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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR

CURSO DE DIREITO

SINARA DO VALE CUNHA

O NOVO DIVÓRCIO SOB OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO ART. 226, §6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ALTERADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010.

VITÓRIA DA CONQUISTA 2012


SINARA DO VALE CUNHA

O NOVO DIVÓRCIO SOB OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO ART. 226, §6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ALTERADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010.

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Flôres Porto

VITÓRIA DA CONQUISTA 2012

Profa.

M.Sc.

Micheline


C972n

Cunha, Sinara do Vale O novo divórcio sob os aspectos constitucionais do art. 226, § 6º da Constituição Federal de 1988, alterado pela Emenda Constitucional nº66/2010L. / Sinara do Vale Cunha._ _ Vitória da Conquista, 2012. 40 f.

Monografia (Graduação em Direito)

Orientador(a): Msc. Michelline Flôres Porto

1. Direito de família. 2. Divórcio 3. Emenda constitucional- 66-2010 I. Direito Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor CDD: 346.016


SINARA DO VALE CUNHA

O NOVO DIVÓRCIO SOB OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO ART. 226, §6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ALTERADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010.

Aprovada em __/__/__

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________________________ Orientadora: Profa. M.Sc. Micheline Flôres Porto FAINOR

_______________________________________________________________ Nome do 2º componente FAINOR

_______________________________________________________________ Nome do 3º componente FAINOR


Dedico este trabalho aos maiores amores da minha vida: meus pais, meus irmĂŁos e meu querido Elber. Em grau mĂĄximo de amor.


AGRADECIMENTOS

A Deus, Senhor da minha vida, por me conduzir pelo caminho do bem. Aos meus pais e aos meus irmĂŁos, por encherem a minha alma de alegria. Ao meu prĂ­ncipe Elber, pelo amor e companheirismo. Aos amigos da faculdade, por caminharmos juntos nesta jornada.


RESUMO

Esta monografia tem por meta a análise do tema relativo ao divórcio, consistindo este em instituto jurídico pertencente à seara civilista, mais precisamente ao Direito de Família. O objetivo deste trabalho funda-se no estudo de referido instituto jurídico, consubstanciado nas inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 66/2010, a qual trouxe nova redação ao §6º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988. Foi realizada exaustiva pesquisa bibliográfica, com uso de livros doutrinários, artigos, leis e jurisprudências, almejando, aprofundar um pouco mais na temática relativa ao divórcio, que constitui assunto que ao longo dos tempos, suscita as mais diversas discussões doutrinárias e sociais.

Palavras-chave: Direito de Família. Divórcio. Emenda Constitucional nº 66/2010. Constituição Federal 1988.


ABSTRACT

This thesis aims at the analysis of the topic of divorce, consisting in this legal institution belonging to the civilian harvest, more specifically, the Family Law. This study is based on the study said legal institution, embodied in the innovations introduced by Constitutional Amendment No. 66/2010, which brought new wording to ยง 6 of article 226 of the Constitution of 1988. Comprehensive literature search was performed with use of doctrinal books, articles, laws and jurisprudence, longing, a little deeper on the issue concerning the divorce, which is subject over time, suscitas the most diverse social and doctrinal discussions.

Key words: Family Law. Divorce. Constitutional Amendment No. 66/2010. 1988 Federal Constitution.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .........................................................................................................9 1.1 Objetivo Geral....................................................................................................11 1.2 Objetivos Específicos .......................................................................................12 1.3 Metodologia.......................................................................................................12 2 VISÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO NO BRASIL....................................................14 2.1 Considerações iniciais.......................................................................................14 2.2 O Direito de Família e o divórcio nas Constituições Federais Brasileiras.........15 2.3 O divórcio e o Código Civil de 1916..................................................................16 2.4 O advento da Lei nº 6.515/77 - Lei do Divórcio.................................................18 2.5 O divórcio com a promulgação da Constituição Federal de 1988.....................19 2.6 O divórcio sob a perspectiva do Código Civil de 2002......................................21 3 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010..........................................................24 3.1 Considerações introdutórias..............................................................................24 3.2 A Separação judicial após a Emenda Constitucional nº 66/2010......................27 3.3 O divórcio antes e depois da Emenda Constitucional nº 66/2010.....................30 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................38 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................................40


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1 INTRODUÇÃO

A proposta deste trabalho tem como objeto o estudo do instituto jurídico do divórcio, analisado sob a nova perspectiva constitucional, consubstanciada na edição da Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010, a qual trouxe consigo, uma verdadeira transformação na disciplina do divórcio no país. O divórcio, no atual ordenamento jurídico brasileiro, constitui medida de dissolução da sociedade conjugal. Trata-se, assim, de um ato derivado de manifestação da vontade própria, de um ou de ambos os cônjuges, de extinguir a relação conjugal. Mas, nem sempre foi assim. Na estrutura do Código Civil de 1916, o casamento era indissolúvel. Incutido de ideias patriarcais e patrimonialistas e em uma sociedade regida pela influência da Igreja Católica, o que se preceituava à época era a não admissão da dissolução do vínculo matrimonial em vida, mas apenas após a morte de um dos cônjuges. A inserção do divórcio no Brasil foi consequência de longos anos de lutas entre diferentes ideais, confrontando-se os entendimentos mais liberais e as correntes ligadas aos ideais do Direito Canônico, preconizado pela Igreja Católica. O avanço em relação ao tema deu-se com a promulgação da lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, que institui o divórcio no Brasil e ficou conhecida como a Lei do Divórcio. A Constituição Federal de 1988 trazia como antiga redação do §6º do art. 226, ora modificado pela Emenda Constitucional nº 66/2010, a seguinte disposição: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Percebe-se assim, que havia a existência de requisitos temporais que deveriam ser preenchidos como pressupostos para a dissolução do vínculo conjugal. Com a promulgação da emenda supracitada, o §6º do art. 226 da Magna Carta passou a ter a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Assim, o divórcio deixou de estar vinculando à necessidade de existência de requisitos temporais o que constitui uma alteração constitucional de importante


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relevância. Interessa não somente aos operadores do Direito, mas, à sociedade brasileira como um todo. O divórcio figura como assunto deveras importante no direito brasileiro atual, na medida em que influiu nos conceitos e costumes da família nas últimas décadas. O que até meados do século passado era algo impossível, ou possível só com a morte de um dos cônjuges, no mundo atual é algo corriqueiro e comum. Os brasileiros mostram ao longo das últimas décadas uma mudança comportamental, enxergando o divórcio de maneira mais natural, diferentemente do que acontecia em outros tempos. Os números relativos ao divórcio no Brasil aumentam a cada ano. Inúmeros são os fatores que levam a este aumento, como a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho, as maiores facilidades dadas pela lei, para a concessão do divórcio etc, sendo certo que, ninguém deve ser obrigado a permanecer com outrem, senão por vontade própria, por laços de afetividade. Fatidicamente, o Direito de Família sempre trouxe consigo uma herança religiosa muito forte, permeado por preceitos canônicos, que não condizem com um Estado laico, como é o Brasil. A família, núcleo fundamental de qualquer sociedade, teve o seu conceito variado ao longo dos tempos, face às mudanças inerentes a qualquer sociedade. Cada vez mais a ideia de família se afasta da estrutura do casamento. A Emenda Constitucional nº 66 de 2010 revela-se como um avanço no que diz respeito à autonomia dos cônjuges, em sua liberdade para constituir, desconstituir e reconstituir seus projetos de vida familiar. Diante disso, o estudo do divórcio justifica-se em razão das inovações trazidas pela Magna Carta, que deixou de contemplar o instituto da separação judicial, desaparecendo, consequentemente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto. A referida emenda é no sentido de que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, não mais existindo alusão à necessidade de separação judicial prévia e nem de decurso de tempo algum para se chegar ao divórcio. A temática relativa ao divórcio mostra-se pertinente não apenas aos aplicadores do Direito, mas à coletividade como um todo, uma vez que, trata-se de tema comum ao cotidiano das pessoas, presente em todas as classes sociais.


