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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE- FAINOR CURSO DE DIREITO

AÉLIO TEIXEIRA SANTANA FILHO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS À LUZ DO CÓDIGO CIVIL

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA 2012


AÉLIO TEIXEIRA SANTANA FILHO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS À LUZ DO CÓDIGO CIVIL

Monografia

apresentada

Graduação FAINOR

– –

ao

Bacharelado Faculdade

Curso em

de

Direito:

Independente

do

Nordeste – como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. ORIENTADOR: Ronaldo Soares

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA 2012


AÉLIO TEIXEIRA SANTANA FILHO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS À LUZ DO CÓDIGO CIVIL

Aprovada em _____/_____/_____ BANCA EXAMINADORA/ COMISSÃO AVALIADORA

______________________________________________________________________ RONALDO SOARES ORIENTADOR FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

2° COMPONENTE:

3° COMPONENTE:


S232q

Santana Filho, Aélio Teixeira Indenização por danos morais à luz do Código Civil./ Aélio Teixeira Santana Filho._ _ Vitória da Conquista, 2012. 48f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador (a): Prof. Ronaldo Soares 1. Lesadora 2. Dano 3. Indenização 4. Conduta 5. Agente I. Direito. CDD: 347.426


Dedico este trabalho a todos aqueles que me apoiaram em todo meu curso.


Agrade莽o, a Deus por ter me proporcionado essa grande vit贸ria, aos meus familiares e aos verdadeiros amigos.


RESUMO Esta monografia relata sobre o tema da indenização por danos morais à luz do Código Civil, tema este que constitui matéria pacífica no mundo jurídico brasileiro, inicialmente a nível doutrinário e jurisprudencial, encontrando-se legislada tanto a nível constitucional como infraconstitucional. Intensificando no ponto da de indenizar ao lesado pela parte lesionadora, no que concerne aos direitos da personalidade, referente à indenização por danos morais, o legislador brasileiro não cuidou de estabelecer valores ou mesmo indicar parâmetros a fixação dos valores a serem pagos, constatado o dever de indenizar, salvo algumas exceções. Palavras- Chave: Danos Morais, Indenização, Código Civil.


ABSTRACT This monograph reports on the issue of compensation for moral damages in the light of the Civil Code, a topic that is peaceful in the legal field in Brazil, initially at the level of doctrine

and

jurisprudence,

being

legislated

both

constitutional

and

infra.

Intensifying the point of compensating the injured party by lesionadora, with respect to personality rights, relating to compensation for moral damages, the Brazilian legislature did not care or even to establish values indicate parameters fixing the amounts to be paid, observed

the

duty

to

compensate,

Keywords: Moral Damages, Indemnity, Civil Code.

with

some

exceptions.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................................10 1 DANOS MORAIS............................................................................................................12 1.1 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE...........................12 2 PREVISÃO LEGAL DO DEVER DE INDENIZAR NO DIREITO BRASILEIRO ...........14

3. PARÂMETROS LEGAIS DO QUANTUM INDENIZATÓRIO................................21 3.1 VALORAÇÃO E VALORIZAÇÃO DO DANO MORAL............................................22 3.2 A QUESTÃO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS........................................................23 3.2.1 Indenização por Inscrição Indevida em Serviço de Restrição ao Crédito....................23 3.2.1.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais .......................................................23 3.2.1.2 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul................................................................24 3.2.2 Indenização Relativa a Habilitação de Telefone..........................................................26 3.2.2.1. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.......................................................26 3.2.2.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul................................................26 3.2.3 Indenização por Devolução Indevida de Cheque.........................................................27 3.2.3.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais........................................................27 3.2.3.2 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul................................................................28 3.2.4 Pedido de Indenização por Morte de Filho..................................................................30 3.2.4.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais........................................................30 3.2.4.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul......................................................31

3.2.5 Indenização por Erro Médico.......................................................................................33 3.2.5.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais .......................................................34 3.2.5.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul................................................35 CONCLUSÃO.....................................................................................................................41 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................43


10

INTRODUÇÃO A indenização por danos morais de há muito constitui matéria pacífica no mundo jurídico brasileiro, inicialmente a nível doutrinário e jurisprudencial, encontrando-se legislada tanto a nível constitucional como infraconstitucional. Inobstante a previsão legal quanto à obrigação de indenizar ao lesado pela parte lesionadora, no que concerne aos direitos da personalidade, referente à indenização por danos morais, o legislador brasileiro não cuidou de estabelecer valores ou mesmo indicar parâmetros a fixação dos valores a serem pagos, constatado o dever de indenizar, salvo algumas exceções. A doutrina e jurisprudência pátrias propagam que o valor não pode traduzir em enriquecimento ilícito e deve ter caráter pedagógico de forma a coibir a prática reiterada ao causador de lesão a direito alheio. Contudo, não definem como estabelecer o quantum de tal indenização quando em termos financeiros existe grande desproporcionalidade entre as partes. Assim, de forma que um valor que possa traduzir enriquecimento ilícito para a vítima, de situação econômica menos favorecida, de outro lado, pode não ter o caráter pedagógico que se pretende, capaz de coibir a prática de tais atos. Discutindo-se, então, qual o critério que deverá ser prevalecido. Não bastasse isso, vemos que os tribunais pátrios têm fixado valores diferentes para casos semelhantes. Diante de tais fatos, surge a iniciativa de se apresentar tal trabalho, de forma a facilitar a equação de valores próximos a hipóteses semelhantes, sem, contudo, a pretensão de esgotar o assunto. Primeiramente, destaca-se o quão importante e disseminado é o dever de reparar o dano. Praticamente todos os países modernos têm legislação específica sobre a questão. Será apresentado a seguir uma síntese dos posicionamentos dos principais doutrinadores, apresentando também diversos julgados pronunciados nos Tribunais dos Estados de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul, em ações de indenização por danos


11 morais. Colecionamos acórdãos semelhantes dos dois Estados, de forma a possibilitar a comparação necessária ao estudo proposto. Demonstrarei como é antiga a prática da indenização, fiduciária ou através de outras formas de compensação. Será mostrado de forma explicativa como a matéria tem sido tratada na legislação brasileira. A Carta Magna estabelece uma clara e firme diretriz, no que é seguida por diversos dispositivos legais.


12

1.

DANOS MORAIS

1.1 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A personalidade, segundo Francisco Amaral é, sob o ponto de vista jurídico, o conjunto de princípios e de regras, que protegem a pessoa em todos os seus aspectos. Amaral destaca que: “A personalidade é, então, o instituto básico do direito civil, e a pessoa, o seu núcleo fundamental. O direito protege-a e garante-lhe a reprodução e a conservação, por meio dos direitos da personalidade, do direito de família e do direito patrimonial. O instituto da personalidade compreende, assim, as normas sobre o princípio e o fim da existência, qualificação e exercício dos direitos das pessoas físicas e jurídicas” 1

Conclui Amaral que a projeção imediata do personalismo ético é o reconhecimento da pessoa como sujeito de direitos e deveres, da propriedade como direito de domínio limitado por uma função social e da autonomia privada como poder jurídico que os particulares têm, nos limites estabelecidos pelo Estado, de auto-regularem, por sua própria vontade, relações jurídicas de que é parte, e que têm no acordo e no testamento o seu essencial e as mais freqüentes executações. O Código Civil de 2002 fixou o início e fim da personalidade ao estabelecer no art. 4º.: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. Externados

os

direitos

da

personalidade,

sobrevieram

os

movimentos

internacionais e nacionais em defesa dos direitos essenciais da pessoa humana, tal como a honra, a liberdade, a estética, a liberdade de pensamento, o patrimônio moral. Carlos Alberto Bittar ao tratar do tema esclarece que com as declarações Universal e Americana dos direitos fundamentais do homem, diante, principalmente, das conseqüências funestas das guerras mundiais começaram a ser cristalizados os direitos da personalidade e de autor, bem como a regra da reparabilidade dos danos morais em textos expressos de leis. Ainda, segundo Bittar o autor procurou resguardar a individualidade, 1

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 5ª. Ed. Rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 250


13 diante da ampliação constante do circuito de exposição pessoal, em especial com a inserção de inúmeros mecanismos de comunicação de imagens, sons, escritos, palavras e gestos e outras manifestações humanas em seu relacionamento social. Destaca que acompanhando essa evolução, e desde fins do século passado, a jurisprudência começou a reconhecer os direitos da personalidade e, em particular, dos direitos morais do autor. Bittar informa que se sucederam, desde 1865, inúmeros acórdãos na jurisprudência francesa e, depois, norteamericanos, acabando a princípio por ser incluído, expressamente, no Código Civil italiano de 1942. Para ele: “Em nosso país, e não obstante tentativas de regulamentação dos direitos autorais, para defesa dos aspectos pessoais e patrimoniais na relação entre autor e obra, ainda no século passado, somente se chegou à edição de lei especial sobre o assunto em 1898 (Lei 496, de 01.05.1898), incluindo-se a matéria, depois no Código Civil, sob o título de “propriedade literária, científica e artística” (art. 649 et seq.)”2

2

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Reparação civil por danos morais. Atualização. 3 ed. rev. atual. e ampl. 2 tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.


