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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

VANESSA COELHO ERTHAL

O DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL FACE AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2012


VANESSA COELHO ERTHAL

O DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL FACE AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

Ronaldo Soares Orientador

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2012


VANESSA COELHO ERTHAL

O DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL FACE AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 Aprovada em ____/____/____/

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_____________________________________________________________ Ronaldo Soares Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR

_____________________________________________________________ Nome do componente Instituição

_____________________________________________________________ Nome do componente Instituição


À

MINHA

ESTEVE

FAMILIA PRESENTE

QUE E

SEMPRE

ATIVA

EM

TODOS OS MOMENTOS DA MINHA VIDA.


AGRADECIMENTOS

Ao meu bom Deus, pela sua presença em minha vida, e por tantas vezes ter me carregado no colo. A meus pais que com o seu amor, apoio, me ajudaram a vencer barreiras A todos os meus irmãos, a minha família, pelo importante apoio e união. Aos funcionários e professores da FAINOR, e em especial, ao orientador Ronaldo Soares pela orientação imprescindível, meu muito obrigado! E à Universidade FAINOR que me proporcionou a realização de um grande sonho.


Os

costumes

resultam

do

hรกbito

convertido em carรกter. Thomas Hobbes


RESUMO

O Direito sucessório engloba os direitos relacionados aos bens de outrem quando alguém morre, transmitindo o patrimônio do autor da herança em favor dos seus herdeiros. O problema é que a legislação abarca certos herdeiros que nem sempre são aqueles que deveriam receber a herança. No caso das pessoas que mantêm relações de União Estável, não há qualquer legislação que fixe expressamente esta tutela, e como a lei já reconhece os direitos daquele que mantêm união estável quando se separam em vida caberia destarte a mesma aplicação nas uniões estáveis, no que trata o direito sucessório causa mortis, quando estes preencherem os mesmos requisitos do concubinato puro. Os direitos sucessórios do convivente devem ser reconhecidos, até porque este normalmente é atuante para a formação do patrimônio do casal. Deste modo, nota-se que o preconceito e o desrespeito aos direitos destes tornam a situação ainda mais difícil. Com a nova noção de família que vêm evoluindo ao longo do tempo, muitos preconceitos foram quebrados, mas muitos ainda perduram e precisam ser eliminados, principalmente do sistema jurídico em voga. A questão em foco é a de que o poder legislativo brasileiro mude a situação real de modo a dar maior proteção jurídica a esta parcela da sociedade que necessita de maior proteção jurídica. Para isso usou-se o método dedutivo, fazendo uma análise bibliográfica através de pesquisas atinentes a livros e periódicos que tratam sobre o tema. PALAVRAS-CHAVE: Sucessão; União Estável; Proteção Jurídica.


ABSTRACT The law includes inheritance rights relating to the goods of others when someone dies, passing the estate of the deceased in favor of his heirs. The problem is that the legislation covers certain heirs who are not always those who should receive the inheritance. In the case of people who maintain relations of Stable Union, there is no legislation setting out explicitly such protection, and as the law already recognizes the rights that remain stable when they are separated in life would fit Hence the same application in stable unions, in the law of succession is the cause of death, when they fulfill the same requirements of concubinage pure. The inheritance of the cohabitant should be recognized, because this is usually active for the formation of the couple's assets. Thus, it is noted that prejudice and disrespect for the rights of these make the situation even more difficult. With the new notion of families that have evolved over time, many prejudices were broken, but many still remain and must be eliminated, especially the legal system in vogue. The issue at hand is that the legislature change the Brazilian real situation in order to give greater legal protection to this portion of society that need greater legal protection. For this we used the deductive method, by doing a literature review of research relating to books and periodicals related to the matter. KEYWORDS: Succession; Stable Union; Legal Protection.


SUMÁRIO

1 2 2.1 2.2 2.3 3 3.1 3.2 3.3 4

INTRODUÇÃO CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A UNIÃO ESTÁVEL ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA CONCEITO E NATUREZA JURIDICA CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL A SUCESSÃO CAUSA MORTIS CONCEITO E ABERTURA DA SUCESSÃO BENEFICIÁRIOS DA SUCESSÃO CAUSA MORTIS CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO NA HERANÇA A SUCESSÃO CAUSA MORTIS DOS QUE VIVEM EM UNIÃO

ESTÁVEL E OS SEUS EFEITOS 4.1 CONCEITO DE FAMÍLIA SÓCIO AFETIVA 4.2 A SUCESSÃO DOS CONVIVENTES EM UNIÃO ESTÁVEL 4 CONCLUSÃO REFERENCIAS

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1 INTRODUÇÃO

Esta monografia tem a finalidade de analisar a questão da sucessão causa mortis determinando os efeitos destas para os conviventes., ou seja, os que se encontram em situação de União Estável. Sabendo que o direito ampara tais situações, mas ainda é necessário uma regulamentação mais efetiva, vez que a União Estável

é a situação onde existe de fato uma família, não nos moldes

convencionais, mas é uma entidade familiar formada entre parceiros que tenham esta intenção. O Direito Sucessório cabe ao parceiro que vivia como família do de cujus, e para ser parceiro não importa se a pessoa é casada realmente ou convivia com a mesma em união estável, o que importa são outros elementos, que serão explicitados nesta monografia. Sabe-se que a união estável também conhecida como concubinato honesto, concubinato puro é a união duradoura entre homem e mulher, sem casamento, com objetivo de constituir família, sendo esta reconhecida publicamente, tendo que ser contínua e duradoura. Trata-se de um casamento não oficializado, pois obedece às condições impostas pela lei, com exceção do reconhecimento estatal. Este trabalho tem o objetivo de observar o intituto da União Estável e da sucessão causa mortis, mostrando os efeitos desta para os conviventes e assim analisar-se há o direito sucessório nas relações deste tipo, de modo a garantir o direito do parceiro quando há a sucessão causa mortis e meditar a respeito dos direitos e garantias fundamentais assegurados constitucionalmente a estas pessoas. O Concubinato existe desde sempre, sendo que, em épocas mais remotas, toda e qualquer relação que não constituísse casamento, com todo o formalismo exigido para tanto seria concubinato. Mas, deve ser ressaltado que a União Estável é o concubinato puro, que com o advento da Constituição Federal de 2008, no art. 226, §3º, foi inserida na lei, mas, não foi conceituada, o que gerou desordem no mundo jurídico, pois não sabia-se distinguir esta de outros tipos de concubinato. Sendo que esta diferenciação deve ser destacada, até porque, para fins de efeitos patrimoniais e sucessórios, a mesma se dá de forma diferenciada.