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O estudo da referida Emenda Constitucional justifica-se de extrema pertinência e relevância ao contexto atual no qual vive o Direito de Família na sociedade moderna, uma vez que determina uma verdadeira revolução na disciplina do divórcio no Brasil. Destarte, a Emenda Constitucional nº 66 de 2010 trouxe em seu bojo, uma completa mudança de paradigma sobre o tema em comento. É o Estado buscando afastar-se da intimidade dos cônjuges, reconhecendo a eles, autonomia para extinguir, por livre vontade, o vínculo conjugal que os une, não havendo necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante. Trata-se de tema atual e também controverso, já que, mesmo antes da promulgação da referida Emenda, poucos não foram os que opinaram contra, em especial as entidades religiosas, que viram ali, um maior incentivo à banalização do instituto do casamento. Em contraponto, muitos foram os que opinaram absolutamente a favor. A instituição do divórcio direto, no ordenamento jurídico brasileiro, é visto pela maioria dos doutrinadores civilistas, como mais um avanço na seara do Direito de Família. O que se busca na realidade é a dissolução menos danosa e burocrática do casamento que não deu certo, o qual tornou inviável a convivência do casal, abrindo assim, a possibilidade aos integrantes da relação de serem felizes ao lado de outras pessoas. Neste sentido, o estudo acerca do novo divórcio, consubstanciado na nova redação do §6 do art. 226, da Constituição Federal de 1988, modificado pela Emenda Constitucional nº 66/2010, apresenta-se de suma importância no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que consiste em tema atual, o qual permeia por todas as esferas da sociedade. Nesta perspectiva, este estudo tem como foco, os seguintes objetivos:

1.1 Objetivo geral:

analisar a temática acerca do Novo Divórcio no Brasil, o qual fora instituído

pela

Emenda

Constitucional

66/2010,

procurando

compreender o instituto, sob os aspectos civilistas e constitucionais;


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1.2 Objetivos específicos:

averiguar os mecanismos e caminhos do divórcio no Brasil ao longo do tempo, visando acompanhar sua evolução histórica até os dias atuais; examinar o instituto jurídico do Divórcio no ordenamento jurídico brasileiro sob os aspectos da Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o §6º do artigo 226 da Constituição Federal; analisar o instituto da separação judicial após a Emenda em estudo; classificar as espécies de divórcio, após a Emenda Constitucional nº66/2010 e os requisitos para a sua concessão; compreender o novo divórcio e as instituições civilistas por ele afetadas.

1.3 Metodologia

Para alcançar os objetivos propostos foi realizada uma pesquisa bibliográfica que segundo Gil (2010, p. 29): A pesquisa bibliográfica é elaborada com base em material já publicado. Tradicionalmente, esta modalidade de pesquisa inclui material impresso, como livros, revistas, jornais, teses, dissertações e anais de eventos científicos. Todavia, em virtude da disseminação de novos formatos de informação, estas pesquisas passaram a incluir outros tipos de fontes, como discos, fitas magnéticas, CDs, bem como o material disponibilizado pela internet [...]. A principal vantagem da pesquisa bibliográfica reside no fato de permitir ao investigador a cobertura de uma gama de fenômenos muito mais ampla do que poderia pesquisar diretamente.

Ou ainda, na concepção de Lintz e Martins (2000, p. 29): Trata-se de abordagem metodológica mais frequente dos estudos monográficos. A pesquisa bibliográfica procura explicar e discutir um tema ou um problema com base em referências teóricas publicados em livros, revistas, periódicos etc. Busca conhecer e analisar contribuições científicas sobre determinado tema. A pesquisa é um excelente meio de formação científica quando realizada independentemente – análise teórica – ou como parte de investigações empíricas.


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Pode-se concluir assim, que a pesquisa bibliográfica é uma etapa essencial em todo trabalho científico, pois traz a ele, o embasamento teórico necessário para o desenvolvimento do tema ao qual se propõe estudar. A realização deste trabalho consiste na leitura e estudo crítico de obras literárias de doutrinadores da seara do Direito Civil, com enfoque especial no Direito de

Família,

atentando

à

perspectiva

civilista,

e,

sobretudo

aos

ditames

constitucionais. Foram utilizados como fonte de pesquisa livros, artigos, leis e jurisprudências, consubstanciando no tema relativo ao instituto jurídico do divórcio, o qual teve sua previsão constitucional modificada pela Emenda Constitucional nº 66 de 2010, a qual ficou conhecida como a “Emenda do Divórcio” e consistiu em uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, com reflexos em toda a sociedade.


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2 VISÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO NO BRASIL

2.1 Considerações iniciais Para que se possa iniciar no tema relativo ao divórcio, é importante entender como este instituto adentrou no ordenamento jurídico brasileiro. A princípio, alguns conceitos doutrinários acerca do tema, tal como prelecionam Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 26): O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

Ou ainda, na concepção de Farias e Rosenvald (2008, p. 356): O divórcio é a medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando a um só tempo a sociedade conjugal (isto é, os deveres recíprocos e o regime de bens) e o vínculo nupcial formado, ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida.

Analisando o divórcio no Brasil sob uma temática histórica pode-se afirmar que no país sempre predominou a indissolubilidade do casamento, fato este atribuído à influência que sempre existiu das autoridades eclesiásticas perante a cúpula do Congresso Nacional. O Código Civil de 1916 e as Constituições Federais que apareceram não se desviaram de tal indissolubilidade, até o surgimento da Emenda Constitucional nº 9, de 1977. É o que será visto a seguir.


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2.2 O Direito de Família e o divórcio nas Constituições Federais Brasileiras

As questões relativas ao Direito de Família sempre trouxeram uma carga muito forte de preceitos religiosos, morais, e no Brasil não foi diferente. Cabe aqui um panorama histórico sobre este ramo do direito nas constituições pátrias. A princípio, vale ressaltar que o país já teve sete constituições: a do Império, em 1824; a da República, em 1891; a da primeira era de Getúlio Vargas, em 1934; a do Estado Novo, em 1937; a liberal, em 1946; a da ditadura militar, em 1967(com posterior alteração pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969); e, a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. A Constituição de 1824 trazia em sua estrutura o reflexo da ligação que existia entre o Estado e a Igreja Católica, uma vez que, a religião católica era a religião oficial do Império. Nada referiu sobre os direitos de família, não existindo o casamento civil, mas apenas o religioso. Por sua vez, a Constituição de 1891, sob a influência dos ideais republicanos, trouxe em seu texto um item relativo ao casamento civil, em seu art. 72, §4º, dizendo-o gratuito, no rol dos direitos e garantias fundamentais. Já a Constituição de 1934, da época do denominado Estado Social, dedicou um capítulo à família, trazendo no texto do seu art. 144, o seguinte: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado”. Posteriormente, promulgada a Constituição de 1937 repetiu esta, os dispositivos da constituição anterior, trazendo como novidade o acréscimo relativo à igualdade dos filhos naturais com os legítimos, e a proteção da infância e da juventude pelo Estado. A Constituição de 1946 inovou apenas no campo sucessório, não muito diferente da Carta de 1967(com a Emenda Constitucional nº 1) que manteve praticamente o mesmo texto de sua antecessora, até 1977, quando foi modificada pela Emenda Constitucional nº 9, de 28 de julho de 1977, a qual deu amparo para a posterior edição da Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977( Lei do Divórcio), a qual institui o divórcio no Brasil. A Emenda Constitucional nº 9 de 1977 deu uma nova redação ao §1º do art. 175 da Carta de 1967, que vigorava à época, passando a preceituar que “ o


