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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR DIREITO

ALLAN FERRAZ CHAVES

UNIÕES HOMOAFETIVAS E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012


ALLAN FERRAZ CHAVES

UNIÕES HOMOAFETIVAS E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Micheline Flores

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012


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ALLAN FERRAZ CHAVES

UNIÕES HOMOAFETIVAS E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS

Aprovado em ___/___/____

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________ Micheline Flores – Orientadora FAINOR

______________________________________________ Nome do 2º. Componente FAINOR

______________________________________________ Nome do 3º. Componente FAINOR


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C438u

Chaves, Allan Ferraz União homoafetivas e seus aspectos jurídicos. / Allan Ferraz Chaves._ _ Vitória da Conquista, 2012. 61 f.

Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Msc. Michelline Flores Porto

1.União - homoafetiva. 2. Garantias constitucional. 3.Tutela jurídica I Direito

Catalogação na fonte: Biblioteca daCDD: Fainor 344.8102


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SUMÁRIO

RESUMO ABSTRACT 8

INTRODUÇÃO........................................................................................ 1. ANÁLISE HISTÓRICA DA HOMOSSEXUALIDADE 1.1 NAS CIVILIZAÇÕES ANTIGAS.................................................................

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1.2 TRATAMENTO DECORRENTE DA RELIGIÃO........................................

13

1.3 VISÃO DA MEDICINA................................................................................

14

1.4 VISÃO DA GENÉTICA...............................................................................

15

1.5 VISÃO DA PSICOLOGIA E DA PSICANÁLISE.........................................

16

1.6 UMA NOVA VISÃO E PERSPECTIVA.......................................................

17

1.7 ATUAL VISÃO POSITIVISTA EXCLUDENTE............................................ 19

2. ANÁLISE DA CONSTITUIÇÃO E A HOMOSSEXUALIDADE 2.1 PRINCÍPIOS E SUA FORÇA NORMATIVA...............................................

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2.1.1 Princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana...................... 22 2.1.2 Princípio constitucional da Liberdade....................................................... 24 2.1.3 Princípio constitucional da Inviolabilidade da Vida Privada...................... 25 2.1.4 Princípio constitucional da Igualdade....................................................... 26 2.2 PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL........................

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2.2.1 Unidade constitucional.........................................................................

28

2.2.2 Máxima efetividade...............................................................................

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2.2.3 Interpretação conforme as leis ordinárias..........................................

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2.3 PROTEÇÃO À ORIENTAÇÃO SEXUAL....................................................

31

2.4 DIREITO CONSTITUCIONAL DE SER HOMOSSEXUAL........................

33

2.5 A FAMÍLIA PELO AFETO..........................................................................

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3. UNIÃO HOMOAFETIVA 3.1 MUDANÇA DE PARADIGMA.....................................................................

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3.1.1 Importante papel da jurisprudência.....................................................

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3.2 UMA VISÃO GLOBAL: O DIREITO COMPARADO...................................

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3.2.1 União civil...............................................................................................

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3.2.2 Casamento..............................................................................................

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3.3 PANORAMA LOCAL: PERSPECTIVA BRASILEIRA................................

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CONCLUSÃO.................................................................................................... 57 REFERÊNCIAS................................................................................................. 59


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RESUMO CHAVES, Allan Ferraz. Uniões Homoafetivas e seus aspectos jurídicos. Orientadora: Micheline Flores. Vitória da Conquista: Faculdade Independente do Nordeste 2012. Monografia (Graduação em direito). A homossexualidade acompanha a história da humanidade, sendo em algumas épocas e regiões proibidas, outrora aceitas ou toleradas, mas nunca ignorada. Em decorrência da evolução social, obtêm-se um maior consentimento e compreensão, assim a intolerância e o preconceito vêm cedendo lugar à aceitação. O fato de uma pessoa direcionar seu desejo ou conduta sexual para homossexualidade, não justifica tratamento legal distinto. Condutas desse gênero acabam numa clara violação não só a dignidade da pessoa humana, como também, ao princípio da igualdade, liberdade e da inviolabilidade da vida privada, que, por sua vez, são direitos fundamentais dos cidadãos. Salienta-se que, a ausência de normas especiais, não significa ausência de direito. Atualmente, já são bem significativas as legislações mundiais que albergam a união homoafetiva, adotando mecanismo jurídicos de implementação. No Brasil, são as decisões jurisprudenciais que vem respaldando, juridicamente, as uniões homoafetivas, que, embora não sejam unânimes, fazem-se de grande importância, tendo em vista que fomentam avanços ainda maiores. Palavras – chave: Uniões homoafetivas. Garantias constitucionais. Tutela jurídica

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ABSTRACT CHAVES, Allan Ferraz. Homoaffective Unions and its legal aspects. Advisor: Micheline Flores. Vit贸ria da Conquista: Faculdade Independente do Nordeste 2012. Monograph (Degree in Law). Homosexuality accompanies the history of humanity, being in some seasons and regions prohibited, once accepted or tolerated, but never ignored. As a result of social changes, there are greater understanding and consent, so intolerance and prejudice are yielding place to acceptance. The fact that a person directing their desire or sexual conduct for homosexuality does not justify separate treatment legal. Pipelines that gender ultimately a clear violation not only the dignity of the human person, but also the principle of equality, freedom and inviolability of private life, which in turn, are fundamental rights of citizens. The absence of special rules does not mean absence of law. It should be noted that, currently, we are very significant that the laws worldwide hosting the homoaffective union, adopting legal mechanism for implementation. In Brazil, legal decisions are supporting, legally, homoaffective unions which, although not unanimous, are of great importance in order to promote even greater progresses. Keywords: Homoaffective Unions. Constitutional Guarantees. Judiciary Security


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1. INTRODUÇÃO Atualmente vem crescendo as discussões sobre as relações homoafetivas. Assim sendo, o presente estudo visa efetuar uma abordagem sobre a atual perspectiva jurídica, no que diz respeito, à união de pessoas do mesmo sexo. Tratase de uma análise da forma em que este tema vem sendo tratado pelo judiciário e pelo ordenamento jurídico. A priori, por ser este um assunto que proporciona debates por vários campos, aborda-se, nesse estudo, uma discussão do tema levando-se em conta, o deslinde da união homoafetiva e seus contornos fáticos e jurídicos. Afasta-se a intenção de, por meio deste, julgar ou defender correntes ideológicas que dizem respeito a alguma orientação sexual, mas o objetivo a se demonstrar é como os cidadãos homossexuais têm seus direitos albergados pela constituição e, conseqüentemente, devem receber proteção digna e igualitária. O interesse por este tema decorre de sua polêmica, aspiração e importância, uma vez que, trata-se de assunto atual e propício a discussões. Ressalta-se como motivo a este estudo, o fato de que o Direito deve acompanhar a evolução social, sempre de uma forma a garantir a liberdade, a igualdade e a dignidade dos seus tutelados. Incontestável fazer a afirmação, de que as relações homoafetivas é um fato que está presente nos mais diversos meios da sociedade e estes indivíduos são como qualquer outros seres humanos, cidadãos, e sua orientação sexual não deve ser usada como barreira ao pleno exercício de sua cidadania. Entende-se ser a união homoafetiva, um instituto de necessária inclusão no Direito Civil, o qual sua regulamentação disciplinaria fatos existentes, com mais presteza e menos burocracia, garantindo direitos a uma parcela significativa da sociedade, resolvendo vários problemas que daí decorrem, como por exemplo, questões patrimoniais, sucessórios, de filiação, etc. Portanto, o primeiro capítulo, trata-se de uma análise histórica da homossexualidade em suas várias fases, que hora de exaltação, passando pelo repúdio e doença, chegando a um momento, o qual afastam-se dogmas e apresentam-se novos paradigmas. Ressalta-se, também, neste, a atual posição da união homoafetiva dentro do ordenamento jurídico, que por sua vez, encaixa-se nas causas de inexistência.


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No capítulo subseqüente, segue um estudo a respeito do tratamento da homossexualidade e de sua união, dentro da seara constitucional. Chama-se a atenção, para os direitos fundamentais dessa categoria, ressaltando o direito a liberdade, a dignidade e a igualdade, os quais tutelam e impedem que os homossexuais sejam tratados com discriminação, baseada na sua orientação sexual. Aborda ainda, no referido capítulo, o novo conceito de família e a inclusão, das novas concepções familiares constituídas por pessoas do mesmo sexo, no rol de entidades familiares não implícitas. Por fim, no terceiro capítulo, destaca-se o importante papel, o qual vem desempenhando a jurisprudência brasileira, no tocante a prover direitos aos homossexuais. Não obstante, tece-se uma visão do tratamento jurídico, acerca das relações homoafetivas, pelo direito comparado e no panorama brasileiro com destaque para as decisões do Supremo Tribunal Federal. Nesta perspectiva, este estudo tem por objetivos: Objetivo Geral: Analisar a atual perspectiva jurídica, comparando-a de forma histórica, no que diz respeito à união de pessoas do mesmo sexo, visualizando o ordenamento jurídico com foco no tratamento dado pelo judiciário com o fito de analisar os seus direitos e garantias e suas perspectivas. Objetivos Específicos: Efetuar o levantamento histórico social, bem como a visão médica, psicológica e religiosa das relações homoafetivas Verificar as pacificações jurídicas e doutrinarias, baseando nos princípios constitucionais que versam sobre os direitos e obrigações dos homossexuais Analisar os avanços da união homoafetiva, verificando as perspectivas futuras através de pesquisas doutrinarias e jurisprudenciais.

Para alcançar os objetivos propostos, a presente pesquisa utilizou de estratégias de investigação como: levantamento de material bibliográfico e análises dos mesmos, sendo então esta pesquisa concretizada através do método bibliográfico, compreendendo o levantamento da bibliografia já publicada, em especial, as doutrinas e jurisprudências que tratam da matéria.


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O tema proposto para este trabalho exige, como instrumento mais indicado para o seu desenvolvimento, a pesquisa exploratória, pois propiciará uma melhor relação com o problema. Diante do que fora exposto, dizemos que método bibliográfico é adequado para este tipo de trabalho, haja vista permitir o acesso e o recolhimento de informações acerca do tema, principalmente em livros e doutrinas. Após a colheita será feito o levantamento bibliográfico com a finalidade de se investigar os aspectos jurídicos das relações homoafetivas fazendo uma breve análise das visões de vários seguimentos até a visão atual.


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2. ANÁLISE HISTÓRICA DA HOMOSSEXUALIDADE 2.1 NAS CIVILIZAÇÕES ANTIGAS A homossexualidade é tão presente na sociedade como a heterossexualidade e vem ao longo dos tempos acompanhando a história da humanidade, podendo ser verificada entre muitos povos, selvagens, como também nas mais antigas civilizações, sendo em alguns lugares e momentos proibidas, outrora aceita ou tolerada, porém nunca sendo ignorada. Como bem elucida Humberto Rodrigues (2004, p. 36), durante alguns séculos as sociedades permaneceram essencialmente falocêntricas e despóticas; o sistema social engendrava a forma sexual e, a pederastia ocupava um lugar na estrutura social como um ritual sagrado. Nas civilizações antigas, sua existência e manifestação era mais pres ente e aceitável. Era algo, por exemplo, inerente a sociedade da Grécia antiga, como também, no Império Romano. Maria Berenice Dias (2006, p. 25) afirma que a homossexualidade prevista e amplamente inserida nas duas grandes civilizações antigas, cujo pensamento definiu a cultura ocidental, representa um estágio de evolução da sexualidade, das funções definidas para os gêneros e para as classes. Foi entre os gregos que a homossexualidade apresentou-se mais forte, pois representava para estes aspectos religiosos e militares, e estava diretamente ligada a intelectualidade, estética corporal e ética comportamental. Obtia-se mais prestígio do que a relação heterossexual, sendo considerada como um comportamento dentro dos padrões de normalidade. Rodrigues (2004, p.38) cita que o filósofo Sócrates via a homossexualidade como a mais alta forma de inspiração para os homens bempensantes e que o sexo heterossexual servia apenas para procriar. Na Grécia antiga a convivência e supremacia eram disputadas entre os homens, na qual o masculino era o ideal de excelência. Pregava-se o livre exercício da sexualidade, que era um dos privilégios dos bem nascidos, sendo indiferente o sexo do parceiro, fazendo isso, naturalmente, parte do cotidiano dos reis, deuses e heróis. Dias (2006, p. 26) aponta que: A bissexualidade estava inserida no contexto social, e a heterossexualidade aparecia como uma preferência de certo modo inferior e reservada à procriação. A homossexualidade era vista como uma necessidade natural, restringindo-se a ambientes cultos, uma manifestação legitima da libido, não se tratando de uma degradação moral, um acidente


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ou um vício. heterossexual.

Todo indivíduo poderia ser ora homossexual

ora

Uma das formas mais latente de exteriorização da homossexualidade na Grécia antiga, o que prova sua naturalidade e relevância dentro da sua cultura, além de ser vista como demonstração de virilidade, está presente nas manifestações de seus mitos e lendas. Cita-se como demonstração o casal formado entre Zeus e Ganimedes, o fato de Hércules possuir quatorze amantes masculinos, o amor entre Protoclo e Aquiles, merecendo relevância, também, o deus Apolo com seus vários amores masculinos frutos dos seus constantes raptos de jovens. Verificavam-se influências homossexuais nas olimpíadas gregas, na qual os atletas competiam nus, exibindo sua beleza física, ressaltando-se que era vedada a participação das mulheres por não se adequarem e não possuírem capacidade para apreciar o belo. Não obstante, no teatro os homens eram quem desempenhavam os papeis femininos travestidos ou utilizando mascaras. O ideal de uma educação nesta civilização, a areté, usava como modelo relações

homossexuais.

