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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR

DIREITO

ANNE FABRINE ALVES SILVA

ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO: A FORMAÇÃO DE UMA NOVA FAMÍLIA

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012


ANNE FABRINE ALVES SILVA

ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO: A FORMAÇÃO DE UMA NOVA FAMÍLIA

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Profª. M.Sc. Micheline Flores Porto

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012


ANNE FABRINE ALVES SILVA

ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO: A FORMAÇÃO DE UMA NOVA FAMÍLIA

Aprovada em ___/___/____

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________ Profª. M.Sc. Micheline Flores Porto – Orientadora FAINOR

______________________________________________ Nome do 2º. Componente FAINOR

______________________________________________ Nome do 3º. Componente FAINOR


SUMÁRIO

RESUMO ABSTRACT 1 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 08

2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA............................................................................... 10 2.1 CONCEITO.......................................................................................................... 10 2.2 BREVE APONTAMENTO SOBBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA.. 12 2.3 DAS DIFERENTES FORMAS DE FAMÍLIA....................................................... 15 3 ADOÇÃO.................................................................................................................19 3.1 CONCEITO.......................................................................................................... 19 3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA BRASILEIRA............................................................. 20 3.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO .................................................................. 24 3.4 REQUISITOS LEGAIS DA ADOÇÃO.................................................................. 25 4. ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO............................................................. 29 4.1 A NOVA FAMÍLIA......................................................................................................29 4.2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO.... 31 4.3 DECISÕES JURISPRUDENCIAIS...................................................................... 34 5. CONCLUSÃO....................................................................................................... 37

REFERÊNCIAS......................................................................................................... 40


A586a

Silva, Anne Fabrine Alves Adoção por casal homoafetivo: A formação de uma nova família./ Norma Lúcia Dias Amorim._ _ Vitória da Conquista, 2012. 42f.

Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof.ª. Micheline Flores Porto

1. Família 2. Adoção 3. União - homoafetiva I. Direito.

CDD: 344.8102

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


RESUMO

O presente trabalho analisa a formação da nova família à luz da adoção por casal homoafetivo. Por ser a família a célula-base da sociedade, e tendo-se em vista as constantes transformações culturais ao longo dos anos, é necessário rever o seu conceito para que o Direito possa acompanhar e tutelar as novas relações existentes. Para o melhor entendimento do tema, a monografia inicialmente abordou o conceito de família, demonstrando que este é socioafetivo e não biológico, ressaltando a importância dos sentimentos de afeto, união, solidariedade e ajuda mútua, as suas mudanças ao longo dos anos, bem como os modelos familiares, desde o mais conhecidos como a família formada por pai, mãe e filho, até aquela formada por um casal homossexual, demonstrando-se que a família se forma por uma ligação amorosa, e não mais por meio do matrimônio. Em seguida, trabalhou-se com a adoção, o seu conceito, a evolução histórica brasileira, sendo a principal mudança àquela que assegura ao adotado os mesmos direitos que o filho sanguíneo, não podendo fazer nenhuma discriminação entre os filhos, de modo que o adotado tem relação de parentesco não apenas com seus pais, mas também com toda a família. Outra mudança foi a do foco da legislação, pois esta agora tutela o melhor interesse da criança e do adolescente e não mais interesse dos que adotam; em seguida foi abordada a natureza jurídica e os requisitos legais da adoção. Por fim apresentou-se a nova família formada por casal homossexual, bem como a possibilidade jurídica da adoção por estes e as decisões jurisprudenciais acerca do tema. Observou-se os possíveis efeitos morais e sociais desta adoção, os motivos pelos quais ela deve ser concedida, e a garantia dos direitos a todos independentemente da orientação sexual.

PALAVRAS-CHAVE: Família. Adoção. União homoafetiva.


ABSTRACT

This study analyzes the formation of the new family in the light of the adoption by couples Homoaffective. Because the family the basic unit of society, and taking into account the constant cultural transformations over the years, it is necessary to review the concept that the law can monitor and protect the new relationship. For a better understanding of the topic, the monograph inicalmente addressed the concept of family, demonstrating that this is not biological and socio-emotional, stressing the importance of feelings of affection, unity, solidarity and mutual aid, its changes over the years, and family models, from the most conheido like family consisting of father, mother and child, to that formed by a homosexual couple, demonstrating that the family is formed by a love affair, and not through marriage. Then he worked with the adoption, the concept, the historical evolution of Brazil being the main change to the adopted ensures that the same rights as the child blood can not make any discrimination between the children, so that the adoptee is related kinship, not only with their parents, but also with the whole family. Another change was the focus of the legislation, as it now protects the best interests of children and adolescents and not those who take more interest then addressed the legal and statutory requirements of adoption. Finally presented is the new family formed by homosexual couples, as well as the legal possibility of adoption by them and the jurisprudence on the subject. There was the potential moral and social effects of this adoption, the reasons why she should be granted, and the guarantee of rights for all regardless of sexual orientation.

KEYWORDS: Family. Adoption. Union homoafetiva.


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1. INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como escopo evidenciar a formação de um novo modelo familiar por meio da adoção por casal homoafetivo, os seus efeitos e a omissão do ordenamento jurídico brasileiro e, como objetivos específicos: analisar o ordenamento jurídico brasileiro por meio da Constituição Federal, leis infraconstitucionais e princípios gerais do Direito no que se refere ao conceito de família; apresentar a possibilidade jurídica da adoção por casal homoafetivo como uma entidade familiar; e comprovar que a família é um conceito socioafetivo, e não necessariamente biológico. O tema se reveste de relevância social e jurídica, pois o conceito de família vem passando por diversas modificações ao longo dos anos em consequência das mudanças socioculturais, compelindo assim, que os nossos Tribunais modifiquem seus posicionamentos. Por ser a entidade familiar o núcleo da sociedade, deve ter a proteção integral do Estado, de modo a conservá-la e fortalecê-la, e sendo as crianças os perpetuadores dos costumes de cada família são os mais importantes sujeitos a serem preservados. Na legislação de Direito de Família no Brasil, não se encontra nenhum conceito da instituição família. Contudo, doutrinadores modernos como Dias (2009, p.43), mediante uma interpretação sistemática da Constituição Federal e dos princípios gerais de Direito, definem que a família é uma entidade que tem como finalidade a ajuda mútua, não sendo essencial o laço sanguíneo entre os seus membros, mas sim os sentimentos de afeto, carinho e respeito. É por meio de posicionamentos como o da referida doutrinadora, que se discute que não havendo taxatividade legal no conceito de família, tampouco poderá os Tribunais negar pedido de adoção de crianças a casais homoafetivos com a justificativa de não haver amparo legal, uma vez que a união homoafetiva é sim, uma espécie de família e já que no Brasil há um número significativo de crianças e adolescentes abandonados que necessitam urgentemente de um lar, uma família que o proteja e lhe dê afeto. Destarte, para que se elabore uma adaptação legislativa e social sobre o conceito de família, a Constituição Federal, sendo a base do ordenamento jurídico brasileiro, deve ser a primeira a ser alterada, pois é o parâmetro para as leis infraconstitucionais. Não podendo de forma alguma fundar preconceitos e discriminações, ao contrário, ela precisa ser a mais justa de todas as leis, uma vez que, é o ponto de partida para as demais fontes do direito brasileiro. Os acontecimentos sociais que


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originam a lei e aumenta a sua eficácia, de maneira que a lei não terá seus efeitos produzidos se não acompanhar as necessidades do povo. Assim, pelo modo que caminha a sociedade não há coerência em não permitir a adoção por casal homoafetivo, pois, é percebível o quanto esse tipo de adoção ajudará na construção de novas famílias baseadas em afeto, amor e carinho, extinguindo de uma vez por todas o preconceito, que ocasiona o retrocesso da humanidade. Torna-se de suma importância, as exposições tecidas ao tema em busca de um melhor entendimento no que diz respeito à adoção por casal homossexual, expondo a realidade da sociedade brasileira que ainda está coberta de conceitos estigmatizados e pensamentos discriminatórios. E não é diferente a posição de vários juristas, que apesar do dever de se guiarem pela justiça, muitas vezes proferem decisões injustas, baseadas em opiniões conservadoras e crenças religiosas, afirmando que tal adoção é contrária à moral, à ordem, os bons costumes, e , principalmente ao ordenamento jurídico brasileiro. Em razão do aumento da busca para a adoção de crianças por casais homossexuais, cada vez mais tem surgido relevantes discussões sobre o tema, inclusive nos meios acadêmico, doutrinário, e jurídico, contribuindo ainda que de forma morosa para grandes transformações. Assim, torna-se mister introduzir a união homoafetiva como um novo conceito de família por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade entre gêneros e melhor interesse da criança e do adolescente, buscando aplicar no ordenamento jurídico do Brasil a igualdade dos indivíduos e da sociedade em geral, uma vez que, a realidade brasileira está muito aquém da tão esperada igualdade e justiça social. Apesar da omissão legislativa, não pode o Poder Judiciário dela se aproveitar para negar direitos, burlando princípios e garantias fundamentais que estão acima de qualquer lei. Ainda que não exista regulamentação da união homoafetiva para que se possa garantir direitos conferidos à união heteroafetiva, principalmente o direito à adoção, é necessário que a sociedade se livre de posições conservadoras tendentes ao preconceito, e se torne mais coerente interpretando a legislação de modo que ela realize a sua função social. A lei tem que se adequar a sociedade e não o oposto, a família homoafetiva já um fato social solidificado, não mais podendo o Judiciário e nem a sociedade ignorar a sua existência e tampouco lhe negar a tutela jurisdicional. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como a legislação ordinária, nada dispõe acerca da união homoafetiva, acarretando um vácuo legislativo no que respeita à questão. Essa situação gera dois tipos de posicionamentos