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casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”. Por fim, a Constituição Federal de 1988, totalmente inovadora, trouxe em seu texto um amplo conceito de família, definindo esta como a base da sociedade, a gozar de especial proteção do Estado. Foi reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, enquanto as Constituições anteriores somente traziam previsão para a união legítima, onde era considerada família apenas aquela que decorria do casamento. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi reduzido para um ano o prazo referente ao divórcio por conversão, aquele que dependia de prévia separação judicial, e trouxe como novidade, a possibilidade do divórcio direto, aquele que independe de separação judicial, desde que respeitado o prazo de dois anos. Neste sentido, Borges Filho (2011): A partir da promulgação da Carta Magna de 1988, portanto, o divórcio direto passa a sugerir notável vantagem sobre a separação judicial, esvaziando-se, aos poucos a utilidade desta. Bastava o aguardo de dois anos (que, na prática, pouco vinha sendo exigido) da separação de fato para se alcançar diretamente a extinção do vínculo matrimonial. Diante deste quadro, o divórcio direto reflete o novo balizamento axiológico da Constituição, sob o víeis do princípio da facilitação da dissolução do casamento.

2.3 O divórcio e o Código Civil de 1916

No Brasil, de acordo com o Código Civil de 1916, o casamento era compreendido de maneira indissolúvel, seguindo as regras do direito canônico. O Código Canônico sempre manteve a linha da indissolubilidade do matrimônio, prevendo em seu bojo, a figura da separação com permanência de vínculo, o que era denominado de desquite. O Código Civil de 1916 trouxe consigo essa carga religiosa que predominava à época. É possível perceber, da leitura de seus artigos 315 a 324:


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Art. 315. A sociedade conjugal termina: (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). I. Pela morte de um dos cônjuges. II. Pela nulidade ou anulação do casamento. III. Pelo desquite, amigável ou judicial. Parágrafo único. O casamento valido só se dissolve pela morte de um dos conjugues, não se lhe aplicando a preempção estabelecida neste Código, art. 10, Segunda parte. Art. 316. A ação de desquite será ordinária e somente competira aos cônjuges. (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). Parágrafo único. Se, porém, o cônjuge for incapaz de exerce-la, poderá ser representado por qualquer ascendente, ou irmão. Art. 317. A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos: (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). I. Adultério. II. Tentativa de morte. III. Sevicia, ou injuria grave. IV. Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos. Art. 318. Dar-se-á também o desquite por mutuo consentimento dos cônjuges, se forem casados por mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado. (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). Art. 319. O adultério deixará de ser motivo para desquite: (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). I. Se o autor houver concorrido para que o réu o cometesse. (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919). II. Se o cônjuge inocente lhe houver perdoado. Parágrafo único. Presume-se perdoado o adultério, quando o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o culpado. Art. 320. No desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lheá o marido a pensão alimentícia, que o juiz fixar. (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). Art. 321. O juiz fixará também a quota com que, para criação e educação dos filhos, deve concorrer o conjugue culpado, ou ambos, se um e outro o forem. (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). Art. 322. A sentença do desquite autoriza a separação dos conjugues, e põe termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse anulado (art. 267, n. III). (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919). (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). Art. 323. Seja qual for a causa do desquite, e o modo como este se faça, é licito aos conjugues restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que façam, por ato regular, no juízo competente. (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977). Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante o desquite, seja qual for o regime dos bens. Art. 324. A mulher condenada na ação de desquite perde o direito a usar o nome do marido (art. 240). (Revogado pela Lei nº 6.515, de 1977).

Assim, o Código ora citado, admitia o instituto do desquite, mas este dissolvia apenas a sociedade conjugal, mas não dissolvia o vínculo conjugal, gerando desta forma, a impossibilidade de contrair, legalmente, novas núpcias. Mas isso começa a mudar com a entrada no ordenamento jurídico da Lei 6.515 de 1977.


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2.4 O advento da Lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio

Instituído o divórcio pela Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, veio em seguida a Lei 6.515/77, de 26 de dezembro de 1977, regulamentando não apenas o divórcio, mas, também o instituto da separação judicial. Esta lei ficou conhecida como “Lei do Divórcio” e, com sua promulgação, ficaram revogados os artigos do Código Civil de 1916, que preceituavam acerca da dissolução da sociedade conjugal. O que antes era denominado desquite era agora denominado de separação judicial, consistindo esta em extinção da sociedade conjugal sem dissolução do vínculo matrimonial. Como crítica a essa lei, entende Venosa (2006, p.169): Essa lei disciplinou não apenas o divórcio e a separação judicial, mas também estabeleceu outros princípios de Direito de Família e de Sucessões, derrogando outros artigos do Código Civil anterior. Foi muito ruim a técnica legislativa e não abona o legislador nacional, pois dilacerou nosso Código Civil quando poderia ter simplesmente substituído seus dispositivos, como, em exemplo muito próximo fez a Argentina.

Sob outra ótica, preconiza Pereira (2004, p. 1): A Lei nº 6.515/77, que foi editada em seguida à Emenda Constitucional nº 9/77, constituiu, no campo do direito, verdadeiro avanço de uma sociedade aberta e compreensiva, que já não podia continuar convivendo com o verdadeiro atraso cultural que representava a inexistência, em nossa legislação, de solução adequada para os irreversíveis problemas de divergências conjugais.

De acordo com os preceitos da Lei 6.515/77, a sociedade conjugal terminava pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial, e pelo divórcio. No que diz respeito a este último, a lei trazia duas modalidades de divórcio, sendo a primeira o divórcio por conversão e a segunda o divórcio direto. Para a concessão do divórcio por conversão exigia a lei, a existência prévia de separação judicial há mais de três anos, e para a concessão do divórcio direto era necessário a existência de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, desde que completados cinco anos.


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Foi o que vigorou até entrar em vigência a Constituição Federal de 1988.

2.5 O divórcio com a promulgação da Constituição Federal de 1988

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a temática acerca do divórcio tomou novos contornos, uma verdadeira mudança de paradigma. A Constituição trouxe como único pressuposto de natureza objetiva para o divórcio, o decurso do tempo. É o que se pode perceber da leitura de seu art. 226, § 6º, conforme texto original: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Neste sentido, aduzem Farias e Rosenvald (2008, p. 255): O caráter excepcional do divórcio perdurou até o advento da Constituição Federal de 1988 que, a partir de sua sólida base garantista e de sua preocupação com a tutela avançada da pessoa humana, facilitou a quebra do vínculo matrimonial, quando cessado o afeto. Diminuiu-se o lapso temporal para o divórcio por conversão, precedido de separação (fixando o prazo em um ano) e criou-se um novo modelo dissolutório do vínculo de casamento, o chamado divórcio direto, submetido a um prazo de dois anos de separação de fato.