Tinha-se como

honra

e

prestígio

social

quando

adolescentes, efebos, eram escolhidos e iniciados sexualmente por um homem adulto, preceptor, que era um modelo de sabedoria e se encarregava de transferir seus conhecimentos a estes jovens. O amor entre um efebo e um preceptor era a forma de se adquirir sabedoria, ou seja, servindo de mulher para estes ficavam aqueles mais bem treinados para a guerra, mais inteligentes e hábeis para a política. Em Roma a homossexualidade apresentava pouca diferenciação do que verificava-se na Grécia antiga, não sendo ocultada e tratada com naturalidade. Só existia apenas uma característica que a diferenciava que era o fato do preconceito quanto a homossexualidade passiva, pois implicava em fraqueza de caráter. O desempenho do papel passivo era submetido aos excluídos da estrutura do poder. Exemplifica Ivone M. C. Coelho de Souza, upud IDEF sobre o assunto (2009, p.109): Se um patrício ou um homem livre se submetesse a um escravo, situação muito disseminada, se considerava aceito, mas, isto passa a ser execrável se se deixar submeter. Fica estigmatizado o servilismo e a sofisticação do contato homossexual, segundo os critérios romanos. Distinguem-se e se hierarquizam as práticas sexuais [...]. O homossexualismo, mediante


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determinadas condições era visto como procedência natural, ou seja, no mesmo nível das relações entre casais, entre amantes ou de senhor e escravo. Mas, se o patrício romano, ou simples cidadão, concedesse ser passivo para o escravo, seria definitivamente degradante.

Enquanto na Grécia era admitido e até enaltecida, refletindo-se em um prestígio social, o papel dos efebos, em Roma a homossexualidade passiva cabia aos escravos que obtiam uma posição inferior na escala social. Porém, quem desempenhava o lado passivo não era destratado pela pratica homossexual em si, mas por que seu papel refletia sua falta de virilidade, sua submissão. Portanto, é perceptível que a homossexualidade e a bissexualidade estavam naturalmente presentes no contexto social e cultural das civilizações antigas, aparecendo a heterossexualidade como uma ato reservado a procriação.

2.2 TRATAMENTO DECORRENTE DA RELIGIÃO Na Idade Média a prática da homossexualidade estava ligada aos mosteiros e acampamentos militares. Durante a Alta Idade Média era tolerada por parte da igreja, mas, após o surgimento do cristianismo passou a ser considerada uma aberração da natureza, um perversão, um vício baixo, sendo sua prática intolerável e punida como crime. Na Bíblia foi condenada em suas passagens, (levítico, 18:22 - Com homem não te deitarás, como se fosse mulher; é abominação), e também no capítulo referente a destruição de Sodoma e Gomorra. Afirma José Carlos Teixeira, apud IDEF (2009, p.119) que alguns estudiosos da teologia, associam a concepção bíblica da homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico. Neste pensamento, a prática sexual estava diretamente ligada a procriação, sendo condenada, conseqüentemente, qualquer atividade sexual que desperdiçasse o sêmen, ressaltando que homossexualismo feminino por não se encaixar nesta prerrogativa era considerado apenas uma lascívia. Desta forma, as práticas sexuais que não tinha como finalidade à procriação caracterizava-se pecado. Elucida sobre o tema Ivone Coelho de Souza, apud Dias (2006, p.27): A Igreja Católica considera as relações de pessoas do mesmo sexo verdadeira perversão, uma aberração da natureza. Até hoje a masturbação e o sexo infértil são consideradas antinaturais. Qualquer relação sexual prazerosa é vista como uma transgressão à ordem natural. O contato sexual é restrito ao casamento e exclusivamente para fins procriativos. Daí


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a condenação à homossexualidade, principalmente a homossexualidade masculina, por haver perda de sêmen. O relacionamento entre mulheres era considerado mera lascívia, como se a sexualidade desta natureza fosse menos perigosa.

Com o advento da Santa Inquisição, fundada pelo papa Gregório IX, tendo como um dos propósitos o combate à homossexualidade, tornou-se mais severas as penas decorrentes da sua prática. Em 1179, com o III Concílio de Latrão, a homossexualidade tornou-se crime, sendo que já existiam outras legislações a época que a condenava. A situação começa ser revertida a partir do momento em que os intelectuais do período renascentista, como por exemplo, Miguel Ângelo e Francis Bacon passam a cultivar a paixão homossexual. Aproximados e reacendendo a cultura grega, os humanistas da renascença reacendem o gosto pela arte e literatura, diminuindo a influencia da inquisição. Ilustres surgem no cenário, como por exemplo, Leonardo Da Vinci, Michelangelo e passaram a militar contra a opressão religiosa e as crenças dogmáticas. Conseqüentemente a homossexualidade passa a ser mais levemente penalizada. O declínio do poder da Igreja e principalmente a separação do seu laço com o Estado acarretaram com a extinção da obrigatoriedade de obediência de suas normas e dogmas. Conseqüentemente, a diminuição de influência da Igreja na sociedade geram mudanças sociais, as quais resultam numa sociedade cada vez menos homofóbica.

2.3 VISÃO DA MEDICINA Em decorrência da influência religiosa durante a Idade Média a medicina considerava o “homossexualismo” como uma doença, um distúrbio mental, a qual se caracteriza como uma patologia que ocasiona redução das faculdades mentais, enfermidade contagiosa originada de um defeito genético. A homossexualidade, além de ser considerada como pecado e crime, passa a ser, também, classificada como insanidade. Conforme Humberto Rodrigues (2004, p.85) tal opção sexual, com base no que diz a medicina, transformou-se numa inadequação fisiológica, biológica ou psicológica.


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É de grande relevo, porém, a observação que faz Ronaldo Pamplona da Costa, apud Dias (2006, p.37) sobre o assunto: Durante anos a Medicina pesquisou o sistema nervoso central, os hormônios, o funcionamento do aparelho genital, e nada encontrou de diferente entre homo e heterossexuais. Tentou mudar o comportamento humano tido como desviante usando os mais diversos métodos, mas todos os resultados foram nulos. A medicina não estuda a sexualidade na sua maior amplitude, prendendo-se apenas ao lado fisiológico dos órgãos sexuais, desde que não erotizados, encarando muitos fatos de ordem social ou cultural adversos ou desconhecidos como patologias.

Mais tarde chegou-se a conclusão de que o dilema enfrentado pelos homossexuais estava diretamente ligado a problemática do preconceito, da discriminação e da rejeição que sempre lhe impõem a sociedade, e não mais uma patologia. O CID – Classificação Internacional de Doenças

– Classificava

o

“homossexualismo” como um desvio ou transtorno social. Na revisão que ocorreu em 1985 passou dos distúrbios mentais para o capítulo dos “Sintomas Decorrentes de Circunstâncias

Psicossociais”,

sendo considerado

um

desajuste social

ocasionado por discriminação religiosa ou sexual. Embora, já em 1991, a Anistia Internacional considerasse uma violação aos direitos humanos a proibição de um indivíduo seguir uma orientação sexual, foi em 1995, na 10ª revisão do CID que se denominou a homossexualidade como “Transtorno da Preferência Sexual” o sufixo “ismo”, que significa doença, foi retirado, sendo substituído pelo sufixo “dade” que designa um modo de ser. A homossexualidade não mais é considerada uma doença, concluindo os cientistas que esta decorre da discriminação e da repressão social advinda do preconceito relativo ao desvio sexual.

2.3 VISÃO DA GÉNETICA

Por este ramo da ciência afirma-se que o homossexual já nasce nesta condição. Busca-se um fundamento genético para sua origem, visando identificar o gene responsável pelo desenvolvimento da homossexualidade. Estudos são feitos com o intuito de mostrar que a homossexualidade não decorre de impactos sociais ou afetivos, mas que deriva de características biológicas hereditárias.


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O trabalho mais usado como justificativa para esta pensamento é o desenvolvido pelo pesquisador Michael Bailey da Universidade North Westem. Neste, foram feitas pesquisas com gêmeos, que apresentam a mesma carga genética, acreditando-se ser este estudo o mais adequado para estudar a relação entre homossexualidade e à genética. Como resultado desta pesquisa pode-se observar o seguinte, Dias (2006, p.38): entre gêmeos univitelinos (os que tem características genéticas idênticas), em 52% dos casos, os dois irmãos eram homossexuais. Entre os gêmeos bivitelinos (geneticamente distintos), a identidade caiu para 22%. Já entre irmão adotivos, o número foi de 11%. Porém, conforme afirma Humberto Rodrigues (2004, p.202) esta teoria foi considerada sem consistência cientifica pelo próprio pesquisador, o qual chegou a esta conclusão após verificar maior número de gays entre irmãos adotivos do que entre irmão de sangue. Portanto, afirma-se ser esta teoria uma mera coincidência genética.

2.4 VISÃO DA PSICOLOGIA E DA PSICANÁLISE

As teorias sustentadas pelos psicólogos e psicanalistas costumam fazer uma ligação da homossexualidade com um desvio de identidade decorrente de influências familiares e sócias que um indivíduo sofre na sua infância. A APA

(Associação Americana de Psiquiatria) retirou

em

1973

a

homossexualidade da lista de distúrbios mentais, considerando ser esta, mais um fruto das realidades políticas e sociais do que da realidade psicológica. Para o psicólogo Roberto Granã, citado por José Carlos Texeira, apud (2009, p.122): A homossexualidade é fruto de um pré-determinismo psíquico primitivo, também estudado a partir das contribuições da etiologia sob a denominação de imprinting, originado nas relações parentais das crianças desde a concepção até os 3 ou 4 anos de idade. Já ai, nesta tenra idade, constitui-se o núcleo da identidade sexual na personalidade do indivíduo que será mais ou menos corroborada de acordo com o ambiente em que ela se desenvolva, o que posteriormente determinará sua orientação sexual definitiva. Portanto, a homossexualidade não é opção livre, é determinismo psicológico inconsciente.

Já na visão de Pataro, mencionado por Teixeira, apud IDEF (2009, p.122):


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A psicanálise propôs que o homossexualismo é um desvio adquirido do impulso sexual, que expressa um fracasso do aparecimento edipiano, e uma regressão a impulso e fantasmas pré-genitais, derivado de diversos fatores, uns constitucionais, outros acidentais e ainda outros pertencentes à estrutura familiar e as personalidades dos pais.

Por sua vez o Pai da psicanálise Freud, afirma que tudo é um acaso, e que a inversão sexual não se trata de uma perversão, tampouco uma enfermidade, afirma este ilustre em sua lição, citado por Texeira, apud IDEF (2009, p.122), que a orientação é uma anormalidade do desenvolvimento emocional, sendo fator essencial à fixação do jovem à sua mãe e hostilidade ao pai, o que acabaria por levá-lo a uma tendência de comportamento feminino, ou seja, às formas de homossexualismo masculino e feminino representam uma espécie de imaturidade emocional decorrente da falta de identificação com o papel adulto em seu próprio sexo. Observa-se a partir desses entendimentos, que nesta área são várias as opiniões que não resultam em um determinismo comum. A fim de orientar os profissionais deste campo como proceder, tendo em vista o desconhecimento constitutivo e prescritivo da homossexualidade, o Conselho Federal da Psicologia baixou uma resolução R1/99 de 23/03/99. Os tratamentos psicológicos atuais tem como objetivo reduzir a angústia vivida pelos homossexuais, procurando melhorar sua qualidade de vida sem mudar sua orientação sexual.

2.5 UMA NOVA VISÃO E PERSPECTIVA Na década de 60, início dos anos 70, surgem os primeiros movimentos de grupos de homossexuais com intuito de lutar pelo reconhecimento da igualdade e legalidade da homossexualidade. A partir deste momento, com os movimentos de liberação em busca de uma nova visão a cerca da homossexualidade, aumenta-se à visibilidade das expressões sociais, obtendo-se, em decorrência da evolução social, um maior consentimento e compreensão. A intolerância e o preconceito vêm cedendo lugar

à inclusão da

homossexualidade num patamar de aceitação, isto decorre como uma conseqüência


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da autodeterminação e afirmação dos gays, que passaram a reclamar direitos e respeito a seus sentimentos. Como bem emprega Antony Giddens, apud Dias (2006, p.30): A emergência da sexualidade foi assinalada pela popularização da autodeterminação gay, que sugere colorido, abertura e legitimidade. O termo também trouxe uma referência à sexualidade como uma propriedade ou qualidade individual. Um grito muito diferente da imagem da homossexualidade antes sustentada por muitos homossexuais praticantes, assim como pela maioria dos indivíduos heterossexuais. A prática sexual torna-se livre, ao mesmo tempo em que gay é algo que se pode “ser”, e “descobrir-se ser”: a homossexualidade abre-se a muitos propósitos.

Gradativamente, com a militância e perseverança dos grupos gays e de outras associações, somado a evolução do conhecimento, a sociedade vem apresentando sinais de mudança, afastando-se a radicalidade e a ignorância, e dando lugar a compreensão, aceitação e respeito a homossexualidade. No Brasil, nos anos 70, começa a despertar o movimento “gay”, alguns artistas e pessoas notáveis assumem sua condição, mesmo que timidamente, inspirados no movimento norte-americano outin, que significa sair do armário. Nos EUA e na Europa os homossexuais já reclamavam por direitos fazendo uso de uma maior força e poder de pressionar. Como bem lembra Humberto Rodrigues (2004, p.175/176): No dia 28 de junho de 1969, no Greenwich Village, em Nova York, ocorreu uma rebelião de travestis denominada “ Motim de Stonewall”, por ser o nome de um bar, “ Stonewall Inn”, localizado na Christopher Street, a rua mais movimentada da área conhecida como o “gueto” homossexual de Nova York. A polícia “estourou” o bar, freqüentado na sua maioria por homossexuais, alegando infração pela venda de bebidas alcoólicas, o que ensejou uma rebelião que durou uma semana, com protestos e brigas entre homossexuais e a polícia. Um ano depois, no outono de 1970, foi criada a GFL (Frente de Libertação Gay), em Londres, inspirada no mesmo movimento de Nova York. Esses dois eventos motivaram a institucionalização da data como o “Dia do Orgulho Gay”.

No Brasil o que foi de grande relevância para o crescimento do movimento homossexual, dando impulso à formação de grupos militantes, como por exemplo o GGB (Grupo Gay da Bahia), afirma ainda Rodrigues (2004, p.176), a repercussão causada pelo apareceram em público, em fevereiro de 1979, dos membros do grupo “SOMOS – Grupo de Afirmação Homossexual”, de São Paulo, durante um debate sobre as minorias, realizado na Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras a Universidade da São Paulo.