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Ressalta-se que o concubinato puro ocorre quando as pessoas vivem em companhia da outra e não tem nenhum impedimento para estar casadas, só não oficializaram a união. O Código Civil de 2002, no art. 1.727 diferenciou os institutos e determinou a União Estável para a hipótese em que não há impedimento para casar. O Direito Civil contemporâneo trouxe inovações de 10 anos para cá que fazem uma diferença tamanha e a maioria já tem inserida na legislação dispositivos que admitem a questão da família sócio afetiva, e este conceito passou por uma série de enfoques distintos de acordo como era a sociedade familiar de cada época que vigorava até chegar ao status moderno que dá total proteção a família, notando a sua importância buscando abranger tipos alternativos, como a família sócio afetiva, como forma de enaltecer que estas nascem da necessidade reclamada pela sociedade atual de resolver o problema do fato de se um grupo de pessoas querem estar vivendo juntos. Fazendo com que muitas pessoas fiquem a mercê de um poder público pouco eficaz e que traz a real descrença da população numa solução favorável a todos pelo modus operandi da atual justiça. Esta, pois é a justificativa deste trabalho, ou seja, abarcar as hipóteses referentes à sucessão oriunda da morte para pessoas que vivem em União Estável porque este direito está efetivado na lei, e situa-se no fato de discutir o direito sucessório quando existe o concubinato puro, que é a hipótese reconhecida como a união estável, onde não há qualquer impedimento para que aqueles que tem o relacionamento se casem, mas estes não fazem, e podendo fazê-lo e querendo, podem ter esta convertida em casamento de forma menos burocrática do que se estivessem casando nos moldes comuns. Na primeira parte desta obra foi importante destacar a visão acerca da união estável e sua origem, conceitos, e outras peculiaridades, para então tratar do sucessão a partir da causa mortis, descrevendo os tipos de sucessão e seus beneficiários, bem como traz finalmente a questão dela para aqueles que vivem em união estável, trazendo requisitos inovadores do mundo jurídico. E com a nova noção de família que vêm evoluindo ao longo do tempo, muitos preconceitos já foram quebrados, mas muitos ainda perduram e precisam ser eliminados, principalmente do sistema jurídico em voga. A questão em foco é a de que o poder legislativo brasileiro dê ainda maior proteção jurídica a esta parcela da sociedade.


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Para isso a metodologia utilizada foi de analise metodológica, e a pesquisa será do tipo bibliográfica, na qual a leitura e a análise documental fazem parte integrante do trabalho científico, buscando conhecer as possíveis contribuições de alguns conteúdos da área de Direito de Família e de Sucessões para entender melhor o assunto.


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2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A UNIÃO ESTÁVEL

2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Antes de haver qualquer regulamentação jurídica para o concubinato, este já existia, e é fato conhecido que as uniões afetivas mais antigas foram sem qualquer efetivação formalizada, sendo que a própria Bíblia refere relações concubinárias, a despeito disto cita-se o Rei Salomão, que possuía muitas concubinas. Na Grécia a história não era diferente e o concubinato fazia parte da vida de muitos dos filósofos, escultores, poetas, conhecidos, citando que: A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente Friné, belíssima entre as belas, que arrastou Praxíteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de Vênus, ao mesmo tempo que se tornava amante de Hipérides[...]. Destacam-se, em a voz da história, célebres concubinas, que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente Aspásia, que ensinou retórica, em aulas próprias, a grande número de alunos, inclusive velhos gregos[...]. Antes de viver com Péricles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades [...] (DIAS,2008,p.19)

Sendo assim, é sabido que o direito deve evoluir com a sociedade, e o direito romano, como já é sabido, trabalhava muito em cima da legislação de seus fatos sociais, e por isso foi a partir deste que o concubinato obteve reconhecimento jurídico através da lei lulia et Poppaea. O chamado “concubinatus” era um tipo de casamento inferior, onde homem e mulher não apresentavam o “affectio maritalis”. Mas eram muitos que tinham concubinato, o que se agravou em 326 d.C. quando Constantino o imperador, pôs se contra o concubinato e defendeu a figura do casamento, criando penalidades para quem descumprisse a sua medida (DIAS,2008). Só no Cristianismo, que o concubinato sobreveio como instituto jurídico, tendo efeitos jurídicos, mas socialmente não eram bem vistos, pois era para a sociedade da época uma união imoral e eivada de promiscuidade. No direito romano já existia o instituto aqui estudado, pois a união concubinária, como era chamada servia para aqueles que não contraiam as núpcias,


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vale salientar que passou por muitos moldes até chegar no modelo atual, vez que em épocas mais remotas não podiam se divorciar casais uma vez separados, e devido a isto originava-se outros problemas,estas pessoas impedidas de casar-se viam na união estável uma saída, conforme dita Luís Paulo Cotrim Guimarães:

A união concubinária, nos moldes em que fora concebida no antigo direito romano, assim tratada no Digesto, era tida como uma possibilidade de constituição de família a todos aqueles que se encontravam impedidos às justas núpcias, sendo estas destinadas apenas aos homens livres e honrados (GUIMARAES, 2004, p.71).

Sendo assim, a própria igreja católica, que não autorizava tal “aberração” na Idade Média, no Concílio de Toledo, no ano de 400, autorizou o concubinato, sendo para que este fosse possível, deveria atender ao requisito da perpetuidade. Em seguida, mudou de posicionamento e passou a não mais admitir tal união, vez que o dogma do matrimônio-sacramento veio a ser celebrado publicamente, e por isso, em conselho posterior determinado como Concílio de Trento ficou decidido que cometiam na excomunhão aqueles concubinos que “não se separassem após a terceira advertência” (VIANA, 1999, p.4). Vale salientar que Santo Agostinho, era contra o concubinato e os concílios pela Igreja, como dita Álvaro Villaça de Azevedo iam de encontro a tal efetivação: “Com o Concílio de Trento, em 1563, restou proibido o casamento presumido, determinando-se a obrigatoriedade de celebração formal do matrimônio, na presença do pároco, de duas testemunhas, em cerimônia pública” (AZEVEDO, 2002, p.157). Já na Idade Contemporânea, a relação concubinária passou a ser considerada com caráter econômico, tendo seu marco inicial gerando obrigações com a decisão do Tribunal de Rennes, em 18 de dezembro de 1833, que definiu o pagamento à concubina da quarta parte dos bens deixados pelo companheiro falecido, demonstrando já uma preocupação com os direitos desta e esse foi sem dúvida um dos passos largos para efetivação de direitos destas pessoas e os próprios tribunais sobrevieram a aceitar e dar conhecimento a sociedade de fato como resultado da comunhão de vida dos parceiros. Sendo importante salientar que a primeira legislação sobre esta temática, adveio da França de 1912, estabelecendo o concubinato notório como fato gerador


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de reconhecimento de paternidade ilegítima. Pereira (2004) dita ainda que “os tribunais franceses começaram a verificar na relação concubinária uma sociedade econômica, resultando daí alguns efeitos jurídicos, inclusive, com a aplicação do princípio do enriquecimento sem causa” (p.15). No Brasil, no Código de 1916 desamparava qualquer união entre homem e mulher que não fosse firmada com as formalidades do casamento, mesmo que existisse o objetivo da vida em comum e o intuito de formar família. E a primeira legislação a abarcar o tema, e refletir nestas situações foi a Lei 6.515 de 1977, conhecida como a Lei do divórcio. Bertolini (2005, p. 12) trata que a “indissolubilidade do casamento foi a causa maior do grande número de uniões sem a adoção da forma tradicional de casamento civil e que eram consideradas amorais e reprováveis” Vale observar a existência de julgado do Supremo Tribunal Federal, referente ao RE 31.520, de 03.05.1956, em que se decidiu que: A sociedade de fato, entre pessoas de sexo diferente, vivendo em concubinato ou quando casados pelo regime de separação de bens, tem sido reconhecida pelo Supremo Tribunal ante as circunstâncias especiais de cada caso, quando revelam o esforço comum na aquisição do patrimônio. Não é a regra geral decorrente da simples coabitação (Diário da Justiça de 11.03.1957, p. 76)

