dos menores infratores, podendo, se for o caso, submetê-los à ação socioeducativa, inclusive com privações de liberdade. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art 2º, preceitua que criança é aquele indivíduo que possui até 12 anos de idade incompletos, e adolescente é a pessoa que possui 12 anos de idade completos até os 18 anos incompletos. Essa distinção se faz importante, uma vez que para as crianças são aplicadas medidas protetivas e, para os adolescentes, medidas socioeducativas.


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As medidas socioeducativas são medidas jurídicas atribuídas a adolescentes infratores, como meio de sanção e também como instrumento ressocializador. Estão previstas nos artigos 112 a 114 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em rol taxativo, portanto, não podendo haver imposição de medidas diversas das que são enumeradas nesses artigos. Estas medidas são: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional ou encaminhamento aos pais, orientação e apoios temporários, matrícula e frequência obrigatória em estabelecimento oficial de ensino e inclusão em programa comunitário, conforme determina o art. 112 do Estatuto. As medidas descritas acima, para serem aplicadas, levam em conta três fatores: a capacidade do menor infrator em cumpri-la, as circunstâncias do fato e a gravidade da infração. Todas as medidas exigem para sua aplicação provas suficientes de autoria e materialidade da infração, exceto a advertência. A advertência é aplicada ao adolescente que nunca tinha praticada nenhum ato infracional, ou seja, àquele que não é reincidente. Trata-se de uma censura verbal ao adolescente, que é reduzida a termo e assinada pelo mesmo, com o intuito de intimidá-lo e mostrá-lo que a conduta ilícita praticada é contrária à ordem social, prevalecendo, assim, o caráter educativo ao invés do punitivo. A obrigação de reparar o dano é aplicada nos casos das infrações patrimoniais, em que o menor deverá restituir a coisa. Trata-se de uma medida coercitiva e educativa, em que o adolescente reconhece seu erro e repara-o. Na impossibilidade de restituição, a medida poderá ser substituída por outras, como a prestação de serviços comunitários, de acordo com a aptidão do menor, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, em jornadas de fins de semana não superior a seis meses e que não atrapalhe o estudo ou o trabalho. A liberdade assistida se dá com o acompanhamento, orientação e auxílio ao menor infrator, com prazo mínimo de seis meses podendo ser prorrogado se houver necessidade. Também é uma medida educativa e coercitiva, uma vez que há acompanhamento da vida social do adolescente. Haverá um orientador que acompanhará o desenvolvimento psicológico, educacional e moral do adolescente, e verificará o cumprimento dos encargos que lhe serão atribuídos.


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A semiliberdade é a possibilidade de realização de tarefas externas, podendo ser aplicado no início ou como forma de transição para o regime aberto. É medida educativa e coercitiva, privando parcialmente a liberdade do adolescente, em que durante o dia o adolescente terá sua vida social normal, na escola e/ou no trabalho e, durante a noite voltará para a instituição. A medida socioeducativa mais grave é a internação, sendo considerada medida excepcional, destinada para os atos de gravidade, quais sejam: quando o ato infracional é cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, reiteração na prática de crimes graves, descumprimento das medidas anteriormente aplicadas. O prazo da medida é indeterminado, mas não poderá exceder a três anos, devendo ser reavaliada a cada seis meses. Se o infrator completar vinte um anos de idade e ainda estiver cumprindo a medida de internação, a liberdade deverá ser decretada imediatamente. O artigo 123 do ECA determina que: Art. 123 – A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescente, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida à rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

A principal diferença entre a pena imposta ao maior de 18 anos e a pena imposta ao jovem infrator, é que, enquanto a primeira é cumprida no sistema penitenciário, a outra deverá ser cumprida em um estabelecimento próprio para infratores, em que se propõe a oferecer educação escolar e profissionalização, adequados à sua condição de pessoa em desenvolvimento. Veja o que diz Bitencourt (2012, p.468) sobre tal assunto: Razões de política criminal levaram o legislador brasileiro a optar pela presunção absoluta de inimputabilidade do menor de dezoito anos. Aliás, a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, que adotava essa orientação, justificava afirmando: “Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal”. Por isso, os menores de dezoito anos, autores de infrações penais, terão suas “responsabilidades” reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que prevê as medidas (socioeducativas) adequadas à gravidade dos fatos e à idade do menor infrator (Lei nº 8.069/90). Nessa faixa etária os menores precisam, como seres em formação, mais de educação, de formação, e não de prisão ou de encarceramento, que representa a universidade do crime, de onde é impossível alguém sair melhor do que entrou. A experiência do cárcere transforma um simples batedor de carteira em um grande marginal.


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Está mais do que claro que a solução não é reduzir a maioridade penal, mas sim buscar o aperfeiçoamento do processo de execução das medidas aplicadas aos menores, que possui algumas falhas, prevenindo assim a delinquência juvenil e garantindo condições para a recuperação dos jovens que cometem infrações. As propostas reducionistas somente visam encobrir as omissões do Estado e da sociedade, criando ilusões de que o problema da criminalidade juvenil se resolve através deste caminho. A população deve ficar atenta ao fato de que nem sempre a severidade e a exacerbação das penas são eficazes no combate ao crime. Se desta forma fosse, os imputáveis penalmente não cometeriam mais crimes. Não se precisa mais de mais leis para a solução do problema, aliás, já se tem legislação suficiente para o combate da criminalidade infanto-juvenil, desde que sejam aperfeiçoadas e efetivamente bem aplicadas. O implemento de programas pedagógicos e atendimentos a serem aplicados de acordo com o adolescente e sua periculosidade, com a estrita observância dos princípios destinados ao jovem infrator, como a excepcionalidade da medida, respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, a brevidade da medida, seriam extremamente eficazes no tratamento dispensado ao adolescente e, consequentemente, diminuiria bastante o pensamento da sociedade de que o jovem infrator fica impune quando do cometimento do ato infracional. Por todo o exposto, vale ressaltar que, a redução da maioridade penal não trará nenhum benefício à sociedade, à vítima ou ao autor da infração, uma vez que, se assim for, o menor infrator também passaria a ser uma vítima de um sistema que não se mostra capaz de reintegrá-lo socialmente.