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E é através do crescimento dos movimentos libertários que se vem obtendo progressos, com de realizações de políticas sociais de igualdade, acarretando num crescimento da aceitação a nova realidade e diminuição do estigma social. Dentre esses movimento vale ressaltar, como exemplo, as Paradas realizadas em todo o mundo. Chama-se atenção para o fato de que a maior delas foi a 8º Parada do Orgulho GLBT, realizada no dia 13 de junho de 2004, em São Paulo, com o tema “Temos Família e Orgulho”, na qual, segundo dados do Comando de Polícia Militar, compareceram cerca de um milhão e meio de pessoas. Através dos movimentos, os grupos de militância vêm diminuindo a intolerância e lentamente atingindo seus objetivos, os quais são a integração com a sociedade e a desvinculação a idéia de doença, crime ou pecado da sua conceituação, sendo vista a homossexualidade como uma variante natural da sexualidade humana, uma forma simples de viver diferente.

2.6 VISÃO POSITIVISTA EXCLUDENTE

A união homoafetiva ainda é uma controvérsia para o mundo jurídico, tendo em vista que, não se permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A atual posição da união homossexual pelo ordenamento jurídico encaixa-se nas causas da teoria da inexistência, sendo esta, uma relação não reconhecida pelo Direito Civil, não havendo nenhum dispositivo inerente ao favorecimento desta causa. Embora a nítida repercussão e aspirações fáticas, o que sugere uma relevância quanto à necessidade de aprovações de leis, a união homoafetiva vem sendo tratada com irrelevância por parte dos legisladores que ignoram direitos subjetivos latentes, colocando em supremacia excessos de moralidade e preconceitos. O Código Civil de 1916 e o de 2002 não fazem menção a inexistência dos atos jurídicos, já que consideram apenas as teorias de nulidade e anulabilidade. Zacharie Von Linghental diante da impossibilidade da nulidade sem previsão legal em matéria de casamento, (pas de nullité san texte legal em matiere de mariege), criou a teoria da inexistência, a qual tem reconhecimento por parte da doutrina. Sobre o assunto considera Orlando Gomes (2002, p.119) que a teoria da inexistência do casamento foi construção doutrinária destinada a explicar situações nas quais não se justificava no casamento a aplicação da teoria das nulidades.


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Por atos inexistentes entende-se ser aqueles que não chegam a se formarem pela ausência de uma de suas condições necessárias, e que por sua vez são inerentes a sua existência jurídica. Desta forma, mesmo não havendo preceito legal que considere o casamento homoafetivo como ato nulo, leva-se este a seara dos atos inexistentes, tendo em vista, a não diversidade de sexo. Portanto, o casamento entre pessoas de mesmo sexo é tido como aparente, ou mesmo, como um nada jurídico. A diversidade de sexo como condição necessária para a consecução do casamento dar-se através da interpretação literal e pura dos artigos 1514, 1517 e 1565 do Código Civil, sem levar em consideração o sistema como um todo: Art. 1514, CC. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Art. 1517, CC. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Art. 1565, CC. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. (Brasil, 2002)

Não obstante, também é utilizado como argumento, pelos contrários a união homossexual, a leitura isolada dos §§ 3º e 5º do art. 226 da Constituição Federal. Art. 226, § 3º, CF. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Art. 226, § 5º, CF. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.(Brasil, 1988)

Entende, desta forma, Paul Medeiros Krause (web, 21/05/2012), ao afirmar que: O texto constitucional foi de clareza meridiana; é entidade familiar a união estável “entre o homem e a mulher”. Com isso, deixou extreme de dúvidas que o ordenamento jurídico brasileiro rejeitou a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Tal realidade não existe para o direito brasileiro nem para lei natural, que o Constituinte fez bem em observar.

A interpretação dos dispositivos acima citados de forma estrema e restritiva, sem que haja um confronto com todo o ordenamento, e cumulada com uma carga de preconceito, que decorre, por sua vez, de um moralismo inerente a ideologias religiosas, leva a uma equivocada idéia de que não é possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Visão esta injusta, e com a qual se tem como único


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propósito tolher um direito inerente a uma minoria significativa que pretende ou já vive neste tipo de união. O correto é interpretá-los levando em consideração o ordenamento jurídico como um todo. Faz-se necessário, portanto, uma análise mais abrangente das normas referentes ao tema, seja na Carta Magna como também nas normas infraconstitucionais, somando o entendimento da doutrina de vanguarda, afim de que se obtenha uma posição mais justa e igualitária.

3. ANÁLISE DA CONSTITUIÇÃO E A HOMOSSEXUALIDADE

3.1 PRINCÍPIOS E SUA FORÇA NORMATIVA

São os princípios considerados como figuras que, de primeira ordem, norteiam o sistema jurídico, guiam e fundamentam todas as normas estabelecidas pela ordem jurídica, e exercem, por sua vez, uma função axiológica e construtora sobre novos conceitos de sua relevância. Existem algumas teorias que visam discutir a juridicidade dos princípios. A primeira delas vem a dos jusnaturalistas, a qual preceitua que os princípios tinham um caráter de conselho dominante em relação ao caráter de norma imperativa e eficaz, sendo assim, meros preceitos de ordem moral e política. Uma outra teoria é a defendida pelos juspositivistas, para estes os princípios adotam a qualidade de fonte normativa subsidiária da lei, sendo sua utilização vinculada a casos de lacuna ou omissão, agindo consequentemente como elemento integrador do ordenamento jurídico. Sendo que, essa condição enfraquece a forma normativa dos princípios, o que acarreta em uma certa irrelevância jurídica. A partir do pós-positivismo, uma terceira teoria, deslocam-se os princípios da seara “jusprivativa” para a alçada “juspública”, que os levam para uma nova categoria de espécie do gênero norma. São incluídos nos textos Constitucionais na qualidade de viga-mestra indispensável e orientadora da formação e finalidade de todo o ordenamento, desembocando no reconhecimento definitivo do valor normativo dos princípios. Portanto, os princípios constitucionais, fundamentais ao Estado de Direito, foram elevados a categoria maior do ordenamento, e funcionam como importantes diretrizes do sistema jurídico, dando-lhe coesão e estrutura.


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Na lição de Canotilho (1997-2007, p.1147) obtem-se que: O sistema jurídico necessita de princípios (ou os valores que eles exprimem) [...]; são exigências de optimização abertas a várias concordâncias, ponderações, compromissos e conflitos. Em virtude de sua referência a valores ou da sua relevância ou proximidade axiológica, os princípios têm uma função normogenética e uma função sistemática: são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhe permite ligar ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional.

Neste diapasão, merece especial atenção a orientação expedida por Celso Antônio Bandeira de Mello (1981, p.88), a qual diz que: Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgências contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que sustêm a alui-se toda a estrutura neles esforçada.

Por derradeiro, corrobora, por sua vez, o ilustre André Ramos Tavares (2006, p.99) apontando que os princípios não só se consagram como normas jurídicas, como, também, adquirem a superioridade própria do instrumento que os alberga atualmente, na sua grande maioria, ou seja, o status constitucional. Merece salientar o que o texto constitucional dispõe como preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito: o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), a liberdade e a igualdade (CF, art. 5º) e a inviolabilidade da vida privada (CF, art. 5º, X). Sendo estes, fomentos jurídicos para a garantia e aquisição de direitos a pessoas que vivem em união homoafetiva.

3.1.1 Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana

Encontra-se no art. 1º, III da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este um dos fundamentos da União que, por sua vez, tem o dever de resguardar a moral particular de cada indivíduo. Nesse pensamento, o ser humano passou a ser elemento essencial à própria existência do Estado, o que vem justificar a sua necessária preocupação basilar para com este. Sendo, portanto, a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil, o qual se constitui como um Estado democrático, devendo este conceder direitos e garantias, relevantes a personalidade humana,


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afantando-se de qualquer posição transpessoalista, priorizando, desta forma, a individualidade. Alexandre de Moraes (2004, p.52) expressa sobre este ponto afirmando que: A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, contribuindo-se um mínimo invulnerável que estatuto jurídico deve assegurar, de modo que somente excepcionalmente, possam ser feita limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito a vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana com fundamento da República Federativa do Brasil. Esse pensamento fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. [...] o princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal a dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). Ressalta-se, por fim, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução nº 217º (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade com inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

De mais a mais, pode-se observar que a interferência constitucional do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana emana uma influência dentro do ordenamento jurídico, ao ponto de impedir que o ser humano seja tratado como objeto, garantindo-lhe um patamar existencial digno. Não obstante, sustenta a igualdade entre os homens e, por fim, impede a discriminação decorrente da orientação sexual. A união homoafetiva é, portanto, um direito personalíssimo, garantido pela Lei Maior, que desencadeia-se como direito fundamental, e seu amparo é inegável, tendo em vista que vivi-se em uma sociedade, a qual se idealiza como justa, livre e solidária. José Carlos Teixeira Giorgis, apud IDEF (2009, p.131) afirma ser o princípio da dignidade da pessoa humana um dado apriorístico verdadeiro, fundamento da República Brasileira que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais não admitindo discriminação alguma.


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Importante faz-se ressaltar que, a dignidade não deve ser apenas adotada formalmente, deve-se viabilizar meios para sua concretização no mundo fático e de acordo com realidade social, permitindo seu exercício e fruição. Parafraseando, ainda, Giorgis, apud IDEF (2009, p.134) verifica-se em seus escritos que: O respeito aos traços constitutivos fundamentais da individualidade de cada um, sem depender de orientação sexual, é ordenado juridicamente em virtude do art. 1º, inc, III, da Constituição de 1988, sendo o reconhecimento da dignidade da pessoa humana o elemento central do Estado de Direito, que promete aos indivíduos, muito mais que abstenções de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.

O amparo da dignidade, concretizado pela Carta Magna, repele o desrespeito ou tratamento discriminatório em função da orientação sexual, assegurando assim direitos iguais e tratamento justo a todos os indivíduos, sendo isto pilares de um Estado Democrático de Direito.

3.1.2 Princípio da Liberdade

A liberdade vem se revelando como uma conquista, galgada na mesma medida em que há um crescimento do homem em detrimento da natureza e das relações sociais desenvolvidas com outros indivíduos, sempre objetivando a própria expansão da personalidade do homem. Pode ser conceituada como o poder de fazer tudo, desde que não haja prejuízo a outrem, portanto, em outras palavras, tem-se a liberdade como o exercício dos direitos naturais não se atendo a limites, desde que seja assegurado aos demais indivíduo da sociedade que, também, gozem dos seus direitos sem prejuízo. Valendo ressaltar que os limites que se fezerem necessários serão determinados pela lei, sendo proibida apenas as ações nocivas aos bens jurídicos e á sociedade. Segundo José Afonso da Silva (2006, p.233): O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade. É de boa, sobre esse aspecto, a definição de Rivero: “a liberdade é um poder de auto determinação, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal”. Vamos um pouco além, e propormos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários a realização da felicidade pessoal.


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A liberdade, através da sua evolução, é um verdadeiro meio de proporcionar ao homem completa efetivação de sua personalidade, sendo um mecanismo necessário

para

transpor

as

barreiras

interpostas

em

seu

caminho.

Consequentemente é prerrogativa do Estado libertar o indivíduo dos obstáculos existentes, mesmo que não seja o ente estatal o único opressor de suas liberdades, que por sua vez, podem ser de cunho religioso, sexual entre outros.

3.1.3 Princípio Constitucional da Inviolabilidade da Vida Privada

Também a Constituição Federal, em seu art. 5º, X, ao garantir a inviolabilidade da vida privada, proíbe que seja feito um tratamento diferenciado e discriminatório com base na opção sexual. A não intromissão da vida privada como direito fundamental, reunida com a não descriminação e a exaltação da dignidade da pessoa humana, são fundamentos propulsores para que se declare direitos relevantes a união homoafetiva. É o direito qual o indivíduo possui de conduzir sua vida por si só, afastando intromissões públicas, seja decorrentes do Estado, seja da sociedade ou de uma outra pessoa, desde que não cause danos a terceiros. Coadunando com tal posicionamento, Paulo José da Costa Junior, apud Bahia (2006, p.60) salientam que: O direito à intimidade integra a categoria dos direitos da personalidade. Ou, mais precisamente, enquadra-se entre os direitos que constituem um atributo da personalidade, caracterizando-se por ser absoluto, indisponível e por não se revestir de natureza patrimonial. Os direitos da personalidade, por serem essenciais, são direitos inatos, inerentes a cada pessoa, que, como tal, nasce provida desse bem, o qual consiste em, querendo, subtrairse à publicidade para recolher-se na própria reserva. Quer-nos parecer, entretanto, que, como o direito à intimidade provém da liberdade, é esta que é inata, enquanto direito da personalidade. O direito de alguém poder recolher-se á soledade, pois, nada mais é que um efeito do exercício da liberdade, consistente em fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Os direitos da personalidade, por estarem ligados ao desenvolvimento da pessoa humana, representam uma garantia à preservação de sua dignidade.

O direito da inviolabilidade da vida privada está garantido pelo direito a personalidade, como elucida Roxana Borges (2005, p.12) em sentido amplo, o direito a vida privada não faz parte dos direitos da personalidade, mas é uma finalidade deste, já que é na sua esfera de liberdade privada que as pessoas escolhem como conduzir suas vidas, desenvolvendo livremente sua personalidade.