Isto foi um fato que trouxe um respaldo maior para os concubinos, mas, o concubinato ainda continuava à margem da legislação, uma vez que as Constituições vigentes nada traziam a respeito do mesmo, sendo assim, ao se consultar o Código Civil de 1916 pode-se perceber que há uma tendência protecionista à entidade familiar através do casamento, em detrimento ao concubinato, que além de não ser regulado, foi penalizado quando fosse impuro, ou seja, caso houvesse impedimento para a realização do casamento. Assim, vê-se que com o passar dos anos, mesmo que lentamente, o direito foi reagindo aos fatos sociais e com a promulgação da Carta Magna Federal de 2008, estes direitos ganharam um status maior, de norma constitucional e considerou a existência da família de fato, que antes não tinha proteção estatal e passou a considerá-la como entidade familiar. Passando a reconhecer em lei, o instituto da União Estável.


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Em 30 de dezembro de 1994, surgiu a Lei nº 8.971, denominada lei dos concubinos, que trouxe o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, na qual em seu art. 1º concedeu à companheira direito a alimentos desde que satisfeitos alguns requisitos, a saber: comprovação da situação de fato; ser companheira de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo; união superior a cinco anos ou existência de filhos. Com o Código Civil de 2002, a união estável, foi bastante assemelhada a figura do casamento propriamente dito, tendo esta muitos dos demais direitos atribuídos ao direito de família, incluindo aos companheiros o direito de herança e o regime de comunhão parcial de bens de forma presumida. No panorama atual de nosso sistema jurídico a consolidar-se com a entrada em vigor do NOVO CÓDIGO CIVIL, tem-se moderna conceituação de família como decorrência de união entre homem e mulher, seja legalizada pelo casamento ou sedimentada por duradouro tempo de convivência, ou mesmo passageira, mas vindo a gerar descendência (OLIVEIRA, 2009, p.35).

2.2 CONCEITO E NATUREZA JURIDICA

Antes de entrar propriamente no assunto é válido destacar o conhecimento de Paulo Nader (2002) que dita que: “conceito pode ser expresso tanto pela definição como por formas desenvolvidas. Para a primeira há regras técnicas ditadas pela Lógica. Para a Segunda, o espírito voa livre.” Entrando na conceituação do tema aqui descrito é válida para perceber que a União Estável é desvendada pela legislação e veio evoluindo nesta também, a própria Constituição Federal da República do Brasil, no art 226, parágrafo 3° assim alude:“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado: § 3° - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Sendo que a lei n° 8.971 de dezembro de 1994, instituiu: Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.


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A Lei n° 9.278 de 10 de Maio de 1996, art 1º , traz: “Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.” Sendo a União Estável a união entre um homem e mulher, por livre vontade com caráter notório e estável, com o intuito de formar família, tendo com elementos constitutivos:a existência de uma união, entre o homem e a mulher; de convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família, isto, claro, conforme o Código Civil de 2002, pois no art. 1723, do Código Civil de 2002, a união estável foi denominada como a união contínua e duradoura, configurada na convivência pública e estabelecida com o objetivo de constituir família. Tomando conhecimento também que com toda a evolução legal vista o termo concubinato puro passou a ser conhecido como união estável e o concubinato passou a ser considerado apenas para designar as uniões extraconjugais, que abrangem pessoas casadas ou incestuosas. Pode ser chamado de concubinato honesto, concubinato puro, sendo esta uma união duradoura entre homem e mulher, sem casamento, com objetivo de constituir família, de forma pública, contínua e duradoura. É uma modalidade de relação que obedece aos ditames sociais, tratando-se de um casamento não oficializado, uma vez que obedece às condições impostas pela lei, porém faltando o reconhecimento estatal como ocorre no casamento. Vale salientar que antes, para que houvesse a configuração da união estável, era necessário um lapso temporal de 5 anos, ou então que houvesse flhos em comum, mas a Lei 9.278/96 derogou esse prazo, e hodiernamente não é necessário um prazo fixo para que seja efetivado. Isso originou, na prática, dúvidas quanto a caracterização da mesma, fazendo-se necessário analisar de forma pormenorizada os vários elementos ou requisitos desse instituto, são eles: Continuidade: tal requisito distingue essa relação da união transitória, passageira. Notoriedade e afeição recíprocos: além da necessidade do respeito nessa relação, esta não pode ser secreta, escondida. Muito pelo contrário, deve ser notória, conhecida num círculo de pessoas, já que deve ter a aparência de matrimônio (BERTOLINI, 2005). A união estável requer estabilidade, devendo haver a aparência de casamento e a intenção de constituição de família, ausência de impedimento: faz


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com que seja possível o vínculo matrimonial entre ambos, como dispõe o art. 1723, § 1º do Código Civil de 2002, in verbis: “ § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. Dessa forma, como a união estável é equiparada ao casamento, o novo Código impôs os mesmos impedimentos daquele à semelhança dos impedimentos deste, assim, segundo o art. 1521 do Código Civil não podem casar: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

È válida a constituição da união estável diante de separação judicial ou de fato, conforme o disposto na 2ª parte do art. 1723 do CC. Azevedo (2004, p. 23) entende que: É certo que não existe adultério entre companheiros, porém, ambos devem ser leais. O direito-dever de respeito mútuo é descumprido quando um dos companheiros atinge a honra ou a imagem do outro com palavras ofensivas ou gestos indecorosos. A doutrina e a jurisprudência atual consideram a convivência sob o mesmo teto (ou more uxório) fator para configuração desse instituto, entendimento este consagrado na Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", não é indispensável a caracterização do concubinato. Mas há, claro, outras opiniões de que a vida em comum sob o mesmo teto só é dispensável em casos excepcionais, como vê-se no cito abaixo:

A união estável se caracteriza, em regra, diante de uma única moradia, até porque a constituição de uma família, via de regra, dáse sob o mesmo teto. Somente em casos excepcionais admite-se a existência de duplicidade domiciliar, de dupla moradia, mas quando necessidades profissionais, familiares ou pessoais impuserem essa duplicidade domiciliar, ou seja, quando houver realmente justificativa para a existência de dois domicílios (SILVA, 2003, p.4)


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Portanto, a união estável é” a convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de família” (VIANA, 1999, p. 29) . Para Maria Helena Diniz para que haja união estável, é mister que exista: A presença de elementos essenciais tais como: 1) diversidade de sexo; 2) ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes; 3) notoriedade das afeições recíprocas, afirmando não se ter união estável se os encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prática reiterada de relações sexuais; 4) honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; 5) fidelidade entre os parceiros, que revela a intenção de vida em comum; 6) coabitação, uma vez que o concubinato deve ter a aparência de casamento e 7) participação da mulher no sustento do lar como administradora e também provedora (DINIZ, 2007, p.278).