O divórcio então passou a ser possível tanto pela conversão em separação judicial quanto pelo seu exercício direto. Com a promulgação da Magna Carta de 1988, os prazos que vigoraram até então na lei do divórcio, em seus arts. 25 e 40 tiveram de ser inteiramente alterados, passando-se a admitir, de acordo com o preconizado no § 6º do art. 226 da Constituição, o divórcio por conversão após um ano de separação judicial e o divórcio direto, quando decorridos mais de dois anos. Destarte, entende Pereira (2004, p. 3): Quanto aos prazos mínimos de separação, erigidos em pressupostos da chamada “separação sem causa”; do divórcio por conversão e do divórcio direto, que na Lei n. 6.515/77, em sua redação original, haviam sido fixados, respectivamente, em cinco anos, três anos e cinco anos, vale lembrar que – editada a Carta Magna de 1988 – ante as expressas disposições, no § 6º de seu art. 226 contidas, que proclamam suficiente o prazo de dois anos de separação de fato, para o acolhimento do próprio pedido de divórcio direto – imperiosa revelou-se a necessidade de sua redução.


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Em decorrência de toda essa mudança no que tange ao requisito temporal, foram editadas, posteriormente, as Leis nº 7.841/89 e 8.408/92, que trouxeram nova redação aos arts. 25 e 40 da Lei do Divórcio, tal como se pode perceber, de sua leitura: Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. (Redação dada pela Lei nº 8.408, de 1992) Parágrafo único. A sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se alteração prevista neste artigo acarretar: (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992) I - evidente prejuízo para a sua identificação; (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992) II - manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992) III - dano grave reconhecido em decisão judicial." (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992) [...] Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação. (Redação dada pela Lei nº 7.841, de 1989) § (Revogado pela Lei nº 7.841, de 1989) § 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas: I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente; II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida; III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio a qual será obrigatoriamente realizada. IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio. § 3º - Nos demais casos, adotar-se-á o procedimento ordinário.

Contudo, vale ressaltar que, com a promulgação do Código Civil de 2002, que entrou em vigência em janeiro de 2003, várias normas da Lei do Divórcio foram derrogadas, uma vez que, receberam pelo Novo Código Civil, um tratamento diferenciado. Na visão de Pereira (2004, p. 5):

[...] Não irá ocorrer, em relação à Lei 6.515/77, o fenômeno da chamada abrogação (revogação total): a uma, porque não declarou o legislador, no novo Código, que, quando de sua vigência, a referida lei ficaria revogada; a duas, porque nem todas as disposições contidas naquela lei especial foram alteradas ou mesmo tratadas no citado Código, valendo lembrar que, na Lei Especial, existem normas de natureza procedimental [...]


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Atentamos, em seguida, à disposição da matéria relativa ao divórcio pelos preceitos do Código Civil de 2002.

2.6 O divórcio sob a perspectiva do Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 dispõe acerca das questões relativas ao direito de família em seu Livro IV. Dentre elas, o instituto do casamento. E, obviamente, não há como falar em divórcio, sem falar em casamento, até porque aquele não existiria sem este. Necessário que sejam feitas, assim, algumas considerações acerca de como este instituto está disposto no Código Civil de 2002, e, posteriormente, em momento oportuno, como ficariam os seus dispositivos após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010. Inúmeros conceitos sobre o casamento podem ser extraídos da doutrina pátria, tal como, “o casamento é uma das formas de regulamentação social da convivência entre pessoas que se entrelaçam pelo afeto” (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 94). Ou ainda “o casamento-ato é uma negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição” como preleciona Venosa (2006, p. 29). Para Sílvio Rodrigues “casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência” (apud VENOSA, 2006, p.27). Conceitos doutrinários, à parte, o Código Civil de 2002 preceitua em seu artigo 1511 que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, em conformidade assim com o que preceitua a Constituição Federal de 1988, no parágrafo 5º, de seu artigo 226. Até aquele momento, a abrangência do princípio da igualdade entre os cônjuges, preconizado com a promulgação da Carta Magna de 1988, não era de fato concreta, uma vez que vigia até então, o Código Civil de 1916. Neste sentido, somente com a entrada em vigência do Novo Código Civil de 2002 ficou estabelecida a igualdade entre os cônjuges. Dispõe o Novo Código Civil,


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em seu art. 1511, acima transcrito que “o casamento estabelece plena comunhão de vida, com base na igualdade de direitos e deveres do cônjuge”. Conforme entende Silva (2011, p. 31): “Assim, eliminou-se definitivamente do ordenamento jurídico aquela primitiva superioridade atribuída ao homem no casamento; em contrapartida, foram atribuídos à mulher os mesmos deveres que ao marido compete”. Retomando a temática referente ao divórcio, o Código Civil de 2002 estabelece em seu Capítulo X, suas regras acerca da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, conforme ler-se, a seguir: Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. o § 1 O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. o § 2 Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. o § 1 A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. o § 2 O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. o o § 3 No caso do parágrafo 2 , reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.


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Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens. Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida. Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens. Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. o § 1 O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. o § 2 Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo. Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. o § 1 A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. o § 2 O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defenderse, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

O artigo 1.571 e os seus parágrafos do Novo Código Civil preceitua acerca do término da sociedade conjugal. Pode se classificar as espécies dissolutórias em extrajudicial e judicial. Para Silva (2011, p.19) “Duas são as formas dissolutórias: separação e divórcio. A separação dissolve a sociedade conjugal, e o divórcio dissolve o vínculo conjugal, como dispõe o Código Civil, em seu artigo 1.571, III e IV e § 1º”. Contudo, temos aqui, um impasse entre os doutrinadores do Direito de Família: o instituto da separação judicial. Para uma parte da doutrina, com a


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promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, a separação judicial deixaria de existir enquanto a outra parte entende exatamente o contrário. Antes de adentrar-se nas regras do Código Civil que foram afetadas pela Emenda Constitucional nº 66/2010, é importante que seja feito, um estudo mais aprofundado acerca desta, que ficou famosa como a Emenda do Divórcio. É o que se observa na sequência.

3 A EMENDA CONSTITUCIONAL nº 66/2010

3.1 Considerações introdutórias

Como já dito em outro momento, a Emenda Constitucional nº 66/2010 foi promulgada em 13 de julho de 2010 trazendo modificação ao artigo 226, §6º da Constituição Federal de 1988 o qual previa que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Com a promulgação da Emenda supracitada, o artigo 226, §6º da Constituição Federal de 1988 passou a ter nova redação, tal qual: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Conforme Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 50) “Referida proposta de Emenda resultou da iniciativa de juristas do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, abraçada pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/2005) e reapresentada posteriormente pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/2007)”. Tais Deputados, na apresentação destas propostas, apresentaram suas justificativas, tais quais, merecem ser lidas (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 51-52): A presente proposta de Emenda Constitucional nos foi sugerida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, entidade que consagra magistrados, advogados, promotores de justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam no âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos. Não mais se justifica a


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sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei que regule s efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial (PEC 413/2005, Dep. Antônio Carlos Biscaia).

