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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE DIREITO

ILDENILDES MARTINS DA SILVA

ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2012


ILDENILDES MARTINS DA SILVA

ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como pré-requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Gésner Lopes

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2012


S586a

Silva, Ildenildes Martins da Adoção de crianças por casais homossexuais. / Ildenildes Martins da Silva._ _ Vitória da Conquista, 2012. 31 f.

Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Gesner Lopes

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor ILDENILDES MARTINS DA SILVA 1. Adoção. 2. Criança. 3. Homossexuais. I Título. CDD: 346.810178


ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_____________________________________________________________ Gésner Lopes: orientador FAINOR

______________________________________________________________

Nome do 2º. componente FAINOR

______________________________________________________________

Nome do 3º. componente FAINOR

Vitória da Conquista – BA, 22 de junho de 2012.


RESUMO A presente monografia enfoca a questão da adoção homoafetiva em suas diversas nuances e repercussões sociais, transpondo a barreira do preconceito que cerca este tema, tentando expor, de maneira objetiva, as várias formas de visualização da família como núcleo de afetividade Esse estudo torna-se relevante na medida em que vislumbra-se a efetivação dos direitos humanos, em prol da cidadania e do respeito a todos os brasileiros, independente das suas orientações sexual. O objetivo assim é analisar alguns aspectos dos princípios constitucionais e a garantia do exercício dos direitos à cidadania e a possibilidade de ser realizada a adoção por casal homossexual sob a perspectiva de que não há proibição legal em nosso ordenamento jurídico. Dessa forma, a partir dos estudos realizados é possível evidenciar que a adoção está voltada para o bem-estar da criança, atentando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana e verificando que a adoção por homossexuais pode cumprir essa finalidade refutando, assim, os preconceitos de ordem moral ou religiosa. Palavras-chave: Adoção. Crianças. Homossexuais.


ABSTRACT This monograph focuses on the question of adoption homoafetiva in its various nuances and social repercussions, crossing the barrier of prejudice that surrounds this issue, trying to expose, in an objective manner, the various ways of viewing the family as the core of affectivity This study is relevant insofar as it sees to the enforcement of human rights, in favor of citizenship and respect for all Brazilians, regardless of their sexual orientations. The aim therefore is to analyze some aspects of constitutional principles and ensuring the exercise of rights to citizenship and the possibility of being held by gay couples to adopt the perspective that there is no legal prohibition in our legal system. Thus, from the studies can show that the adoption is dedicated to the welfare of the child, observing the principle of human dignity and finding that adoption by homosexuals can fulfill this purpose refuting thus the prejudices, moral or religious.

Keywords: Adoption. Children. Homosexuals.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................06 1 ADOÇÃO 1.1 Conceito e Natureza Jurídica .......................................................................09 1.2 Breve Histórico da Adoção ...........................................................................10 2 O INSTITUTO ADOÇÃO NAS LEIS BRASILEIRAS 2.1 A Adoção na Constituição Federal de 1988 ................................................13 2.2 A Adoção no ECA ..........................................................................................14 2.3 A Adoção no Código Civil ...........................................................................15 2.4 Aspectos Legais da Adoção .........................................................................15 2.3 Procedimentos para Adoção .......................................................................17

3 FAMÍLIA 3.1 Direito de Família...........................................................................................19 3.2 A união homoafetiva como entidade familiar ............................................20

4 ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAIS HOMOSSEXUAIS 4.1 Homossexualidade .......................................................................................22 4.2 Adoção de Crianças por Casais Homossexuais ........................................22 4.3 Princípio do melhor interesse da criança ...................................................24 4.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ...............................................26

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................................28