2.3 CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL

O Código Civil de 2002 definiu a união estável e o concubinato da seguinte maneira: “ Art. 1723 CC - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” E ainda : “Art. 1727 CC - As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.” A partir daí, o concubinato puro passou a ser chamado de união estável, e o termo concubinato passou a significar apenas a espécie impura, ou seja, quando se fala em concubinato, está se referindo às relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar (também chamado de concubinato impuro), ao passo que quando se fala em união estável, refere-se à entidade familiar protegida pela Constituição Federal, na qual não há impedimentos para o casamento (também chamada de concubinato puro) (DINIZ, 2007). Rainer Czajkowski traz o seguinte ensinamento, litteris: A distinção, basicamente, reside no seguinte: concubina é a amante, mantida clandestinamente pelo homem casado, o qual continua freqüentando a família formalmente constituída. Companheira, ao contrário, é a parceira com quem o homem casado entabula uma relação estável, depois de consolidadamente separado de fato da esposa (CZAJKOWSKI, 2000, p. 58)


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A respeito do conceito de união estável, salienta Álvaro Villaça de Azevedo (2004, p.34): “União estável é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato.” Dessa forma, pode-se entender que união estável é a relação em que duas pessoas vivem juntas, como se fossem casadas, desde que não haja impedimento para o casamento entre ambas. De acordo com a lei 8.971, de 29.12.1994, nota-se que: Art. 2º (...) I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos deste ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III – na falta de descendentes ou de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Por conta disso, faz-se necessário distinguir estes dois institutos que são diferentes, sendo que o concubinato (em sentido estrito), é aquele representado pelos amantes, onde o direito não abarca tal situação, onde os dois, ou um deles não pode casar por impedimento legal. Já na união estável há ausência de impedimento, eles podem sim firmar vínculo matrimonial, como dispõe o art. 1723, § 1º do Código Civil de 2002, in verbis: “§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. Dessa forma, como a união estável é equiparada ao casamento, o novo Código impôs os mesmos impedimentos daquele à semelhança dos impedimentos deste, assim, segundo o art. 1521 do Código Civil não podem casar:

Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.


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Vale destacar que a constituição da união estável diante de separação judicial ou de fato, pode acontecer, em respeito ao disposto na 2ª parte do art. 1723 do CC. Nesse sentido, ensina Alvaro Villaça de Azevedo: De acordo com o art. 1.724 do novo Código, lealdade, respeito e assistência, bem como, quanto aos filhos, sua guarda, sustento e educação, são deveres e direitos que devem existir nessas relações pessoais. Tanto o dever de lealdade quanto o de respeito mútuo, provocam injúrias graves, quando descumpridos. Paralelamente à deslealdade está o adultério, quebrando o direito-dever de fidelidade. É certo que não existe adultério entre companheiros, porém, ambos devem ser leais. O direito-dever de respeito mútuo é descumprido quando um dos companheiros atinge a honra ou a imagem do outro com palavras ofensivas ou gestos indecorosos. (AZEVEDO, 2004, p. 5)

A união estável é o chamado concubinato puro, onde não há impedimento para o casamento, diferencia-se de outros tipos de concubinato, como o impuro, por exemplo que é referente aos casos de sentido estrito, sendo os relacionamentos s não eventuais, entre casal, que a lei não protege, onde há impedimento para casamento. Este é dividido em concubinato adulterino e incestuoso. Vale diferenciar, citando que o incestuoso é referente às relações entre pessoas de parentesco, ou seja, que derivam da mesma família, seja o parentesco civil, afim ou adotivo de acordo com o artigo 1521 do CC. Já o adulterino ocorre quando há uma relação concubinária paralela ao casamento ou união estável, de uma das partes ou das duas, Albuquerque (2002, p. 9) cita que: “O concubinato adulterino consiste em uma espécie de entidade familiar, considerando a sua exclusão como uma afronta aos preceitos constitucionais” (ALBUQUERQUE, 2002, p. 9) A figura da união estável surgiu pela primeira vez no nosso ordenamento jurídico com a Constituição Federal de 2008, em seu art. 226, § 3º, que assim mencionou: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento ”. Nessa época, surgiu uma certa confusão doutrinária e jurisprudencial quanto aos termos concubinato e união estável, uma vez que até então, só existia o concubinato, na sua forma pura ou impura, e a Constituição Federal trouxe à tona uma nova figura (união estável), reconhecendo-a como entidade familiar, porém, não definindo tal instituto.


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A esse respeito, elucida o Juiz de Direito Arnoldo Camanho de Assis em um artigo publicado em 27/05/2005.

É bastante comum, no dia-a-dia dos tribunais, deparar com ações em que a autora pede os seus direitos decorrentes da existência de relação concubinária, ou o reconhecimento e a dissolução de uma sociedade de fato, ou que se proclame a partilha do patrimônio em razão de ter havido união estável. São institutos bastante comuns, sobretudo nas Varas de Família, mas essencialmente diferentes, não sendo difícil haver confusão entre eles. Por isso, às vezes se lê “concubinato”, quando o tema, em boa verdade, refere-se a uma “união estável” e assim por diante (ASSIS, 2005, p.1)

Vale dizer que, com o surgimento da união estável ao ordenamento jurídico, a base da sociedade continuou sendo a família, porém, independendo de casamento, apesar deste ainda ser considerado como instituto básico, já que a Constituição determinou que o legislador ordinário facilitasse a conversão da união estável em casamento. Por conta disso, faz-se necessário distinguir os dois institutos. Hoje em dia, é passível na doutrina e na jurisprudência que os dois institutos não se confundem. No concubinato (em sentido estrito), os envolvidos são aqueles considerados amantes, e, via de regra, sua relação não é protegida pelo direito, sendo que um dos envolvidos tem impedimento para o casamento, enquanto que na união estável há a figura dos companheiros, parceiros ou conviventes, que vivem juntos como se fossem casados. A respeito do conceito de união estável, salienta a seguir:

União estável é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato (AZEVEDO, 2004, p.4).

Dessa forma, pode-se entender que união estável é a relação em que duas pessoas vivem juntas, como se fossem casadas, desde que não haja impedimento para o casamento entre ambas. No campo patrimonial, a diferença entre os institutos reside no fato de que, a união estável gera o direito de divisão do patrimônio do casal durante o tempo em que perdurou a relação, enquanto que os concubinos (ou concubinato impuro), em


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tese, não teriam direito algum, pois sua relação é paralela ao casamento ou à união estável. O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, consolidando o entendimento jurisprudencial em um voto a respeito do tema, traz os seguintes ensinamentos, in textu:

Concubina, no dizer da jurisprudência, é ‘a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima’ (RE 83.930-SP, rel. Min. Antônio Neder, RTJ 82/933); ‘é a que reparte, com a esposa legítima, as atenções e assistência material do marido’ (RE 82.192-SP, rel. Min. Rodrigues Alckmin); ‘é a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis, (RE 49.195, conceito expendido pelo Juiz Osni Duarte Pereira e adotado pelo Em. rel. Min. Gonçalves de Oliveira, RF 197/7). A companheira, por seu turno, ‘é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem’ (RE 49.185, RF 197/97); ‘é a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, viúvo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legítima. Sua característica está na convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre os companheiros imita o casamento, ou no dizer tradicional, é more uxório. Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher (RT 519/295).