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doutrinários e jurisprudenciais. Um, no sentido de que a inexistência de regulamentação impede a adoção, porquanto a união entre duas pessoas não se insere dentre o rol de entidades familiares previstas constitucionalmente e outro, em sentido absolutamente oposto, afirma a possibilidade jurídica do pedido de adoção justamente por não haver vedação constitucional para a união estável homoafetiva e consequentemente a adoção. Diante de tais divergências, como fundamentar e permitir a adoção aos casais homoafetivos, já que, o direito é o espelho da sociedade, e esta ainda é impregnada de preconceito, dificultando, e muitas vezes impedindo, o surgimento desse novo modelo de família? Com o caminhar metodológico os métodos documental e bibliográfico mostraram-se os mais adequados para o desenvolvimento desta monografia, uma vez que

são

plenamente

suficientes

para

responder

o

problema

aqui

discutido,

proporcionando uma análise dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do novo tipo de família formado pela adoção por casal homoafetivo. E como fontes de pesquisa para a realização deste estudo utilizou-se livros, artigos e leis, extraindo-se os dados históricos, normas e doutrinas. No capítulo primeiro serão apresentadas as noções gerais acerca da família, incluindo o seu conceito, demonstrando que este não tem nenhuma definição legal e taxativa, mas sim mutável. Em seguida, para entendermos melhor as modificações culturais, analisaremos os aspectos históricos no Brasil, e também, as diferentes formas de família formadas, partindo da mais comum, ou seja, aquela formada pelo pai, a mãe e os filhos, até aquela formada por quem não tem nenhum laço sanguíneo, mas é repleta de afeto e solidariedade que são os aspectos principais da entidade familiar, e não a simples relação de parentesco. No segundo capítulo será abordado o aspecto jurídico-doutrinário da adoção, conceito, efeitos e requisitos legais exigidos no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, quem pode adotar e quem pode ser adotado, suas modificações ao longo da história, o surgimento da Nova Lei de Adoção e a consequente revogação do Código Civil no que diz respeito ao mesmo tema abordado por esta lei, o Estatuto da Criança e do Adolescente e sua influência. O terceiro e último capítulo chegará à essência desta monografia, que é a adoção por casais homossexuais, colacionando decisões jurisprudências, a influência no ordenamento jurídico brasileiro, a omissão legislativa, a necessidade da interpretação por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade de


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orientação sexual, principalmente o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, dentre outros.

2.

A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA

2.1 CONCEITO

A família em sua concepção etimológica originou-se no norte da península italiana com os povos denominados oscos, famel (da raiz latina famul), e significa servo ou conjuntos de escravos pertencentes ao mesmo senhor, explicam os autores Chaves e Rosenvald (2010, p. 50). Nota-se através de tal conceito que a família tem por essência a formação de um grupo. Como a sociedade é um fenômeno inconstante, ao decorrer dos anos o conceito de entidade familiar mudou significativamente tentando acompanhar as transformações socioculturais, podendo dizer que atualmente a família não tem um conceito fechado. Assim sendo, não é determinada para a sua formação sexos opostos, laço sanguíneo e vínculo matrimonial, mas apenas a ajuda mútua, o afeto, o carinho desde que tenha por finalidade o desenvolvimento a personalidade de cada indivíduo. A noção moderna do conceito de família afasta cada vez mais a ideia de poder, prevalecendo a vontade dos membros e equiparando os seus direitos, ou seja, o pater famílias não tem mais a supremacia absoluta como nas civilizações antigas. Hoje, independentemente da espécie familiar que a pessoa pertence, de maneira alguma prevalecerá o poder de um membro sobre o outro, tampouco os interesses econômicos perante os pessoais, valorizando assim o sujeito em sua individualidade e não como um ser submisso aos interesses familiares. Nesse mesmo sentido diz Pereira (2006, p.39) “O centro de sua constituição deslocou-se do princípio da autoridade para o da compreensão e do amor”. Por isso, preconiza Farias e Rosenvald (2010, p. 12): [...], que a família cumpre modernamente um papel funcionalizando, devendo, efetivamente servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrário, ainda viveremos como nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado.


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É de suma importância assinalar que a lei nunca se preocupou em conceituar a entidade familiar, como demonstra a Constituição Federal da República de 1988, em seu artigo 226, parágrafos 1º a 4º. Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Esse rol constitucional é meramente exemplificativo, ao se referir a união estável como entidade familiar e também àquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes como afirma brilhantemente Dias (2003, p. 42): [...] Não há como afirmar que o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, ao mencionar a união estável formada entre um homem e uma mulher, reconheceu somente essa convivência como digna da proteção do Estado. O que existe é uma simples recomendação em transformá-la em casamento. Em nenhum momento foi dito que não existe entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.

O que distingue hoje um agrupamento de pessoas que apenas convivem juntas de uma família é a relação afetiva que norteia os seus membros, produzindo efeitos no direito de família, e não os posicionamentos religiosos, ideológicos ou culturais estigmatizados. De tal modo, o dispositivo constitucional em questão, não deve ser interpretado taxativamente por meio de posições extremamente legalistas, mas sim cominado com a base principiológica da Constituição Federal de 1988, cujo maior objetivo é a proteção da dignidade da pessoa humana garantida através da proteção de direitos como igualdade, fraternidade e respeito, evitando qualquer restrição discriminatória. Até mesmo porque leis infraconstitucionais caracterizam como sendo entidades familiares o mero convívio ou dependência econômica, a exemplo da Lei n.º 8.009, de 29.03.90, sobre a impenhorabilidade do bem de família; da Lei n.º 8.425, de 18.10.91, sobre locação de imóveis urbanos, relativamente à proteção da família, que inclui todos os residentes que vivam na dependência econômica do locatário. Portanto, fica a critério dos doutrinadores defini-la. Dias (2009, p. 43) a define optando por um conceito mais amplo, e assevera que: [...] O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nominá-las como família [...]. É o envolvimento


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emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é vontade – para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde os patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos.

Diante do exposto, o que prevalece para a formação da família é a ligação afetiva, a intenção de unir-se para a convivência sadia com objetivos capazes de ajudar na formação de uma sociedade pacificada e solidária.

2.2 BREVE APONTAMENTO SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

A primeira manifestação humana sobre organização da vida em grupo é a entidade familiar, mesmo que de modo involuntário e extintivo, objetivando a reprodução e a defesa de seus integrantes conforme afirma Oliveira (2003, p.23): [...] primeira e principal forma de agrupamento humano, a família preexiste à própria organização jurídica da vida em sociedade, por isso lhe dá origem, sendo considerada à célula mater de uma nação. Sua formação decorre, primordialmente, das regras do direito natural, até mesmo pelo fenômeno instintivo da preservação e perpetuação da espécie humana.

Destarte, que a instituição familiar é mais antiga do que o Estado, quiçá do que a religião e o principalmente do que o instituto do Direito. A história da família é longa, no direito romano o afeto e o nascimento não eram fundamentais para a sua formação, e sim o poder paterno ou marital. A religião era o que unia a família e determinava as regras a serem seguidas, esta tinha por objetivo a perpetuação do culto dirigido pelo pater, que guiavam todos os membros a invocar os mesmos antepassados. Havia uma enorme necessidade na preservação da família por um descendente homem sob pena de não mais cultuar os ascendentes, pois acreditavam que seriam desgraçados. Por tal razão a adoção era tão importante, uma vez que evitava a extinção do culto familiar quando o filho de sangue estava por algum motivo impossibilitado de perpetuá-lo. Assim, o celibato era considerado uma tragédia, de igual modo, o filho deveria ser fruto do casamento religioso, o filho havido sem que houvesse essa união não poderiam ser continuador da religião doméstica. A mulher ao casar abandonava o culto do lar de seu pai e começava a cultuar os deuses e os antepassados do marido. Coulange (1996, p. 34) em sua obra A Cidade Antiga demonstra como a entidade familiar era tratada:


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[...] O que uniu os membros da família antiga foi algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: na religião do fogo sagrado e dos antepassados se encontra esse poder. A religião fez com que a família formasse um único corpo nesta vida e na do além.