14 2. PREVISÃO LEGAL DO DEVER DE INDENIZAR NO DIREITO BRASILEIRO

Antes da vigência do Código Civil brasileiro de 1916, o Código Criminal de 1830 dispunha que “a indenização será sempre a mais completa que for possível; no caso de dúvida, será a favor do ofendido”. Ali não se aludia à reparação do dano moral. Todavia deixava claro que nos casos de responsabilidade delitual, a indenização deveria ser plena. Referido dispositivo foi posteriormente reproduzido pelo art. 800 da Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas. A Consolidação das Leis Civis, no seu art. 801, dispunha que: “para este fim o mal, que resultar à pessoa e aos bens do ofendido, será avaliado por árbitros, em todas as suas partes e conseqüências”. Augusto Teixeira de Freitas, a respeito do referido art. 801, dispõe que : “o mal à pessoa, e seus bens, ou quaisquer delitos, avaliado em todas as suas partes, e conseqüências, fora redutível sem inconveniente ao que se chama prestação – de perdas e danos, perdas e interesses, lucros cessantes e danos emergentes; e que vem a ser, o que efetivamente perdeu-se, e o que se deixou de ganhar. Estas expressões, entretanto é de uso aplicarem-se unicamente ás faltas dos devedores por obrigações não-derivadas de delitos puníveis pelas leis criminais” 3

Cuidou, também, a Consolidação da reparação dos danos ao dispor no art. 804: “Para se restituir o equivalente, quando não existir a coisa peculiar, será esta reconhecido pelo seu valor ordinário, e pelo de afeição, contanto que este na exceda a soma daquele”. Quanto ao dano moral propriamente dito, encontramos indícios de sua regulamentação apenas em alguns dispositivos especiais que tratavam de certas indenizações em dinheiro. Por exemplo, o título 38 do Livro 3º. das Ordenações prescrevia a obrigação de pagar indenização em dinheiro na hipótese de demanda por dívida já paga, em que se mandava restituir em dobro o que se houvesse recebido. Tal dispositivo foi reproduzido no art. 829 na Consolidação das Leis Civis.

Os artigos 86 e 87 da

Consolidação também propunham indenização em dinheiro no caso de repúdio injusto de um dos cônjuges. Ali se assegurava, ao prudente arbítrio do juiz, a reparação de perdas e

3

Cf. Consolidação das leis civis, 3 ed., Rio de Janeiro, B. L. Garnier, 1876, p. 486


15 interesses, se um ressarcimento estabelecido não houvesse sido estipulado em pacto antenupcial, sendo duvidosos que, nesses casos, se tratasse de reparar dano moral. As antigas Ordenações do Reino referiram-se a reparação do presumido dano moral ao tratar da sedução da mulher. O Título XXIII do Livro V das velhas Ordenações dispunha que: “mandamos que o homem, que dormir com mulher virgem, por sua vontade, case com ela, se ela quiser, e se for convinhável, e de condição para com ela casar. E não casando, ou não querendo ela casar com ele, seja condenado para casamento dela na fazenda, e condição de seu pai”.

Tais dispositivos foram novamente reproduzidos nos arts. 1.006 e 872, § 2º, da Nova Consolidação das Leis Civis de Carlos Augusto de Carvalho, publicada no ano de 1899. O art. 276 do antigo Código Penal brasileiro de 1890 assegurava, adrede, prestação pecuniária lisonjeiro de dano moral, nos casos de atentados contra a honra da mulher. O art. 70 colocava, em regra e nos demais casos, regular pelo Direito Civil a indenização do prejuízo sofrido. A Lei 2.861, de 07.12.1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro do Brasil contemplava no art. 17 que: “as estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário alguma das seguintes provas I – caso fortuito ou força maior; II - culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada”.

O art. 18 por sua vez dispunha que “serão solidários entre si e com as estradas de ferro os agentes por culpa se derem o acidente. Em relação a estes, terão as estradas direito reversivo”. Segundo art. 19 da mencionada Lei “se o desastre acontecer nas linhas de uma estrada de ferro por culpa de outra haverá em relação a este direito reversivo por parte da primeira”. Quanto à reparação, o art. 20 dispõe que: “ no caso de ferimento a indenização será equivalente às despesas do tratamento e os lucros cessantes durante ele” O art. 21 ordena que, “ no caso de lesão corpórea ou deformidade, a vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a invalidade para o trabalho o profissional habitual, além das


16 despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente”.

Estabelece o art. 22 que “no caso de morte, a estrada de ferro responderá por todas as despesas e recompensará, ao arbítrio do juiz, a todos aqueles aos quais a morte do viajante privar de alimento, auxílio educação”. Autores como Romão Côrtes de Lacerda e Wilson Melo da Silva sustentaram que o artigo 21 da Lei 1.861, de 07.12.1912, faz referência a dor moral. De tal forma reconheceu o Supremo Tribunal Federal, em algumas ocasiões com se vê do seguinte arresto: “RESPONSABILIDADE CIVIL. – Acidente ferroviário – Indenização – Dano estético – Apesar do fornecimento de aparelhos ortopédicos, pode justificar condenação pelo dano estético. Aqueles podem ‘amenizar’ o mal sofrido, mas na arrebatam a dor moral, a qual na mulher solteira e jovem, merece reparo. Aplicação do art. 21 do Decreto 2.681, de 1912. Precedentes do STF.” 4

Com o advento do Código Civil de 1916 suscitou debate em torno do dano moral o disposto no art. 76 ao prescrever que “para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral”. O parágrafo único estabelecia que o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família. Suscitou discussão, também, a verdadeira natureza da obrigação contida no art. 1.531 do Código Civil, segundo o qual aquele que exigir por dívida já quitada, no todo ou em parte, sem acautelar as quantias recebidas, ou obsecrar mais do que for devido, ficará forçado a remunerar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele requisitar, exceto se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação. Para o professor catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Silvio Rodrigues a contraprestação pela demanda da dívida já paga trata-se de pena imposta ao credor. No entanto outros autores, dentre eles Alcino de Paula asseguram que estamos diante de hipótese em que o dano moral é ressarcível. Para ele, é reparação compulsória do dano moral o preceito que garante ao devedor o direito de haver em dobro o que se lhe 4

Acórdão do STF, no RE 82.296, publicado no DJU de 08.07.1976, p. 5.132


17 demandar por dívida já paga, ou o equivalente do que se lhe exigir, quando se pleitear mais do que o realmente devido. O artigo 20 do Decreto-lei 7.661. De 21.06.1945 (Lei de Falências) também previa hipótese parecida ao dispor no art. 20 que: “quem por dolo requerer a falência de outrem, será condenado, na sentença que denegar a falência, em primeira ou segunda instância, a indenizar ao devedor, liquidando-se na execução da sentença as perdas e danos. Sendo a falência requerida para mais de uma pessoa, serão solidariamente responsáveis e requerentes”.

Em tal dispositivo restou afastada a natureza penal da contraprestação. Outros dispositivos do Código Civil de 1916 que provocaram debates sobre a admissibilidade ou não da reparação do dano moral não patrimonial destacam-se o 1.537 a 1.540. Tal previsão era expressa no art. 1.545 ao admitir a reparação do dano moral quando “atos profissionais resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento”. Dispunha o art. 1.541 que “havendo usurpação o esbulho do alheio, a indenização consistirá em se devolver à coisa, mais o valor das suas deteriorações, ou, faltando ela, em se embolsar o seu equivalente ao prejudicado”. Já o art. 1.442 prescreve que “se a coisa estiver em poder de terceiro, este será obrigado entregá-la, correndo a indenização pelos bens do delinqüente”. O art. 1.543 estabelece que “para se restituir o equivalente, quando não existir a própria coisa (art. 1.541), a estimar-se-á pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje aquele”. Américo Luís Martins da Silva destaca que os danos de afeição descritos no art. 1.543 do código civil de 1916 constituem danos espirituais ou morais. A obrigação de restituir uma coisa pelo equivalente em dinheiro, estimando-se o valor da indenização pelo preço de afeição, nada mais e do que reparação do dano moral. O artigo 1.538 e seus parágrafos estabeleciam multa no grau médio à lesão de que resulta aleijão ou deformidade e em se tratando de mulher solteira ou viúva, ainda capaz de matrimoniar, a reparação consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito. O artigo 1.547 estabelecia a reparação dos danos contra a honra.


18 Também pelo conteúdo do parágrafo único do art. 1.547 do Código Civil a injúria e calúnia dão azo a indenização por danos patrimoniais e extra patrimoniais. No mesmo sentido o artigo 1.548 dispondo que: “a mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à própria condição: I – se, virgem e menor, for deflorada; II – se, mulher honesta, foi violentada, ou aterrada por ameaças; II – se for seduzida com promessas de casamento; IV – se for raptada” e o art. 1.549 estabelece que “ nos demais crimes de violência sexual, ou ultraje ao pudor, arbitrar-se-á judicialmente a indenização”.

O Código Civil de 1916 fazia referência expressa a interesses morais na legitimação de ações judiciais (art. 76) e consagrava a idéia de reparação de qualquer dano no texto básico sobre responsabilidade extracontratual no art. 159: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regula-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553”.