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O direito a personalidade representa a parte intrínseca do indivíduo, o conjunto de caracteres da própria pessoa humana, sendo, assim, o teor mínimo necessário e representativo da esfera jurídica das pessoas, fazendo ligação com a vida, honra, liberdade, integridade e reserva sobre a privacidade e intimidade. Os

direitos

da

personalidade,

dada

a

sua

importância,

possuem

características de natureza extra patrimonial, são absolutos e de eficácia erga omnes, já que o seu respeito é imposto a todos, além disso, são irrenunciáveis, intransmissíveis e imprescritíveis. A observância destinada as conseqüências jurídicas pertinentes ao direito da personalidade é de importante necessidade ao respeito à dignidade da pessoa humana, pois sua idealização teve com meta o fato de que não se submeta o indivíduo a ao menosprezo, seja por parte do Estado, seja pelos demais indivíduos. O Estado tem como uma das suas funções garantir a individualidade, a diversidade e a tolerância com as minorias, de forma que, todo os seus indivíduos desenvolvam sua pessoalidade, e gozem seguramente do direito, garantido constitucionalmente, de ser feliz.

3.1.4 Princípio Constitucional da Igualdade

Outro ponto crucial, e de imensurável relevância, na defesa dos direitos inerentes a união de pessoas do mesmo sexo é o princípio da igualdade. O art. 3º, IV da Carta Magna atribui, como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, promover o bem estar de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Este princípio é alicerce de um Estado Democrático, sendo a liberdade e a igualdade, indispensáveis na garantia e respeito da dignidade do indivíduo. Usando, ainda, as palavras de Moraes (2004, p.66) obtêm -se que: A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o principio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, [...] que as chamadas liberdades materiais tem por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só


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por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

Este é um princípio que estrutura todo o regime dos direitos fundamentais, sendo também, uma base para a uniformalização das liberdades pessoais perante os indivíduos sujeitos a um ordenamento jurídico. O princípio da igualdade significa, em outros termos, a exigência da isonomia do direito, devendo as leis serem criadas e aplicadas sem olhar as pessoas com distinção. Dentro desse pensamento merece relevância as palavras de Cláudio José Amaral Bahia (2006, p.55), ao afirmar que: A confirmação e a ratificação da dignidade da pessoa humana, impedem a observar o homem, excluído dos demais seres, como centro do universo jurídico, sendo certo que esse reconhecimento, que não é vislumbrado por determinados indivíduos, abarca todos os seres humanos e cada um destes individualmente considerados, de modo que a irradiação de seus efeitos pela ordem jurídica não há de se verificar, a princípio, de modo diverso ante duas ou mais pessoas.

O princípio da igualdade, por sua vez, desdobra-se em duas importantes vertentes. Apresenta-se uma igualdade como obrigação imposta aos poderes públicos, tanto referente à sua aplicação, como também, na elaboração de regras de direitos. Lembrando-se que, esse tratamento isonômico não impede a possibilidade de discriminação, mas sim a de que esta não se dê de uma forma injustificada e sem razoabilidade. Tem-se a consideração da pessoa humana conceituada de forma universal, não se admitindo, por sua vez, nenhuma diferenciação de qualquer natureza, na aplicação de direitos aos indivíduos ligados a uma mesma ordem jurídica. Vale ressaltar que tal igualdade liga-se com a idéia de justiça social e com a efetivação dos demais direitos constitucionais, funcionando c omo garantia contra a discriminação, como compensação de desigualdade social e como sancionadora da violação da paridade. Menciona sobre o tema Canotilho (1997-2007, p.428): O princípio da igualdade é não apenas um principio de Estado de direito mas também um princípio de Estado social. Independentemente do problema da distinção entre igualdade fática e igualdade jurídica e dos problemas econômicos e políticos ligado a primeira [...], o princípio da igualdade pode e deve considerar-se um princípio de justiça social. Assume relevo enquanto principio de igualdade de oportunidades e de condições reais de vida.


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Portanto, a efetivação da igualdade, consagrada na Constituição como princípio, converte-se numa forma justa de se viver em sociedade, por isto, ressaltase sua importância como pilar de sustentação e norte de direção interpretativa das normas jurídicas e, também, de todo sistema jurídico.

3.2 PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Os princípios constitucionais devem ser interpretados conforme a c oncepção sistemática de toda a ordem jurídica a que faz parte, de forma encadeada. Trata-se de mandamentos embrionários, regendo-se sistematicamente, para que, assim, se possa estabelecer as operações de concordância. Os princípios são como normas que definem e albergam valores que fundamentam o ordenamento jurídico, exercendo força sobre este, determinando sua harmonia. Naturalmente, os princípios constitucionais são utilizados como um conjunto harmônico e ideal, atuando no mesmo plano de eficácia das regras, sendo que, isso não veda a alteração no plano axiológico que prioriza aqueles sobres estas. Em decorrência de sua estrutura é correto afirmar que, dos princípios vigorantes na Constituição não se pode exprimir todo seu significado utilizando apenas a linguagem, ou seja, todo seu sentido e aplicabilidade não se obterão com a simples leitura do texto, relevante se faz em sua aplicação à observância, por exemplo, de caracteres como sentimentos, vontades e percepção. Desta forma, não se faz indispensável a necessidade de utilização de meios interpretativos adequados que guiem sua aplicabilidade pela seara da justiça e da razão.

3.2.1 Unidade constitucional

O princípio da unidade constitucional é considerado com relevância pelos hermeneutas, conforme preceitua este, o direito constitucional deve ser analisado de forma associada a fim de se evitar contradições entre suas normas. Sobre o tema elucida a lição de Canotilho (1997-2007, p.1207): O principio da unidade da constituição ganha relevo autônomo como principio interpretativo quando com ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias e antagonismo) entre as suas normas e, sobretudo, entre os princípios jurídicos-políticos constitucionalmente estruturantes. Como „ponto de orientação‟, „guia de discussão‟ e „fator hermenêutico de decisão‟


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o principio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais, não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios.

Como lembra Barroso (2006, p.372): A ordem jurídica é um sistema, o que pressupõe unidade, equilíbrio e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem conviver sem confronto inarredáveis. [...] Por força do princípio da unidade, inexiste hierarquia entre as normas da constituição, cabendo ao intérprete a busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderação e concordância prática são instrumentos de preservação do principio da unidade, também conhecido como princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição.

Em outras palavras, o princípio da unidade constitucional prega que, correto se é a interpretação de determinada norma levando-se em consideração o ordenamento jurídico como um todo, principalmente quando verificam-se conflitos, dúvidas ou mal entendidos, obtendo-se, assim, o melhor sentido e aplicação.

3.2.2 Máxima efetividade

É de importante relevância trazer a baila, outro principio de interpretação constitucional, que é o da máxima efetividade invocado com relevância no âmbito dos direitos fundamentais, o qual emprega que ao sentido da norma constitucional deve-se atribuir a maior eficácia que lhe caiba. Desta forma, deve o aplicador das normas, ao concretizar uma norma constitucional, atribuir maior efetividade de regulamentação, não podendo em sua aplicação lhe atribuir interpretação que diminua sua função. Os preceitos constitucionais devem ser interpretados não só no que explicitamente ostentam, como, também, no que implicitamente destes resulta, igualmente, deve ser usada em confronto com a eficácia das outras normas constitucionais. Nesse diapasão, considerando que se pode extrair dois sentidos (inclusão, exclusão) dos preceitos estabelecidos no art. 226 da Carta Magna, é correto aplicar aquele que maior alcance e sentido lhe dê, sendo correto, assim, a consideração de


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todas as entidades familiares, seja derivada do casamento, da união estável, a monoparental, ou seja, famílias alicerçadas no afeto.

3.2.3 Interpretação conforme as leis ordinárias

A Interpretação da Constituição conforme as leis ordinárias é uma idéia defendida por Leisner, o qual aponta como uma das soluções para um problema de concretização da norma constitucional a sua interpretação baseada em leis ordinárias. Sendo assim, estas servirão como recurso, orientação para se extrair uma correta e adequada aplicação de normas constitucionais condensadas e indeterminadas. Como bem salienta Canotilho (1997-2007, p.1209): A utilidade da interpretação constitucional conforma as leis seria particularmente visível quando se tratasse de leis mais ou menos antigas, cujos princípios orientadores lograram posteriormente dignidade constitucional. A interpretação da Constituição de acordo com as leis não aponta apenas para o passado. Ela pretende também abarcar as hipóteses de alteração do sentido da constituição mais ou menos plasmadas nas leis ordinárias. Estas leis, que começaram por ser actuações ou concretizações das normas constitucionais, acabariam, em virtude da sua mais imediata ligação com a realidade e com os problemas concretos, por se transformar em indicativos das alterações de sentido e em operadores de concretização das normas constitucionais cujo sentido se alterou. Do direito infraconstitucional partir-se-ia para a concretização da Constituição.

Com base nesse pensamento, e levando o ensinamento dele extraído para a seara das questões relativas aos direitos aspirados pelos homossexuais, é de especial relevância que se faça à interpretação dos preceitos constitucionais (art. 226, §§ 3º e 5º), fazendo um reflexo, como por exemplo, com a Lei nº 11.340/06, (Lei Maria da penha). Nesta, em seu artigo 5º, mas precisamente em seu parágrafo único, verifica-se o reconhecimento da família formada por laços afetivos, independente de orientação sexual. o

Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;


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II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas independem de orientação sexual. (Brasil, 2006)

neste

artigo

Também, apresenta relevância o Decreto nº. 1904/96, o qual institui o “Programa Nacional de Direitos Humanos” que em seu texto preconiza: Apoiar, no contexto da reforma do Estado, coordenada pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado, propostas para modernizar o Judiciário e para fortalecer o sistema de proteção e promoção dos direitos humanos, de forma a agilizar os processos, simplificar as regras e procedimentos e aumentar as garantias do tratamento igualitário de todos perante a lei. [...] Propor legislação proibindo todo tipo de discriminação, com base em origem, raça, etnia, sexo, idade, credo religioso, convicção política ou orientação sexual, e revogando normas discriminatórias na legislação infraconstitucional, de forma a reforçar e consolidar a proibição de práticas discriminatórias existentes na legislação constitucional. (Brasil, 1996)

Não obstante, mencionam-se, também, como norteadores da interpretação constitucional, a Lei nº 7.437/85, a Instrução Normativa nº 25/2000, valendo ressaltar,

ainda, que,

existem

inúmeras

leis

que concedem direitos

aos

homossexuais no âmbito estadual e municipal em todo o território brasileiro, como por exemplo, a Lei Nº 5.275/97, a qual institui penalidade à prática de discriminação em razão de opção sexual, em Salvador-Bahia.

3.3 PROTEÇÃO À ORIENTAÇÃO SEXUAL

O alcance da atuação material do princípio da dignidade da pessoa humana é verificado, de forma mais evidente, quando a questão envolve a total liberdade de escolha da orientação sexual qual melhor satisfaça o individuo, levando-se em consideração que a sexualidade se mostra como um dos componentes intrínsecos a qualquer ser humano, e assim sendo, deve estar, necessariamente, amparado pelo dogma fundamental em apreço. Com base neste raciocínio, pode-se concluir que o fato de uma pessoa direcionar

seu

desejo

ou

conduta

sexual

para

homossexualidade,


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heterossexualidade ou ainda para a bissexualidade, não se justifica a aplicação de um tratamento social e legal distinto. Condutas desse gênero não apresenta qualquer lógica para justificar a discriminação pretendida, observando-se que a manutenção de tal conduta acaba numa clara violação em relação não só a dignidade da pessoa humana, como também ao princípio da igualdade, da liberdade e da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, que são por sua vez, direitos fundamentais dos cidadãos. Nesse diapasão, é de bom agrado trazer a baila a lição proferida por Luiz Edson Fachin, apud Bahia (2006, p.76): Posicionando-se desse modo, pode ser localizada, a partir do texto constitucional que assegura a liberdade, a igualdade sem distinção de qualquer natureza (art. 5º da Constituição Federal de 1988), a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X), a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atribuído inerente e inegável da pessoa humana. Assim, como direito fundamental , surge um prolongamento de direitos da personalidade imprescindíveis para a construção de uma sociedade que se quer livre, justa e solidária.

Como já mencionado anteriormente, o princípio da isonomia é uma obrigação determinada aos poderes públicos, com o fim de assegurar tanto a igualdade na lei como, também, perante a lei. Sendo que tal tratamento igualitário, ora defendido, não exclui a possibilidade de discriminação, mas que esta não se faça de forma injustificada e sem razoabilidade. Sendo assim, o necessário para sua aplicação é analisar se a característica fomentadora do tratamento desigual possa ser justificada de forma racional, pois, caso contrário o princípio isonômico prega um tratamento igualitário. Corroborando com esse pensamento, bem emprega Maria Berenice Dias (2006, p.76) em sua lição, a qual diz que: O fato de a atenção ser direcionada a alguém do mesmo ou de distinto sexo não pode ser alvo de tratamento discriminatório, pois tem por base o próprio sexo da pessoa que faz a escolha. A decisão judicial que adote por critério, não a afetiva conjunção das pessoas, de suas próprias vidas, mas a mera coincidência de sexos parte de um preconceito social. A espécie humana é a única em que há a separação psíquica e física entre o ato sexual prazeroso e a função procriativa. Dessa separação, e na medida em que ela ocorre, nasce a liberdade de orientação sexual, que se tornou inerente ao homem. Indivíduos de ambos os sexos têm o direito de entreter uma relação sexual além da simples necessidade de reprodução, inclusive com pessoa do mesmo sexo, o que não afronta os conceitos das sociedades historicamente desenvolvidas. Não cabe mais desfigurar para


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desproteger, senão por preconceitos que, preso ao passado, distorcem no presente a evolução e a história da humanidade. Todos dispõem da liberdade de escolha, desimportando o sexo da pessoa eleita, se igual ou diferente do seu. Se um indivíduo nada sofre ao se vincular a uma pessoa do sexo oposto, mas recebe o repúdio social por dirigir seu desejo a alguém do mesmo sexo, está sendo discriminado em função da orientação sexual. O tratamento diferenciado, pela inclinação a um ou a outro sexo, evidencia uma clara discriminação à própria pessoa, em função de sua identidade sexual. Como a orientação sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa escolhida, é direito que goza de proteção constitucional em face da vedação de discriminação por motivo de sexo. O gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida.