Notando que a jurisprudência, em alguns casos, tem acompanhado essa diferenciação entre termos “concubina” e “companheira”.


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3 A SUCESSÃO CAUSA MORTIS

3.1 CONCEITO E ABERTURA DA SUCESSÃO

O Direito sucessório, no Brasil, passou por um processo evolutivo formidável, e sobre isto vê-se no cito a seguir que trata sobre como o legislador brasileiro se preparou para legislar sobre tal temática:

O legislador brasileiro, quando produziu as regras gerais relativas à sucessão ab intestato, o fez de maneira muito primorosa, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausência de regras, precisasse produzir testamento. Poder-se-ia dizer, como o fez antes, na França, que a regulamentação brasileira a respeito da sucessão ab intestato opera assim como se fosse um ‘testamento tácito’ ou um ‘testamento presumido’, dispondo exatamente como o faria o de cujus, caso houvesse testado. Se assim for, compreende-se, então, a escassez de testamentos no Brasil, pois estes só seriam mesmo utilizados quando a vontade do de cujus fosse distinta daquela naturalmente esculpida na diagramação legislativa. (HIRONAKA. 1999.p. 277-278)

O Direito sucessório é está também relacionado aos bens de outrem quando alguém morre, conhecida como a sucessão causa mortis, assim tratando das relações de transmissões do patrimônio do autor da herança (que é a pessoa que morreu) em favor dos seus herdeiros.

O vocábulo "sucessão", em seu sentido mais amplo, significa o ato ou efeito de suceder, pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na propriedade de seus bens ou titularidade de seus direitos. Temos vários exemplos de sucessão lato sensu do Direito Brasileiro: Em uma Cessão de Crédito, o cessionário sucede ao cedente na titularidade do direito, da mesma forma ocorre na sub-rogação de um pagamento. O Direito Sucessório se ocupa de estudar as relações econômicas advindas de transmissões do patrimônio (ativo e passivo) do de cujus, autor da herança, em favor dos seus herdeiros (QUEZADO, 2006. p. 11)

O Livro V do Código Civil de 2002 trata da sucessão em um sentido mais amplo, tendo como base para que esta ocorra que tenha a morte de alguém. Vale destacar que existem casos onde a morte é presumida ou real com provas fáticas


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que ocorreu, o que importa que com uma ou outra o patrimônio do de cujus (assim considerado o morto que deixa herdeiros) vai ser transmitido para outrem, normalmente seus herdeiros. Segundo o artigo 1.784 do Novo Código Civil de 2002, uma vez aberta à sucessão, a herança é transmitida, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Ressalvando que a expressão "aberta a sucessão", se refere ao instante em que os direitos sucessórios aparecem. A Saisine é uma espécie de instituto que dá aos herdeiros todos os direitos do patrimônio do de cujus no momento em que este morre. Logo na hora que este morrer, seu patrimônio integral irá para seus herdeiros. Ou seja, é a transmissão que ocorre pura e simplesmente da herança do de cujus para outrem. “O princípio da saisine decorre da palavra que significa agarrar, prender, apoderar-se, sendo o momento da morte o acervo patrimonial do falecido transmitese aos herdeiros independente de qualquer formalidade” (DIAS, 2008, p.102). A morte leva forçosamente à abertura da sucessão e à deflagração do processo de inventário, onde, face ao vácuo legislativo e à costumeira ausência de disposições testamentárias, batalhas judiciais infindáveis são travadas entre o companheiro sobrevivente e a família do de cujus. Nesse conflito, que se revela financeiramente dispendioso e, por vezes, moralmente degradante, repousa o objeto desta pesquisa: o reconhecimento de algum direito sucessório. (VARGAS. 2007. p. 108).

3.2 BENEFICIÁRIOS DA SUCESSÃO CAUSA MORTIS

Vale destacar os beneficiados da saisine, sendo que este princípio da saisine “decorre da palavra que significa agarrar, prender, apoderar-se, sendo o momento da morte o acervo patrimonial do falecido transmite-se aos herdeiros independente de qualquer formalidade (DIAS, 2008, p.102) Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais (CÓDIGO CIVIL, 2011.p. 301)

Na herança, há um patrimônio, que é dividido entre as partes e a transmissão desta envolve todos os direitos que não se acabam com a morte, sendo assim o individuo vai ter direito a herança deixada pelo morto se fizer jus de forma legítima


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ou se o testamento do de cujus assim determinar. Caso uma destas alternativas exista o montante irá ser transmitido em partes a todos aqueles que tiverem o direito de ser contemplados que pode ter sido fixada pelo autor do testamento, que logicamente será o autor da herança. Convém lembrar que o sucessor legítimo será, nessa condição, sempre herdeiro e nunca legatário. Esse princípio faz com que a ressalva final do atual art. 1784 inclua na transmissão decorrente do princípio da saisine aqueles indivíduos que, beneficiados por testamento, o foram com quota parte ideal e nunca por meio de um bem especificado ou passível de especificação, uma vez que esta forma de disposição testamentária constitui legado e a aquisição do bem sucessível vem disciplinada pelas regras da sucessão testamentária. Em suma: o herdeiro recebe, desde o momento da morte do autor da herança, o domínio e a posse dos bens, em condomínio com os demais; o legatário receberá o domínio desde logo e a posse quando da partilha, se beneficiado com coisa certa e receberá o domínio e a posse no momento da partilha, se beneficiado com coisa incerta (DIAS, 2008, p.67)

Sendo assim caso haja sucessão por testamento, prática esta não muito usual no Brasil, sabe-se que é um método que segue a vontade do de cujus, mas como no Brasil não há usualidade desta, muitas vezes quem acaba por receber a herança não é quem teria na verdade maior direito sobre ela. Quer dizer, o legislador brasileiro, quando produziu as regras gerais relativas à sucessão ab intestato, o fez de maneira muito primorosa, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausência de regras, precisasse produzir testamento. Poder-se-ia dizer, como o fez antes, na França, que a regulamentação brasileira a respeito da sucessão ab intestato opera assim como se fosse um ‘testamento tácito’ ou um ‘testamento presumido’, dispondo exatamente como o faria o de cujus, caso houvesse testado. Se assim for, compreendese, então, a escassez de testamentos no Brasil, pois estes só seriam mesmo utilizados quando a vontade do de cujus fosse distinta daquela naturalmente esculpida na diagramação legislativa (HIRONAKA, 1999.p. 277-278)

Vale salientar que no Brasil a maioria das relações de cunho sucessório ocorrem de acordo com a lei e não de forma testamental. Lembrando que no Código Civil de 2002 os herdeiros necessários o cônjuge e o cônjuge supérstite são fixados, que concorrem com os herdeiros que podem ser ou ascendentes ou descendentes. Isto, claro, quando não houver testamento dispondo em contrário. Importante ver a importância do testamento que deveria ser mais aplicado no Brasil. Conforme Maria Berenice Dias (2008): o principio da autonomia da vontade, é sustentado mesmo depois da morte, sendo que a prova disto é o testamento que é o ato de ultima vontade de um individuo sobre seus bens.