REFERÊNCIAS .....................................................................................................29


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INTRODUÇÃO

A sociedade está passando por inúmeras transformações que refletem, por sua vez, na família, dando a esta novas facetas que requerem do Direito, por ser uma ciência social, adequar-se a elas, exigindo dos magistrados posturas mais adaptadas ao contexto da realidade social. Sendo

assim,

encontramos

inseridas

a

esta

sociedade

as

uniões

homoafetivas. Homossexuais passam a vislumbrar a regulação jurídica no Brasil dessas relações. Almejam a proteção do Estado e, como conseqüência, que sejam reconhecidos direitos a eles inerentes, e dentre esses direitos encontra-se a possibilidade jurídica da adoção por casais homossexuais. Entretanto, a adoção de criança por casais homoafetivos, ainda, suscita muitas discussões e o tema é remetido à polêmica discussão apresentado na legislação vigente – a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como comentários à questão frente à Jurisprudência Interna. A Constitucional Federal preceitua que todo cidadão tem direito à igualdade, à dignidade, à liberdade, à privacidade, proibindo qualquer tipo de discriminação, seja ela por sexo, religião, cor, raça, etc. E, baseando-se neste princípios sustenta-se o direito de ser reconhecida a união ente pessoas do mesmo sexo e, por conseqüência, a adoção por casais homossexuais. Entretanto, o que se observa é que a relutância em aceitar essas relações está enraizada no preconceito, sem levar em consideração aspectos atinentes à efetividade e aos interesses da criança. Sendo assim, esse trabalho tem como objetivo principal suscitar uma polêmica bem atual e despertar em todos uma maior reflexão de seus preconceitos e de sua capacidade de aceitação do diferente. Pretende-se, assim, romper a barreira da discriminação e permitir que o desejo da adoção, seja por casais homossexuais ou não, torne-se um instrumento efetivo na resolução dos problemas com as crianças que não tem lar, nem identidade. Diante do exposto, a presente monografia delimita-se à seguinte problemática de estudo: A união entre pessoas do mesmo sexo constitui uma entidade familiar e preenche os requisitos para a adoção?


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Partindo-se dessa problemática exposta acima, o presente projeto justifica-se pela necessidade de demonstrar que é possível o deferimento do pedido de adoção a casais homoafetivos, desde que convivam em união afetivo-familiar estável e que demonstrem reais aptidões para a paternidade e a maternidade responsáveis. Como foi citado anteriormente, a adoção pelo casal homossexual não é vedada pelas leis brasileiras e que se conforma, inclusive, com os princípios constitucionais basilares do respeito à dignidade da pessoa humana e da igualdade. Desse modo, esse estudo também torna-se relevante na medida em que vislumbra-se a efetivação dos direitos humanos, em prol da cidadania e do respeito a todos os brasileiros, independente das suas orientações sexuais. Além desses aspectos supracitados, o desenvolvimento desse trabalho remete à ideia de que a construção de uma educação familiar de boa qualidade perpassa única e exclusivamente pelos valores morais e éticos transmitidos no seio familiar, não possuindo estes nenhuma influencia na orientação sexual dos seus membros. O objetivo geral desse trabalho é analisar alguns aspectos dos princípios constitucionais e a garantia do exercício dos direitos à cidadania e a possibilidade de ser realizada a adoção por casal homossexual sob a perspectiva de que não há proibição legal em nosso ordenamento jurídico. E tem como objetivos específicos: discutir o processo de adoção no país, relacionando os requisitos básicos para que a mesma se efetive; versar sobre as transformações sociais da família, passando pela explicação da causa geradora do homossexualismo; analisar se a união entre pessoas do mesmo sexo constitui entidade familiar no sentido de suprir as necessidades afetivo-emocionais da criança, sem prejudicar o desenvolvimento de sua personalidade. A metodologia empregada neste estudo foi uma pesquisa de revisão bibliográfica exploratória descritiva, mediante busca de estudos de cunho científicos acerca da temática em estudo. Segundo Brasileiro e Santos (2007) a pesquisa bibliográfica compreende um estudo que busca conhecer, analisar, e assim poder identificar consensos ou discordâncias, apontar lacunas do conhecimento e direcionar trabalhos futuros. Assim, para a execução dos objetivos propostos, proceder-se-á análise bibliográfica a respeito do tema, em especial no Direito Constitucional, Estatuto da