Assim, por mais que existissem os sentimentos de afeto e carinho para o direito grego e o direito romano não eram relevantes juridicamente. Essas civilizações consideravam como família o conjunto de indivíduos submetidos ao poder pater familiar, por tal motivo, além dos descendentes e da esposa, os escravos também pertenciam ao grupo. Observa-se que família era uma entidade econômica, política e religiosa, pois havia um patrimônio administrado pelo pater, que também era quem resolvia os conflitos familiares, além da existência de uma religião doméstica dos antepassados falecidos. Portanto, o pater detinha o total poder dos bens, dispondo livremente deles, mesmo que fossem adquiridos por outro membro da família. Afirma Venosa (2010, p. 4) que em razão dessa religião se incentivava a viúva a casar com o parente mais próximo do seu falecido esposo, e o filho desta união seria considerado do de cujus, e continuava com a perpetuação do culto. Com a evolução do Direito romano, o pater teve sua autoridade limitada, e consequentemente sua esposa e filhos passaram a ter maior poder de decisão nas relações familiares, logo após com a chegada do Império, o feminismo se concretiza, bem como crescem os adultérios. O magistrado começou a resolver conflitos existentes na prole, principalmente em caso de abusos por parte do varão, podendo conceder a mulher a guarda dos filhos. Com a intensa influência do direito canônico, no Brasil até o advento do Código Civil de 1916, a família se resumia ao instituto do matrimônio, apesar das mudanças ocorridas dentro desse lapso temporal. No entanto mesmo com as lentas evoluções ocorridas, até então esse diploma legal só reconhecia a família regulamentada pelo Estado e somente esta era protegia, ou seja, aquela união advinda do casamento. A década de 30 foi marcante para a evolução jurídica da família. A Constituição brasileira de 1934 é a primeira a se referir à família, passando a tutela-lá; a de 1937 conferiu efeitos civis ao casamento religioso, exemplos seguidos pelas demais Constituições brasileiras, dentre outras modificações específicas ao instituto do casamento que era o sinônimo de família. A Constituição brasileira de 1946 abordava a família em três artigos e como aponta Oliveira (2002, p. 96):


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Extrair-se do teor dos dispositivos constitucionais relativos à família nessa Constituição que eles tratam de fundamentalmente da proteção legal á família legítima e do casamento celebrado de acordo com a exigência da norma constitucional, tendo em vista que o pensamento predominante da época neles vislumbrava as duas únicas instituições sobre as quais repousava a estrutura da sociedade.

Finalmente a Constituição Federal de 1988 dando a devida importância ao instituto em questão e o Código Civil de 2002 passaram a tutelar às famílias que não fossem formadas pelo casamento, modificando o posicionamento sobre elas bem como do Direito de Família, fortalecendo os princípios da igualdade, liberdade e da dignidade humana. Assim sendo, o casamento sofreu grandes interferências de modo a facilitar a convivência e restringir a interferência estatal, ocasionando maior facilidade também para a sua dissolução, além de modificar a situação dos filhos adotivos equiparando-os aos filhos sanguíneos. A partir de então a unidade familiar passou a ser vista como um gênero que compreendia várias espécies. Com tais argumentos, fica notória a constitucionalização do Direito de Família, principalmente no que tange a formação da entidade independentemente da relação matrimonial. Houve uma equiparação entre a mulher e o homem no âmbito familiar, não permitindo a hierarquia do pater sobre a sua esposa e filhos, rompendo esse modelo patriarcal, além de conferir igualdade para todas as espécies de família. Com isso, consagra a igualdade formal e material entre os sexos. 2.3 DAS DIFERENTES FORMAS DE FAMÍLIA

As transformações sociais estão trazendo em voga cada vez mais as novas relações familiares, fazendo com que estas sejam reconhecidas juridicamente pelo ordenamento jurídico brasileiro. Estão surgindo novos modelos de família e a ideia de que esta representa a união entre homem e mulher através do casamento ou a imagem do pai, como a figura central na companhia da esposa e filhos está ultrapassada. É o pluralismo familiar como sendo umas das mais relevantes inovações social e jurídica que carece de amparo legal. Como preconiza Dias (2007, p. 39): O pluralismo das relações familiares – outra vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade


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de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.

Os papéis dos membros pertencentes a uma família já não estão mais definidos, os hábitos culturais estão fazendo com que o Direito de Família modifique e se ajuste as novas estruturas de convívio. É imprescindível ter uma visão pluralista da família para que se alcancem todos os relacionamentos pessoais em que há um elo de afetividade. A especialista na área de Direito de Família Maria Berenice Dias assevera alguns tipos de entidade familiar. A família matrimonial era aquela imposta pela igreja católica, bem como nos tempos antigos pelo Estado, desta forma, para que reconhecesse o vínculo afetivo como família era imprescindível o casamento, sendo o homem o chefe da sociedade conjugal, devendo a mulher e os filhos obedecê-lo. Nesse modelo, a procriação era o que conservava o matrimônio, de modo que a impotência por algum dos cônjuges poderia anular o casamento religioso. Como o casamento era indispensável para que houvesse proteção jurídica aos seus membros, principalmente mulher e filhos, a família que não seguisse tais ditames eram consideradas relações adulterinas ou concubinárias, isto é, era considerado um modelo familiar informal. Em consequência, os filhos havidos fora do casamento sofriam repudia social, sendo considerados bastardos, espúrios, dentre outras denominações pejorativas e discriminatórias. Essa estrutura familiar considerada ilegítima foi se tornando cada vez mais comum na sociedade, obrigando a legislação a regulá-la, denominando-a de união estável conferindo assim direitos aos conviventes, o Código Civil em seu artigo 1.723 a reconhece e a define: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º. A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2º. As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

A Constituição Federal da República de 1988 em seu artigo 226, § 4º, considerou que na família pode ser formada por qualquer dos pais e seus descendentes, elencando a entidade monoparental, isto é, aquela formada por apenas um dos genitores. Apesar de o mencionado dispositivo ser omisso em


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relação aos direitos dos membros dessa união, não há dúvida quanto à sua proteção constitucional. O legislador também protegeu a família anaparental, formada por aqueles que convivem juntos ainda que não sejam parentes, desde que tenham o mesmo objetivo e se unem pelo afeto e comunhão de esforços traços fundamentais para a caracterização da formação da família. Surge atualmente uma entidade familiar formada pela união de outras famílias, denominando-se de pluriparental. Dias (2010, p. 50) nos ensina que: As famílias pluriparentais são caracterizadas pela estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vínculos, ambiguidade de funções dos novos casais e forte grau de interpendência. A administração de interesses visando equilíbrio assume relevo indispensável à estabilidade das famílias.

Esta é originada quando o casal ou apenas um dos seus integrantes teve uma relação anterior mal sucedida, vão em busca de um novo relacionamento, reunindo os filhos e constituindo um novo modelo de família. As relações concomitantes ao casamento também podem originar outra família, denominada de paralela. O Código Civil de 2002 buscando evitar o concubinato, nega a concubina direitos garantidos à companheira na união estável, e em seu artigo 1.727 conceitua que as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato. No entanto, se comprovado o desconhecimento dos relacionamentos concomitantes, a concubina poderá ter a sua relação reconhecida como sociedade de fato. Dias (2010, p. 51) entende que se presentes os requisitos a lei deve considera a relação adulterina como união estável, evitando-se o enriquecimento injustificado, uma vez que a infidelidade não pode ser motivo para isenção de responsabilidade pelas partes, e ainda afirma que: Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade. Com isso a justiça acaba cometendo enormes injustiças... São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros convivem, muitas vezes tem filhos, e há construção patrimonial em comum... Ou seja, deixar de reconhecer o direito da mãe, pela via inversa e reflexamente, é não reconhecer o direito que o filho teria da herança dela.

Essa união deve ser reconhecida como uma entidade familiar, e não como sociedade de fato, pois o objetivo não era a construção de uma sociedade, mas sim estavam envolvidos por sentimentos como o de afeto e ajuda mútua. Esse


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reconhecimento que a lei assevera é injusto e leva a exclusão de direitos nas áreas do direito de família e sucessão. Com a Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça que tutela o bem de família pertencente à pessoa solteira, conferiu então a esta o status de família unipessoal, ou seja, aquela composta por apenas uma pessoa. Outra espécie de entidade familiar é a eudemonista. A Constituição Federal da República de 1988, em seu artigo 226, §8º, absorveu em seu texto esse modelo de família afirmando que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos seus componentes que a integram. Essa se caracteriza apenas pelo envolvimento afetivo, solidário, e a felicidade individual de seus membros, visando o reconhecimento da personalidade de cada indivíduo. Com a análise de Dias (2007, p. 52/53): Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram.

E por fim, temos a família homoafetiva, a mais polêmica seja no âmbito legal ou no sociocultural. O Projeto do Estatuto das Famílias no artigo 68 traz uma definição: DA UNIÃO HOMOAFETIVA Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável.

Dias defende tal união como família e diz (1999, p.88): Comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, está-se à frente de uma entidade familiar, forma de convívio que goza de proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento dela, pois o só fato dos conviventes serem do mesmo sexo não permite que lhes sejam negados os direitos assegurados aos heterossexuais.

É importante que a sociedade comece a adotar tal posicionamento e que se tenha uma nova visão do que seja uma família, baseando-se nas modalidades de relacionamentos que estão se tornando cada vez mais frequentes gerando um


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processo de transformação social, carente maior proteção estatal para acompanhe acompanhar as mudanças sociais. A Carta Magna por motivos injustificáveis resolveu por bem não tutelar a relação entre pessoas do mesmo sexo, ferindo assim o princípio basilar do ordenamento jurídico, qual seja, o respeito à dignidade da pessoa humana, elencado em seu artigo 1º, inciso III. Contudo, a realidade brasileira está totalmente diferente do que pretendia o legislador ao não permitir o casamento homoafetivo, de modo que estão cada vez mais frequentes decisões judiciais que tutelam e conferem direitos a estas relações. Os posicionamentos timidamente começaram em reconhecer a homoafetividade como sociedade de fato, já se consolidando no ordenamento jurídico brasileiro as decisões que a defendem como entidade familiar, assegurando que ações relacionadas devem tramitar perante as varas de família. A família não perdeu a sua importância, ou a sua vitalidade, pois é por intermédio dela que se recebe um nome, uma paternidade, uma identidade, mas são notórias as relevantes modificações ocorridas no decorrer dos anos. Ignorar que a família não tem um conceito predeterminado é o mesmo que excluírem da tutela jurisdicional pessoas que não se prendem as imposições religiosas e aos preconceitos. É importante conscientizar que o Estado originou-se da família, e esta é formada pelo indivíduo não apenas considerado em seu grupo, mas como um ser único que deve ter os seus direitos garantidos para que possa fornecer o melhor de si à sociedade, influenciando diretamente nas relações sociais.