Críticas ao Projeto de Emenda Constitucional supracitado foram feitas pela Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 53): A CNBB (Confederação Nacional dos Bispos do Brasil) criticou [...] a aprovação em primeiro turno pela Câmara dos Deputados de proposta que elimina a exigência de um prazo mínimo de separação para os casais requererem o divórcio. Na opinião do vice-presidente da entidade, dom Luiz Soares Vieira, ao se facilitar o fim do casamento, acaba-se “banalizando” a questão. “Se facilitar muito, eu acho que se banaliza mais ainda o matrimônio, que já está banalizado. O único problema é esse. Daqui a pouco, a pessoa vai na frente de qualquer juiz e diz que não é mais casada e depois vai na frente de qualquer ministro da igreja e casa de novo. É banalizar demais uma coisa que é muito séria”. [...] Defensores da proposta defendem que ela não estimula o divórcio, mas, sim, novos casamentos. Dom Geraldo Lyrio Rocha, presidente da CNBB, considera que isso é mero “jogo de palavras”. [...] “Isso é secundário em relação à questão fundamental. Mesmo que a legislação do país, permita o divórcio, para a Igreja, o divórcio não é permitido de forma alguma. A Igreja reafirma a insolubilidade e a estabilidade do matrimônio”, afirmou.

Não há dúvidas que este é um assunto que envolve muitas discussões e suscita inúmeras opiniões. É coerente entender que a sociedade evoluiu em diversos sentidos, e não poderia ser diferente no que tange ao Direito de Família.


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O próprio conceito de família, que outrora dizia respeito apenas àquela originária de casamento, vem se modificando cada vez mais. Aquele conceito que família é apenas aquela que decorre do casamento, ficou para trás há décadas. São reconhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro atual, outros tipos de família, a exemplo: as famílias monoparentais, que são aquelas formadas pelos ascendentes e seus descendentes; as famílias homoafetivas, da união entre pessoas do mesmo sexo; as famílias reconstituídas, formada por pessoas que, anteriormente, compunham outras famílias; dentre outras formas. Por outro lado, algumas religiões vão de encontro a todas essas mudanças que vem ocorrendo no Direito de Família, por preceitos próprios, que aqui não cabem discutir. Sim, pois, cada um tem suas próprias convicções religiosas, e estas devem ser respeitadas. A crítica que fica é no sentido que o Brasil é um país laico, ou seja, não há uma religião oficial, a que todos devam seguir. Portanto, é preciso estar atento que as mudanças de paradigmas são constantes na ciência do direito, uma vez que, o direito não é estático. Ele é dinâmico justamente porque acompanha as transformações da sociedade. No que diz respeito ao tema em estudo, o divórcio, com este não seria diferente. Desta forma, respeitadas as opiniões em contrário, fato é que não fazia mais sentido o Estado querer restringir um direito pessoal do cidadão, tal qual, o de não querer manter-se mais casado. E configurando mais um passo ao que começou, legalmente, no ano de 1977 com a Lei do divórcio, e posteriormente, com a promulgação da Magna Carta de 1988, e também do Código Civil de 2002, é editada em 13 de julho de 2010, a Emenda Constitucional nº 66, a qual veio para facilitar e simplificar o instituto do divórcio, no Brasil. Contudo, como tema relevante que é, traz consigo diversas interpretações e posições doutrinárias. É preciso saber sobre os institutos do Código Civil de 2002 que foram modificados (ou não) com a promulgação da referida Emenda, e como a doutrina vem dispondo sobre tais institutos. Apresentam-se na sequência, alguns destes institutos, e o que os doutrinadores defendem a respeito.


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3.2 A Separação judicial após a Emenda Constitucional nº66/2010

Com a entrada em vigência da Emenda Constitucional, ora em estudo, é importante que seja feito um estudo doutrinário (sim, pois a doutrina diverge em alguns pontos) referente aos preceitos do Código Civil de 2002, que foram atingidos pela referida Emenda. Como já mencionado, anteriormente, uma das discussões atinentes ao assunto consiste na permanência (ou não) do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro. A doutrina diverge neste ponto. Destarte, entende Silva (2011, p. 16): Assim, o divórcio deixou de estar atrelado àquela natureza conversiva, tendo sido eliminado os requisitos objetivos da prévia separação judicial por um ano e os da separação de fato por dois anos. Mas deve ser observado que a Emenda Constitucional nº 66/2010 estabelece que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio e não que deva ser desfeito somente por esta espécie dissolutória, mantendo-se, portanto, as demais espécies dissolutórias no ordenamento jurídico infraconstitucional [...] A conversão de separação judicial em divórcio deve permanecer em nosso ordenamento jurídico, para que se preserve o que foi estabelecido na separação judicial, a ser alterado, somente diante do consentimento das partes, também ouvido o Ministério Público e com decisão do juiz em caso de existência de filho menor ou incapaz.

Em contraponto prelecionam Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.57): A partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema o instituto da separação judicial, e toda legislação que o regulava, por consequência, sucumbiu, sem eficácia, por conta de uma não recepção. Com isso, consideramos tacitamente revogados os artigos 1.572 a 1.578 do Código Civil, perdendo sentido também a redação do artigo 1.571 no que tange à referência feita ao instituto da separação.

Vai mais além Rodrigues (2011, p. 33): Segundo a Emenda Constitucional 66/2010, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, não mais havendo referência à necessidade de separação judicial prévia ao divórcio e nem a decurso de tempo algum para se chegar ao divórcio. Assim, levando-se em conta a “mens legis” e a “mens legislatoris”, haja vista que nos pareceres/exposição da Emenda Constitucional indigitada mencionou-se, “apertis verbis”, entendemos que foi extinta a separação, judicial e extrajudicial, quer por aqueles motivos acima referidos, quer pela irrazoabilidade/não-recepção Constitucional de sua manutenção.


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É possível perceber, que não há um consenso doutrinário acerca da permanência deste instituto no ordenamento jurídico brasileiro. A separação judicial, conforme preceito do Código Civil de 2002 coloca fim apenas à sociedade conjugal, mas não ao vínculo conjugal. O Código traz um prazo de um ano de separação judicial para poder entrar com o pedido de divórcio. Assim, durante este um ano, a pessoa não poderia casarse novamente, pois não estava extinto o vínculo conjugal, sendo que, se o casal quisesse, poderia se reconciliar. De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 60): Em síntese, com a nova disciplina normativa do divórcio, encetada pela Emenda Constitucional, perdem força jurídica as regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a ser extinto do ordenamento jurídico brasileiro, seja pela revogação tácita (entendimento consolidado do STF), seja pela inconstitucionalidade superveniente com a perda da norma validante (entendimento que abraçamos, do ponto de vista teórico, embora os efeitos práticos são os mesmos). Pensar em sentido contrário seria prestigiar a legislação infraconstitucional, em detrimento da nova visão constitucional, bem como da própria reconstrução principiológica das relações privadas.

Em conformidade com acórdão extraído do sítio do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDFT), posiciona-se o referido órgão pelo fim da separação judicial (apud Borges Filho, 2011): CIVIL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/2010. SUPRESSÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial. A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio. Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso. Apelo conhecido e provido.