8 Criança e do Adolescente (ECA) e no Direito Civil, buscando conceitos de apoio e desenvolvimento da pesquisa. Além dessas referências, utilizou-se, ainda, alguns artigos científicos disponíveis em bancos de dados na internet, em sites científicos como Scientific electronic library (SCIELO), dentre outros. Nestes artigos pesquisados, serão selecionados textos que atendam aos seguintes critérios: homossexualidade, adoção, família; buscando demonstrar uma evolução social e legal no tratamento de cada assunto e sua correlação. Dessa forma, o presente estudo visa discutir os conflitos sociais e os progressos jurídicos sobre o tema da adoção de crianças por casais homoafetivos, como também tenta esclarecer, a luz do tema, algumas contribuições para melhor compreensão do assunto.


9 1 ADOÇÃO

1.1 Conceito e Natureza Jurídica

O termo adoção se origina do latim, de adoptio, significando em nossa língua, na expressão corrente, tomar alguém como filho. A doutrina jurídica apresenta várias concepções para esse termo. Nesse contexto, a adoção é definido por Maria Helena Diniz (2002, p. 448) como: “o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”.

Diante desse pensamento, é possível vislumbrar que a adoção cumpre uma função social considerável, pois não somente cria uma relação de parentesco, mas também implica em uma formação moral, cultural e espiritual do adotado e influencia futuras gerações, devendo, pois, ser compreendida para além da herança preconceituosa. Wald (2002, p. 19) conceitua a adoção “como um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente”. Silva (2004, p. 953) a define “como ato jurídico, solene, pelo qual uma pessoa, maior de vinte e um anos, adota como filho outra pessoa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moça que ela”. Em obra sobre o Direito da Criança e do Adolescente, Tavares (2001) conceitua o instituto como ato judicial complexo que transforma, por ficção jurídica, sob total discrição, um estranho em filho do adotante, para todos os fins de direito e para sempre. Diante das conceituações acima, pode-se observar que todas essas definições convergem para um mesmo fim: a criação de vínculo jurídico de filiação. A esta modalidade de filiação dá-se o nome de parentesco civil, pois desvinculado do laço de consangüinidade, sendo parentesco constituído pela lei, que cria uma nova situação jurídica, uma nova relação de filiação.


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Com relação à natureza jurídica da adoção, também a doutrina traz posições distintas. Há cinco correntes que tentam explicar a natureza jurídica da adoção. A primeira corrente defende a adoção como uma instituição; a segunda entende a adoção como um ato jurídico; a terceira corrente explica a adoção como um ato de natureza híbrida; a quarta corrente vê na adoção um contrato; a quinta corrente conceitua a adoção como um ato complexo (LEITE, 2009). 1.2 Breve Histórico da Adoção

A adoção consagra-se em diversos contextos sociais do mundo civilizado. Portanto, a fim de conceituá-lo, é necessário anotar alguns aspectos de cunho histórico para a melhor compreensão do termo. Leite (2009) em sua obra “Do Direito da Família” expõe que a adoção existe desde as civilizações mais remotas, com a finalidade de dar filhos a quem não podia tê-los, a fim de que a religião da família fosse perpetuada. Encontramos menção a ela, por exemplo, nos Códigos de Hamurábi, Manu, no Deuteronômio, na Grécia Antiga e em Roma, onde o instituto teve seu apogeu. Nessa época, a adoção assumia um contexto diferente do que vivenciamos atualmente. Na antiguidade, a adoção era utilizada com a finalidade de manter os cultos domésticos, pois as civilizações mais remotas entendiam que os mortos deviam ser cultuados por seus descendentes, a fim de que sua memória fosse honrada. Assim, aquele que não tivesse filhos e isto acarretasse o risco da extinção da família poderia adotar. Em outras palavras, na antiguidade, a adoção servia como forma de zelar pela conservação da família, pela continuidade da religião doméstica, pela não cessação das ofertas fúnebres, pelo repouso dos antepassados Mas foi somente no direito romano que a adoção veio a atingir seu ápice, vindo a ser mais bem disciplinada. Os romanos, além da função religiosa, davam à adoção papel de natureza familiar, política e econômica. Na Roma antiga, aquele que entrava para uma nova família tinha rompido o vínculo com a família anterior, passando a ser um estranho para esta.