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No Brasil, o mais comum e usual é que não se faça testamento, por isso a lei traz como ocorrerá a sucessão, divisão do patrimônio em caso de morte do de cujus. Artigo. 1.788 do Código Civil de 2002: Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo (CÓDIGO CIVIL. 2002, p. 245)

Diante disto, necessário ressaltar que a lei deve ser respeitada, portanto, mesmo que exista um testamento, o de cujus não pode, por exemplo, dar tudo que tem para uma só pessoa, ele não pode dispor da sua herança e sua totalidade, pois deve ter uma parte fixada para os herdeiros necessários, e estes obrigatoriamente tem que receber uma parte da herança, por isso, o testador só pode dispor da metade da herança. Conforme QUEZADO (2006, p. 3), “a sucessão legítima ocorre quando o falecido não manifesta sua última vontade, ou quando esta é inválida ou ineficaz”. Sendo esta a conhecida pela doutrina como sucessão ab intestato, que é aquela que seguirá os ditames da lei, por não haver testamento. A lei civilista traz em seu corpo legislativo todos os procedimentos que devem ser seguidos para transferência dos bens, na sucessão legítima, ele passa a herança aos familiares, conhecidos como herdeiros necessários, e caso não tenha herdeiros a herança irá para o Estado. Salientando que para divisão dos bens, existe uma ordem denominada de Vocação Hereditária, esta está estabelecida no art. 1.829 do Código Civil Brasileiro de 2002:

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (ar. 1.641, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ai cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais."

Sendo que para complementar este entendimento faz menção a outro artigo, que é o 1.829 que traz disposto o rol de herdeiros legítimos, devendo ser seguida esta ordem conforme a lei, sendo deferida aos descendentes em 1º lugar, que


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concorrem com o cônjuge sobrevivente. A herança é divida em duas meações, uma meação fica com o cônjuge sobrevivente (50%) e a outra parte será dividida entre os descendentes. Excetuando os casos de regime de comunhão universal de bens, onde há direito apenas a parte que lhe cabe na meação do patrimônio, que é 100% comum e também no regime da separação obrigatória, onde o cônjuge terá direito a seu patrimônio particular e a possíveis bens comuns (QUEZADO, 2006). Observa-se outras exceções:

Também configura uma exceção à concorrência entre os descendentes e o cônjuge, quando este for casado com o falecido no regime da comunhão parcial e o de cujus não deixou bens particulares, neste último caso, a regra será semelhante à do regime de comunhão total, tendo apenas um patrimônio comum, sendo um contra-senso o cônjuge sobrevivente ter direito a meação e à herança. Não havendo descendentes do de cujus, o cônjuge sobrevivo entrará em concorrência com os ascendentes do falecido, qualquer que seja o regime de bens em que era casado, na medida em que não há restrição legal com relação a regimes de bens. Se inexistirem descendentes ou ascendentes, a herança será deferida inteiramente ao cônjuge sobrevivente, através de uma carta de adjudicação.Finalmente, caso não existam nenhuma das outras classes de herdeiros legítimos, a herança será deferida e dividida aos parentes colaterais (QUEZADO, 2006, p.4)

A sucessão, em regra se dá para os descendentes ou ascendentes e cônjuge, só metade do patrimônio total poderá ser adjudicado por disposição testamentária. E, além disto, figura também neste polo o cônjuge sobrevivo e na constância do casamento. Assim trata o código: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. Vale salientar que caso haja causas ou pelo menos uma delas que motive a deserdação ou a exclusão por indignidade, a pessoa ficará fora da sucessão, mesmo em se tratando de herdeiro necessário e legítimo. De modo que não basta a simples vontade do de cujus em vida, pois mesmo estas ações são pautadas uma em justificativa plausível, que deve ser baseada em lei. Apesar destas benéficas modificações, perdeu o legislador a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteção também para o convivente supérstite, já que garantira a este, por força do art. 1.790 do Código Civil atual, a concorrência com os filhos do de cujus; na falta destes, com os ascendentes do mesmo; e, por fim e na falta de ambos, o recolhimento do total da herança. Tal ordem de vocação, especial para as hipóteses de abertura da sucessão no decorrer de união estável, em muito se assemelha à ordem de vocação do cônjuge supérstite, não se vislumbrando motivo para que as condições do cônjuge e do convivente não se equiparassem também na proteção da legítima, como, aliás, seria de bom alvitre em face


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das disposições constitucionais a respeito da equivalência entre o casamento e a união estável (GUIMARÃES, 2004, p.70).

2.3 CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO NA HERANÇA

No que diz respeito à concorrência do companheiro com descendentes do casal e com descendentes só do autor da herança, é preciso analisar as seguintes figuras legislativas presentes no artigo 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança (CÓDIGO CIVIL. 2008. p. 309).

Compreendendo que a união estável teve maior aceitação e reconhecimento da sociedade nos últimos anos, tanto na área jurídica como no diz respeito a inserção desta em lei, dispondo sobre os direitos dos companheiros e conviventes. E há certo tempo atrás o que ocorria era a mais forte aversão ao tipo de união entre homens e mulheres não impedidos de contrair matrimônio, mas que não casavam. Mas essa aversão foi logo diminuindo, de acordo com os costumes e ainda principalmente porque a nova Constituição da República Federativa do Brasil de 2008 trouxe novos dispositivos legais que davam maior igualdade de direitos e deveres aos companheiros, como se estes casados fossem. È salutar dizer que a figura da união estável surgiu pela primeira vez no ordenamento jurídico Brasileiro com a Constituição Federal de 2008, em seu art. 226, § 3º, que assim mencionou: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Eis que surge certa confusão doutrinária e jurisprudencial quanto aos termos concubinato e união estável, uma vez que até então, só existia o concubinato, na sua forma pura ou impura, e a Constituição Federal trouxe à tona uma nova figura (união estável), reconhecendo-a como entidade familiar, porém, não definindo tal instituto. Atualmente o concubinato puro, ou seja, a união estável é um instituto aceitável socialmente e as pessoas julgam estes companheiros como se marido e


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esposa fosse, vez que existem as mesmas características, excetuando apenas a formalização do casamento, por essas e outras razões, e principalmente por essas pessoas viverem juntas, dividindo tudo, sendo a família da outra que este direito deveria ser ampliado e legalizado, não deixando estes a mercê de julgados.


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4 A SUCESSÃO CAUSA MORTIS DOS QUE VIVEM EM UNIÃO ESTÁVEL E OS SEUS EFEITOS

4.1 CONCEITO DE FAMÍLIA SÓCIO AFETIVA

Desde a carta de 1988, no Brasil, a família sócio afetiva já vêm ganhando merecido destaque, pois a finalidade da família é a concretização dos interesses afetivos de seus membros, já que o afeto, como demonstra a experiência e ainda as ciências psicológicas, não é fruto de origem biológica. Assim o instituto da união estável tem a força que tem atualmente porque a lei buscou adequar-se a sociedade e garantir mais uma vez que família é formada por aqueles que amam e dedicam sua vida uns aos outros, que recebe educação, afeto, atenção, conforto, apoio, etc. E cujo vínculo nem a lei nem o sangue garantem, isto é denominado vínculos de família sócio afetiva. A Constituição da família moderna está sendo bem diferenciada de como ocorria há tempos atrás: Bem antes da ideia de casamento existe a ideia de família, e a legislação em geral só reconhece como legitima a família que vem do casamento formalmente ajustado. A família que rotulam como ilegítima, como a União estável por exemplo, nada mais é que uma família natural. A Constituição Federal de 1988 que veio a trazer em seu diploma legal a situação de família, entidade familiar, a união estável entre homem e mulher, para efeito de proteção do Estado. Como já é fato, o direito deve adequar-se a realidade social, conforme provérbio: ubi societas ibi jus (o direito está para a sociedade assim como a sociedade está para o direito). Portanto não basta conceituar e dar importância ao termo de família sócio afetiva, não basta elevar a União Estável entre homem e mulher como entidade familiar, devem buscar adequações a todos direitos sociais que precisam de regulamentação. Deve-se, portanto haver uma repersonalização das relações de família consideradas pela atual legislação brasileira, para por fim conseguir o direito


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abranger toda e qualquer realidade social, sem deixar muitas pessoas a mercê de seus direitos só porque a lei não traz tutelado em seu diploma tal disposição.