3.

ADOÇÃO

3.1 CONCEITO A filiação decorre do nascimento ou de um ato jurídico. A filiação natural decorre do vínculo biológico, já a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, cuja relação é simplesmente afetiva, inexistindo ligação sanguínea. A adoção não tem um conceito único, Daher (2001, p. 1) nos ensina que ela tem origem no “latim ad (para) e optio (opção) e conota a ideia de opção deliberada”. A lei 12. 010 de 3 de agosto de 2009, tem em seu artigo 1º o cuidado em preservar o melhor interesse da criança e do adolescente e somente na hipótese de absoluta impossibilidade determinada por decisão judicial que se permite a adoção.


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A adoção gera um laço de parentesco volitivo autorizado legalmente para pessoas as quais não foi possível estabelecer esse vínculo de modo natural. Assim define Wald (2005, p. 269): “A adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente”. Na definição de Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 72): A adoção compreende ato jurídico que faz nascer, entre adotante e adotado, uma relação de paternidade e filiação, análoga à que nasce da natureza e do laço de sangue, estendendo o vínculo de parentesco aos parentes do adotante, como se tratasse de uma família natural.

Também define Diniz (1993, p. 67 apud GRANATO, 2010, p. 29): [...] podemos definir a adoção como inserção num ambiente familiar, deforma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação,segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal.

A adoção cria um vínculo eterno, e por ser um ato de escolha, é mais do que um ato jurídico, é um ato de amor. O adotante visa proteger aquele que não teve amparo de seus pais biológicos, investindo no desenvolvimento do adotado, na formação do seu caráter, cercando-o de afeto, carinho e um lar estruturado. Desta maneira, os pais têm os mesmos deveres estabelecidos perante o filho sanguíneo, e o adotado adquire os mesmos direitos e obrigações de qualquer filho.

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA BRASILEIRA

A adoção no decorrer dos anos passou por alterações legislativas que influenciaram nas características atual deste instituto. Com o decorrer da história, a adoção foi se transformando profundamente de acordo com as mudanças do Direito de Família, tendo o grau de importância de acordo com os costumes e leis de cada época. Ensinam-nos Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 72) que apesar da influência do direito português a adoção não era tratada de maneira muito detalhada, e por isso, as questões eram resolvidas pelo direito romano e estrangeiro, ou seja, tais leis eram subsidiárias das leis brasileiras. Na época da colonização no Brasil as crianças desamparadas eram cuidadas em instituições conhecidas como Orfanatos, Lar ou Casa da Criança, no entanto, ainda não havia o estímulo à adoção. Somente em


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1871 com o surgimento da Lei do Ventre Livre que começou a proteção as crianças, principalmente aquelas filhas de escravas, embora fosse arcaica e afrontasse a dignidade da pessoa humana e a liberdade, pois conforme lição de Azevedo (2008, p. 45): [...] a mãe escrava tem direito a criar seu filho até os 7 anos. Quando acriança completa 7 anos, surgiam duas alternativas: o Estado brasileiro indenizava o dono da escrava num valor de alguns mil réis, e a criança era retirada da mãe e colocada num orfanato — ou seja, deixa de ser escrava para ser abandonada —, ou continuava na companhia da mãe, trabalhava como escrava até os 21 anos, quando então é alforriada.

Somente no Código Civil de 1916 que a adoção teve sua importância reconhecida pelo direito de família, não obstante preocupar-se mais com o adotante do que com o adotado. O Capítulo V, dizia que (BRASIL, 1916): Art. 368. Só os maiores de cinquenta anos, sem prole legítima ou legitimada, podem adotar. Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5anos após o casamento. Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado. Art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. Art. 371. Enquanto não der contas de sua administração,e saldar o seu alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado. Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade. Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: I - quando as duas partes convierem; II – nos casos em que é admitida a deserdação. Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição nem termo. Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a cujo respeitos e observará o disposto no art. 138, ns. III e V. Art. 377. A adoção produzirá os efeitos, ainda que sobrevenham filhos ao adotante, salvo se, pelo fato do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adoção. Art. 378. Os direitos e deveres, que resultam do parentesco natural, não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.

Veja-se que o Código Civil de 1916 também regulamentou a adoção dos maiores de idade que poderia ser feita mediante escritura pública, diferenciando-se dos menores de 18 anos no que se refere aos direitos sucessórios. O adotado maior de idade, só poderia ser herdeiro se o adotante não tivesse filhos naturais. Segundo Dias (2010, p. 482) o referido diploma só permitia a adoção por aquele não tivesse


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filhos, com idade superior a cinquenta anos devendo o adotante ter dezoito anos a mais que o adotado. A natureza jurídica era contratual, pois se efetivada mediante escritura pública e podendo ser revogada por acordo entre as partes. O filho adotivo era equiparado ao legítimo, mas a sua ordem hereditária era inferior ao primeiro filho já que este recebia a metade conferida ao segundo. Posteriormente com a promulgação Lei 3.133/57 a adoção se modificou de forma relevante, a idade mínima para a adoção reduziu para trinta anos, do mesmo modo a diferença de idade entre adotante e adotado que passou para dezesseis anos, os casados só poderiam adotar após cinco anos de união, independentemente da existência filhos legítimos. Em se tratando de direito sucessório o adotado só era considerado herdeiro se fosse filho único. Era ainda necessário o consentimento do adotado, ou na hipótese de incapacidade ou menoridade, do seu representante legal, além de permitir a dissolução da adoção por meio de acordo entre as partes. Com o advento da Lei 4.655/65 surgiu uma modalidade de adoção denominada de legitimação adotiva que dependia de decisão judicial, era irrevogável e extinguia os laços com a família originária, também se legitimou a adoção de crianças menores de sete anos de idade se no período de um ano não tivesse sua guarda requerida por algum parente ou genitora com condições suficientes para sustentá-la. Em 1979 o Código de Menores substituiu esta adoção pela plena, o vínculo de parentesco foi ampliado à família do adotante, de modo que o adotado não ganhava apenas os pais, mas também os avós, incluindo os nomes destes no registro de nascimento do menor, independentemente do consentimento dos ascendentes. Foi a partir deste Código que crianças e adolescentes obtiveram um tratamento proporcional a sua hipossuficiência, embora aqui ainda não houvesse o princípio da maior proteção, que somente surgiu com a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste ordenamento havia duas modalidades de adoção, a simples e plena. A adoção simples ou restrita se referia aquela que necessitava de autorização judicial e o menor estava em situação irregular. Esta era definida pelo Código de Menores que considerava irregular quando privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão da falta, ação ou omissão dos pais ou responsável ou a manifesta impossibilidade dos pais ou responsável de prover a criança. Já a adoção plena permitia a condição de filho ao adotado, suprimindo a relação com a família original, exceto para as causas


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que aludem sobre os impedimentos matrimoniais. Percebe-se então, que a primeira modalidade de adoção é semelhante aquela prevista no Código Civil de 1916, enquanto a segunda apresenta as mesmas características da Lei nº 4.655/65. Destaca-se que somente a partir deste Código os estrangeiros tiveram direitos de adotar, limitando a adoção plena somente àqueles domiciliados no Brasil, no entanto, facultando a adoção simples. A Carta Magna em seu artigo 227, § 6º equiparou o adotado ao filho biológico, garantindo os mesmos direitos. A partir do Código Civil de 2002, a adoção se tornou questão de interesse do poder público, visando o melhor tratamento possível à criança e ao adolescente e principalmente a sua colocação em uma família substituta, afastando, portanto, a natureza contratual da adoção. O Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990 paralelamente a Constituição Federal buscou reforçar as garantias, inclusive as sucessórias no que se refere à adoção dos menores de 18 anos. O mencionado Estatuto de forma expressa revogou no Código de Menores as disposições referentes á adoção de menores. Com isso, começou a gerar os mesmos vínculos, direitos e deveres que a filiação legítima, ocorrendo somente mediante sentença judicial e com a autorização dos pais do adotado, salvo se desconhecidos ou destituídos do pátrio poder. A adoção era irrevogável, sendo proibida entre ascendestes e irmãos, a morte dos pais adotivos não restabelecia o pátrio poder dos pais naturais, uma vez que, não tinham mais nenhum direito em relação ao adotado. Como leciona Venosa (2010, p. 295) com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a natureza contratual do instituto foi substituída, pois além da vontade das partes, o Estado começou a intervir diretamente neste ato, exigindo para tanto a elaboração de uma sentença de acordo com as exigências constitucionais. Outro aspecto essencial que foi alterado, diz respeito à vedação de distinções feitas em relação aos filhos adotivos, estes passaram a ser denominados da mesma maneira dos que antigamente eram denominados de filhos naturais, tratamento meramente pejorativo e discriminatório para que houvesse uma comparação entre os filhos. A Lei n. 12.010/2009, denominada Lei Nacional de Adoção ou Nova Lei de Adoção, composta por oito artigos, alterando significativamente o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como Lei n. 8.560/1992 (Lei de Investigação de Paternidade) e revogando as disposições do Código Civil no que se referia à adoção. Comenta Dias (2010, p. 476):


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[...] O ECA regulava de forma exclusiva a adoção de crianças e adolescentes, mas a lei civil trazia dispositivos que faziam referência à adoção de menores de idade. Esta superposição foi corrigida pela Lei da Adoção que, modo expresso, delega ao ECA a adoção de crianças e adolescentes e manda aplicar seus princípios à adoção dos maiores de idade.