O tema ainda suscita muitas divergências doutrinárias, mas é possível concluir que grande parte dos doutrinadores opina no sentido de que, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, o instituto da separação judicial não deve mais vigorar no ordenamento jurídico brasileiro.


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Conforme Dias (2010, p. 27): “como o tema é novo, a maioria dos textos são os publicados em jornais ou estão disponíveis na internet. Mas a grande maioria de quem escreveu sobre a novidade sustenta que acabou a separação judicial”. Arremata a autora “bom não esquecer que a Constituição Federal ocupa o ápice do ordenamento jurídico. Assim, a alteração superveniente de seu texto enseja a automática revogação da legislação infraconstitucional incompatível”. (Dias, 2010, p. 30). Mas, e os processos de separação judicial, já consolidados ou que estavam em curso antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 66 de 2010? De acordo entendimento de Silva (2011, p. 86): Nos processos em andamento, ao juiz cabe intimar as partes para que manifestem sua vontade de converter a separação judicial em divórcio, mantendo-se as mesmas causas e os mesmos pedidos cumulados que constam dos autos. O juiz não tem o poder de extinguir o feito porque as partes não concordam com a conversão da separação em divórcio, cabendo mandado de segurança nesse caso, mesmo diante da existência de recurso de apelação como recurso adequado com duplo efeito: devolutivo e suspensivo (CPC, art. 520), por tratar-se de decisão teratológica, que coloca em risco os direitos e interesses das partes [...] Outra questão processual interessante surge da apelação interposta contra a sentença que extingue o processo de separação judicial por alegada impossibilidade jurídica do pedido ou falta de interesse de agir supervenientes, em razão da EC n. 66/2010. A apelação será recebida em seu duplo efeito: devolutivo e suspensivo, como dispõe o art. 520, caput, do Código de Processo Civil. Desse modo, haverá um processo, em que se pleiteia a separação judicial, em andamento em segunda instância jurisdicional [...] Inaceitável que a ação de divórcio pudesse prosseguir diante da existência de uma ação de separação judicial em tramitação em nível de apelação, já que o provimento desse apelo acarretará a tramitação do processo em que se pleiteia a separação judicial, sendo descabida a prévia decretação do divórcio, sob pena de surgimento de dois estados civis concomitantes: de divorciados e de separados judicialmente.

Nas hipóteses de separação judicial ou extrajudicial, já consolidadas antes da promulgação da Emenda em estudo, para Rodrigues (2011, p. 36) “é possível a ação de conversão em divórcio [...] inclusive pela via extrajudicial, conforme artigo 52 da Resolução 35 do CNJ, mas já ‘no mesmo dia’, sem a necessidade de se aguardar o antigo prazo de um ano de separação para se pedir a coversão [...]” Entendem Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 143) que: Note-se que as pessoas já separadas ao tempo da promulgação da Emenda não podem ser consideradas automaticamente divorciadas. Não haveria sentido algum. Esse entendimento, aliás, a par de gerar grave insegurança jurídica, resultaria no desagradável equívoco de se pretender


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modificar uma situação jurídica consolidada segundo as normas vigentes à época da sua constituição, sem que tivesse havido manifestação de qualquer das partes envolvidas [...] Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio, para o que, por óbvio, não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo [...] Com efeito, a nova redação o art. 52 da referida resolução autoriza que “os cônjuges separados judicialmente podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as”, dispensando, “a apresentação de certidão atualaizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separaçã no assento do casamento.

3.3 O divórcio antes e depois da Emenda Constitucional nº 66/2010

O prazo relativo ao divórcio direto, onde tinha como pressuposto a separação de fato há mais de dois anos, deixa de existir, pois não se exige mais requisito temporal para a concessão do divórcio. Como já dito, em momento oportuno, e conforme Rodrigues (2011) “concluise que tanto o vínculo conjugal como a sociedade conjugal, que permanecem como institutos distintos, serão extintos, concomitantemente pelo divórcio, assim como também pela morte e pelas causas de invalidade (nulidade e anulação do casamento)”. De acordo preceitos do Código Civil de 2002, respectivamente, em seus artigos 1.521 e 1.523, as causas de nulidade e anulação do casamento: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. [...]. Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;


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III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.

Para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 67): Com efeito, superada essa dicotomia dissolução da sociedade conjugal/ dissolução do vínculo matrimonial, somente remanesce o divórcio como forma dissolutória. Esse divórcio poderá ser judicial (litigioso ou consensual) ou extrajudicial (administrativo). Não remanescem, no ordenamento jurídico, as expressões “divórcio direto” e “divórcio indireto”, uma vez que todo divórcio passou a ser direto, com a extinção da separação (judicial ou extrajudicial). Em verdade, até mesmo a utilização da expressão “divórcio direto”, de certa forma, na atualidade, soa redundante, por não mais remanescer a tipologia do antigo divórcio indireto.

Após a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, conforme Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 68) remanescem no ordenamento jurídico brasileiro as modalidades de “divórcio extrajudicial, e será este sempre consensual e o divórcio judicial, que poderá ser consensual ou litigioso”. O divórcio extrajudicial encontra amparo legal na Lei nº 11.441 de 2007, a qual estabelece regras acerca da separação, divórcio e inventário por escritura pública. Referida Lei trouxe a possibilidade de serem feitos, o divórcio ou a separação judicial consensuais, através de via administrativa, mediante escritura pública. Tal lei alterou dispositivos do Código de Processo Civil, conforme ler-se, a seguir: o

o

1 Os arts. 982 e 983 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (NR)


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Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Parágrafo único. (Revogado). (NR) o o Art. 2 O art. 1.031 da Lei n 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos o do art. 2.015 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. .........................................................................” (NR) o o Art. 3 A Lei n 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A: Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. o § 1 A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. o § 2 O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. o § 3 A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

Como, para grande parte da doutrina, o instituto da separação judicial não existe mais, após a Emenda Constitucional nº 66/2010, aduzem Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 73): “De fato, extinta a figura da ‘separação’ (em qualquer modalidade, seja litigiosa ou consensual), não há falar mais, também, em separação extrajudicial. A norma, portanto, agora somente trata do divórcio. E consensual, por óbvio”. No que diz respeito ao divórcio judicial, antes da Emenda supracitada, ele poderia ser de duas modalidades: Direto ou indireto (por conversão). O divórcio direto poderia ser requerido após a separação de fato por mais de dois anos. ”Nada mais é do que o reconhecimento da ruptura do casamento pela cessação do afeto, demonstrando pela continuidade de uma situação fática durante um determinado lapso temporal”, aduz Farias e Rosenvald (2008, p. 366). Enfatizam Farias e Rosenvald (2008, p. 366): Exige-se que o prazo de dois anos de separação de fato seja ininterrupto, contínuo. Logo, a eventual reconciliação do casal, retomando a vida conjugal, importará, automaticamente, interrupção do prazo, que somente voltará a fluir quando o casal novamente estiver separado de fato. Pontue-