O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117, de 27.08.1962) tratou expressamente da regulamentação de danos morais puros, deixando para trás a tese, até então sustentada pela jurisprudência dominante, da reparabilidade apenas dos danos morais indiretos ou dos reflexos patrimoniais dos danos não-econômicos. Nos artigos 81 a 82 dispunha sobre o dano moral relativo ás ofensas sofridas por alguém em virtude de calúnia, difamação ou injúria, veiculadas por radiodifusão, para assegurar-se a vítima de tais ofensas o direito expresso a reparação pelos prejuízos de natureza não patrimonial, que tivesse experimentado. O art. 81 do Código Brasileiro de Telecomunicações, posteriormente revogado pelo Decreto-lei 236, de 28.02.1967, prescrevia que: “independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano moral, respondendo por este, solidariamente, o ofensor, a concessionária ou permissionária, quando culpada promissão, e quem querem que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele”.

Em complementação ao art. 81, o art. 84 da Lei 4.117, de 27.08.1962, revogado pelo Decreto-lei 236, de 26.02.1967, dispunha que “na estimação do dano moral, o juiz terá


19 em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa”. O art. 87, da Lei no. 4.117, de 27.08.1962, revogado pelo Decreto-lei 236, de 26.02.1967 determinou que “os dispositivos, relativos à reparação dos danos morais, são aplicáveis, no que couber, ao caso de ilícito contra a honra por meio de imprensa, devendo a petição inicial ser instruída, desde logo, com o exemplar do jornal ou revista contendo a calunia, difamação ou injúria”. Já o art. 88 estipulava que o montante da reparação do prejuízo relativo ao dano moral não poderia ser inferior a 5 (cinco) nem superior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país. O Decreto-lei 236, de 28.02.1967, através do seu art. 3º, revogou os arts. 58 a 99 da Lei 4.117, de 27.08.1962. Os novos artigos não trataram da reparação civil do dano moral. A Lei 5.250, de 09.02.1967, Lei de Imprensa, que veio substituir a Lei 2.083, de 12.11.1953, também trata da responsabilidade civil, incluindo a reparação do dano moral. O Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.07.1965), também contemplou a indenização por danos morais ao prever no § 1º. Do art. 244 que: “o ofendido por calúnia, difamação ou injúria, sem prejuízo e independentemente da ação penal competente, poderá demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano moral respondendo por este o ofensor e, solidariamente, o partido político deste, quando responsável por ação ou omissão, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele”.

Na Conferência Nacional de Desembargadores realizada em dezembro de 1965 foram aprovadas as seguintes conclusões: “1. que o dano moral fosse considerado ressarcivel; 2. que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do juiz que, na obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor; e 3. que pudessem reclamar a indenização por danos morais, além da própria vítima, mais: seus descendentes, cônjuges e colaterais ate o segundo grau”5

A Lei no. 9.610 de 26.02.1998 assegura expressamente ao titular da obra intelectual o direito a compensação do dano moral. 5

O ressarcimento do dano moral em o Estado de S. Paulo de 26.12.1965 apud Silva, Américo Luiz Martins da. O Dano Moral e sua Reparação Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 225


20 A Constituição cidadã de 1998 entendeu por bem inserir em seu texto a indenização por danos morais, disposto no artigo 7º, X, dispondo que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação”. O Código Civil de 2002 no seu art. 12 destaca que “pode-se exigir que cesse a ameaça, ou lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.


21 3. PARÂMETROS LEGAIS DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

O art. 944 do mesmo Código prevê que a indenização mede-se pela extensão do dano, dispondo o parágrafo único que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir eqüitativamente, a indenização. Referido artigo norteia a equidade entre a indenização e o dano. Na legislação esparsa do país, muitos são os diplomas que trazem critérios para a avaliação do Dano Moral, os quais são analisados por muitos de nossos aplicadores do direito, enfatizando que esses discernimentos não estabelecem definitivamente o quantum indenizatório, porém servem de parâmetros ao magistrado para posterior definição. O Código Nacional de Telecomunicações (Lei 4.117/62) no seu art. 84, revogado pelo Decreto-lei nº. 236, de 28 de fevereiro de 1967 previu: “Art. 84 - Na estimação do dano moral, o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofensor, intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa”.

A Lei nº 5.250, de 09.02.1967, que regula a liberdade de pensamento e informação, no seu art. 53 dispõe: “Art. 53 – No arbitramento da indenização em reparação de dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I – A intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa e a posição social do ofendido; II A intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável, sua situação econômica e a sua condenação anterior em ação criminal ou civil fundada em abuso do exercício da liberdade de manifestação do pensamento ou informação; III – A retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civil, a publicação ou transmissão das respostas ou pedidos de retificação, nos prazos previstos em lei e independente de intervenção social, e a extensão por esse meio obtido pelo ofendido.”

Contudo, constitui preocupação efetiva para os operadores do direito tanto a valoração do dano moral quanto a quantificação da indenização. Essa quantificação será objeto de nossa pesquisa a seguir na busca de parâmetros minimamente técnicos e objetivos para a fixação desses valores.


22 3.1 VALORAÇÃO E VALORIZAÇÃO DO DANO MORAL

Ramón Daniel Pizarro alerta quanto a importância de se distinguir a valoração do dano moral em relação à quantificação da indenização. Para o consagrado professor argentino, embora fortemente relacionados, são duas operações diversas. Para ele cabe investigar sobre a natureza do “interesse espiritual” ferido e sobre as projeções da lesão na subjetividade da vítima. A questão a resolver é exatamente: como atingir essa justiça e equilíbrio. Como estabelecer critérios objetivos e eficazes para medir o padecimento espiritual da vítima e a indenização Para doutrinadores brasileiros quando lei não traçar as diretrizes para a fixação do valor da indenização caberá ao prudente arbítrio do juiz, objetivando punir o ofensor e compensar a vítima ou o lesado. Nesse sentido o professor Araken de Assis conclui : "Quando a lei, expressamente, não traçar diretrizes para a fixação do valor da indenização, a exemplo do que deriva do art. 1.547, parágrafo único, do Cód. Civil, caberá o arbitramento (art. 1.553), no qual se atenderá, de regra, à dupla finalidade: compensar a vítima, ou o lesado, e punir o ofensor. Neste arbitramento, imposto por determinação legal, deverá o órgão judiciário mostrar prudência e severidade, tolhendo a reiteração de ilícitos análogos”. 6.

Já Humberto Theodoro Junior, ao tratar sobre a liquidação do dano, preleciona: "Se de um lado se aplica uma punição àquele que causa dano moral a outrem, e é por isso que se tem de levar em conta a sua capacidade patrimonial para medir a extensão da pena civil imposta; de outro lado, tem-se de levar em conta a situação e o estado do ofendido, para medir a reparação em face de suas condições pessoais e sociais”. 7

Por sua vez Caio Mário da Silva Pereira ressalta que: “O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. Sem a noção de equivalência, que é própria da indenização do dano material, corresponderá à função compensatória pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de

6 7

Indenização do Dano Moral, RJ nº 236, jun/97, p. 5 ST nº 84, p. 7


23 acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima”. 8

Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz: “Na avaliação do dano moral, o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação eqüitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável. Na reparação do dano moral, o magistrado determina, por eqüidade levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente por ser impossível tal equivalência”. 9

3.2 A QUESTÃO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS Em que pese os balizadores propagados, encontrar parâmetros que possam traduzir a real indenização tem sido a tônica do momento e objeto desse estudo. Para tanto, faz-se a seguir um estudo comparativo dos julgados de igual natureza do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, objetivando comparar a fixação da indenização em hipóteses semelhantes. A escolha desses tribunais deveu-se a aspecto puramente didático. Buscou-se comparar julgados de duas instâncias de mesmo grau. Os julgados aqui recolhidos versam sobre algumas das questões mais freqüentes na justiça e, por conseguinte, chegam em maior quantidade aos tribunais. Aqui também os exemplos poderiam ser muito mais extensos e diversificados. No entanto, não se pretende estender demais ou, muito menos, esgotar o assunto. A apresentação de julgados a seguir limitou-se aos casos de 1) inscrição indevida em serviço de restrição de crédito; 2) erro na habilitação de telefone; 3) devolução indevida de cheque; 4) morte de filho e 5) erro médico. A seguir, passamos a colecionar e analisar os julgados. 3.2.1 Indenização por Inscrição Indevida em Serviço de Restrição ao Crédito 3.2.1.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

8

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 67. DINIZ, Maria Helena Diniz. Indenização por Dano Moral. A problemática jurídica da fixação do quantum. Revista Consulex, março, 1997, p.29-32

9


24 No julgamento da Apelação Cível no. 462.400-4, da Comarca de Uberlândia, Relator . Mariné da Cunha , j . 04.02.2005, o extinto Tribunal de Alçada, hoje Tribunal de Justiça decidiu, conforme ementa : “No caso de dano moral, o valor da indenização é meramente estimativo e, na ausência de um padrão ou de uma contraprestação que traduza em valor pecuniário a magnitude arbitramento da indenização. A indenização por danos morais deve alcançar valor tal que sirva de exemplo e punição para o réu, sem se tornar fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensação pela dor sofrida”.