Assim sendo, o Código Civil de 2002 teve o capítulo IV que se refere à adoção revogado pela nova lei de adoção, restando apenas os artigos 1.618 e 1.619 que tratam sobre a competência exclusiva do Estatuto da Criança e do Adolescente e da adoção de maiores de idade. O texto dessa nova legislação aprimorou a adoção na tentativa de diminuir o desgaste ocorrido durante todo esse processo, de modo a preservar o melhor interesse da criança e do adolescente, prevenindo o afastamento do convívio familiar e somente depois de esgotadas todas as possibilidades de convívio com a família é que se permite à adoção do menor.

Como ensina Ribeiro, Santos e

Souza (2010, p. 68-69): A nova lei observa e aprofunda, na sua função de conformação, os fundamentos constitucionais e sociais do ECA, entre outros, principalmente no que se refere à garantia do direito à convivência familiar, a proteção integral da criança e do adolescente, e a prioridade de observância do melhor interesse destes

Na esfera atual a adoção assegura os mesmos direitos do filho sanguíneo, inclusive o nome de família, alimentos e sucessão ao filho adotado. De modo semelhante os pais têm os deveres de educação, criação, guarda e cuidado, asseverando Bittar (2006, p. 191) “Ruem, sob os novos princípios constitucionais e legais, todas as regras que estabeleciam diferenciações entre os filhos, que desfrutam, pois, atualmente, de estatuto idêntico, tanto no âmbito familiar como no sucessório”. Como dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 41, a adoção atribui ao adotado a condição de filho para todos os efeitos, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Assim, surge uma relação de parentesco não só com o adotante, mas também com a sua família, até porque é relevante a sua influência na formação da personalidade do adotado. Tais efeitos estendem-se a certidão de nascimento, já que além dos nomes dos pais adotivos constará também o nome dos avós.


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3.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO

O Código Civil de 1916 como apresentado anteriormente exigia como forma para a adoção apenas o ato de vontade entre as partes, não havendo necessidade de qualquer intervenção do Estado, porém obedecendo aos critérios estabelecidos na lei, era a contratual a natureza jurídica da adoção nesse diploma legal, como explica Gomes (2001, p. 373 apud FURLANETTO, 2006, p. 5). Com o advento do Código Civil de 2002, o Estado começou a intervir na adoção através de uma sentença judicial para a concessão da adoção, qualificando esta como instituto de interesse do poder público. O entendimento é que a colocação da criança em uma família substituta tem uma função social, de modo que o Estatuto da Criança e do Adolescente e nova lei de adoção nº 12.010/09 visam primordialmente à proteção daquelas crianças abandonadas a própria sorte. Venosa (2008, p.265) comparando a natureza jurídica da adoção nos ensina: [...] havendo duas modalidades distintas de adoção no Direito brasileiro, de acordo com o Código Civil de 1916 e de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, cada uma delas apresenta nitidamente natureza jurídica própria. A adoção do Código Civil de 1916 realçava a natureza negocial do instituto, como contrato de Direito de Família, tendo em vista a singela solenidade da escritura pública que a lei exigia (art. 375). Por outro lado, na adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, não podemos considerar somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, tal como também faz o Código Civil de 2002. Sem esta, não haverá adoção.

Com o interesse do Estado na adoção, os direitos das crianças e adolescentes ganharam maior relevância e proteção, de modo à sempre pensar no melhor interesse destes e na formação de suas personalidades. Por isso, a Constituição Federal em seu artigo 227, estabelece que a sociedade, a família e o Estado têm o dever de proteger, amparar, sustentar e de fornecer uma vida digna às crianças. 3.4 REQUISITOS LEGAIS DA ADOÇÃO

Como sabido, no direito brasileiro a adoção é regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela lei 12.010 de 3 de agosto de 2009. Em razão dos efeitos e consequências que causará ao menor o seu afastamento do convívio familiar,


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compete ao magistrado a pedido do Ministério Público ou quem tenha legítimo interesse. Primeiramente, é mister ressaltar que pela importância desse instituto, não é possível a sua revogação tampouco a sua realização mediante procuração, pois é um ato pessoal de maneira a garantir a certeza, a segurança e boa-fé do processo adotivo. O adotado no momento da adoção deve ter idade inferior a 18 anos, salvo se já estiver sob a guarda, tutela ou curatela dos adotantes esse requisito é dispensável. Pode adotar quem for civilmente capaz, independentemente do estado civil, mas em sendo conjunta a adoção os adotantes devem ser casados ou companheiros para que assegure ao menor uma estabilidade familiar, evitando traumas de um possível divórcio, mudança de lar ou abandono por um dos seus pais. Dias (2010, p.479), afirma que: [...] quem é casado ou vive em união estável também pode adotar, sendo que a adoção não precisa ser levada a efeito pelo casal. Como a lei nãoproíbe que somente uma pessoa adote, o que não é proibido é permitido. Basta haver a concordância do cônjuge ou companheiro.

Não é permitida a adoção por ascendentes e irmãos do adotando, e a diferença de idade entre o adotante e adotado deve pelo menos dezesseis anos de idades do casal ou apenas um dos cônjuges ou companheiros. No entanto, observando o melhor interesse do menor permite-se àquele que divorciou ou dissolveu a união estável, adotar desde que haja anuência a respeito de guarda – que poderá inclusive ser compartilhada; que haja acordo também a respeito das visitas da criança, que a convivência com o adotando tenha se iniciado ainda no período em que os adotantes coabitavam, isto é, antes do término do relacionamento; e que demonstre a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele que se pretende adotar. Se o adotado tiver pais conhecidos e que ainda disponham

do

poder

familiar

é

imprescindível

os

seus

consentimentos,

diferentemente no caso de desconhecimento ou perda de poder familiar, em que é totalmente dispensável a anuência. Destaca-se que se o adotando for maior de 12 anos é obrigatória a sua autorização, no entanto alguns juízes optam por não ouvirem os menores de 12 anos em razão de serem alvos de fáceis manipulações e pressões psicológicas. Assim entende Kauss (1993, p. 54 apud GRANATO, 2010, p. 74-75) sobre o consentimento do:


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Entretanto, esse consentimento deve ter um valor relativo na apreciação a ser feita pelo juiz na sentença. A sua concordância ou discordância, por si só, não deve representar o deferimento ou indeferimento da adoção [...].[...] a concordância ou discordância do menor deve ser confrontada com as vantagens ou desvantagens para si, da adoção [...].[...] Não se pode esquecer a cautela com que sempre se houver a Justiça,nas causas de família, com relação a depoimentos de menores, nem se deve considerá-los isoladamente, mas em conjunto com as outras provas ou elementos formadores de convicção. A adoção moderna é sempre conferida de acordo com os altos interesses dos menores, que eles nem sempre sabem aquilatar.

Nesse sentido, apesar da obrigatoriedade da oitiva do adotando, o seu depoimento não deve ser o único fato a ser analisado, mas sim em conjunto com outras provas e princípios como o melhor interesse da criança e do adolescente. Para que os legitimados possam adotar é necessária ainda à habilitação. Esta é um processo iniciado por meio da petição inicial devidamente acompanhada de documentos que comprovem a idoneidade dos adotantes. A lei ainda lhes impõe o prazo máximo de 1 ano de preparação psicossocial e jurídica, sob pena de cassação da inscrição e recomenda que fase etapa preparatória exista o contato dos candidatos à adoção com crianças e adolescentes em condições de serem adotados desde que orientado, supervisionado e avaliado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude. Tal período de convivência visa à possibilidade de adaptação da criança ou do adolescente ao novo lar, e sendo a adoção irrevogável e de total seriedade, torna-se de suma importância esse estágio Ribeiro, Santos e Souza (2010,p. 129). O magistrado pode dispensar esse estágio probatório se o adotante já estiver convivendo com os adotados sob a forma de tutela, curatela ou guarda por um período capaz de analisar a existência ou não do vínculo afetivo e a qualidade da convivência. Finalmente concedida à adoção, os candidatos serão inscritos no cadastro de interessados que obedece a uma ordem cronológica de habilitação. Contudo, o Juiz pode deixar de analisar esse requisito quando a adoção for unilateral, quando pedida por parente que tenha um vínculo de afinidade com a criança ou adolescente ou na hipótese de já deter a tutela ou curatela por mais de três anos com a existência de laços afetivos. A legislação brasileira permite á adoção por estrangeiros, no entanto, o estágio de convivência será de no mínimo 30 (trinta) dias e deverá ser desempenhado no Brasil, e acompanhado por profissionais incumbidos a apresentar um relatório detalhando a convivência entre os adotantes e o adotando, utilizado no


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convencimento do magistrado. É necessário o preenchimento de um cadastro com todas as informações capazes de atender os requisitos legais para que somente assim, possa entrar na fila de espera e seja concedida a adoção. Caso ocorra a morte do adotante durante o processo de adoção e antes da prolatação da sentença, a adoção poderá ser deferida se este externou em vida e de forma inequívoca o seu desejo de adotar a criança ou o adolescente, caracterizando-se a adoção póstuma. Neste sentido Rodrigues (2004, p. 343, apud GONÇALVES, 2009, p. 355-356): [...] a adoção só não se aperfeiçoou em razão da morte do adotante. Por isso é que a lei fala ′no curso do procedimento'. Se o pedido foi formulado, mas a instância por qualquer motivo se extinguiu e, após sua extinção, houve o óbito do requerente, não se defere a adoção, porque a morte subsequente ao pedido não se deu no curso do procedimento. Ocorrendo esses pressupostos, o juiz deve deferir o pedido de adoção, gerando a sentença todos os efeitos daquela.