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se, de qualquer sorte, que não implicará retomada da convivência, a ocorrência de meros encontros esporádicos, sem a intenção de constituir nova convivência.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, o instituto do divórcio direto deixa de existir, pois não é necessário mais requisitos de ordem temporal para a concessão do divórcio. No que tange ao divórcio indireto (ou por conversão), decorria este da prévia separação por mais de um ano. Esta separação poderia ter sido obtida através de procedimento litigioso ou consensual ou por escritura pública. O artigo 1.580 do Código Civil de 2002 preceitua que “decorrido mais de um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”. O Código Civil de 2002 classifica como ruptura as separações judiciais fundadas no consentimento mútuo (artigo 1.574 do Código Civil de 2002, e Lei n. 11.441/07), na ruptura da vida em comum por um ano consecutivo (artigo 1.572, §1º do Código Civil de 2002) e na impossibilidade da vida em comum (artigo 1.573, par. único do Código Civil de 2002). Se de comum acordo entre os cônjuges, a separação seria consensual. Se não houvesse acordo, a separação seria litigiosa. Esta incorria em três modalidades: separação falência (ou ruptura), conforme artigo 1.572, §1º do Código Civil de 2002, a qual decorria da ruptura da vida conjugal há pelo menos, um ano, com impossibilidade de reconstituição da vida em comum; a separação remédio, conforme artigo 1.572, §2º do Código Civil de 2002, a qual tem cabimento quando um dos cônjuges estiver acometido de enfermidade mental, de cura improvável ou impossível, manifestada após o casamento, durante pelo menos, dois anos. E por fim, a separação sanção (ou culposa), conforme caput artigo 1.572 c/c o artigo 1.573, I a IV do Código Civil de 2002. Fundava-se essa modalidade na imputação de culpa a um dos cônjuges, consistindo esta culpa em grave violação de deveres do casamento ou conduta desonrosa, tornando insuportável a vida em comum. A análise da culpa, no divórcio judicial litigioso, sempre suscitou polêmica entre os doutrinadores. E agora, após a Emenda em estudo, qual seria a relevância da culpa na dissolução do casamento? Como deve ser tratado este tema?


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Rodrigues (2011, p. 34) entende que: E se houver necessidade de discussão da culpa, nesta incluído o descumprimento dos deveres do casamento, para se decidir sobre alimentos, guarda de filho, uso do nome do cônjuge a ser divorciado (hipóteses, por analogia, da perda do uso do patronímico na vetusta separação judicial) e até sobre danos morais ocorridos na relação entre os cônjuges? Entendemos que tais discussões devem ser travadas em ação própria e entre ex-casados, pois, mesmo havendo culpa do cônjuge, é impossível não se decretar o divórcio por isso, nem cabendo defesa/contestação alguma do outro cônjuge quanto ao divórcio, pois a Constituição não vincula mais nada à possibilidade de decretação do divórcio do casal e, quanto aos danos morais indigitados, temos que a competência passa a ser, sem sobra de dúvidas, de Vara Cível, dada a independência total da decretação do divórcio, sem requisito algum, em relação aos danos morais advindos da relação entre as partes casadas. Outrossim, entendemos que, nas ações de separação judicial em curso, as partes devem ser instadas a adaptarem a ação ao pedido de divórcio, sob pena de extinção da ação de separação, devem ser extintas por impossibilidade jurídica do pedido supervenientes e em havendo, após a Emenda, novos ajuizamentos de ação de separação, devem ser extintas por impossibilidade jurídica do pedido, caso não sejam emendadas as iniciais para pedido de divórcio.

Em sentido contrário aduz Silva (2011, p. 24-25): As distorções na conceituação da culpa levam a ideias falhas sobre sua existência, no plano dos fatos e no direito, nas relações de família. Esses desvios acarretam a sedutora, mas enganosa, defesa da eliminação da culpa nos rompimentos do casamento e, portanto, durante a comunhão de vidas de um casal. Essa defesa dá-se sob a alegação de que seria indesejável a intervenção do Estado na intimidade do casal, para apuração do distorcido conceito de culpa. Chega a ser dito que a declaração da culpa na dissolução do casamento não tem qualquer consequência jurídica, de modo que seria inútil apurar quem é o culpado no fim da relação conjugal. Se já era afirmado que, com o advento do divórcio direto, fundamentado na separação de fato por dois anos contínuos, a separação judicial, incluindo a culposa, teria perdido o interesse e deveria ser negada pelos Tribunais, pode-se imaginar o que será dito diante da Emenda Constitucional nº 66/2010. Aliás, já vem sendo dito que se afigura” inteiramente desnecessária a análise da culpa. [...] A falta de precisa conceituação da culpa e de investigação da sua principal finalidade no Direito, sem a devida compreensão de seu sentido na Psicanálise, assim como de cuidadosa verificação das consequências de sua decretação no rompimento do casamento e das inovações trazidas pelo Código Civil a respeito da dissolução da sociedade conjugal

Defendem Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 93-94): A aferição da culpa no divórcio (e na revogada separação judicial) sempre foi vista como um elemento delicado a ser enfrentado. Pelo que até aqui dissemos resta claro que, se o único fundamento para a decretação do divórcio é a falência afetiva da relação, afigura-se inteiramente desnecessária a análise de culpa. Consoante já anotamos ao longo de toda


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esta obra, a tendência observada no moderno Direito de Família tem sido, tanto quanto possível, o banimento da exigência da culpa para o fim de se extraírem determinados efeitos jurídicos pessoais ou patrimoniais, como a definição da guarda dos filhos ou a fixação dos alimentos, seja na separação judicial, seja no divórcio.

O Código Civil de 2002 prevê as hipóteses de causas baseadas na culpa, para a separação onde há litígio, conforme é possível observar dos seus artigos 1.572 e 1.573: Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. o § 1 A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. o § 2 O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. o o § 3 No caso do parágrafo 2 , reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Há alguns autores que defendem que deve ser analisada a culpa, pois esta poderia influenciar nos efeitos decorrentes, como por exemplo, na fixação de alimentos. Neste sentido, entende Silva (2011, p. 63): Nenhum membro da sociedade brasileira, em sã consciência, pode considerar justa e adequada a eliminação da espécie dissolutória culposa, que se baseia no grave descumprimento de dever conjugal (Código Civil, art. 1.572, caput). A eliminação da espécie culposa levaria à atribuição de pensão alimentícia plena a quem tivesse descumprido gravemente os deveres conjugais, pensão esta que compreenderia não somente os alimentos indispensáveis ou mínimos previstos, diante da presença de requisitos, em nosso ordenamento atual [...] A pensão alimentícia, como foi visto, compreende tudo o que é necessário à subsistência, desde alimentação, passando por moradia, até luxos correspondentes às possibilidades do alimentante, mantido o mesmo padrão de vida anterior [...] Uma vez banida a culpa do sistema de causas dissolutórias do casamento, a título de exemplo, diante de infidelidade, desde que o cônjuge infiel não tivesse meios próprios de subsistência, o outro cônjuge deveria continuar a


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prover-lhe todos os recursos necessários, até mesmo para suas despesas não essenciais e de custeio do amante, conforme as possibilidades do alimentante e ex-marido. O mesmo ocorreria, também por exemplo, se o marido praticasse violência física ou moral contra a mulher; sendo ela quem tivesse possibilidades e ele necessidades, ela teria obrigação de pagar pensão alimentícia plena ao agressor.

Paradoxalmente, Concluem Gagliano e Pamplona Filho que: Obviamente que, com o fim do instituto da separação, desaparecem também tais causas objetivas e subjetivas para a dissolução da sociedade. E já vão tarde... Afinal, conforme anotamos ao longo deste trabalho, não cabe ao juiz buscar razões para o fim de um matrimônio. Se o afeto acabou, esse motivo é, por si só, suficiente.