Referida ação foi ajuíza por pessoa física em face do SERASA – Centralização de Serviços de Bancos S. A., objetivando indenização por danos morais, relativa a inscrição indevida do nome nos serviços de restrição ao crédito. Referida indenização foi fixada em primeiro grau em dez salários mínimos, mantida em grau de recurso. O recurso interposto objetivou a elevação do quantum fixado. Com relação à manutenção do nome no SPC, após quitação do débito, no julgamento da apelação cível Apelação Cível Nº 435.953-3, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante: Ronaldo Maciel Costa e apelado: Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A, foi mantida o valor arbitrado de R$2.600,00, vencido o relator Juiz José Flávio de Almeida que arbitrava em R$3.600,00. O recurso objetivava a majoração do valor da indenização para R$25.000,00. 3.2.1.2 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul A seguir transcrevemos ementas de julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em hipóteses de inscrição indevida nos serviços de restrição ao crédito, como a seguir: “APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTOPOR DANO MORAL. CADASTRO INDEVIDO NO SPC E SERASA. Dano moral. Caracterização. A inscrição em órgão restritivo de crédito, como o SPC e SERASA, de pessoa que não é devedora, é indevida, constituindo fato gerador de indenização por dano moral, devido à falta de justa causa para o apontamento. Danum in re ipsa. Prescindibilidade da prova de prejuízo concreto, sendo suficiente a comprovação da existência do ato ilícito, causador de violação ao patrimônio moral do indivíduo. Hipótese em que, não logrou a ré a demonstrar a existência de justa causa para a cobrança da dívida, oriunda da manutenção do serviço de telefonia móvel, cujo cancelamento já havia sido solicitado, e, conseqüentemente, para o apontamento negativo do nome do autor no SERASA e SPC. Configurada a ilicitude da conduta da prestadora de


25 serviços e sua culpa exclusiva pelo evento, sendo evidente o dever de indenizar os danos daí decorrentes. Condenação mantida. Quantum indenizatório. Minoração. Na fixação do valor indenizatório deve o magistrado, por seu prudente arbítrio, levar em consideração as condições econômicas e sociais do ofendido e do agressor; a gravidade potencial da falta cometida; as circunstâncias do fato; o comportamento do ofendido e do ofensor; sem esquecer o caráter punitivo da verba e que a reparação não pode servir de causa a enriquecimento injustificado. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A análise de tais critérios, aliada aos parâmetros adotados por esta Câmara em casos análogos, autoriza a minoração do valor fixado pela sentença para o montante de R$12.000,00 (doze mil reais), equivalentes a 50 salários-mínimos vigentes à época da sentença 17.11.2003. Sentença reformada no ponto. Apelação parcialmente provida. 10 “APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. 1.DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. A inscrição indevida em órgãos restritivos de crédito, como SPC e SERASA, de pessoa que não é devedora, é fato gerador de indenização por dano moral, devido à falta de justa causa para o apontamento. Danum in re ipsa. Prescindibilidade da prova de prejuízo concreto, sendo suficiente a comprovação da existência do ato ilícito, causador de violação ao patrimônio moral do indivíduo. Hipótese em que não logrou a ré a demonstrar a existência de relação jurídica a vincular as partes, especialmente o fato de ter sido a autora, ou terceiro por ela autorizado, quem efetuou a comprados aparelhos de telefonia, dos quais se originou o débito, expressamente negado pela demandante, e a conseqüente inscrição do seu nome nos órgãos de restrição ao crédito, ônus que lhe incumbia, configurando a ilicitude da conduta, em face do lançamento indevido. Negligência da ré que realizou a avença sem averiguar a veracidade das informações e a fidelidade dos documentos que lhe foram apresentados. Falha na execução do serviço. Dever de indenizar reconhecido. 2. Quantum indenizatório. fixação. Na fixação do valor indenizatório deve o magistrado, por seu prudente arbítrio, levar em consideração as condições econômicas e sociais do ofendido e do agressor; a gravidade potencial da falta cometida; as circunstâncias do fato; o comportamento do ofendido e do ofensor; sem esquecer o caráter punitivo da verba e que a reparação não pode servir de causa a enriquecimento injustificado. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A análise de tais critérios conduz à fixação do montante indenizatório em R$ 13.000,00, equivalentes a 50 salários-mínimos atuais, a título de dano moral. APELAÇÃO PROVIDA”. 11

Verifica-se nos casos apontados que o parâmetro utilizado para fixação de indenização por danos morais relativa a inscrição indevida em serviços de restrição de crédito o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais foi de dez salários mínimos. Constata-se, também que em todos os julgados apontados o norteador da fixação foi a extensão do dano e caráter pedagógico, no sentido de coibir a prática de tais lesões. Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em casos semelhantes e utilizando-se dos 10

Apelação Cível Nº 70008559544, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 25/05/2005. 11 Apelação Cível Nº 70008122483, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 11/08/2004.


26 mesmos parâmetros, fixa a indenização em cinqüenta salários mínimos, ou seja cinco vezes maior que a do Tribunal de Minas. 3.2.2 Indenização Relativa à Habilitação de Telefone São comuns nos fóruns e tribunais os pedidos de indenização relativos a habilitação de telefone, utilizando-se de documentos de terceiros. Em casos tais, culmina-se com o não pagamento das faturas e conseqüente encaminhamento do nome do titular do documento, estranho ao contrato, à negativação nos serviços de restrição ao crédito Para efeitos comparativos, listam-se alguns do Tribunal de Minas e também do Rio Grande do Sul, a título de comparação em julgados da mesma natureza dos Tribunais mencionados. 3.2.2.1. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais Na Apelação Cível nº 1.0209.04.038591-3/001 da Comarca de Curvelo, sendo Apelante Telemar - Norte Leste S.A. e Apelado: Helton Adriane Marques, Relator o Juiz Fábio Maia Viani, a Telemar foi condenada a pagar indenização arbitrada em R$5.000,00. O apelo objetivou a redução do quantum fixado, sendo negado provimento ao recurso. Na Apelação Cível nº 379.987-5 da Comarca de Contagem, sendo apelante: Telemig Celular S.A. e apelado: Flávio da Silva Martins, Relator Juiz Armando Freire, j. 20.02.2003. o MM juiz de primeiro grau fixou a indenização em vinte salários mínimos tendo o eg. Tribunal modificado a r. sentença tão só para fixá-lo em quantia certa correspondente a R$.4000,00”. 3.2.2.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul “APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO POR TELEFONE. INCLUSÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL. DANO IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE PROVA. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. PARÂMETROS DA CORTE. Demonstrada a inclusão indevida em cadastro de inadimplentes, uma vez que a dívida não foi contraída pela demandante, e a conduta culposa da empresa, ao não conferir com o devido cuidado a habilitação de linha telefônica, verifica-se a existência de responsabilidade da ré quanto ao dano extrapatrimonial sofrido pela demandante. O dano moral decorre do próprio fato ilícito da inscrição indevida em órgão de


27 proteção ao crédito. A prova do dano, nesse caso, é prescindível, pois o prejuízo extrapatrimonial decorre dos efeitos do ato de inscrição indevida. É o chamado dano moral in re ipsa. Precedentes da Câmara e do E. STJ. Segundo os parâmetros desta E. Corte, para casos semelhantes ao dos autos, tem-se fixado 80 salários mínimos, ou mais, a título de indenização por danos morais. Assim, o montante de 15 salários mínimos nacionais, fixado na sentença, é até mesmo parcimonioso, sendo mantido, tão-somente, em face da resignação da parte autora. “Negaram provimento ao apelo”. 12

“APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO POR TELEFONE. INCLUSÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL. DANO IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE PROVA. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. PARÂMETROS DA CORTE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Demonstrada a inclusão indevida em cadastro de inadimplentes, uma vez que a dívida não foi contraída pela demandante, e a conduta culposa da empresa, ao não conferir com o devido cuidado a habilitação de linha telefônica, verifica-se a existência de responsabilidade da ré quanto ao dano extrapatrimonial sofrido pela demandante. O dano moral decorre do próprio fato ilícito da inscrição indevida em órgão de proteção ao crédito. A prova do dano, nesse caso, é prescindível, pois o prejuízo extrapatrimonial decorre dos efeitos do ato de inscrição indevida. É o chamado dano moral in re ipsa. Precedentes da Câmara e do E. STJ. Segundo os parâmetros desta E. Corte, para casos semelhantes ao dos autos, tem-se fixado 50 salários mínimos, ou mais, a título de indenização por danos morais. Juros de mora devidos desde a data do ilícito (Súmula nº 54 do STJ). APELO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO”. 13

Em julgados relativos a habilitação de linha telefônica, mediante apresentação de documentos de terceiros, quando a empresa é condenada a indenização por danos morais o Tribunal de Minas fixa a indenização, nos termos dos julgados colacionados em valor em torno de vinte salários mínimos. Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em julgados de igual natureza, fixa mesma indenização no patamar de cinqüenta salários mínimos o que equivale a duas vezes e meia os valores fixados pelo Tribunal de Minas. 3.2.3 Indenização por Devolução Indevida de Cheque 3.2.3.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

12

Apelação Cível Nº 70008751786, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 26/04/2006. 13 Apelação Cível Nº 70008592982, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 26/04/2006.