A adoção póstuma terá os mesmos efeitos que se em vida o de cujus tivesse adotado, e no que se referem aos direitos sucessórios da criança e do adolescente eles retroagem à data do óbito, isto é, no mesmo dia em que ocorre a abertura da sucessão, como estabelece o artigo 47, § 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente. É fundamental também observar alguns requisitos subjetivos como as reais vantagens que serão concedidas ao adotando, que será feita por meio do estudo da personalidade dos adotantes, convívio familiar e situação econômica. Furlanetto (2006, p. 9-10) afirma que: A finalidade da prévia constatação das reais vantagens na adoção irá evitar, ou ao menos prevenir o seu insucesso, visando rastrear eventuais riscos que podem ocorrer na relação entre adotantes e adotandos. Por fim, vale dizer que as reais vantagens para o adotando serão aniquiladas de forma cuidadosa pela equipe interprofissional, que atua junto ao Juizado da Infância e Juventude, mediante estudo da personalidade dos sujeitos da relação adotiva, do ambiente.

É importante que os interessados em adotar o menor não tentem suprir suas carências, mas preocupem-se em oferecer uma família para a criança e não o contrário, pensando sempre que é este quem necessita de carinho, afeto, amor e proteção. Por ser a adoção um ato personalíssimo, não é permitida através de procuração, haja vista ser necessário um vínculo entre os envolvidos, e também para que o Magistrado possa analisar as pessoas interessadas, e proferir sua


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decisão de forma mais coerente possível e baseada em fatos analisados pessoalmente.

4. ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO

4.1 A NOVA FAMÍLIA Pai, mãe e filho já não é o modelo mais comum de família. Se nos primórdios esta não teve um conceito taxativo, tampouco terá atualmente com as mudanças culturais que originaram as várias formas de relacionamentos. O tipo de família alvo de grandes debates doutrinários e jurídicos é aquele formado por casal gay, já que há uma relevante omissão legislativa além do preconceito religioso e social. Sendo o afeto e o amor pilares de um convívio saudável e harmonioso, estando estes presentes não há porque negar a determinado grupo a denominação de família já que se uniram com o intuito de solidariedade, coabitação e não se difere das demais entidades familiares heterossexuais no exercício das atividades cotidianas e por isso carecem de tutela constitucional. Maschio (2001 p. 37) comenta: A liberação sexual, sem dúvida, em muito contribuiu para a formação desse Novo perfil de família. Não há mais necessidade do casamento para uma vida sexual plena. (...) O objetivo dessa união não é mais a geração de filhos, mas o amor, o afeto, o prazer sexual. Ora, se a base da constituição da família deixou de ser a procriação, a geração de filhos, para se concentrar na troca de afeto, de amor, é natural que mudanças ocorressem na composição dessas famílias. Se biologicamente é impossível duas pessoas do mesmo sexo gerarem filhos, agora, como o novo paradigma para a formação da família – o amor, em vez da prole – os “casais” não necessariamente precisam ser formados por pessoas de sexo diferentes.

Apesar do preconceito em relação ao casal homoafetivo, o número de jurisprudências que concede o seu reconhecimento de união estável e outros direitos capazes de caracterizar esse convívio como uma família cresce significativamente, e com isso os casos de adoção também. No que se refere à adoção é importante antes de qualquer decisão, analisar o melhor interesse da criança e do adolescente. No Brasil, por mais que os abrigos tentem oferecer o melhor tratamento nunca serão melhores do que uma família, pois há carência do afeto, atenção e privacidade, comprometendo na formação do indivíduo. Os entraves burocráticos, bem como a preferência por crianças recémnascidas, de pele clara, sem irmãos ou qualquer vínculo com a família de origem,


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dificulta a redução de crianças nos abrigos, e por tal motivo a maioria delas ficam até completar os dezoito anos de idade. O artigo 101 do Estatuto da criança e do adolescente dispõe que “O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade”. No entanto, diante de tantas exigências por parte dos adotantes os abrigos se tornam a casa definitiva da maioria dos brasileiros passives de serem adotados. Diante das dificuldades que envolvem a adoção no Brasil, difícil é entender porque há obstáculos em conceder o direito de adoção para o casal homoafetivo. O deputado federal do PT – Partido dos Trabalhadores Marcos Rolim indignado com a tal situação desabafa: Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianças institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecerá nesses espaços de mortificação e desamor até completarem 18 anos porque estão fora da faixa de adoção provável. Tudo o que essas crianças esperam e sonham é o direito de terem uma família no interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graças ao preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violência e intolerância, entretanto, essas crianças não poderão, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Alguém poderia me dizer por quê? Será possível que a estupidez histórica construída escrupulosamente por séculos de moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, é preferível que essas crianças não tenham qualquer família a serem adotadas por casais homossexuais?” Ora, tenham a santa paciência. O que todas as crianças precisam é cuidado, carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famílias biológicas. Por óbvio, aqueles que as maltrataram por surras e suplícios que ultrapassam a imaginação dos torturadores; que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao pé da cama; que as obrigaram a manter relações sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, não é mesmo? Dois neurônios seriam, então, suficientes para concluir que a orientação sexual dos pais não informa nada de relevante quando o assunto é cuidado e amor para com as crianças. Poderíamos acrescentar que aquela circunstância também não agrega nada de relevante, inclusive, quanto à futura orientação sexual das próprias crianças, mas isso já seria outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoções por casais homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral é esse que se faz cúmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianças?”

Não é de se estranhar tal indignação, pois, se nem mesmo a lei, fonte primordial reguladora da convivência entre os indivíduos proíbe esta adoção, não se pode admitir que crianças e adolescentes permaneçam em abrigos por preconceito. Se casais heterossexuais sob o regime da união estável podem adotar, e com o reconhecimento do Supremo Tribunal Federal da união estável homoafetiva, de igual maneira podem os homossexuais em tal situação, desde que preencham os


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requisitos necessários. O que se deve analisar segundo José Luiz Mônaco da Silva, é o comportamento do homossexual como equilíbrio emocional e estabilidade financeira e não a sua homossexualidade, de modo que se ele educar e zelar pela criança nos padrões exigidos pela lei e pela sociedade brasileira a sua orientação sexual não deve ser impedimento para a concessão da adoção. Deve se analisar cada caso e não generalizar os homossexuais, pois nem todos têm vida desregrada, assim como os heterossexuais que a têm da mesma forma. O ordenamento jurídico não é composto apenas por leis, e na ausência destas deve-se ter como embasamento para decisões as demais fontes gerais do direito, quais sejam princípios gerais do direito, costumes e analogia. A Constituição Federal da República de 1988 traz em seu texto princípios norteadores da convivência humana. Em seu artigo 3º protege-se a dignidade humana, buscando uma sociedade livre, solidária e justa, bem como a erradicação da marginalização de todos os brasileiros, promovendo-lhes o bem-estar, sem que haja preconceito de raça, origem, cor, idade, sexo ou qualquer forma de discriminação. Os artigos 3º, IV; 5º, I e 7º, XXX do mesmo diploma legal se referem ao princípio da igualdade, um dos mais importantes, uma vez que, visa à impossibilidade de tratamento diferenciado em função de orientação sexual. 4.2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO

Embora não exista no ordenamento jurídico brasileiro previsão legal autorizando a adoção por casais do mesmo sexo, tampouco há vedação para tanto. As decisões que indeferem tal pedido com o fundamento da orientação sexual se baseiam simplesmente no preconceito, fonte ilegítima de qualquer decisão, eis que é prematura e inconstitucional. Nem o Código Civil e nem o Estatuto da Criança e do Adolescente fazem ressalvas quanto ao estado civil, sexo ou à orientação sexual do adotante. O Estatuto da Criança e do Adolescente ao mencionar os requisitos da adoção em momento algum estipula a diferença de sexo entre os adotantes, pois o seu artigo 28 não traz a definição do que seja família substituta. O artigo 43 do mencionado Estatuto é que deve prevalecer nas decisões judiciais: “A adoção deverá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. O importante é sempre o bem estar do adotado, os seus


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interesses que devem ser analisados para que possa desenvolver de maneira saudável e se adapte ao ambiente acolhedor. O direito de adotar é concedido tanto ao homem como à mulher ou a ambos, independentemente da sua convivência. Não havendo qualquer impedimento para a adoção, deve prevalecer o princípio consagrado no art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao afirmar que: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Argumentos contrários à concessão da adoção em questão existem. O artigo 47 §1 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao determinar que o assento de nascimento do adotado conste o nome dos adotantes como pais serve de justificativa para àqueles que tentam encontrar na lei uma vedação que não há. A alegação é que casais gays não poderiam ter seus nomes no registro de nascimento. Imprescindível ressaltar que ainda que embora não tenha o Estatuto da Criança e do Adolescente mencionado a possibilidade da adoção homoparenal, não é necessária qualquer adaptação legislativa para tanto, uma vez que a lei limita-se apenas em definir o que seja a família natural, deixando a mercê do magistrado a sua interpretação acerca do conceito de família. Entende Dias (2009, p.215): [...] É impossível reconhecer como inadequada a família constituída por duas pessoas do mesmo sexo e que o ambiente seja incompatível para uma criança. Negar essa possibilidade é postura nitidamente preconceituosa, pois as relações homoafetivas assemelham-se ao casamento e à união estável devendo os julgadores atribuir-lhes os mesmos direitos conferidos às relações heterossexuais, dentre eles o direito à guarda e à adoção de menores.