4.2 A SUCESSÃO DOS CONVIVENTES EM UNIÃO ESTÁVEL

Mas a situação atual da legislação não tutela totalmente o direito do companheiro que convivia com o de cujus, pois este com a morte do outro não tem legalmente os mesmos direitos daquele que foi casado. Desigualmente do que ocorre com a esposa do de cujus, ou esposo, o companheiro ou companheira só terá direito a parte que lhe cabia, no sentido de só o que eles construíram juntos, ou seja, os considerados bens comuns, quanto aos bens exclusivos da pessoa que morreu, este não tem qualquer direito. O que, por sinal, é muito criticado porque caso a caso deve ser analisado. Até o direito de habitação o código civilista brasileiro não traz qualquer alusão no caso de companheiro que sobrevive. Só a lei 9.278/96, e por isso deve este direito ser resguardado Pois muitas vezes o casal só tem um ao outro, e o cônjuge que morreu não mantinha qualquer vínculo com sua família, e quando morre, os direitos vão casado). Isto gera uma completa situação de injustiça. Notando que quando se citam os direitos dos que conviviam em união estável, estes são ainda mais discriminados do direito sucessório. E na grande maioria das vezes a família nem tinha mais qualquer contato com a pessoa que faleceu, mas aparece na hora da divisão do patrimônio, que na verdade deveria ficar integralmente para o companheiro sobrevivente, mas com a proteção jurídica atual este passa para os familiares desconhecidos ou distantes. Ao findar uma união estável, pela morte ou vontade de uma das partes, não raro a outra parte era deixada ao desamparo, uma vez que o patrimônio adquirido geralmente encontrava-se registrado sob o nome de apenas um dos companheiros, normalmente o homem. Aos olhos da doutrina e jurisprudência das décadas de 40 a 60, esse fato configurava enriquecimento ilícito unilateral de um dos companheiros, ou, em se tratando de morte, de seus herdeiros em prejuízo do companheiro sobrevivo (RODRIGUES, 1995, p.253).


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Mas por questão de dogmatismo legal fica o convivente a mercê dos seus direitos, não operando a real justiça que deveria ser feita, já que um fazia parte da vida do outro de forma ativa e este deveria ter direito a divisão correta dos bens. Pois muitas vezes sem a atuação deste, o crescimento patrimonial do casal nem teria ocorrido. O autor Zeno Veloso traz inúmeras criticas sobre esta temática, conforme citações infra mencionadas:

Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, a pessoa nem conhece seus parentes direito, e com relação aos de 3º grau eles mal se conhecem e raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro, que vai começar a vigorar no 3° milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4° grau do de cujus. Temos de convir. Isto é demais! [...] Haverá alguma pessoa, neste país, jurista ou leigo, que assegure que tal solução é boa e justa? Por que privilegiar a estes extremos vínculos biológicos, ainda que remotos, em prejuízo dos vínculos do amor, da afetividade? Por que os membros da família parental, em grau tão longínquo, devem ter preferência sobre a família afetiva (que em tudo é comparável à família conjugal) do hereditando?Sem dúvida, neste ponto o C.C. não foi feliz. (VELOSO. 2002. p. 107)

Analisando também: “Já que se está vivendo a era dos direitos humanos, o silencio do legislador não pode significar inexistência de direito. Diante da lacuna da lei e em face da proibição de omitir-se o juiz de julgar” (DIAS. 2008. p. 76) Portanto a falta de legislação que tutele os direitos dos os que possuem união estável com relação a união destes como família, leva a uma série de outros problemas e injustiça. É fato que na legislação brasileira existe atribuição de herança ao parceiro que sobreviveu, mas deveria ter mais direitos, como se realmente fosse casado. E esta ausência de legislação não deve significar mais e mais discriminação. O Prof. VENOSA (2007,p.244), diz ser imprecisa a redação do art. 1.790, que traz a reserva de "participação" do consorte na herança do de cujus, no caso de os bens terem sido adquiridos onerosamente enquanto existia a união estável. Nota-se no art. 1.725, que: "Art. 1725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.


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Há uma confusão legislativa, embora o direito civil permita que os que vivem em união estável possam adotar outro regime de bens que não a comunhão parcial, não é compatível com o direito sucessório, pois no mesmo à sucessão patrimonial está restrita aos bens onerosamente adquiridos na constância da união. Observando o artigo 1790 nota-se que foi restrita a participação do convivente ao patrimônio do de cujus, e muitas vezes este era a única família do mesmo. Conforme Venosa (2007) a solução seria o uso do testamento, onde o de cujus demonstra suas intenções e pode ampliar o direito do seu convivente, mas cabe aqui destacar que esta não é a solução mais viável e sim algo feito preliminarmente, o que deveria realmente era haver uma mudança legislativa, de modo a inserir os direitos do convivente como se esposo fosse, pois a única diferença está na formalidade do ato. No estudo do Direito de Família, se faz necessário reconhecer a necessidade da constitucionalização dos direitos das famílias, pois foi na Constituição Federal de 1988 que houve mudanças significativas para a proteção dos direitos das famílias, por meio de normas fundamentais, sendo assim aniquilados os antigos princípios do Direito de Família, surgindo outros princípios encontrados particularmente nos arts. 1º a 6º e 227 e ss. da Carta Magna, resignificando assim esse ramo jurídico. Sendo os princípios constitucionais a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de filhos, igualdade entre cônjuges e companheiros (grifo nosso), igualdade na chefia familiar, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade, tais princípios são base de todos os ramos do direito, segundo entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Que se descobriu que os princípios possuem induvidosa força normativa, superando a falsa crença de que teriam, tão-somente, uma dimensão puramente ética ou valorativa, desprovidos de eficácia e força jurídica.Assim sendo, é reconhecido hodiernamente,um caráter normativo aos princípios, permitindo a sua aplicação direta e imediata[...] “violar um princípio é mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. (2008,p. 30-31)

No art. 3º, inciso I da CF/88 traz o princípio da solidariedade familiar, onde traz a idéia de termos uma sociedade livre, justa e solidária. Estando então tais