28 No julgamento Apelação Cível nº 412.659-2, da Comarca de Belo Horizonte, sendo Apelantes: Eliana Imaculada Soto Silva Brugnara e outro e Apelado: Banco do Brasil S.A., j. 11.02.2004, relativa à devolução indevida de cheques. Relator Juiz Maurício Barros. O Tribunal entendeu por bem reformar a r. decisão parar elevar a R$2.500,00 a indenização arbitrada inicialmente em R$1.000,00. Os apelantes objetivavam majorar a indenização para cem salários mínimos. A fundamentação do acórdão sustentou que “considerando o aspecto didático da penalidade, a natureza da lesão, as conseqüências do ato, o grau de culpa, as condições financeiras das partes, os valores dos cheques devolvidos, e a sua dúplice finalidade, ou seja, meio de punição e forma de compensação ao dissabor da vítima, mas sem, contudo, permitir o enriquecimento indevido da parte, é de se ver que o valor de R$1.000,00 (um mil reais) para cada parte é insuficiente para atingir o objetivo da indenização pleiteada. 3.2.3.2 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Com relação ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul colacionam-se as seguintes ementas, concernentes a demandas relativas a devolução indevida de cheques por instituições de créditos sacadas. APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA AO DEVOLVER CHEQUE EMITIDO PELA AUTORA, SOB A RUBRICA ¿CONTA ENCERRADA¿ (ALÍNEA 13), QUANDO ESTA ESTAVA EM PLENO VIGOR, HAVENDO, INCLUSIVE, CRÉDITO NA CONTA-CORRENTE PARA COBRIR O VALOR DO TÍTULO. FALHA NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DEFEITO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC. DESNECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO, QUE DECORRE DA DEVOLUÇÃO INDEVIDA DAS CÁRTULAS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO PELA SENTENÇA. OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO REPARAÇÃO/PUNIÇÃO. Negado provimento a ambos os recursos. Unânime.”14

A ação foi proposta por Mariângela Santos Kerber. Contra BANRISUL, sendo julgada parcialmente procedente para condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais, na quantia de R$5.250,00, bem como das custas processuais e honorários 14

Apelação Cível Nº 70016533705, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 21/09/2006


29 advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Irresignadas, ambas as partes interpuseram recurso de apelação. O Banco réu, pugnou pela reforma da sentença, com julgamento de improcedência da demanda, visto que não logrou a autora comprovar os fatos narrados na inicial, nem a ocorrência dos pressupostos geradores do dever de indenizar pelo apelante. Insurge-se contra o valor da indenização, postulando sua redução. A autora recorreu , requerendo a majoração do valor da indenização para quantia superior a 100 salários mínimos, ao argumento de que o valor arbitrado pela sentença não atende aos fins punitivos e reparadores do instituto. “AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES POR FALHA OPERACIONAL DO BANCO. DANO MORAL. REVISÃO DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE/CHEQUE ESPECIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. Constatada a falha operacional do Banco, deixando de depositar valores na conta-corrente da autora e ensejando a devolução indevida de cheques, caracterizada a culpa que colore a figura do dano moral puro. Contudo, a expressão de tais danos de ordem moral não tem a magnitude pretendida pela autora, já que, como demonstrado na perícia, malgrado a devolução de vários cheques em virtude da falha do réu, outros tantos cheques, além daqueles que teriam sido cobertos pelo crédito devido pelo Banco, foram devolvidos, sem que houvesse qualquer responsabilidade do réu pelo fato. Danos materiais ressarcidos conforme atestado na perícia. Danos morais fixados em atenção à hipótese concreta e precedentes desta Corte. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE/CHEQUE ESPECIAL. CDC. Reconhecida a submissão das instituições financeiras aos princípios e regras do CDC, conforme, é claro, cada situação, e a possibilidade de revisão do contrato. Entendimento do STJ cristalizado na Súmula n. 297. JUROS REMUNERATÓRIOS. Possibilidade de pactuação dos juros em percentual superior a 12% ao ano, porquanto não atingidas as instituições financeiras pelos limites da Lei da Usura. Situação de abusividade não demonstrada. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. Periodicidade mensal. Possibilidade. Contrato celebrado após a edição da Medida Provisória n. 2.170/2001. APELO DESPROVIDO”.15

A ação foi proposta por José Carlos Azevedo Rios, em face do Banco Unibanco S/A.. O pedido foi julgado parcialmente procedente para condenar o Banco réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00, a ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, desde a data da prolatação da sentença, acrescidos de juros moratórios de 6% ao ano a contar da citação, sendo que, após 11.1.2003, os juros deverão ser de 1% ao mês. O autor recorreu, objetivando a majoração dos danos morais fixados.

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Apelação Cível Nº 70016216061, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Julgado em 07/11/2006


30 3.2.4 Pedido de Indenização por Morte de Filho 3.2.4.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais A fixação de indenização por danos morais em decorrência de morte de filho, pais ou parentes próximos erige-se a um critério minucioso, levando-se em contra o preço da dor,

dos parentes, de forma que tal indenização não seja elevada e que tenha

concomitantemente o propalado caráter pedagógico. No julgamento de Apelação Cível nº 452.758-2, da Comarca de Uberlândia, sendo Apelante (S): Umberto Alves Coelho e Apelado (a) (os) (as): Joana D'arc Abadia de Oliveira e seu marido, Relator Juiz José Flávio de Almeida, j. 22.12.2004 a indenização foi fixada em cem salários mínimos, tendo o eg. Tribunal convertido o valor da indenização fixado em sentença para a quantia certa de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais), como decorre do art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, com correção monetária e juros de mora à taxa legal, a partir da intimação do acórdão. Ainda com relação a julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais transcrevemos as ementas: “APELAÇÃO CÍVEL N. 2.0000.00.500.111-8/000 - FRANCISCO SÁ – j. 10.11.2005, Relator Heloisa Combat “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - COLISÃO DE VEÍCULOS - CULPABILIDADE DEMONSTRADA - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - DANO MORAL - REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - LIMITE DE PENSIONAMENTO - 65 ANOS - DATA DO ACIDENTE - LIMITE TEMPORAL - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL DESTINADO A ASSEGURAR O PAGAMENTO DAS FUTURAS PENSÕES - DENUNCIAÇÃO À LIDE- SEGURO OBRIGATÓRIO DEDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO - CUSTAS E HONORÁRIOS DA LIDE SECUNDÁRIA. - Ao invadir a pista, na contramão de sua direção, agiu o requerido imprudentemente, evidenciando-se a sua culpabilidade pela ocorrência do acidente que levou ao falecimento do filho dos autores, devendo responder pelos danos decorrentes do evento fatídico. - O valor do dano moral deve ser julgado segundo os discernimentos da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ser burlesco para a parte que vai remunerar nem consistir em fonte de enriquecimento sem causa para a vítima, exercendo as funções reparadoras do dano e preventiva da reincidência do réu na conduta lesiva, devendo, neste caso concreto, ser reduzida para 200 salários mínimos. - Os gastos com despesas funerárias se presumem uma vez que ocorreu o sepultamento. - Correta a sentença que fixa como termo final do pensionamento a data em que o filho atingiria os 65 anos de idade, uma vez que a realidade brasileira tem demonstrado que, quanto mais idosos, mais os pais se tornam dependentes da ajuda de seus filhos. - É lícita a determinação de constituição de capital pelo réu para assegurar o pagamento das pensões futuras, nos termos do artigo 602, do CPC. - Se a Seguradora não se opôs à denunciação da lide, não deve arcar com as despesas e honorários relativos a essa demanda secundária.


31 V.v.1: Caracterizado o dano moral, diante da constatação da existência da conduta culposa, do dano causado injustamente aos requerentes e do nexo causal entre ambos, o quantum indenizatório deve ser fixado pelo julgador diante da análise do caso concreto, atendendo-se ao caráter de punição do infrator e ao caráter compensatório em relação lesão experimentado pela requerente. - O dano moral a ser pago por quem causa a morte de terceiro, vindo a deixar sua família desamparada, deve ser fixado de forma a representar forte repressão a esse tipo de conduta, porquanto a sociedade brasileira precisa impedir que esses atos tornemse prática corriqueira, agindo o Poder Judiciário como fator preponderante na valoração da vida segundo os princípios e direitos fundamentais do homem, devendo, neste caso concreto, ser mantido em 253 salários mínimos (Desembargador Dárcio Lopardi Mendes). V. v.2: Supondo que após a idade de 25 anos, quando de probabilidade considerável que o jovem estaria formando sua própria família, não mais destinaria seus recursos ao sustento de seus genitores, a extensão do pensionamento para além dessa idade somente pode ser admitida em situações excepcionais nas quais reste cabalmente comprovada a dependência econômica dos pais em relação à vítima” (Desembargadora Heloísa Combat). “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - RODOVIA FALECIMENTO - COMPROVAÇÃO DA CULPA - PENSÃO MENSAL DEVIDA - LIMITE TEMPORAL - DANOS MORAIS E MATERIAIS FIXAÇÃO. - Configurada a culpa e o nexo causal, surge o dever de indenizar. Na fixação do quantum, em dano moral, prevalecerá o prudente arbítrio do julgador - A quantia de 100 salários mínimos, a título de dano moral resultante da morte da vítima, não se afigura excessiva, ainda que se tenha em mente a modesta condição econômico financeira das partes. - Consoante jurisprudência dominante no STJ, o termo final do pensionamento estende-se até a época em que a vítima completaria 65 anos de idade, deferindo-se 2/3 dos rendimentos até os 25 anos, reduzindo-os a partir de então a 1/3”.16

3.2.4.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

A seguir, transcrevemos ementas de julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul relativas a julgados de demanda de indenização, também, por danos morais, em face de morte de filho. “APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. HOMICÍDIO. MORTE DE FILHO MENOR. DESPESAS COM FUNERAL. QUANTUM. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Trata-se de ação civil ex delicto -. A teor do art. 91, I, do CP, é efeito da condenação criminal tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Com base em sentença criminal transitada em julgado, pode a vítima, para o fim de ser indenizada, simplesmente, depois de liquidado o decisum, executálo no juízo cível . art. 63 do CPP -, ou então, como ocorreu no caso dos autos, propor ação de indenização . art. 64 do mesmo diploma processual antes referido -. Não bastasse isso, o CC é expresso, em seu art. 935 (correspondente ao art. 1.525 do CC de 1916), no sentido de que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar 16

Apelação Cível no. 1.0024.03.163514-7/--1, Relator Osmando Almeida, j. 30.05.2006.