O direito à adoção por casais homoafetivos tem fundamento constitucional. Excluir o direito à paternidade a esses casais é infringir os princípios mais importantes do Direito, quais sejam os princípios da dignidade humana que origina os princípios da igualdade e a vedação do tratamento discriminatório de qualquer tipo. O art. 227 da Constituição Federal consagra o princípio da proteção integral, conferindo ao Estado o dever de garantir a crianças e adolescentes os direitos ao respeito à dignidade, à liberdade e a igualdade. Esses direitos não estão nas ruas, não alcançam aqueles abandonados à própria sorte. Obstar a adoção por homossexuais não cessa apenas direitos destes, mas principalmente daqueles que poderiam ser adotados. Retiram sim, destas crianças o direito ao afeto, amor, lar, família, e, sobretudo a chance de um futuro mais digno. Hironaka citado por Dias (2009, p.216) se manifesta brilhantemente:


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O que é preciso é que a Justiça retire o véu do preconceito para garantir a crianças e adolescentes os direitos que se encontram constitucionalmente tutelados. Não se pode esquecer que têm eles, com absoluta prioridade, direito à convivência familiar. E negar o vínculo de filiação é vetar o direito à família, lugar idealizado onde é possível, a cada um, integrar sentimentos, esperanças e valores para a realização do projeto pessoal de felicidade.

Ao tentar proteger os interesses do adotando, não permitindo que seja adotado por casal homossexual, acaba cerceando direitos assistenciais e patrimoniais. Pois, a forma encontrada para que a adoção seja concedida é somente um se candidatar, não se identificando como homossexual. Uma vez obtida à adoção a criança tem uma relação de convivência com o parceiro do adotante, que também age como se pai ou mãe fosse. Porém, a maior problemática está na obtenção do direito de alimentos, benefícios previdenciários ou sucessório em relação àquele que não consta seu nome no registro de nascimento do adotado. Ocorrendo a separação do casal gay ou a morte de um dos companheiros o filho não terá qualquer direito, já que apesar do reconhecimento afetivo, a lei não o reconhece como filho. Pior situação ocorre quando falece o adotante, já que o adotado fica na situação de órfão, não existindo vínculo a não ser com aquele cujo nome consta em seu assento de nascimento. Projetos de lei como o do deputado Zequinha Marinho (7.018/2010 - PSC-PA) que é contra a concessão de direitos aos homossexuais, e que visam inclusive à alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente para vedar a adoção por casais do mesmo sexo com a justificativa de que as crianças e adolescentes adotados por casais homossexuais seriam

expostas a

constrangimentos e

dificuldades,

demonstram o retrocesso social e legislativo. Ao se pensar na formação de uma família por meio da adoção, a orientação sexual não deve ser um fator considerável. Assim entende Sayão (2002, p. 35): Mais importante do que a estrutura familiar é a maneira como os adultos educam a criança: com amor ou indiferença, com cuidado ou desleixo, com atenção ou abandono, em paz ou com violência, já que não se sabe como os filhos desta união se comportaram, já que cada filho dá um sentido único e pessoal a tudo o que observa ao seu redor, às experiências que vive, ao jeito de seus pais, ao relacionamento com eles. É também por isso que filhos educados pelos mesmos pais são tão diferentes. Assim será com as crianças que crescerem com pais homossexuais.

A criança necessita de amor, carinho, proteção, de um lar, de uma família para que se desenvolva de forma saudável e se transforme em um adulto


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pertencente à sociedade e a ela se adequando. Não há lei, nem religião ou qualquer tipo de decisão capaz de determinar que um casal homoafetivo não seja capaz de oferecer a uma criança um ambiente repleto de condições favoráveis a sua formação pessoal, simplesmente por ser homossexual.

4.3 DECISÕES JURISPRUDENCIAIS O Direito deve acompanhar as mudanças sociais, a sociedade é dinâmica e a todo tempo está em transformação, no entanto, diante da demora de elaboração das leis, da complexidade de um processo legislativo e do engajamento dos legisladores, não é possível alterar as leis de modo que sempre fiquem adequadas com as necessidades das pessoas. Assim casos surgem que necessitam de decisões judiciais e não podem esperar até a criação de uma lei. Havendo lacuna, o magistrado deve pautar-se no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil, usando a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito e não permitir que preconceitos e discriminações prevaleçam. Dias entende que (2010): Ainda quando o direito se encontra envolto em uma auréola de preconceito, o juiz não pode ter medo de fazer justiça. A função judicial é assegurar direitos, e não bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de “normal”. Vivenciar uma situação não prevista em lei não significa viver à margem da lei, ser desprovido de direito, nada vedando o acesso à Justiça e a busca da tutela jurídica.

Diante dessa omissão e dos preconceitos não há tantas jurisprudências em relação á adoção por casal homossexual, já que a maioria daqueles com orientação homoafetiva adotam uma criança individualmente escondendo essa condição por receio de lhe ser negada a adoção. Por esse motivo o Poder Judiciário é chamado para agir em situações em que os tais casais buscam pela garantia dos seus direitos. Em decisão louvada o Supremo Tribunal Federal em ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo. Tal decisão foi de fundamental importância para a garantia de novos direitos aos casais homoafetivos e consequentemente, a concessão da adoção ganhou mais força e embasamento. Em decisão inédita e unânime, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, concedeu adoção de duas crianças por casal homoafetivo ao decidir o


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recurso de Apelação nº 70013801592, da Comarca de Bagé, interposto pelo Ministério Público contra decisão de primeira instância que deferiu o pedido: RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. ENTIDADE FAMILIAR. EXIGENCIA DOS REQUISITOS DA UNIÃO ESTÁVEL. PROVA PRECÁRIA. DESCABIMENTO. Para reconhecer-se como "entidade familiar homossexual", a união entre duas mulheres, é preciso que os autos revelem, inequivocadamente, os requisitos da união estável, tida como parâmetro pelo STF para atribuir-lhes os efeitos jurídicos próprios do paradigma Revelando-se precária a prova de tais elementos, embora presente o sentimento afetivo entre as parceiras, não há como convalidar-se a devida tutela. APELAÇÃO DESPROVIDA. DR. ROBERTO CARVALHO FRAGA, Relator. RELATÓRIO. Dr. Roberto Carvalho Fraga (RELATOR) Trata-se de recurso de apelação interposto por MARIA ISABEL M. F., contra a sentença (fls. 437/441) que, em ação declaração de união estável post morten, julgou improcedente o pedido. Em razões alega que, manteve união estável com MARIA TERESA A. de Q. de 1974 a 2007, quando faleceu sua companheira. Aduz que a sentença apenas analisou uma partes das provas nos autos, considerando particularidades da relação mantida entre as companheiras, como demonstram as testemunhas. Conta que a prova testemunhal deixou claro que o relacionamento era permeado por fidelidade, dedicação monogâmica, afeto apoio, companheirismo, compreensão, cumplicidade e segurança psicológica, como qualquer união estável entre homem e mulher. Sustenta que apesar de terem passado por inúmeras dificuldades e preconceitos, sempre mantiveram o desejo de permanecerem juntas. Assevera que a prova de relação pública é injusta, porque para um casal homossexual, a publicidade do relacionamento é muito difícil de ser aceita na sociedade. Anota que, embora tenham tido coragem de residir juntas em definitivo, somente no ano de 2005 e em outra cidade, tal fato não desconstitui a união estável por elas vivida, desde 1974. Requer que seja julgado procedente, em respeito aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana (fls. 444/459). Foram interpostos embargos de declaração, restou desacolhidos (fl. 467). O recurso foi recebido no efeito devolutivo (fl. 474). Apresentadas as contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 476/486). A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls.410/415). Considerando que esta Câmara adotou o procedimento informatizado, friso que foi observado o disposto no art. 551, § 2º, do CPC. É o relatório. VOTOS. Dr. Roberto Carvalho Fraga (RELATOR). Estou confirmando a douta sentença hostilizada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. A controvérsia cinge-se sobre dois pontos: a possibilidade de existência de união estável entre homossexuais e se, no caso dos autos, foram preenchidos os requisitos configuradores da união estável. Faço introdução do tema, devido o julgamento recente do STF. Em decisão histórica, a Suprema Corte considerou a união entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar desde que cumpridos os requisitos próprios de uma união estável heterossexual. Ou seja, são endereçados ao relacionamento homoafetivo os mesmos efeitos da união estável quando a parceria homossexual cumpra os elementos consignados na legislação infraconstitucional. O julgamento deste recurso coincide com a recente e histórica decisão da Suprema Corte que, em decisão unânime, acabou por sacramentar o entendimento de que a relação homossexual duradoura e estável deve ser definida como uma entidade familiar e seus efeitos produzidos em analogia aos que emanam da união estável constitucional. Embora o termo homossexualidade não seja recente, eis que aparecido