Conforme visto, anteriormente, para grande parte da doutrina, a separação judicial deixou de existir. Consequentemente, a figura do divórcio indireto (ou por conversão) também teria sido revogada. Assim, é possível concluir que existe no ordenamento jurídico brasileiro, após a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, os divórcios extrajudicial (sempre consensual) e o divórcio judicial (consensual ou litigioso). O Código de Processo Civil, em seu artigo 100, inciso I, prevê que “é competente o foro da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”. Contudo, entendem Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 136-137): “com o justo avanço dos direitos da mulher em nosso país, na perspectiva constitucional da isonomia, preceito normativo que pretenda a fixação de foro apenas levando em conta o sexo de uma das partes é anacrônico, injusto, senão surreal”. Assim, no que diz respeito à questão processual relativa à competência para o processamento da postulação de divórcio, após a Emenda em estudo, entendem Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 136-137): Para nós, a melhor solução exige uma hermenêutica atenta às peculiaridades do caso concreto. Na hipótese de o autor ou o interessado no pedido de conversão ser incapaz ou alimentando (beneficiário do direito aos alimentos), aí, a fixação do seu domicílio se justificaria, não simplesmente pela sua condição sexual, mas sim pela sua justificável hipossuficiência. Fora de tais hipóteses, portanto, há de se observar a regra geral de foro de domicílio do réu, não sendo obrigatória, vale lembrar, a formulação do pedido de conversão perante o mesmo juízo prolator da sentença de separação. O que não aceitamos é a adoção de uma posição simplista tão somente amparada no sexo do divorciando, pois isso menoscaba própria condição jurídica da mulher.


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No que tange à legitimidade Flávio Tartuce e José Fernano Simão (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 139): Assim como na ação de separação judicial, a ação de divórcio é personalíssima, pois o seu pedido somente cabe aos cônjuges (art. 1.582 do CC). Mas no caso de incapacidade do cônjuge para propor a ação (exemplo: cônjuge interditado), alei prevê a legitimidade do curador, do ascendente ou do irmão. Discute-se a legitimidade do MP em casos tais, já que a lei não a prevê nesse dispositivo especial. Visando afastar essa dúvida, o PL 6.960/2002 pretende introduzir a legitimidade do Ministério Público.

Ainda no tocante à legitimidade do Ministério Público afirma Dias (2010, p. 79): “ainda que não tenha sido lembrada pelo legislador civil, sua legitimidade é assegurada na lei processual (CPC 82 I e II)”. No que diz respeito à petição inicial e documentos necessários, após a Emenda em estudo, dispensa-se, outros documentos, em regra, sendo necessária a certidão do casamento. Conforme Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 140) “Claro está, todavia, que, caso se pretenda a realização imediata da partilha, documentos comprobatórios da titularidade dos bens integrantes do patrimônio comum devem ser colacionados”. Quanto à partilha de bens entende Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 141) que “com a mudança, o divórcio poderá ser concedido, facultando-se a partilha para momento posterior, pela via própria, que, em tese, poderá ser até mesmo uma ação de divisão”. Atentando-se, obviamente, ao disposto no artigo 1.523, III, do Código Civil de 2002. De acordo com NETO (2010): Nada mudou em relação à divisão do patrimônio do casal, ou seja, o divórcio pode ser decretado sem que haja prévia partilha de bens. Desse modo, é possível propor uma Ação de Divórcio (litigioso ou consensual) apenas para extinguir o vínculo conjugal, deixando a questão dos bens para ser discutida depois. Portanto, mantida a regra do art. 1.581 do código civil. Sobre este ponto, há controvérsia na jurisprudência sobre a competência da ação de partilha de bens de divorciado; se da Vara de Família ou se da Vara Cível comum, já que, neste último caso, a partilha na verdade teria natureza jurídica de divisão de condomínio, uma vez que não existe mais vínculo conjugal. Defendo que, em regra, a competência seja da Vara de Família, especialmente se houver litígio, pois pode surgir dúvida envolvendo matéria relativa a regime de bens, assunto que deve ser apreciado por jurista especializado, que é precisamente o juiz da vara de família.


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No tocante à prestação de alimentos após a Emenda do divórcio, entende Tartuce (2011) que: Destaque-se que a fixação dos alimentos pós-divórcio possibilita que a decretação do fim do casamento seja fixada como prioridade pelo juiz da causa, dissolvendo-se o vínculo existente entre as partes de imediato e proferindo-se uma sentença parcial. As demais questões, tais como os alimentos, o uso do nome e a partilha de bens, podem ser discutidas em posterior momento, seja na própria ação de divórcio ou em ação autônoma.

Obviamente, que diversos outros institutos do Código Civil foram atingidos pela Emenda do Novo Divórcio, e como trata de tema relativamente recente no mundo jurídico, certamente, a doutrina irá se adequando, e tomando os seus possíveis posicionamentos. É o que se aguarda.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A temática relativa ao instituto jurídico do divórcio sempre consistiu em tema polêmico e de interesse tanto doutrinário quanto da sociedade em geral. Foi possível concluir com este trabalho que o referido tema está longe de mostrar uma pacificação em seu entendimento, quer entre doutrinadores, quer entre os tribunais. Isto porque, o divórcio constitui assunto que permeia por todas as esferas da sociedade. E mesmo que tenha sido possível, aqui, um pequeno deslumbramento acerca de sua trajetória histórica, é certo que, há ainda, muito que se discutir. Não se pode duvidar que, a evolução no conceito do divórcio foi lenta, contudo surpreendente. Sair de um momento onde o casamento, incutido de ideias e fundamentos religiosos, era indissolúvel, e passar para outro onde é possível, em tese, “casar-se hoje e separar-se amanhã”, é magistral. Isso mostra que a sociedade está evoluindo e o Estado restringindo cada vez mais a sua interferência nas relações privadas de seus cidadãos. Afinal, ninguém pode ser obrigado a permanecer casado senão por vontade pessoal, por laços de afeto, de afinidade. A questão da afetividade permeia cada vez mais as questões referentes ao Direito de Família. Até porque, o próprio conceito de família tem variado ao longo


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dos anos. Assim, o casamento não é a única forma de constituir família, como já fora em outra época. A Emenda Constitucional nº 66/2010 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro uma verdadeira revolução. E como toda boa revolução, trouxe, obviamente, divergências em posicionamentos doutrinários, divisão de opiniões em diferentes esferas da sociedade. E isso é bom, porque não há mudança sem questionamentos. Assim, é possível tecer algumas considerações acerca do instituto jurídico do divórcio: Trata-se de tema de relevante interesse público; Sua evolução histórica foi longa, tratando-se de completa mudança de paradigma; A promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010 trouxe em seu bojo uma reviravolta ao tema; O instituto da separação judicial, para a maioria da doutrina civilista, foi revogado pela Emenda Constitucional nº 66/2010; A temática relativa à culpa, no divórcio judicial litigioso, perdeu força com a promulgação da Emenda; As espécies de divórcio existentes após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010 passam a ser, extrajudicial (sempre consensual) e judicial (consensual ou litigioso). Como se trata de tema que possui, ainda, muitas divergências doutrinárias, certamente, ao longo do tempo, surgirão novos entendimentos e posicionamentos, tanto na doutrina, quanto nos tribunais. É o que se espera.


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