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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se pode perceber a mídia tem grande influência no apelo da sociedade por medidas mais drásticas a serem aplicadas aos jovens menores de 18 anos, como é o caso da redução da maioridade penal. Em infrações penais cometidas pelos adolescentes, a imprensa tem feito um grande apelo para os que assistem, enfatizando a ideia de impunidade e aflorando na população um alvoroço em favor da redução da idade penal para 16 anos. As justificativas para tal propósito são muitas, tais como a que os adolescentes já possuem discernimento necessário para distinguir o que é certo do que é errado, já podem exercer seu direito a voto, que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não oferece punições adequadas e não intimida os jovens infratores para o não cometimento de mais infrações. Querem resolver o problema em suas consequências e não em suas origens. A mídia, com seu papel de informar a sociedade sobre os acontecimentos, ao fazer comentários acerca dos crimes cometidos pelos adolescentes, acaba por formar a opinião da maioria da população em favor de que o Poder Público ofereça medidas rápidas para o combate da criminalidade juvenil, sem atentar para o fato de que o encarceramento não tem qualquer intuito de tratamento e/ou ressocialização, pois lá estarão em contato com criminosos mais perigosos e experientes. A criação de leis mais ‘severas’ para punir o adolescente infrator não significa que a criminalidade irá diminuir. Os fatores que contribuem para o avanço da criminalidade dos jovens menores de 18 anos são vários, principalmente os decorrentes de questões sociais. Como exemplos têm: aumento da população, da miséria, do desemprego, a irresponsabilidade dos pais e dos responsáveis na criação, ausência de educação adequada etc. Não é justificativa, mas a maioria desses jovens deliquentes é de classe baixa, que vivem em péssimas condições de vida, tendo direitos básicos negados, mesmo que assegurados constitucionalmente, como o mínimo essencial para a moradia, alimentação, saúde, educação adequada. Desta forma, cabe ao Poder Público implementar políticas públicas que assegurem o mínimo necessário a estes jovens, para que possam ter uma vida mais


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digna; aperfeiçoar o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) para que os instrumentos oferecidos no tratamento dos jovens infratores sejam eficazes na reeducação, e que haja um aperfeiçoamento para que o Estatuto possa ser aplicado de forma efetiva, sem encontrar nenhum empecilho por causa da omissão do Estado. A redução da maioridade penal é totalmente ineficaz para o combate da criminalidade entre os adolescentes, vez que, reduzir a idade penal, hoje fixada em 18 anos na Constituição Federal, no Código Penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) significa caminhar para trás, ou seja, seria um grande retrocesso em nosso ordenamento jurídico. O combate da criminalidade entre os jovens deve ter início em sua origem, nos problemas sociais envolvidos, devido à omissão do Estado, como a miséria e a educação de má qualidade. A sociedade deve ser informada que o Estatuto prevê sanções para os menores infratores, ainda que o pode público deixe muitas vezes a desejar. O sistema carcerário brasileiro não está apto a cumprir sua principal função, que é a ressocialização. Pelo contrário, o adolescente em contato com todas as mazelas que o cárcere possui, não se reeducará, ele se tornará uma vítima deste sistema e sairá de lá mais apto para o cometimento de infrações penais. Desta forma, não será jogando os jovens de 16 anos no cárcere que se obterá resultado satisfatório. O que fica evidente é que a inimputabilidade penal não é sinônima de impunidade ou de irresponsabilidade. Não adianta diminuir a idade, não adianta criar leis mais severas. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) possui recursos adequados para punir aqueles jovens que cometerem ato infracional, oferece respostas aos anseios da sociedade por segurança e, ao mesmo tempo, busca devolver para a sociedade jovens capazes de exercer devidamente seus direitos e deveres de cidadão. Diante de todo o exposto, percebe-se que o necessário é o compromisso com a aplicação efetiva do Estatuto da Criança e do Adolescente, tanto pelo Poder Público quanto pela sociedade, vez que este é o instrumento de cidadania de


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responsabilização de jovens. Não é necessário a criação de mais leis, de mais regras, é só implementar e aplicar as que já existem.


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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARBATO JR., Roberto. Redução da maioridade penal: entre o direito e a opinião pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 459, 9 out. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5771>. Acesso em: 30 mar. 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Volume I. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Volume I. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara; OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da Criança e do Adolescente. Série Leituras Jurídicas. 6. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. Doutrina e Jurisprudência. 6. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. Ed. São Paulo: Impetus, 2003. LEAL, César Barros; JÚNIOR, Heitor Piedade. Idade da Responsabilidade Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. MACEDO. Renata Cheschin Melfi de. Adolescente Infrator e a Imputabilidade Penal. 1. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume I. 20. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Volume I. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 5. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.308.


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