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ainda em 1869 nos trabalhos do médico húngaro Karoli Maria Kerteny, como espécie de amor íntimo entre pessoas do mesmo sexo -assim até antes do surgimento da palavra heterossexualidade que é de 1888 -não padece dúvida que o fenômeno veio a ser tratado de modo diverso durante muitos anos, ora como uma perversão, ora como anomalia, também como inversão, mais tarde como sintoma psicossocial, desajuste, desvio do impulso sexual ou estado da natureza com base biológica. A psicologia moderna aludia a uma anomalia psíquica, um distúrbio de identidade ou da personalidade. Recorde-se que Freud afastava o estigma de vício ou doença, atribuindo o acontecimento a uma interrupção do desenvolvimento sexual. Lembre-se que no passado, a homossexualidade era tratada. como verdadeira abjeção e seus seguidores considerados uma raça maldita , como aconteceu entre artistas Rimbaud, Genet, Proust, época em que esse grupo procurava isolar-se em nichos ou segregar-se, a fim de evitar o confronto ou o escândalo; após as últimas décadas, todavia, os homossexuais vieram à frente, afastando-se da obscuridade e buscando seus direitos, apoiados pelas novas garantias constitucionais, a mudança dos costumes, o crescimento da literatura e o ajuizamento de demandas em que se procurava discutir a partilha de bens, a legitimidade de cláusulas testamentárias, a convivência duradoura e outras situações; mais adiante vieram ao Judiciário outras reivindicações como alimentos, adoção por casal de mesmo sexo, e a intenção de matrimônio. Esse novo quadro de direitos e garantias foi, em muito, devido ao labor dos tribunais gaúchos e de doutrinadores que insistiam nas teses ora consagradas, criando um repositório aonde veio desaguar o recente veredicto do Supremo Tribunal. Assim, no âmbito da justiça federal foram concedidos direitos previdenciários a um integrante de núcleo homossexual e nossa Corte sumulou que as controvérsias entre as parcerias de mesmo sexo deviam acomodar-se na competência das varas de família, seguindo-se as questões já arroladas sobre testamentos e inventários. Ainda em 2001, ao examinar uma ação intitulada "dissolução de sociedade de fato", em decisão pioneira, esta Sétima Câmara entendeu que o relacionamento havido não podia ser ponderado pelas regras frias do direito obrigacional, mas que, tratando-se de união de forte contorno afetivo, devia ser apreciado como uma nova entidade familiar, balizada por normas parecidas com as que enfeitavam a união estável, em vista de se cuidarem de duas formas livres de convivência, afastada a hipótese contratual do casamento, por inadequado.

Tal decisão foi recorrida pelo Ministério Público do Estado, cuja alegação tinha como fundamento a omissão legislativa no que se refere aos direitos de adoção a um casal homossexual. No dia 27 de abril de 2010 o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a decisão do TJ/RS (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul), permitindo que o casal de lésbicas permanecesse com as crianças. O ministro Luís Felipe Salomão, relator do caso afirmou que não há nenhuma comprovação de que crianças educadas por casais homossexuais tenham algum tipo de prejuízo em razão disso: “Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe”.


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Nesse mesmo sentido a jurisprudência há algum tempo demonstra que os tribunais já vêm concedendo a adoção para aquele que fosse homossexual, e por essa adoção ser mais fácil de obter muitos casais homossexuais optam pela adoção por apenas um dos parceiros como se observa a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação: Unânime Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001.14332. Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara Cível”. Resta evidenciado que, ainda que não exista respaldo jurídico à adoção pelos homoafetivos, os Juízos vêm adotando a regra dos benefícios a que passariam prover as crianças destituídas de prerrogativas, abandonando, ainda que timidamente, a questão da preferência sexual de seus possíveis pais. É um grande começo, mas o mais importante é que não se pare por aí. Respeitável se faz a constitucionalidade de uma lei que resguarde tal direito, para que se ponha um basta na questão da exclusão pela orientação sexual dos adotandos.

Com decisões como essas, nota-se um marco importante para a evolução do direito brasileiro. Direito este que respeita as diferenças, a dignidade da pessoa humana e acima de tudo preserva o melhor interesse da criança e do adolescente.

5. CONCLUSÃO "Uma sociedade decente é uma sociedade que não humilha seus integrantes". Inicio as considerações finais desta monografia com a frase da Ministra Ellen Gracie que se adequa perfeitamente ao tema abordado. Diante de tudo que foi exposto, por meio de doutrinas, jurisprudências e legislação resta mais do que evidente que a união de pessoas do mesmo sexo, é sim, a formação de uma família, e que nada mais justo do que concedê-las o direito à adoção de crianças. Injustificável é a sua


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negativa em razão da omissão legislativa, e principalmente em dogmas religiosos, pois sendo o Brasil um país laico, religião nenhuma pode influenciar nas regras positivadas que norteiam a sociedade. Inadmissível foi a atitude da bancada evangélica nas negociações que antecederam a aprovação do Projeto de Lei 314/2004, se manifestando que votaria rápido e favoravelmente desde que suprimido o artigo que concedia aos homossexuais o direito de adotar. E lastimável foi a decisão que concordou, justificando-se no bem estar das crianças retirando do texto da Lei 12.010 de 3/8/2009 - a Nova Lei da Adoção, os trechos que se referiam aos homossexuais, inferindo de vez o direito à igualdade. Ora, se esta lei visa reduzir o tempo de permanência das crianças em abrigos, ao se permitir a adoção por casais do mesmo sexo, é mais do que certo que o número de pessoas dispostas a adotar aumentaria, diminuindo assim o período de crianças em abrigos. Em que pese a justificativa de possíveis traumas e desvio de personalidade daquelas crianças adotadas por casal homoafetivo, não há estudos que comprovem tais argumentos. Igualmente não existem provas que a orientação sexual da criança poderá ser influenciada pelo convívio com um casal homossexual. Aliás, estudo algum identificou a origem da homossexualidade de maneira incontroversa, portanto, o convívio com um casal gay não é fator que determina a opção sexual quer seja de um adulto ou de uma criança, O que há na verdade, são pessoas com preconceito e desrespeito, tentando se esconder em argumentos biológicos, psicológicos que sequer existem. Permitir que crianças continuem em abrigos e orfanatos ao invés de lhe conceder o direito à uma família é privá-la de direitos que influenciam mais na formação da sua personalidade do que a convivência com um casal gay. A sociedade é preconceituosa, a criança que tiver como família dois pais ou duas mães, apesar dos olhares desconfiados que sofrerá fora do seu lar, crescerá sem preconceitos, e assim, surgirá uma nova geração capaz de entender e aceitar o diferente, pois não há regras para a formação de família, tampouco para estabelecer o afeto. De todas as discriminações existentes, a mais perversa e desumana é a negativa de adoção, pois destrói o sonho de formar uma família que já à inato do ser humano. De modo algum, pode ser exigida a perfeição de qualquer que seja o tipo de família, principalmente da substituta, pois que nem a família natural consegue tal característica. Independentemente da orientação sexual dos adotantes, o que se


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deve ser analisado pelos responsáveis (poder judiciário, psicólogo, assistente social dentre outros) é se o candidato está apto a proporcionar ao adotado um ambiente sadio e amoroso para que a criança possa se desenvolver de maneira saudável. A maneira de resolver os casos que envolvam a adoção por casal homoafetivo, é através da utilização da fonte mais importante do ordenamento jurídico, isto é, dos princípios gerais do direito, para que somente assim, se possa atingir os fins sociais da lei e atender as necessidades da sociedade, a ela se adaptando e acompanhando as transformações culturais que inevitavelmente sempre irão ocorrer. A interpretação da lei para o deferimento da adoção por meio de princípios garantiria o respeito à orientação sexual, à igualdade e à dignidade dos homossexuais, reconhecendo o direito a formação de uma família, e a filiação, que já são garantidos aos heterossexuais. Em consequência o princípio da proteção integral da criança, que é inerente à sua dignidade seria amplamente aplicado. Por fim, é importante destacar que o se pretende abordar é que não que a adoção possa ser deferida a qualquer casal homossexual, mas apenas aqueles aptos a fornecerem uma vida digna às crianças. Os requisitos para que se adote devem ser os mesmos para os casais homoafetivos, assim como são para os heterossexuais, isto é, a orientação sexual não pode ser o fundamento de indeferimento da adoção. O mais importante é analisar as reais vantagens para o adotado, o seu melhor interesse, seguindo os ditames legais estabelecidos, como os estudos sociais e o estágio de convivência. O Direito não pode determinar com quem as pessoas se relacionam tampouco, estabelecer um limite para a afetividade, ele deve se moldar a sociedade, independentemente de crenças e posicionamentos. Se o dever é para todos, do mesmo modo devem ser os direitos, o ordenamento jurídico não pode ser utilizado para defender interesses pessoais, ainda mais quando ferem a igualdade e dignidade da pessoa humana.


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