Por essa vertente, não se verificam razões lógico-jurídicas para a utilização do critério referente à orientação sexual como fundamento legitimador do estabelecimento de tratamento diferenciado aos cidadãos brasileiros, Principalmente se for levado em conta que esta se apresenta como elemento inerente da natureza do ser humano, sendo, por sua vez, elemento de sua dignidade, protegida, como se sabe, no inciso III do art. 1º da Constituição federal, com também, pela Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San Jose, os quais o Brasil é signatário. Desta forma, não pode o Estado pressionar, determinar ou impor a heterossexualidade a seus cidadãos, recusando-se aprovar normas especificas para a tutela de direitos relativos a homossexualidade, já que sua orientação é um direito humano fundamental protegido e amparado por princípios constitucionais.

3.4 DIREITO CONSTITUCIONAL DE SER HOMOSSEXUAL

De bom agrado se faz, à assertiva de que a Carta Magna Brasileira, mesmo que de forma implícita, permite, admite e protege os direitos destinados a homossexualidade, ao tempo que proíbe qualquer discriminação entre os indivíduos do país. O apego demasiado ao fato de não haver positivação explicita, não impede a possibilidade de amparo dos direitos, inerentes a qualquer pessoa, tão pouco, aos cidadãos homossexuais, tendo em vista que, tal situação é solucionada dentro da seara jurídico-interpretativa.


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É historicamente de conhecimento de todos que as transformações sociais sempre antecedem os acontecimentos jurídicos. A humanidade, em sua contínua evolução, não pode se manter inerte frente ao atraso de edição normativa, e neste caminho encontra-se a atual situação dos homossexuais que clamam por proteção, direitos e soluções justas as causas que já não são incomuns para a Justiça. Chama-se a atenção, em apreço, que não se pode delegar ao assunto abandono e irrelevância, tendo em vista o que dispõe o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que determinam, em casos de lacuna, o uso de analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito com o fim essencial de assegurar uma interpretação justa e eficaz dos preceitos legais, especialmente do ponto de vista social e humano. Nestas linhas, e de grande relevância as considerações traçadas pela jurista Maria Helena Diniz (2005, p.93/94) preconizando que: Quando ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável , não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, estamos diante de um problema das lacunas. Imprescindível será um desenvolvimento aberto do direito dirigido metodicamente. É nesse desenvolvimento aberto que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam, continuamente, ao serem aplicadas às mais diversas relações de vida, chegando a se apresentar, no sistema jurídico, omissões concernentes a uma nova exigência vital. Essa permissão de desenvolver o direito compete aos aplicadores sempre que se apresentar uma lacuna, pois devem integrá-la, criando uma norma individual, dentro dos limites estabelecidos pelo direito (LICC, arts. 4º e 5º).

Como já sabido, o princípio da dignidade da pessoa humana, eleito como fundamento do Estado Democrático de Direito, somado ao caput do art. 5º da Constituição Federal, veda qualquer forma de discriminação fundamentada na orientação sexual, razão pela qual a lacuna no plano infraconstitucional não deve ser considerada como uma impossibilidade jurídica do tema, mas como uma permissão amparada pela Carta Magna. Portanto, tratando do tema dentro da seara constitucional, é de notória observância o reconhecimento de que o ser humano não esta limitado ou impedido de exercitar sua livre orientação sexual, qualquer que ela seja, sendo assim, deve


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ser o homossexual, sujeito de direitos e deveres como qualquer outro, aceito e respeitado pelo ordenamento jurídico. A eficaz aplicação da Constituição deve ser emprega a todos os indivíduos da sociedade a qual rege. Se todas as pessoas são iguais perante a lei, sem qualquer discriminação ou distinção, a não observância e garantia dos direitos que dizem respeito aos homossexuais, configura-se como uma ignorância ao que preceitua a Constituição, em relação aos direitos fundamentais. Como bem leciona Celso Antônio Bandeira de Melo, apud Bahia (2006, p.104): O próprio ditame constitucional que embarga a desequiparação por motivo de raça, sexo, trabalho, credo religioso e convicções políticas, nada mais faz do que colocar em evidência certos traços que não podem, por razões preconceituosas mais comuns em certa época ou meio, ser tomadas gratuitamente como ratio fundamentadora de descrímen. O art. 5º, caput, ao exemplificar as hipóteses referidas, apenas pretendeu encarecê-las como insuscetíveis de gerarem, só por só, uma discriminação. Vale dizer: recolheu na realidade social elementos que reputou serem possíveis fontes de desequiparações odiosas e explicitou a impossibilidade de virem a ser destarte utilizados.

Portanto, é certo que não possibilita o ordenamento jurídico, em nenhum lugar, o fato de um indivíduo plenamente capaz ter sua cidadania tolhida, tendo como base sua opção sexual.

3.5 A FAMÍLIA PELO AFETO

O atual conceito de família, no qual o afeto é o fator de maior relevância, é uma forte premissa que leva a uma nova visão das uniões civis. Operou-se uma transformação no que se refere ao conceito de família no caput do art. 226 da CF, alargando o conceito de família e por conseqüência sua tutela constitucional. Foram incluídas no conceito de família não somente as entidades que se constituem pelo casamento, como também as uniões estáveis e vínculo monoparental. Não mais sustenta-se a expressão “constituída pelo casamento” e com isso pôs-se a tutela constitucional “a família”, ou seja, todo tipo de entidade familiar. Essa é uma norma ampla e sua interpretação não pode excluir de seus resultados fatos e tipos comuns, estreitando direitos subjetivos. Conforme Paulo Luis Lobo (2002,


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p.95), o caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. A família no seu sentido mais amplo, passa a constituir-se por aquelas pessoas ligadas seja pelo laço de parentesco tanto, quanto pelo laço de afetividade. A Constituição, embora dê explicita preferência as famílias vinculadas ao matrimônio, não pode excluir as demais formas de entidades familiares, tendo em vista que estas são constituídas com a mesma natureza e valor. O afeto passou a ser o elemento essencial para a caracterização da família, sendo este, o fato propulsor de sua formação e, por isso, merecedor de proteção constitucional. Maria Berenice Dias (2006, p.69) considera que o Direito não se preocupa em regular sentimentos mas as uniões por eles criadas e os interesses recíprocos, e por ter estes relevância jurídica merecem proteção legal independente da orientação sexual. Assim, sendo a família uma entidade formada com base no afeto merece, independente a orientação sexual dos que a formam, proteção Estatal. Sob o mesmo ponto de vista, temos a lição de Giorgis, apud IDEF (2009, p.39) quando diz que: Comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, está-se a frente de uma entidade familiar, forma de convívio que goza da proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento dela, pois só o fato dos conviventes serem do mesmo sexo não permite que lhes sejam negados os direitos assegurados aos heterossexuais.

O fato de serem listados, nos parágrafos do art. 226 da CF, alguns tipos determinados de entidades familiares, com o fim de lhes conferirem conseqüências jurídicas, não significa que estão excluídos outros tipos de formação familiar. Como bem emprega Lobo (2002, p.96) a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns restringindo direitos. Sobre essa luz, considera-se, portanto, o caput do art. 226 da CF com cláusula de inclusão, devendo ser este aplicado a todas as entidades familiares sedimentadas nos pilares da afetividade. Dentro da noção de norma de inclusão, muito bem fortalece o autor acima (2002, p.98) citando:


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A regra do § 4º do art. 226 integra-se à clausula geral de inclusão, sendo esse o sentido do termo “também” nela contido. “Também” tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de inclusão de fato sem exclusão de outros. Se dois forem os sentidos possíveis (inclusão e exclusão) , deve-se ser prestigiado o que melhor responda à realização da dignidade da pessoa humana, sem desconsideração das entidades familiares reais não explicitas no texto.

Destarte, as entidades citadas nos parágrafos do art. 226 da CF, considera-se como modelos de família, não excluindo as demais formas de entidades familiares implícitas. Maria Berenice Dias (2006, p.74) reconhece ser os modelos de família, referenciados neste enunciado constitucional, meramente exemplificativos. Não se pode, portanto, tutelar juridicamente certo tipo de entidade familiar e desconsiderar outros, pois tal exclusão, baseada na opção sexual, direito personalíssimo do indivíduo, vai de encontro com o principio da dignidade e contra a justiça. Através de uma interpretação sistemática e teleológica, encontra-se na seara constitucional fundamentos que são prova cabal de que a natureza da família origina-se nos laços da afetividade. Como exemplo, os §§ 3º e 4º do art. 226, nos quais concede proteção a família oriunda da união estável e à aquelas formadas por qualquer dos pais e seus descendentes, podendo este ser adotivo. Ao desconsiderar a Constituição Federal o casamento como a forma exclusiva de se constituir uma entidade familiar a ser tutelada, viu-se que não mais cabia os valores que davam razão a norma de exclusão, passando a afetividade ser o fomento e o fator relevante da natureza da família. No sentido de afirmar a inclusão da famílias implícitas na proteção constitucional tem-se os requisitos hermenêuticos de interpretação extensiva defendidos por Carlos Maximiliano (1980, p.204), o qual diz que, cada disposição estende-se a todos os casos que, por serem de iguais motivos, consideram-se dentro do mesmo conceito; uma norma que tratar sobre um principio ou origem, é aplicada a tudo que por paridade de assunto se deriva lógica e necessariamente; interpreta-se extensivamente as normas que sirva para abolir ou remediar males, dificuldades, injustiças, ônus e gravames. Com base nesse critério de interpretação e aplicando-o as normas constitucionais que tratam da família, observa-se que as entidades formadas por pessoa do mesmo sexo enquadram-se no conceito de família por paridades de


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motivos, não obstante, as normas do art. 226 da CF têm sentido de principio ou origem, que é o afeto, e portanto devem ser aplicadas a todos os tipos que delas derivam lógica e necessariamente, e por fim, um conceito de família sem restrições, incluindo-se as entidades não implícitas, impede discriminação e injustiça. Ademais, caem muito a propósito os corretos ensinamentos proferidos por Claudio José Amaral Bahia (2006, p.109): Diante dos modernos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional brasileiro, mas a grande maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo contemporâneo, têm-se que, salvo melhor juízo de interpretação, não há como se negar a consistência de família para uniões entre pessoas de mesmo sexo que têm por base o afeto, o carinho, o respeito, a cooperação e a assistência mútua, sob pena de, em assim não agindo, estar-se comungando com a atividade discriminatória verdadeiramente odiosa e abominável que injustamente ataca a dignidade da pessoa e a impossibilita de exercer, em pé de igualdade com os demais, a sua condição irrenunciável de cidadão brasileiro e do mundo.

Neste particular, sendo o homossexual um cidadão como outro qualquer, merecedor de proteção a sua dignidade, e não podendo ser sua opção sexual fato gerador de diferenciação em relação aos demais cidadãos, não há elemento jurídico-constitucional que impossibilite a concretização de seu direito fundamental de ser feliz, sendo que, dentre um de seus elementos encontra-se a possibilidade de construir um vínculo afetivo, o qual já reconhecido como uma família que, por sua vez, deva ser respeita e protegida pelo Estado e pela sociedade.

4 UNIÃO HOMOAFETIVA 4.1 MUDANÇA DE PARADIGMA Com se sabe a homossexualidade sempre esteve presente na história da humanidade, sendo que esta passou por várias situações quanto ao seu conceito e quanto a sua aceitação. Embora seja grande o caminho trilhado, a concretização da normalidade a cerca do tema, no panorama atual, não se apresenta de forma estável. Porém, vive-se em um momento, no qual a militância acontece de modo mais aberto e com mais força, e obtem a homossexualidade, passo a passo, uma posição


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mais clara e menos repulsiva na sociedade, acarretando isso, numa significativa aquisição de direitos que melhoram a condição dos homossexuais. Embora caracterizada como minoria, estudos revelam que é de grande relevância a porcentagem populacional de indivíduos gays. Mesmo já se passado mais de cinco décadas, é de grande relevo trazer a apreço a pesquisa realizada pelo americano Alfred Kinsey, a qual, além de se revelar uma grande polêmica para a época, revelou, também, índices surpreendentes da existência de homossexualismo. Kinsey chegou a conclusão, após estudos científicos respeitáveis

e

informações obtidas em um total de 12.214 entrevistas, de que 10% da população humana teria uma orientação homossexual. Humberto Rodrigues (2004, p.93) faz apresentação dessa pesquisa, a qual aponta os seguintes dados: “50% tiveram comportamentos sexuais alternativos antes da puberdade. 33% após a puberdade, com maior ocorrência entre 16 e 55 anos de idade. 13% eram homens, num período nunca inferior a três anos. 7% eram mulheres, num período nunca inferior a três anos. 37% dos pesquisados revelam ter relações homossexuais com orgasmo após a adolescência. 18% tiveram tantas experiências heterossexuais como homossexuais. 4% eram exclusivamente homossexuais. 10% dos homens casados relataram práticas homoeróticas simultâneas ao relacionamento com suas mulheres. 7% confessaram práticas lésbicas durante o casamento.”

Tal relatório, embora considerado um parâmetro seguro, vem sendo questionado quanto a sua atualidade. Alguns movimentos gays afirmam que nas últimas décadas essa taxa aumentou e bastante, devido as grandes mudanças culturais e sócio-econômicas. Ainda, menciona Rodrigues (2004, p.94) que esse inconformismo recebe apoio da Associação Psiquiátrica Americana, que, com base em suas pesquisas, aumentou a quantificação para 15% da ocorrência média das práticas homoerótica na humanidade. Segundo matéria publicada no Jornal do Estado (web, 21/05/2012), o IBGE aponta que o Brasil tem um percentual de 10% da população gay e pelo menos 8% com vida em comum.


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Os resultados desses estudos e pesquisas fazem-se de grande importância, tendo em vista que, mostram a significativa quantidade de cidadãos, dignos de respeito e proteção, que vivem sob a condição de homossexuais, valendo estes, também, como prova cabal, indispensável para derrubar a tese de que os homossexuais não merecem grande preocupação. Diante desta visão quantitativa, somada ao fato de que os homossexuais, logicamente, são cidadãos dignos de direitos e deveres, não podendo sua orientação sexual ser condição válida para qualquer discriminação, é que sem vem mudando o paradigma da homossexualidade no cenário atual, fato este, propulsor de conquistas legais positivadas ou, em decorrência de jurisprudências. Portanto, vive-se uma nova era de mudanças, com as quais se busca a desvinculação a uma cultura excessivamente dogmática e anônima, predominando uma visão, que embora sutil, causa uma consciência mais profunda de igualdade e de respeito às aspirações dos homens, assim sendo, a aceitação começa a ganhar destaque frente à intolerância.