32 mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. In casu, restando definido que o demandado é o autor do crime de homicídio praticado contra filho menor dos autores, é incontroverso o dever de indenizar, restando definir-se tão somente a ocorrência dos danos e sua quantificação. 2. Do dano material e moral: A morte de filho menor representa inegável dano moral em favor dos pais, bem como constitui fundamento fático-legal a concessão do pedido de pensão mensal alimentícia. 3. Da pensão - Manutenção da fixação do pensionamento em 1 salário mínimo, deduzido de 25% até que a vítima completasse 25 anos e, a partir de então e até que completasse 65 anos de idade, deduzido de 50%. 4. Do dano moral: Mantido o quantum indenizatório de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para ambos os pais, assim estabelecido em primeiro grau. Neste caso concreto, considerando-se que o ilícito ocorreu em 1992, é razoável, para que se mantenha a exeqüibilidade da condenação, que os juros contem da citação e a correção monetária da data da sentença. 5. Das despesas com funeral. As despesas com funeral, como dano material que são, devem ser comprovadas, ônus do qual os autores não se desincumbiram.APELO PARCIALMENTE PROVIDO”.17

Também do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DE PEDESTRE SOBRE O ACOSTAMENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA. PENSIONAMENTO MENSAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO FINANACEIRA PARA A MANTENÇA DO LAR. DESNECESSIDADE. SÚMULA 491 DO STF. DANO MORAL. EVIDENCIADA A HIPÓTESE DE MAJORAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DA COBERTURA SECURITÁRIA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL DOS AUTORES. TERCEIROS PERANTE A LIDE SECUNDÁRIA. CORREÇÃO DAS DESPESAS COM FUNERAL. ART. 407 DO CC/02 E SÚMULA 43 DO STJ. Incide na espécie a teoria clássica da responsabilidade civil subjetiva, estabelecida com fundamento no comportamento culposo lato sensu, cuja previsão consta no art. 159 do CC/16, recepcionado pelos arts. 186 e 927 do CC/02. A culpa pelo acidente, conforme restou suficientemente comprovado nos autos, decorreu exclusivamente do comportamento da condutora do veículo que, faltando com o dever de cuidado objetivo, ingressou na faixa destinada ao acostamento, colhendo pelas costas a vítima que por ali se deslocava. A Súmula 491 do STF é expressa quanto ao cabimento de indenização pela morte de filho menor, mesmo que este não exercesse atividade remunerada. Isso porque, em se tratando de família de poucos recursos, é presumida a contribuição do mesmo na mantença do lar. A perda de um filho de forma trágica e por decorrência da prática de um ilícito, como é o caso dos autos, via de regra abala o equilíbrio psicológico dos pais, justificando o deferimento de indenização a título de dano moral. Entretanto, considerados os parâmetros sugeridos pela doutrina e jurisprudência para fixação da indenização extra patrimonial, bem como as circunstâncias subjetivas e objetivas do caso em concreto, tem-se que o quantum indenizatório deva ser elevado para o valor equivalente a 200 salários mínimos. Inexiste relação factual ou jurídica entre a denunciada à lide e os autores, constituindo-se estes últimos como terceiros perante a demanda secundária. Assim considerados, carecem os demandantes de interesse quanto à 17

Apelação Cível Nº 70014169544, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 19/04/2006.


33 atualização pretendida. Ainda, o art. 6º do CPC é expresso quanto à impossibilidade de postulação de direito alheio em nome próprio, no caso dos autos, o direito do denunciante sendo pleiteado pelos autores. Aplicável ao caso a Súmula nº 54 do STJ, segundo a qual os juros moratórios decorrentes de responsabilidade extracontratual fluem da data do fato. Considerando que os encargos moratórios vencem diariamente, tem incidência a taxa diária de 6% ao ano, vigente quando da prática do ilícito e, após, de 12% ao ano, índice determinado pelo CC/02. O IGP-M é o índice que mede a correção de preços no mercado de atacado, de consumo e construção civil e que, portanto, melhor reflete a inflação do período, sendo o mais adequado para a atualização nominal da moeda. Em relação aos danos materiais, seu termo inicial é a data do efetivo desembolso, consoante a Súmula 43 do STJ. “Negado provimento ao recurso interposto pelas rés e parcialmente provido o apelo dos autores”.18

A apelação cível no. 452.758-2, refere-se a ação de indenização por danos materiais e morais pela morte de filho menor, proposta pelos pais. A indenização por danos morais foi fixada em cem salários mínimos pelo Juiz sentenciante, sendo convertida para R$26.000,00, equivalente a cem salários mínimos, em grau de recurso . A apelação interposta pela parte vencida objetiva a minoração do valor fixado. Quanto a Apelação Cível no. 20000.00500111-8/0000 refere-se a ação de indenização por danos matérias e morais em face de falecimento de filho menor. O prolator da decisão em primeira instância fixou a indenização por danos morais em 253 salários mínimos. Referido valor foi mantido em grau de recurso com voto vencido do Juiz revisor. Já com relação a Apelação Cível no. 10024.03.163514-7/1 a indenização pr danos morais foi fixada em primeiro grau em R$30.000,00, valor mantido em grau de recurso .os autores recorreram objetivando a majoração do valor e a parte recorrida buscou, via recurso a minoração do valor fixado na sentença. Com relação à morte de filho, os Tribunais tanto de Minas como do Rio Grande do Sul seguiram mesmo parâmetro ao fixar a indenização, oscilante entre cem e duzentos salários mínimos. 3.2.5 Indenização por Erro Médico Com relação a indenização por erro médico como parâmetros para estudo procurei buscar hipóteses semelhantes nos tribunais ora em enfoque. 18

Apelação Cível Nº 70011150745, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 23/06/2005.


34

3.2.5.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais “APELAÇÕES CÍVEIS - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL -HOSPITAL – LEGITIMIDADE PASSIVA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA SENTENÇA EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA - QUANTUM AVALIAÇÃO DO DANO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PERCENTAGEM LEGAL - SENTENÇA MANTIDA - O hospital possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação de indenização proposta em face de possível erro de profissional integrante de seu corpo clínico. - Em se tratando de ação ajuizada com a finalidade de obter ressarcimento por seqüela de cirurgia realizada em instituição hospitalar, por um de seus profissionais, certo é que o simples fato de o paciente adentrar nas dependências do hospital, sob os cuidados de um dos membros de sua equipe, torna a instituição parte legítima para figurar no pólo passivo da ação, assim como o médico que realizou o procedimento, independentemente de qualquer instrução ou prova da culpa, questão pertinente ao mérito do litígio. - Seja ou não a melhor solução do problema da responsabilidade civil no campo da medicina, a verdade é que a teoria objetiva, ou de risco, é, hoje em dia, acertadamente a meu ver, a preferida dos tribunais, que até bem pouco optavam decididamente pela subjetiva ou da culpa, considerando caracterizada a responsabilidade civil do médico apenas em face de erro grosseiro ou indesculpável negligência” 19.