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interesses inclusos nas relações familiares. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que a relação familiar “Trata-se de entidade de afeto e solidariedade, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem como diploma legal regulamentador a Constituição da República de 1988”(2008,pág.34) Nas relações de famílias devem existir a solidariedade, seja essa relação entre entes familiares consangüíneos, afetivos ou adotados, solidariedade esta que não se justifica apenas nas questões de pagamentos de alimentos, quando demonstrado a necessidade, o que dá-se a nomenclatura de

solidariedade

patrimonial, então é mister lembrar que a solidariedade patrimonial não é a única mantida nas relações de famílias, sendo existentes também a solidariedade afetiva e psicológica. Vale ressaltar que no princípio supracitado implicará também o respeito e consideração mútua entre os membros das entidades familiar. Com a evolução histórica e legislativa, houve inúmeras mudanças na concepção dos direitos de famílias, antes tais direitos eram exercidos apenas pelos homens em um modelo de família hierárquica. De acordo com Teresa Wambier (2002), a “cara” da família moderna alterou. Pois atualmente sua função é a de fazer laços e dar apoio emocional do indivíduo que há flexibilidade indubitavelmente mais intensidade no que diz respeito a laços afetivos. Complexo descobrir um significado de família de forma de a abarcar no contexto social dos dias atuais como a mesma se impões, muitos consideram que família está atrelada ao casamento, onde pessoas estão atreladas pelo matrimonio. Mas este modelo de família, com traços patriarcais já ultrapassou-se e a família não é uma instituição militar para ser hierarquizada. Muitas mudanças ocorreram para que o modelo de família agora não seja mais padrão e os membros destas não tem mais papéis fixos, fatores como a emancipação feminina fizeram com que o homem deixasse de ser o patriarca, invertendo muitas vezes os papeis antes fixados (GIDDENS, 2000). O vinculo entre Estado e a Igreja foi cada vez mais se dissolvendo e acarretou em uma intensa evolução social e a modificação do próprio conceito de família que converteu as relações e vem mudando com o tempo, sendo salutar que estas novas


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estruturas de convivência sem lugares definidos passe agora a ser respaldada pelo direito. Faz-se necessário uma visão pluralista da família abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo buscar a identificação do elemento que permita enlaçar o conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tem origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permitam nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado na afetividade. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional. Cujo núcleo é a vontade para inseri-lo no direito das famílias, confunde patrimônio, gera responsabilidades, e comprometimentos mútuos. Esse é o divisor entre o direito obrigacional e o familiar : os negócios tem subtraído somente , enquanto o traço diferenciador do direito da família é o afeto . A família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas religiosas e políticas (FACHIN, 2001).

O modelo de família atual não é fixo, e está pautado na repersonalização, nos princípios da igualdade, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, de forma a trazer uma nova figuração axiológica do direito de família. As relações familiares são pautadas na dignidade de cada um que a integra, e tornou-se forçoso identificar como família as relações não oriundas do casamento. A sociedade está cada vez mais tolerante e a liberdade advinda deste processo de respeito a dignidade da pessoa humana deve ser estimado e tendo por finalidade a felicidade, o bom convívio, sem estabelecer parâmetros para isso. Conforme dita COLARES (2000, p. 21) “acabaram os casamentos de fachada não mais justificando relacionamentos paralelos e furtivos nascidos do medo da rejeição social”. Vem a incidir em uma verdadeira democratização dos sentimentos, onde fatores como o respeito mutuo e a liberdade são resguardados. BILAC (2000, p. 56) trata que: “As novas famílias buscam construir uma história em comum, na qual existe comunhão afetiva e cuja ausência implica no projeto de vida”. Nessa nova perspectiva é relevante salientar para futuros esclarecimentos deste trabalho que a traição e infidelidade estão perdendo força, como o caso do adultério que foi descriminalizado e cada vez mais as pessoas tem o direito de escolher e tem o poder de transitar entre pessoas, de forma a que seja mais feliz e fique onde achar mais gratificante. Talvez afinado com este mesmo pensamento é que o Poder Legislativo, por meio do Projeto de Lei nº 6.920/2002, pretende modificar não só a redação do artigo 1.790, mas também o conteúdo do direito ali depositado,


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acrescentando ao artigo o parágrafo único que reedita a norma relacionada ao direito real de habitação, conforme havia estabelecido a Lei nº 9.278/96, porém de forma mais adequada, uma vez que corrige as imprecisões contidas no dispositivo da Lei nº 9.278/96, estabelecendo que o direito em tela só seria reconhecido na hipótese de ser o único destinado à residência da família (OLIVEIRA,2009,p.208).

A legislação brasileira precisa-se ampliar para não deixar muitos cidadãos de bem de fora, lhes tirando o direito que lhes pertencem. Conforme tais alegações é fato que o Direito não está sendo condizente às transformações sociais e como o ditado jurídico: Ubi Societas, Ibi Jus, que traduzindo seria: “onde está a sociedade está o Direito”, entende-se que falta muito para esta (a lei) se adequar a realidade social.


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5 CONCLUSÃO

Viu-se com as elucidações dos conceitos vigentes nesta monografia que o direito sucessório é aquele que envolve as situações entre pessoas, onde uma delas morre e deixa um patrimônio que será recebido a título de herança, e dentre as pessoas que podem receber o patrimônio estão aqueles que tem relacionamento de união estável. Eis que surge a problemática aqui abordada que teve como resultado mais condizente o de que a legislação Brasileira é carente de uma legislação que inclua os direitos dos conviventes em união estável no caso de sucessão oriunda de causa mortis. E mesmo que a jurisprudência já inclua em seus pareceres e acórdãos, ainda não há um diploma legal tutelando estes casais da mesma forma que os que são ligados pelo matrimônio. Notou-se que conceitos como estes dogmáticos e antiquados ligados ao matrimônio não devem existir mais, até por isso vigora hodiernamente o conceito de famílias sócio afetivas, onde a entidade familiar é aquela formada entre parceiros que tenham a intenção de ser uma família, os que vivem em união estável que apresentem este fim devem ser assim considerados com os mesmos direitos e deveres de qualquer casal formado por pessoas casadas. O Direito brasileiro não vem acompanhando as situações sociais como deveria, pois como vem ocorrendo a área jurídica está dando respaldo para as práticas discriminatórias e de preconceito que vem gerando inúmeros conflitos procedentes das relações a estas situações, se a própria sociedade considera os conviventes como casados porque a lei necessita de uma formalização do ato para dispor a estes os seus direitos? Espera-se que o poder legislativo e os legisladores do Brasil venham a mudar a situação real de modo a dar maior proteção jurídica a esta parcela da sociedade pois este é um tema que merece ter maior relevância no meio jurídico, tendo em vista que está em jogo a vida de várias pessoas que merecem ter seus direitos, devendo o Estado ser imparcial e analisar caso a caso, pois só assim é que se faz a verdadeira justiça, não tendo que “forçar” as pessoas a terem vínculos formalizados. A contribuição deste trabalho para o tema aqui discutido é a sugestão de que o legislador discipline os efeitos sucessórios nos moldes em que foi tratado, exigindo requisitos para a configuração deste de forma mais equitativa aos conviventes para


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que haja decisões em desacordo com os princípios e fundamentos estabelecidos pela justiça. Sá dessa forma existiria segurança jurídica, fazendo com que as partes envolvidas nessas relações não fossem prejudicadas por decisões e entendimentos díspares, que muitas vezes fere flagrantemente o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana.


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