4.1.1 Importante papel da jurisprudência Em decorrência do conservadorismo social, o Legislativo se mantém inibido em produzir normas que tratam de direitos ligados aos homossexuais, tendo em vista que, tal comportamento não se adequa aos “padrões de normalidade” impostos no meio social. Porém, a irrelevância e o descaso não se fazem condizentes com a realidade, e o silêncio das leis acaba em contribuir para o fomento da discriminação e injustiça. Estar a mercê das normas não justifica a falta de proteção, e nem veda a procura da tutela jurídica. Assim sendo, o argumento de que inexiste leis especiais que alberguem os direitos relacionados a homoafetividade, não encontra respaldo no ordenamento jurídico. E, por sua vez, essa ausência normativa não significa ausência de direito, levando-se em consideração que, existem meios para suprir tais lacunas. A omissão do legislador não deve fazer com que se cale a justiça, e os operados do Direito não pode se esquivar de cumprir sua função e, simplesmente, negar direitos. Conforme o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, na falta de lei deverá o juiz recorrer às demais fontes do direito: a analogia, os costumes e os


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princípios gerais, sempre, ressaltando, em conformidade com os preceitos constitucionais. Em outras palavras, bem empregado se faz explicitar a posição do Supremo Tribunal de Justiça, em voto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, apud Dias (2006, p.133), da qual se abstrai que: O fetichismo das normas legais, em atrito com a evolução social e científica, não pode prevalecer ao ponto de levar o Judiciário a manifestarse em face de uma realidade mais palpitante. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter um contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o Direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais a que elas visam disciplinar, como, ainda, as exigências da justiça e da equidade, que constituem o seu fim. A interpretação das leis não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil.

Nesse sentido, é de especial relevância o papel, o qual vem desempenhando a jurisprudência brasileira, renovando o Poder Judiciário e proporcionando significativos avanços dentro do tema. Como se é sabido, os avanços sociais sempre antecedem os preceitos legais, e agindo os julgadores dessa forma, buscando e tutelando o novo, acabam estabelecendo metas jurisprudenciais que devem, por sua vez, nortear o Legislativo em sua função normatizadora. Dentre as decisões, uma que merece especial destaque é a proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a qual, mesmo em sede de liminar, reconheceu as uniões homoafetivas como verdadeiras entidades familiares, estabelecendo, consequentemente, que as ações relativas ao relacionamento homossexual, reconhecimento e dissoluções, são de competência a Vara de Família. RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS, COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPRAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIAS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. (TJRGS – AI 599 075 496 – 8º C. Cív. – Rel. Des. Breno Moreira Mussi – j. 17/06/1999).

Embora as ações que visam direitos decorrentes de uniões homoafetivas serem reconhecidas, por maioria dos julgados, como uma sociedade de fato, de ordem obrigacional, já se têm obtido avanços. Atualmente, já não é muito difícil de


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se encontrar decisões que reconhecem a omissão legislativa e, através do uso de analogia, passam a atribuir a união de pessoas do mesmo sexo a natureza de união estável homoafetiva. RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.723, 1.725 E 1.658 DO CC/02. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do Direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas. (AC nº 70005488812, 7ª Câmara Cível do TJRGS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgada em 25-06-03).

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar, e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (AC nº 70012836755, 7ª Câmara Cível do TJRGS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgada em 21-12-05).

Outro ponto que vem sendo alvo de discussões jurisprudenciais a cerca do tema, refere-se ao direito sucessório. O primeiro julgamento a tratar desse assunto foi do Superior Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos autos do Recurso Especial nº 148.897-MG,

que assentou ao parceiro

o direito de receber metade do

patrimônio adquirido pelo esforço comum, mas não em detrimento do reconhecendo da união homoafetiva, mas sim em decorrência da sociedade de fato. Embora tal decisão tenha sido recebida como um avanço, e um importante caminho para a correta admissão e dimensão sobre o caso, chama-se atenção para o fato Dias (2006, p.140), de que este julgado, não emprestou relevo à convivência more uxório, decorrente de um duradouro vínculo de afeto, e, também, não atribuiu


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direito de herança, tendo em vista que, autorizou apenas metade do patrimônio adquirido em esforço comum. Por tal motivo, esse entendimento não é o que mais condiz com a justeza, tendo em vista que, pode ocasionar um enriquecimento injusto por parte dos familiares, que, normalmente, rejeitam e ignoram o de cujos. A partir desse entendimento, mas uma vez, é a Justiça gaúcha, em seus julgados, a primeira a integrar o parceiro homossexual na vocação hereditária, sendo esta, a solução mais adequada à realidade e ao Texto Constitucional. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. (EI nº 70003967676, 4º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRGS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 09-05-03).

Também, faz-se importante trazer a baila, a questão da adoção de crianças por homossexuais, tratando-se de um assunto bastante polêmico, e que mais divide opiniões. Sustenta-se de um lado, que a opção sexual do adotante, ou dos adotantes, não seria um referencial aceitável, pois, exerceria uma “influência negativa”, levando o adotante a uma “educação equivocada”, a qual condicionaria o comportamento deste, influenciando-o com tendências de se tornarem, também, homossexuais. Esses entendimentos são preconceituosos e desprovidos de comprovação cientifica. De um outro lado, defende-se a viabilidade da adoção, avaliando-se a dura realidade, na qual encontram-se um grande número de menores em abrigos, sem preparação e perfectiva de se tornarem bons cidadãos, sem se falar que sua proibição acarretaria em injusta discriminação. A problemática da adoção por casal homossexual, mais uma vez, esta condicionada à falta de legislação referente à família homoafetiva, somada ao preconceito e o receio social. Porém, se não existe norma deferindo a possibilidade de adoção por casais formados por pessoas do mesmo sexo, também não há nenhuma restrição legal expressa nesse sentido.


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Ressalta-se, que, além disso, não se justifica tamanho receio nesse tipo de adoção, tendo em vista que, assim como é para os heterossexuais, serão respeitados todos os requisitos de análise pertinentes a delicada questão. A lei prevê que qualquer pessoa acima de 21 anos, independente de estado civil pode adotar. Assim sendo, na prática de adoção feita por homossexuais, o pedido é feito por apenas uma pessoa do casal, na condição de solteiro. Geralmente, obtem-se um resultado positivo, alegando os julgadores que a opção sexual não deve ser considerada como empecilho para a adoção, por constituir um afrontamento aos princípios constitucionais. ADOÇÃO. Elegibilidade admitida, diante da idoneidade do adotante e reais vantagens para o adotado. Absurda discriminação, por questão de sexualidade do requerente, afrontando sagrados princípios constitucionais e de direitos humanos e da criança. Apelo improvido, confirmada a sentença positiva da Vara de Infância e Juventude. (AC 14.979/98, 17º Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. Severiano Aragão, julgada em 21/01/1999).

Observa-se, porém, que o fato de ser concedida a adoção a apenas um dos indivíduos do casal homossexual, geram serias consequências negativas para o menor, por não garantir direitos, como de herança e pensão, em relação a outra pessoa que compõe o casal. A observação desse fato revela-se como um fomentador para decisões que revertam essa situação, e que assim se apresentem mais adequadas com a realidade. Não obstante, segundo matérias divulgadas no site do Instituto Brasileiro de Direito de Família (web, 21/05/2012), já foram proferidos julgados, nos quais foi concedido o pátrio poder ao casal de homossexual, inclusive constando o nome dos dois na certidão de nascimento do adotado, e não apenas de um deles. Concedida adoção de menino a casal homoafetivo de Porto Alegre. Data: 22/06/2007 Fonte: Espaço Vital Duas companheiras conseguiram na Justiça gaúcha – por intermédio de uma ação patrocinada pelo grupo Somos Comunicação, Saúde e Sexualidade – compartilhar a guarda de seu filho, através de adoção. Uma das mulheres já era a mãe do filho natural. Desde ontem (21/06), o garoto passa a ter duas mães, inclusive na certidão de nascimento. O Juiz José Antônio Daltoé Cezar, da 2º Vara da Infância e da Juventude de Porto Alegre, deferiu a maternidade à companheira da mãe natural da criança. O casal já mantinha uma relação de mães e filho com o menino. Durante a tramitação do processo, a família se submeteu às visitas de assistentes sociais e psicólogas. Ontem foi realizada a audiência final em


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que foi proferida a sentença que deferiu a adoção. Na decisão, o magistrado referiu que no seu entendimento, “não há qualquer prejuízo aos menores adotados por casais de mesmo gênero”. O nome do menor também foi alterado, sendo incorporado o sobrenome da nova mãe. O Casal foi representado pelos advogados Gustavo Bernardes e Maria Cristina De Franceschi. A Somos é uma ONG fundada em 10 de dezembro de 2001. A organização atua na promoção e defesa dos direitos humanos de lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros no RS. Pela primeira vez, casal de homens adota criança no Brasil. Data: 23/11/2006 Fonte: Migalhas Pela primeira vez no Brasil, a Justiça autorizou que um casal de homens homofetivos registre uma criança como filha. Os nomes dos dois, que moram em Catanduva (385 km de SP), aparecem como pais da menina na certidão de nascimento. Os cabelereiros Vasco Pedro da Gama, 35. e Júnior de Caravalho, 43 conseguiram adotar, juntos, Theodora, 5, que vive com o casal a um ano. A luta para adotar uma criança começou em 1998. Em dezembro de 2005, Theodora chegou à casa dos dois, adotada legalmente apenas por Gama. Em abril, ambos entraram com processo para reconhecimento da paternidade de carvalho. [...] No dia 31/10, uma Juíza de Catanduva concedeu parecer favorável ao pedido. Como a Promotoria não recorreu, a certidão de Theodora com o nome de Gama e Carvalho como seus pais foi emitida anteontem. Para a desembargadora Maria Berenice Dias, vice-presidente do IBDFAM, decisão abre jurisprudência para que outros casais homossexuais consigam a adoção. Segundo ela, Apenas um casal de lésbicas do Rio Grande do Sul havia conquistado o direito de adotar uma criança no país. Dias afirmou que ainda há uma “farsa”, na qual a criança é adotada apenas por uma das partes do casal homossexual, que não precisa revelar sua opção sexual. “Isso caba prejudicando a criança, que tem alguns direitos excluídos, como pensão.

Recentemente, com a finalidade de suprir a deficiência do legislativo, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram a ADI 4277 e a ADPF 132, reconhecendo a união estável para os casais homossexuais. Na ocasião o Ministro Ayres Britto questionou que a Constituição Federal veda qualquer tipo de discriminação independente de cor, raça e sexo, assim ninguém pode ser discriminado em função de sua orientação sexual. O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica, conforme palavras do Ministro Britto, concluindo que qualquer depreciação da união estável homoagetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo da Constituição Federal. (web, 21/05/2012). Naquela seção da Corte, todos os outros 9 ministros acompanharam o entendimento do Ministro Britto, pela procedência das ações e sobre tudo tendo as mesmas efeito vinculante.


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Na sua finalização do voto, Ayres Britto (web 30/05/2012) diz: Por último, anoto que a Constituição Federal remete à lei a incumbência de dispor sobre a assistência do Poder Público à adoção, inclusive pelo estabelecimento de casos e condições da sua (dela, adoção) efetivação por parte de estrangeiros (§5º do art. 227); E também nessa parte do seu estoque normativo não abre distinção entre adotante “homo” ou “heteroafetivo”. E como possibilita a adoção por uma só pessoa adulta, também sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou então em regime de união estável, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocínio de proibição do preconceito e da regra do inciso II do art. 5º da CF, combinadamente com oinciso IV do art. 3º e o §1º do art. 5º da Constituição. Mas é óbvio que o mencionado regime legal há de observar, entre outras medidas de defesa e proteção do adotando, todo o conteúdo do art. 227, cabeça, da nossa Lei Fundamental. Dando por suficiente a presente análise da Constituição, julgo, em caráter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF nº 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheço como ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do 49 Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva.

4.2 UMA VISÃO GLOBAL: O DIREITO COMPARADO

O reconhecimento da união homoafetiva é uma polêmica não só em nosso território mas em todos os países do mundo. Entretanto, vale salientar que, atualmente, já são bem significativas as legislações mundiais que albergam tal instituto, adotando mecanismo jurídicos de implementação a cidadania referente à homossexualidade. Uma importante contribuição que deu margem e sustentabilidade para os avanços inerentes aos direitos dos homossexuais foi a Declaração Universal do Direitos Humanos em 1948, a qual preceitua que: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidades e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade; Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião opinião ou de natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra distinção; Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei; Todos são iguais perante a lei e têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer iniciativa a al discriminação; Ninguém estará sujeito a interferência na sua vida privada, na sua família,


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no seu lar ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra ou reputação. Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Segundo Aníbal Guimarães, apud Dias (2006, p.45), estudos comprovam que as sociedades que alcançaram o mais alto nível sócio-economico-cultural, por sua vez, são aquelas que mais promovem a integração de suas minorias. Portanto, ligado ao grau de desenvolvimento econômico, social e cultural da sociedade, são vários os tratamentos adotados, referentes à homossexualidade, na esfera legal no mundo afora. Segue abaixo um quadro ilustrativo da visão global:

Relações homossexuais são legais: ██ Casamento do mesmo sexo ██ União civil (ou outro tipo de parceria) ██ Licenças de uniões internacionais reconhecidas ██ Não há uniões do mesmo sexo Fonte: www.wikipedia.org

Relações homossexuais são ilegais: ██ Penalidade mínima ██ Grande penalidade ██ Prisão perpétua ██ Pena de morte

Figura: direitos homossexuais pelo mundo Como se vê, as nações caminham passo a passo para a concretização de efeitos jurídicos e para o amparo das uniões homoafetivas. Apresentam-se variações que vão desde a punição e negativa de diretos, passando por situações de implementação de mecanismos de registro de parcerias e uniões estáveis, chagando até ao reconhecimento do casamento propriamente dito.