No julgamento em questão a autora, foi submetida à histerectomia ao contrair infecção, logo após seu terceiro parto, acontecido nas dependências do Hospital. Autora e ré recorrerem. A primeira, objetivando a majoração da indenização que foi fixada em primeiro grau em R$15.000,00, ao fundamento de que sofre até hoje pelos danos que lhe causou vários transtornos por causa desta retirada do útero, inclusive problemas conjugais. O hospital busca em grau de recurso, isentar-se da responsabilidade e caso mantenha a procedência do pedido pela redução do valor fixado. “APELAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - AUTORA EM TRABALHO DE PARTO - AGULHA DEIXADA EM SUA GENITÁLIA IMPERÍCIA DO MÉDICO COMPROVADA - LEGITIMIDADE DO HOSPITAL - ART. 932, III DO CÓDIGO CIVIL - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS - VALOR MODERAÇÃO - DANOS MATERIAIS - DIMINUIÇÃO DA CONDIÇÃO DE TRABALHO NÃO DEMONSTRADA. - O hospital é parte legítima para integrar o pólo passivo de ação em que se discute erro médico praticado por profissional integrante de seu corpo clínico, tendo em vista que a paciente procurou o nosocômio confiando na sua seriedade, experiência e reputação, sendo sua obrigação selecionar profissionais competentes para atuarem em suas dependências, o que importa responder de forma solidária pelos danos advindos 19

Apelação cível no. 2.0000.00.465650-6/000, Relator Mauroi Soares de Fretias, j. 24.08.2005


35 pela má prestação de serviços. - Configura imperícia e, por conseguinte, erro médico, o procedimento cirúrgico de sutura ocorrido após o parto, deixando agulha na genitália da paciente, caracterizando desatenção culpável, em virtude do mal causado, que podia e devia ser previsto pelo cirurgião. - Na fixação do dano moral, devesse avaliar as circunstâncias do caso específico, analisando a extensão do dano, a intensidade da culpa do causador do prejuízo, as condições sociais e econômicas das partes, o caráter educativo da sanção, não devendo ser irrisória a ponto de não reparar o mal causado e nem vultosa para não ensejar enriquecimento ilícito, impondo-se a redução da verba fixada a este título para adequar aos parâmetros de equidade e razoabilidade traçados pela jurisprudência. - Não tendo a autora demonstrado a efetiva redução de sua capacidade laborativa, improcede o pleito de pensão na forma pleiteada na inicial.20

O tribunal reconheceu que a dor de conviver com o objeto estranho em seu corpo, além do sofrimento psíquico de ser levada para nova cirurgia para a extração da agulha, com os riscos e complicações que lhe são inerentes, enseja a pretendida reparação por danos morais. Reduziu a indenização para quarenta salários mínimos, equivalente a R$12.000,00. Em primeiro grau a indenização foi fixada em R$20.000,00. 3.2.5.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PARTO POR CESARIANA. PERMANÊNCIA DE RESTOS NA CAVIDADE UTERINA. PROCESSO INFLAMATÓRIO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Incorre em negligência médico obstetra que deixa de efetuar os corretos procedimentos ao parto por cesariana, restando no interior da cavidade uterina da paciente restos placentários a determinar processo infeccioso severo. Nova baixa em nosocômio por conta da infecção, estendendo-se a internação por quase trinta dias. danos materiais. direito de ver indenizado pelos gastos havidos por conta da segunda internação. despesas comprovadas por recibos. ausência de impugnação ao pedido. dano moral. montante indenizatório. Lesada a pessoa em sua integridade física ou psíquica, presente o dano moral. Quantum indenizatório fixado por arbitramento pelo julgador, no cotejo da intensidade da ofensa, necessária compensação à vítima e reprimenda ao ofensor. A gravidade da culpa, no confronto com o dano e com as circunstâncias de fato, são elementos a incidir na fixação do montante da indenização. Apelo provido em parte. Ação julgada parcialmente procedente. Unânime”.21

Referida ação foi julgada improcedente. Em grau de recurso houve reforma da sentença, constando que a autora indicou na inicial o “valor de R$ 15.000,00 atualizado

20

Apelação cível no. 2.0000.00.506.514-3/000, j. 24.11.2005 Apelação Cível Nº 70003826062, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 02/10/2003.

21


36 pelos índices do IGP-M até a presente data corresponde a, aproximadamente, R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais)) , como constou do v. acórdão. Constou do acórdão, também “ no cotejo das operadoras supra alinhadas, estou que a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) esteja adequada a indenizar os danos morais sofridos pela Autora por conta dos fatos descritos na inicial; correção monetária a partir da presente data pelo IGP-M, mais juros de mora de 6% ao ano, contados da citação” “AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. IMPERÍCIA MÉDICA. LAQUEADURA DE TROMPAS. RECONVENÇÃO. NÃO TENDO A AUTORA DADO SUA AQUIESCÊNCIA À CIRURGIA, DA QUAL RESULTOU ESTÉRIL, PRESENTE A CONDUTA INDEVIDA DO MÉDICO, COM O QUE ASSENTE O DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL. RECONHECIMENTO. QUANTIFICAÇÃO EM 80 SALÁRIOS MÍNIMOS, ATENTANDO-SE AO ASPECTO CONTEXTUAL. DANOS MATERIAIS. TENDO A AUTORA, NA RUBRICA DE DANOS MATERIAIS, PUGNADO POR QUANTIAS JÁ PAGAS, RESPONDE NA FORMA DO ART. 1.531 DO CC. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO RECONVENCIONAL. DESPROVIMENTO DO APELO DA AUTORA E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO RÉU.22

No julgado em questão o réu procedeu por ocasião de uma cesariana e laqueadura da autora, sem o consentimento dela. Decorridos onze meses procedeu-se cirurgia de reversão da laqueadura. O juiz sentenciante fixou a indenização por danos morais fixada em 80 salários mínimos, concluindo o julgador que a gravidade do dano (laqueadura de trompas sem consentimento da paciente) ficou limitado “ao sentimento vivenciado pela autora durante os 11 meses até a cirurgia de reversão”. Referido valor foi mantido em grau de recurso. Levando-se em conta nas decisões acima, dos Tribunais de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul que foram transcritas no capítulo anterior pode-se constatar -se a existência de disparidade na fixação dos valores de indenização. Isto significa que há tratamentos díspares para casos semelhantes, o que foge, completamente ao objetivo de Justiça. Assim, há de se questionar se será o dano moral no Rio Grande do Sul é mais intenso e perceptível do que em Minas Gerais.? Embora a legislação seja de âmbito nacional, podem os tribunais de cada Estado da Federação fixar as penalidades que bem entender? Até que ponto tais dissonâncias indicam apenas a discricionariedade de cada Tribunal? Quando essa variação passa do razoável para atingir a arbitrariedade e o abuso? 22

Apelação Cível Nº 70002965127, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Julgado em 04/12/2002


37 Ramon Daniel Pizarro destaca que esta é uma questão premente não só no Brasil: “En fallos relativamente recientes, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Civil Y Comercial, se ha pronunciado por brindar parámetros razonablemente objetivos para la determinación de la indemnización por daño moral. Sin desconocer que la naturaleza del daño moral no permite una cuantificación estrictamente objetiva (como si la posibilitas el resarcimiento previsto en el art. 1084 del Cód. Civil), ‘la determinación del quantum indemnizatorio no puede depender de una valoración absolutamente libre, reservada al subjetivismo del juzgador, ni tampoco resultar de una mera enunciación de pautas, realizada de manera genérica y sin precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al resultado que se arriba. Esto hace aconsejable reflexionar agudamente en la posibilidad de establecer un procedimiento uniforme para la fijación del importante indemnizatorio que, a la par de facilitar el contralor de las partes, del tribunal de casación y del público en general sobre el modo y los elementos tenidos en cuenta para arribar a aquel monto, facilite a los litigantes una herramienta idónea para arribar a una razonable previsión sobre los posibles resultados económicos de estos pleitos, circunstancia que facilitaría la composición de muchos de ellos por el libre acuerdo de las partes, con un menor desgaste jurisdiccional y con una mayor prontitud en la reparación de los prejuicios...”23

Conclui-se, pois que as decisões dos tribunais observam o mesmo critério para quantificação da indenização quais sejam que tenham o caráter pedagógico ao causador do dano, que não seja fonte de enriquecimento ilícito, a extensão do dano e o grau de culpa.. Contudo ao fixar a indenização não apresentam critérios justificadores do valor arbitrado Inobstante a utilização dos mesmos critérios as indenizações destoam de Tribunal para Tribunal como demonstrados. No entanto, se pretende estabelecer parâmetros e critérios, é necessário, contudo, deixar claro que: 1) a proposição de uma fórmula (matemática ou não) a ser tida como solução única para qualquer caso; não é eficaz a proporcionar tratamento isonômico; 2) é difícil determinar e quantificar o sofrimento e a dor de cada pessoa, em cada caso; 3) não há uma determinante a ser caracterizada como ideal e correta para gerar os efeitos punitivo e pedagógico que se espera em relação ao ofensor, de tal sorte que este se sinta compelido a não repetir a mesma falha já que a indenização não pode dar causa a enriquecimento ilícito. Segundo Maria Helena Diniz: "na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente 23

PIZZARO, Ramon Daniel Pizarro. op. cit. p.446


38 uma indenização. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação"24

Luiz Antonio Rizzatto Nunes e Mirella D' Angelo Caldeira elencam alguns parâmetros que vêm norteando os juizes, quando provocado a fixar o valor do dano moral: a) natureza específica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido; c) a repercussão da ofensa no meio social em que vive o ofendido; d) a existência de dolo, por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situação econômica do ofensor; f) a posição social do ofendido; g) a capacidade e a possibilidade real e efetiva de o ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; h) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falha; i) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido. O Código Brasileiro de Telecomunicações traz critérios para as considerações do juiz ao caso concreto, e inclusive valores a lhe servir de limites máximo e mínimo para a fixação do montante. Contudo, não se trata de indenização tarifária. São eles: a posição social ou política do ofendido; a situação econômica do ofensor; a intensidade do ânimo de ofender; e a gravidade e repercussão da ofensa. De acordo com estes aspectos, regula ao Juiz a indenização entre o valor mínimo de 5 (cinco) e o máximo de 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país, podendo, ainda, dobrar o valor no caso de reincidência ou se praticado no interesse de grupos econômicos ou visando a objetivos antinacionais. Do mesmo modo a Lei de Imprensa, que estabelece como critérios: “I – a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido. 24

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7º vol. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2002. pág. 77.