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4.2.1 União Civil

A Dinamarca, em 1989, foi o primeiro país a regulamentar a união homoafateiva através da parceria civil, estendendo-lhes iguais direitos inerentes às uniões heterossexuais. Quatro anos após, em 1993, também a Noruega passa a permitir o registro e a parceria de casais formados por homossexuais, garantido diretos quase iguais aos de casais heteros. Outros países autorizam a união homossexual por meio de parcerias, sedo que cada um possuindo particularidades e diferentes amplitude de concessão de diretos, são alguns deles: Suécia, Islândia, Groelândia, França, Alemanha, Finlândia, Luxemburgo, Suíça, Portugal, Hungria, Israel, Reino Unido, Eslovênia, República Tcheca, entre outros. Não obstante, ainda há alguns países que reconhecem a união civil entre casais homossexuais em algumas de suas regiões, dentre eles: Estados

Unidos

da América (Hawaii, Vermont, São Francisco, Califórnia,

Connecticut, New Jersey, Washington, Oregon, etc), Argentina (Buenos Aires), Austrália (Tasmânia) e na Itália em dez regiões.

4.2.2 Casamento

O primeiro país a permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo foi a Holanda em 2001, sendo sua legislação considerada como a mais avançada,tendo em vista que, é a que mais garante direitos civis aos homossexuais, autorizando como por exemplo, a adoção. A lei Holandesa, ainda, opciona transformar a união civil, que já era anteriormente permitida, em casamento. Logo em seguida, em 2003, a Bélgica aprovou lei que autoriza o casamento gay, concedendo ao casal homossexual os mesmo direitos referentes ao casal heterossexual, especialmente no que diz respeito à herança e patrimônio, com exceção apenas a adoção. Em terceiro lugar, em 2004, apresenta-se o Estado de Massachusetts – EUA, se tornado o primeiro estado americano a autorizar essa espécie de casamento. Em 2005 foi a vez da Espanha e do Canadá, países que passaram a regulamentar o matrimonio entre pessoas do mesmo sexo, concedendo-lhes, também, mesmo direitos inerentes aos heterossexuais, sendo no Canadá possível, inclusive, á adoção.


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E agora recentemente, em 2006, também, a África do sul, entra na lista dos países que autorizam o casamento de pessoas do mesmo sexo, se tornando o pioneiro no continente africano.

4.3 PANORAMA LOCAL: PERSPECTIVA BRASILEIRA

No Brasil, embora a Constituição Federal garanta a liberdade, resguarde a dignidade humana e a igualdade e vede a discriminação, não se encontra no País leis que, expressamente, ampare as uniões homoafetivas. No entanto a situação da união homoafetiva vem tomando nova roupagem, visto que a matéria vem encontrando proteção junto ao ordenamento jurídico. Como se é sabido, a falta de texto normativo específico não é justificativa válida para se tolher o livre exercício da cidadania por parte dos homossexuais, tendo em vista que, a opção sexual é elemento inerente a dignidade da pessoa humana, sendo esta, por sua vez, protegida constitucionalmente. Assim sendo, pode-se concluir que o preconceito era o único fator impeditivo de que os direitos referentes à união homoafetiva não fossem inseridos no sistema jurídico. O Código Civil, mesmo não prevendo, entre os impedimentos ao casamento, à identidade sexual dos nubentes, por outro lado restringe-se a afirmar que o casamento só se realiza no momento em que o homem e a mulher, perante o juiz, expressam a vontade de estabelecer vínculo conjugal, não obstante, é reconhecida como entidade familiar a união estável entre um homem e uma mulher. Desta forma, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, é remetido por uma interpretação sistemática e restrita as causas de inexistência jurídica. Antes de 2011 o único respaldo jurídico, atinente as uniões homoafetivas no Brasil, eram as decisões jurisprudenciais, que ainda não eram unânimes e poucas, mas inovadoras e de grande importância, tendo em vista que fomentavam avanços ainda maiores. Na seara legislativa, os avanços são verificados apenas em matéria de proposta e de projetos, tendo alguns poucos parlamentares o empenho de tentar conscientizar os demais, quanto à importância e necessidade de serem aprovadas tais leis. Dentre os vários projetos que pretendem viabilizar a união homoafetiva no Brasil, o mais discutido é o projeto de Lei nº 612, de 2011, apresentado pela


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Senadora Marta Suplicy, já com parecer favorável na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado (CDH), que tem como objetivo modificar os artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil com o fito de reconhecer como entidade familiar a união estável. Essa lei, uma vez aprovada no Congresso Nacional, estará trazendo segurança jurídica ao ratificar o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, onde recentemente foi julgado a ADPF 132-RJ. Oportunamente deve-se mostrar na integra o voto do Ministro relator Ayres Britto (web: 03/06/2012): Começo este voto pelo exame do primeiro pedido do autor da ADPF nº 132RJ, consistente na aplicação da técnica da “interpretação conforme à Constituição” aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do DecretoLei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro). Técnica da “interpretação conforme” para viabilizar o descarte de qualquer intelecção desfavorecedora da convivência estável de servidores homoafetivos, em comparação com a tutela juridicamente conferida à união igualmente estável de servidores heterossexuais. O que, em princípio, seria viável, pois entendo que os dispositivos em foco tanto se prestam para a perpetração da denunciada discriminação odiosa quanto para a pretendida equiparação de direitos subjetivos. E o fato é que tal plurissignificatividade ou polissemia desse ou daquele texto normativo é pressuposto do emprego dessa técnica especial de controle de constitucionalidade que atende pelo nome, justamente, de “interpretação conforme à Constituição”, quando uma das vertentes hermenêuticas se põe em rota de colisão com o Texto Magno Federal. 2. Devo reconhecer, porém, que a legislação fluminense, desde 2007 (art. 1º da Lei nº 5.034/2007), equipara “à condição de companheira ou companheiro (...) os parceiros homoafetivos que mantenham relacionamento civil permanente, desde que devidamente comprovado, aplicando-se, para configuração deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a união estável de parceiros de sexos diferentes”1. Sendo que tal equiparação fica limitada ao gozo de benefícios previdenciários, conforme se vê do art. 2º da mesma lei, assim redigido: “aos servidores públicos estaduais, titulares de cargo efetivo, (...) o direito de averbação, junto à autoridade competente, para fins previdenciários, da condição de parceiros homoafetivos”. O que implica, ainda que somente quanto a direitos previdenciários, a perda de objeto dessa presente ação. Perda de objeto que de logo assento quanto a esse específico ponto. Isso porque a lei em causa já confere aos companheiros homoafetivos o pretendido reconhecimento jurídico da sua união. 3. Já de pertinência ao segundo pedido do autor da mesma ADPF 132, consistente no reconhecimento da incompatibilidade material entre os citados preceitos fundamentais da nossa Constituição e as decisões administrativas e judiciais que espocam em diversos Estados sobre o tema aqui versado, imperioso é dizer que tal incompatibilidade em si não constitui novidade. É que ninguém ignora o dissenso que se abre em todo tempo 1 Art. 1º da Lei Estadual nº 5.034/2007, que acrescentou ao art. 29 da Lei nº 285, de 03 de dezembro de 1979 (Lei que ispõe sobre o regime previdenciário dos servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro), o seguinte parágrafo: §7º - “Equiparam-se à condição de companheira ou companheiro de que trata o inciso I deste artigo, os parceiros homoafetivos, que mantenham relacionamento civil permanente, aplicando-se para configuração deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a união estável entre parceiros de sexos diferentes”.


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3. e lugar sobre a liberdade da inclinação sexual das pessoas, por modo quase sempre temerário (o dissenso) para a estabilidade da vida coletiva. Dissenso a que não escapam magistrados singulares e membros de Tribunais Judiciários, com o sério risco da indevida mescla entre a dimensão exacerbadamente subjetiva de uns e de outros e a dimensão objetiva do Direito que lhes cabe aplicar. 4. Seja como for, o fato é que me foi redistribuída a ADI 4.277, versando o mesmo tema central da ADPF nº 132. Dando-se, por efeito mesmo dessa distribuição, uma convergência de objetos que me leva a subsumir ao mais amplo regime jurídico da ADI os pedidos insertos na ADPF, até porque nela mesma, ADPF, se contém o pleito subsidiário do seu recebimento como ADI. Por igual, entendo francamente encampados pela ADI nº 4.277 os fundamentos da ADPF em tela (a de nº 132-DF). Fundamentos de que se fez uso tanto para a pretendida “interpretação conforme” dos incisos II e V do art. 19 e do art. 33 do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) quanto para o art. 1.723 do Código Civil brasileiro, assim vernacularmente posto: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. É o que me basta para converter a ADPF em ADI e, nessa condição, recebê-la em par com a ADI nº 4.277, a mim distribuída por prevenção. Com o que este Plenário terá bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira vez no curso de sua longa história, apreciar o mérito dessa tão recorrente quanto intrinsecamente relevante controvérsia em torno da união estável entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectários jurídicos. Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial quereflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a perene postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração. 5. Em outras palavras, conheço da ADPF nº 132-RJ como ação direta de inconstitucionalidade. Ação cujo centrado objeto consiste em submeter o art. 1.723 do Código Civil brasileiro à técnica da “interpretação conforme à Constituição”. O que vem reprisado na ADI nº 4.277-DF, proposta, conforme dito, pela Exma. Sra. Vice-Procuradora Geral da República, Débora Duprat, no exercício do cargo de Procurador Geral, e a mim redistribuída por prevenção. E assim procedo com base nos seguintes precedentes deste nosso Tribunal: ADPF-QO 72 e ADPF 178), dos quais seleciono as seguintes passagens: “(...)Assim sendo, demonstrada a impossibilidade de se conhecer da presente ação como ADPF, pela existência de outro meio eficaz, sendo evidente o perfeito encaixe de seus elementos ao molde de pressupostos da ação direta de inconstitucionalidade e, ainda, demonstrando-se patente a relevância e a seriedade da situação trazida aos autos, referente a conflito surgido entre dois Estados da federação, resolvo a presente questão de ordem propondo o aproveitamento do feito como ação direta de inconstitucionalidade, a ela aplicando, desde logo, o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99” (ADPFQO 72, Min. Relatora Ellen Gracie)”. “Porém, em pedido subsidiário, a Procuradoria-Geral da República requer o conhecimento da presente ADPF como ação direita de inconstitucionalidade, com pedido de interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil. Assim sendo, e com base na jurisprudência desta Corte (ADPF-QO n° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheço da ação como ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é o art. 1.723 do Código Civil.” (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no exercício da Presidência.” 6. Indicados tais fundamentos, devo acrescentar, ainda como preliminar de mérito, que tenho por satisfeito o requisito da pertinência temática para a propositura da primeira ação de controle concentrado de


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constitucionalidade. Requisito que se constitui em “verdadeira projeção do interesse de agir no processo objetivo, que se traduz na necessidade de que exista uma estreita relação entre o objeto do controlee os direitos da classe representada pela entidade requerente” (ADI-MC 4.356/CE, Relator Ministro Dias Toffoli). É que, no caso da ação proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, tal unidade federada só pode reconhecer e efetivar os direitos de seus servidores se vier a trabalhar com elementos conceituais que já se encontram positivados na Constituição e no Código Civil, nessa ordem. É como dizer: a correta aplicação das normas estaduais inerentes à união duradoura entre pessoas do mesmo sexo reclama, para a sua concretização, a incidência de institutos de Direito Constitucional e de Direito Civil, como, verbi gratia, os institutos da família, do casamento, da entidade familiar, da união estável e da adoção. Entendimento que se coaduna com a “posição mais abrangente” da legitimação para a propositura da ADI e da ADPF, conforme tese pioneiramente esgrimida pelo Min. Sepúlveda Pertence e versada com pena de mestre pela Ministra Ellen Gracie no julgamento da ADIMC 2396. Já no plano da habilitação processual ativa do Procurador-Geral da República em tema de ADI, a reconhecida finalidade institucional do Ministério Público em defesa de toda a ordem jurídica (caput do art. 127 da Constituição Federal) o torna imune a qualquer exigência de adequação temática entre o que postula em sede de controle abstrato de constitucionalidade e o que se põe como finalidade da instituição por ele presentada (é o que se tem chamado de habilitação universal, porquanto adrede chancelada pela Constituição). Conheço também da ADI nº 4.277DF, por conseqüência. 7. Pronto! Não havendo outra questão preliminar remanescente, passo ao voto que me cabe proferir quanto ao mérito da causa. E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de “interpretação conforme à Constituição” do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família. 8. Ainda nesse ponto de partida da análise meritória da questão, calha anotar que o termo “homoafetividade”, aqui utilizado para identificar o vínculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros do mesmo sexo, não constava dos dicionários da língua portuguesa. O vocábulo foi cunhado pela vez primeira na obra “União Homossexual, o Preconceito e a Justiça”, da autoria da desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice Dias, consoante a seguinte passagem: “Há palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o afeto a pessoa do mesmo sexo chamavase 'homossexualismo'. Reconhecida a inconveniência do sufixo 'ismo', que está ligado a doença, passou-se a falar em 'homossexualidade', que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudança, no entanto, não foi suficiente para pôr fim ao repúdio social ao amor entre iguais” (Homoafetividade: um novo substantivo)”. 9. Sucede que não foi somente a comunidade dos juristas, defensora dos direitos subjetivos de natureza homoafetiva, que popularizou o novo substantivo, porque sua utilização corriqueira já deita raízes nos dicionários da língua portuguesa, a exemplo do “Dicionário Aurélio”2. Verbete de que me valho no presente voto para dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da união erótica ou por atração física entre esses mesmos pares de seres humanos. União, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo doméstico, 2 “Homoafetividade 1.Qualidade ou caráter de homoafetivo. 2. Relação afetiva e sexual entre pessoas do mesmo sexo.


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Homoafetivo 1. Que diz respeito à afetividade e a sexualidade entre pessoas do mesmo sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo: casamento homoafetivo.3. Relativo ou pertencente a, ou próprio de duas pessoas que mantém relação conjugal, ou que pretendem fazê-lo: direito homoafetivo.” (Dicionário Aurélio, 5ª Edição, fl. 1105) tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais. Logo, vínculo de caráter privado, mas sem o viés do propósito empresarial, econômico, ou, por qualquer forma, patrimonial, pois não se trata de uma mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de um voluntário navegar por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a experimentação de um novo a dois que se alonga tanto que se faz universal. E não compreender isso talvez comprometa por modo irremediável a própria capacidade de interpretar os institutos jurídicos há pouco invocados, pois − é Platão quem o diz -,“quem não começa pelo amor nunca saberá o que é filosofia”. É a categoria do afeto como pré-condição do pensamento, o que levou Max Scheler a também ajuizar que “O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, é um ser amante” 10. Com esta elucidativa menção à terminologia em debate, que bem me anima a cunhar, por conta própria, o antônimo da heteroafetividade, passo ao enfoque propriamente constitucional do mérito das ações. Isto para ajuizar, de pronto, que a primeira oportunidade em que a nossa Constituição Federal emprega o vocábulo “sexo” é no inciso IV do seu art. 3º4. O artigo, versante sobre os “objetivos 3 Textos recolhidos de ensaio escrito por Sérgio da Silva Mendes e a ser publicado no XX Compedi, com o nome de “Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo”, a propósito, justamente, da questão homoafetiva perante o §3º do art. 226 da CF) , 4 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV − promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 11 fundamentais” da nossa República Federativa; o inciso, a incorporar a palavra “sexo” para emprestar a ela o nítido significado de conformação anátomo-fisiológica descoincidente entre o homem e a mulher. Exatamente como se verifica nas três outras vezes em que o mesmo termo é constitucionalmente usado (inciso XLVIII do art. 5º, inciso XXX do art. 7º e inciso II do § 7º do art. 201). 11. Trata-se, portanto, de um laborar normativo no sítio da mais natural diferenciação entre as duas tipologias da espécie humana, ou, numa linguagem menos antropológica e mais de lógica formal, trata-se de um laborar normativo no sítio da mais elementar diferenciação entre as duas espécies do gênero humano: a masculina e a feminina. Dicotomia culturalmente mais elaborada que a do macho e da fêmea, embora ambas as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal, por oposição aos reinos vegetal e mineral. 12. Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da matéria já antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco). 13. “Bem de todos”, portanto, constitucionalmente versado como uma situação jurídica ativa a que se chega pela eliminação do preconceito de sexo. Se se prefere, “bem de todos” enquanto valor objetivamente posto pela Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensados à vida


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de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilíbrio da sociedade. O que já nos remete para o preâmbulo da nossa Lei Fundamental, consagrador do “Constitucionalismo fraternal” sobre que discorro no capítulo de nº VI da obra “Teoria da Constituição”, Editora Saraiva, 2003. Tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integração comunitária das pessoas (não exatamente para a “inclusão social”), a se viabilizar pela imperiosa adoção de políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais como, por ilustração, o dos negros, o dos índios, o das mulheres, o dos portadores de deficiência física e/ou mental e o daqueles que, mais recentemente, deixaram de ser referidos como “homossexuais” para ser identificados pelo nome de “homoafetivos”. Isto de parelha com leis e políticas públicas de cerrado combate ao preconceito, a significar, em última análise, a plena aceitação e subseqüente experimentação do pluralismo sóciopolíticocultural. Que é um dos explícitos valores do mesmo preâmbulo da nossa Constituição e um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso V do art. 1º). Mais ainda, pluralismo que serve de elemento conceitual da própria democracia material ou de substância, desde que se inclua no conceito da democracia dita substancialista a respeitosa convivência dos contrários. Respeitosa convivência dos contrários que John Rawls interpreta como a superação de relações historicamente servis ou de verticalidade sem causa. Daí conceber um “princípio de diferença”, também estudado por Francesco Viola sob o conceito de “similitude” (ver ensaio de Antonio Maria Baggio, sob o título de “A redescoberta da fraternidade na época do „terceiro‟ 1789”, pp. 7/24 da coletânea “O PRINCÍPIO ESQUECIDO”, CIDADE NOVA, São Paulo, 2008). 14. Mas é preciso lembrar que o substantivo “preconceito” foi grafado pela nossa Constituição com o sentido prosaico ou dicionarizado que ele porta; ou seja, preconceito é um conceito prévio. Uma formulação conceitual antecipada ou engendrada pela mente humana fechada em si mesma e por isso carente de apoio na realidade. Logo, juízo de valor não autorizado pela realidade, mas imposto a ela. E imposto a ela, realidade, a ferro e fogo de u‟a mente voluntarista, ou sectária, ou supersticiosa, ou obscurantista, ou industriada, quando não voluntarista, sectária, supersticiosa, obscurantista e industriada ao mesmo tempo. Espécie de trave no olho da razão e até do sentimento, mas coletivizada o bastante para se fazer de traço cultural de toda uma gente ou população geograficamente situada. O que a torna ainda mais perigosa para a harmonia social e a verdade objetiva das coisas. Donde René Descartes emitir a célebre e corajosa proposição de que “Não me impressiona o argumento de autoridade, mas, sim, a autoridade do argumento”, numa época tão marcada pelo dogma da infalibilidade papal e da fórmula absolutista de que “O rei não pode errar” (The king can do no wrong”). Reverência ao valor da verdade que também se lê nestes conhecidos versos de Fernando Pessoa, três séculos depois da proclamação cartesiana: “O universo não é uma idéia minha./A idéia que eu tenho do universo é que é uma idéia minha”. 15. Há mais o que dizer desse emblemático inciso IV do art. 3º da Lei Fundamental brasileira. É que, na sua categórica vedação ao preconceito, ele nivela o sexo à origem social e geográfica da pessoas, à idade, à raça e à cor da pele de cada qual; isto é, o sexo a se constituir num dado empírico que nada tem a ver com o merecimento ou o desmerecimento inato das pessoas, pois não se é mais digno ou menos digno pelo fato de se ter nascido mulher, ou homem. Ou nordestino, ou sulista. Ou de pele negra, ou mulata, ou morena, ou branca, ou avermelhada. Cuida-se, isto sim, de algo já alocado nas tramas do acaso ou das coisas que só dependem da química da própria Natureza, ao menos no presente estágio da Ciência e da Tecnologia humanas.


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E conclui seu voto, conforme foi mencionado anteriormente, dizendo: Por último, anoto que a Constituição Federal remete à lei a incumbência de dispor sobre a assistência do Poder Público à adoção, inclusive pelo estabelecimento de casos e condições da sua (dela, adoção) efetivação por parte de estrangeiros (§5º do art. 227); E também nessa parte do seu estoque normativo não abre distinção entre adotante “homo” ou “heteroafetivo”. E como possibilita a adoção por uma só pessoa adulta, também sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou então em regime de união estável, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocínio de proibição do preconceito e da regra do inciso II do art. 5º da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3º e o §1º do art. 5º da Constituição. Mas é óbvio que o mencionado regime legal há de observar, entre outras medidas de defesa e proteção do adotando, todo o conteúdo do art. 227, cabeça, da nossa Lei Fundamental. Dando por suficiente a presente análise da Constituição, julgo, em caráter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF nº 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheço como ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do 49 Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva.

Nesse diapasão não restam dúvidas, de que as relações entre pessoas do mesmo sexo são fundadas no laço do afeto. São pessoas que tem a intenção de manter um vinculo contínuo, duradouro e o objetivo de constituir verdadeira família, observando-se os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Deste modo, a ciência jurídica deve prover a realidade com os meios, os quais requerem os problemas, não cabendo um ajustamento legal para os fatos que, por sua vez, desprestigiam as características fundamentais da realidade. E, em se tratando da relação homoafetiva, não há o que se discutir sobre o fato de ser o afeto a base da união, que não deve ser diminuída a um simples ato negocial. O direito deve abster-se de dogmas culturais, emoldados em convicções religiosas, e priorizar necessidades e aspirações sociais fáticas. Portanto, os parâmetros seguidos por um direito dogmático dar-se por ineficaz em função do descomprometimento com o social. Bem emprega-se, a esse entendimento, a “Teoria do Garantismo Jurídico” de Luigi Ferrajoli, a qual, citado por Alexandre da Maia (2007, p. 41), preconiza a idéia de que: A teoria garantista é importante, haja vista que busca uma essência no social baseada em um caráter eminentemente procedimental, sem se


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prender às tradicionais formas de observação do fenômeno, que nos parecem superadas. [...] o garantismo surge exatamente pelo descompasso existente entre a normatização estatal e as práticas que deveriam estar fundamentadas nela. [...] Então, a idéia do garantismo é, de um modo geral, a busca de uma melhor adequação dos acontecimentos do mundo empírico às prescrições normativas oficias. Cria-se, pois, uma divergência entre a normatividade e a efetividade, e o garantismo seria forma de fazer a junção entre elas. [...] O garantismo, no entender de Ferrajoli, seria uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que o direito seja válido. Essa junção de aspectos formais e substanciais teria a função de resgatar a possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais existentes.

Além do mais, atendo-se ao fato de que no atual modelo de mundo globalizado, com a independência da mulher, as sucessivas transformações dos costumes e os avanços tecnológicos, somados a um novo conceito de família, o matrimônio deixa de apresentar o objetivo de perpetuar a família. Assim, em outras palavras, já que o sexo deixou de ser restrito ao casamento, e este, também, não é mais indispensável para a procriação e, que, a formação família fomenta-se no laço do afeto, não mais se justifica o vínculo do casamento com a procriação e perpertuação da família nos padrões antigos. De mais a mais, resta-se perguntar: a quem não interessa o casamento entre pessoas do mesmo sexo? Qual o bem jurídico tutelado e, que mal faz à sociedade a recusa estatal ao casamento de homossexuais? Diante do explanado não restam hesitações em afirmar que a proibição ao casamento homossexual apenas convém às pessoas imbuídas de um preconceito firmado em resquícios religiosos, com pensamento e atitudes distantes da alteridade, e que não se preocupam em ver a felicidade dos outros. Não restam dúvidas, também, de que o casamento entre pessoas do mesmo sexo, não causa nenhum gravame a sociedade, tanto que não há norma que, expressamente, a proíba, pelo contrário, sua concretização atenderia os anseios de proteção de uma parcela significante da população, que são, indubitavelmente, cidadãos, ao quais tem sua opção sexual abarcada em seus direitos fundamentais de igualdade, liberdade e dignidade, que por sua vez, recebem expressa garantia constitucional.


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5 CONCLUSÃO A união homoafetiva ainda é considerado um tema, que muito gera controvérsia jurídica e social, porém, não há contestação de que, trata-se de um fenômeno real e, como tal, apresenta relevância jurídica. A homossexualidade não é um fato novo, pois sempre se fez presente na história da humanidade, apresentando-se em fases instáveis, sendo por vezes sublimada, outrora repudiada e proibida, mas jamais despercebida. Após vários anos de marginalização, atinge a homossexualidade um maior consentimento e compreensão social, fruto do advento dos movimentos de liberação, os quais aumentaram sua visibilidade, por meio de sua militância, que por sua vez, objetiva uma nova posição desta no seio da sociedade. Com a evolução social, cada vez mais distante de dogmas e atinente a realidade, a intolerância e o preconceito vêm perdendo lugar para a aceitação. A orientação sexual de um indivíduo não deve ser considerada como fato gerador de injustiças e tratamento discriminatório. A Carta Magna alberga, além da dignidade da pessoa humana, também, a igualdade, a liberdade e a inviolabilidade da vida privada, que por sua vez, são direitos fundamentais inerentes a todos. Os gays merecem respeito, pois como cidadãos tutelados constitucionalmente não merecem tratamento discriminatório. Não se faz justo que, direitos subjetivos protegidos por princípios constitucionais, deixem de ser positivados por simples questões preconceituosas e por resquícios de indução religiosa. Observa-se, que ampliou-se o conceito de família no caput do art. 226 da CF, não há mais a expressão “constituída pelo casamento” e com isso, pôs-se à tutela constitucional qualquer entidade familiar, que tenha como alicerce o afeto. Não restam dúvidas, de que as relações entre pessoas do mesmo sexo são fundadas no laço do afeto, é clara a existência de afetividade, estabilidade e ostensibilidade na união homoafetiva. Portando, deverá ser esta reconhecida como família. Não se justifica o uso da tese de carência de normas especiais, para tolher direito, atentando-se ao fato de que, existem meios necessários para suprir tal deficiência. Se de um lado, não se verificam preceitos legais que legalizem a união entre pessoas do mesmo sexo, de um outro, não há para que as proíbam.


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Ressalta-se que, cabe ao direito concretizar a realidade com os meios, os quais reclamam os fatos, não devendo se valer de uma adequação legal, distanciando-se assim daquela. Nesse sentido, não há o que se discutir sobre ser o afeto o fomento da união homoafetiva, que por sua vez, não deve ser reduzida a um modesto ato obrigacional. Atualmente, verifica-se um número significativo de legislações no mundo que tutelam a união homoafetiva. No Brasil, é a jurisprudência e a recente súmula vinculante que vem dando respaldo jurídico as uniões homoafetivas, que, embora não sejam decisões unificadas, apresentam forte significância, pois, fomentam avanços ainda maiores. Conclui-se, portanto, que a união homoafetiva, por se tratar de um fato concreto e, de grandes aspirações por um considerável percentual de cidadãos da sociedade, os quais encontram-se protegidos constitucionalmente, deve ser respeitada e assegura de forma digna e paritária. Portanto, espera-se que o próximo passo seja o reconhecimento do casamento pois este melhor instituto para amparar os anseios decorrentes da união entre pessoas do mesmo s exo, haja vista que, proporciona maior segurança jurídica e igualdade de direitos.


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