39 II – a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III – a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na Lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido”.

Joel Dias de Aguiar, Juiz de Direito em Santa Catarina, enfatiza: “Por todos esses motivos expostos, enredemos que na hipótese de apuração da indenização decorrente de gravame à direito personalíssimo, diante de seus valores eminentemente subjetivos, cujos resultados danosos sã de natureza puramente extrapatrimonial, o quantum debeatur deve ser fixado através de arbitramento judicial, quando da prolação da sentença condenatória, no processo de elementos suficientes para respaldar esta decisão, em procedimento de liquidação, por arbitramento, baseado em orientação técnica de um perito. Em qualquer destes casos, na absoluta impossibilidade de se objetivar o subjetivo, a sensibilidade, o bem senso jurídico e a prudência do julgador serão os requisitos que possibilitarão a adequada valoração do dano moral e a sua justa reparação em pecúnia”25 Sobre o tema destaca Ezequias Nunes Leite Baptista: Como bem se buscou demonstrar, não se pode, tratando de reparação por dano moral, não prevista em legislações especiais, tratar os casos utilizando uma equação uniforme, ante as diversas variáveis que incidem sobre as hipóteses. A prerrogativa do art. 1.533 do Código Civil deve curvar-se a outros institutos jurídicos que não apenas a capacidade do ofensor e que devem ser observados quando se arbitra: a) conduta do ofendido na proteção diária de sua reputação; sua vida pregressa, sua projeção social, etc. b) a participação do ofendido no resultado ou na potencializarão do resultado danoso. Deve o julgador debruçar-se sobre esses diversos aspectos que circundam o fato e as partes envolvidas, aspectos estes capazes de capacitar e direcionar a atividade judicante para a plena e clara aplicação da Justiça, tendo os litigantes, inclusive, conhecimento das agravantes e atenuantes de suas condutas na formação da convicção do magistrado, atendendo aos princípios insculpidos no art. 5º. LIV e LV, da Carta magna (devido processo legal e ampla defesa).26

Destarte, levando-se em conta as opiniões dos doutrinadores aqui declinadas e os entendimentos jurisprudências citados, constituem parâmetros á fixação dos danos morais: 1. Equidade, entre indenização e o dano; 2. Punição do ofensor e compensação á vítima

25 26

Revista Direito do Consumidor, nº 15, p. 178. Revista Jurídica nº. 271 p. 27.


40 3. Equidade, no sentido de que o quantum deverá corresponder a lesão e não ser equivalente por ser impossível tal equivalência; 4. Cautela e prudência levando-se em conta consideração as circunstâncias de fato, por exemplo, o sofrimento físico ou moral, a dor, o constrangimento, a diminuição do prestígio profissional ou social etc., as circunstâncias jurídicas ((p. ex., poderá utilizar-se da anologia – art. 52 da Lei de Imprensa, art. 21 do Dec. Lei 2.681/12; Cód. Brás. do Ar; dos costumes e dos princípios gerais de direito – art. 126; as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e as regras de experiência técnica – art. 335) e as circunstâncias sócio-econômicas dos litigantes (a busca da composição do dano em consonância com as condições sociais e econômicas das partes, evitando um enriquecimento indevido do vencedor e o empobrecimento da parte sucumbente desproporcional ao gravame por ela causado. 5. Exemplo e punição sem se tornar fonte de enriquecimento ilícito. 6. condições econômicas e sociais do ofendido e do agressor; a gravidade potencial da falta cometida; as circunstâncias do fato; o comportamento do fendido e do ofensor, aliando-se o caráter punitivo da verba e que a reparação não possa ser causa a enriquecimento injustificado. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Vê-se, pois que os indicadores apontados pela doutrina e jurisprudência são ineficazes a propiciar uma identidade de arbitramento para indenização em hipóteses semelhantes entre tribunais diversos. Em que pese tentar objetivar o subjetivo esta objetivação ate o momento não da a segurança necessária ao arbitramento de tais indenizações. Como se viu as indenizações fixadas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para o caso de negativação de nome nos serviços de restrição ao crédito, são duas vezes maiores do que as fixadas pelo tribunal mineiro, utilizando-se dos mesmos critérios. Necessário, pois, fomentar a discussão de formar a encontrar tais parâmetros no sentido de alçar a indenização por danos morais a resposta eficaz á ingurngência ao direto da personalidade.


41 CONCLUSÃO A indenização por danos morais constitui entendimento pacífico tanto na doutrina como ns tribunais pátrios. No direito brasileiro mesmo antes da vigência do Código Civil de 1916, o Código Criminal de 1.830, contemplava indenização, mais ampla possível, em artigo reproduzido no art. 800 da Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas. Quanto ao dano moral, propriamente dito, encontramos indícios de sua regulamentação apenas em alguns dispositivos especiais, com o título 38 do Livro 3º. Das Ordenações, reproduzido no art. 829 na Consolidação das Leis Civis. Os arts. 86 e 87 da Consolidação propunham indenização em dinheiro em caso de repúdio injusto de um dos cônjuges. Destaque-se o Título XXIII do Livro V das Velhas Ordenações. Arts. 1.006 e 872, § 2º. No direito brasileiro mesmo antes da vigência do Código Civil de 1.916, o Código Criminal de 1.830 contemplava indenização mais ampla possível, em artigo reproduzido no art. 800 da Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas. Quanto ao dano moral propriamente dito, encontramos indícios de sua regulamentação apenas em alguns dispositivos especiais, como o título 38 do Livro 3º. das Ordenações, reproduzido no art. 829 na Consolidação das Leis Civis. Os arts. 86 e 87 da Consolidação propunham indenização em dinheiro em caso de repúdio injusto de um dos cônjuges. Impõe-se destacar o Título XXIII do Livro V das Velhas Ordenações, reproduzido nos arts. 1.006 e 872, § 2º. da Nova Consolidação das Leis Civis de Carlos Augusto de Carvalho, publicado no ano de 1.899. Assegurava indenização por danos morais o art. 276 do Código Penal brasileiro de 1.890. Art. 20 da Lei no. 2.861, de 07.12.1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro do Brasil. Com o advento do Código Civil de 1916 suscitou debate em torno do dano moral, em face dos arts. 76 e 1.537 a 1.540, fazendo referência expressa no art. 159. Regulou expressamente a indenização por danos morais o Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei 5.290, de 09.02.1967, Lei de Imprensa e o Código Eleitoral, Lei no. 4.737, de 15.07.1965. Também contemplou indenização por danos moras a Lei. 9.610 de 20.02.1998. Por fim, a Constituição de 1998 inseriu expressamente em seu texto


42 indenização, por danos morais, seguida pelo Código de Defesa do Consumidor e Código Civil de 2002. Quanto aos parâmetros legais para arbitramento da indenização vamos encontrálos no art. 944 do Código Civil, de caráter subjetivo, com fixação de forma eqüitativa. O Código Brasileiro de Telecomunicações estabelece limites mínimos e máximos para os casos que especifica e a lei de Imprensa que, também, fornece elementos subjetivos. Nos julgados do Tribunais de Justiça do Estado de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul, objeto do estudo, utilizando-se de idênticos critérios arbitraram indenização de forma dispares, sendo em alguns casos mais do sobro para hipóteses semelhantes. Do estudo realizado não foi possível

estabelecer parâmetros, objetivando o

arbitramento da indenização de forma uniforme entre os diversos tribunais brasileiros, utilizando-se dos critérios definidores a tal arbitramento quer em dispositivos legais, na doutrina e jurisprudência. Impõe-se, pois, perseguir no campo investigativo a busca de tal parâmetro, com o intuito de fornecer subsídios a julgamento equânimes e de forma semelhante para hipóteses de igual natureza, pelos diversos tribunais.


43 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Acórdão do STF, no RE 82.296, publicado no DJ de 08.07.1976, p. 5.132 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introdução. 5ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano à honra. 6 ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Apelação Cível Nº 70002965127, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Julgado em 04/12/2002 Apelação Cível Nº 70003826062, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 02/10/2003 Apelação Cível Nº 70008122483, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 11/08/2004. Apelação Cível Nº 70008559544, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 25/05/2005. Apelação Cível Nº 70008592982, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 26/04/2006 Apelação Cível Nº 70008751786, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 26/04/2006 Apelação Cível Nº 70011150745, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 23/06/2005


44 Apelação Cível Nº 70014169544, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 19/04/2006 Apelação Cível No. 1.0024.03.163514-7/--1, Relator Osmando Almeida, j. 30.05.2006 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais: a fixação do valor da indenização. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2000. Consolidação das leis civis. 3 ed.. Rio de Janeiro, B. L. Garnier, 1876 Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em v5 de outubro de 1988, com as aliterações adotadas pelada Emendas Constitucional nos. 1/92 a 39/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos. 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas, 2003. COVAS, Silvânio. Jurisprudência Comentada: Questão de fato e questão de direito quantificação do dano moral. Revista de Processo n. 100. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v.1. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil. v. 7, 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. DINIZ, Maria Helena Diniz. Indenização por Dano Moral. A problemática jurídica da fixação do quantum. Revista Consulex: março, 1997. DONNINI, Rogério Ferraz. DONNINI, Oduvaldo. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1986.


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