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Nas palavras de Figueiredo (2003, p.17) “No direito romano, a família figurava como uma unidade complexa político-religiosa, o qual teve a adoção papel importante”. No direito Romano, o instituto da adoção teve três formas, a saber, a adoptio per testamentum, destinada à produção de efeitos post mortem do testador, condicionada à confirmação da cúria, a adoptio ad rogatio, na qual o adotado desligava-se de sua família de origem e tornava -se herdeiro do culto do adotante e, por fim havia a datio in adoptionem, caracterizada pela entrega de um incapaz em adoção, em virtude da qual o adotante o recebia in potestate, com a anuência de seu representante, iniciando-o, desde logo, nos cultos aos deuses domésticos.

Entretanto, durante o período da Idade Média, o instituto da adoção foi pouco disseminado, em virtude de sua inadaptação aos costumes daquele tempo, uma vez que, ao contrário do que se via em Roma, pela adoção não se transmitiam os títulos nobiliárquicos, cujo critério era do jus sanguinis, salvo expresso consentimento Monárquico. Na Idade Moderna, com a legislação da Revolução Francesa, o instituto da adoção volta a inserir-se em todos os diplomas legais ocidentais, haja vista a grande influência do Código Francês nas legislações modernas dos demais países. Com seu retorno aos textos legais, a adoção transformou-se em mecanismo para dar filhos a quem não podia tê-los. Com o passar dos tempos, seu sentido se alterou, passando, nos dias de hoje, a significar o dar uma família a quem não a possui. Em nosso país, a adoção sempre foi prevista em lei. Existia nas Ordenações Filipinas, que vigeram em nossa terra após a Independência. O Código Civil de 1916 previu a adoção nos seus arts. 368 a 378, localizados no Título V (Relações de Parentesco), Livro I (Do Direito de Família), da Parte Especial (LEITE, 2009). Em 08 de maio de 1957, a Lei nº 3.133 veio alterar o Código Civil, a fim de atualizar o instituto e fazer com que este tivesse maior aplicabilidade. Em 02 de junho de 1965, foi promulgada a Lei nº 4.655, que veio atribuir nova feição à adoção, fazendo com que os adotados passassem a ter integração mais ampla com a família. Com o advento do Código de Menores (Lei nº 6.697/79), ficou estabelecida em nosso sistema legal a adoção simples e a adoção plena. A adoção simples era aplicada aos menores de 18 anos, em situação irregular, aplicando-se os


12 dispositivos do Código Civil no que fossem pertinentes, sendo realizada através de escritura pública. A adoção plena era aplicada aos menores de 07 anos de idade, mediante procedimento judicial, tendo caráter assistencial, vindo a substituir a figura da legitimação adotiva. Havia, ainda, a figura da adoção dos maiores de 18 anos de idade, que se regia pelas regras do Código Civil. A Constituição Federal de 1988 trouxe nova roupagem para o Direito de Família, e, conseqüentemente, para a adoção. Em decorrência desta nova disciplina da matéria, surge a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz, em seu bojo, nova sistemática para a adoção de crianças e de adolescentes. Passa-se a ter dois regramentos: a adoção regida pelo ECA, restrita a crianças e adolescentes e promovida judicialmente e a adoção de maiores de 18 anos, regulada pelo Código Civil e instrumentalizada através de escritura pública.


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2 O INSTITUTO ADOÇÃO NAS LEIS BRASILEIRAS

2.1 A Adoção na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 trouxe, no Título VIII, Capítulo VII, regras concernentes ao Direito de Família, regulando a estrutura da entidade familiar, sua proteção, bem como a proteção à pessoa dos filhos. Dispôs, desta forma, nos arts. 226 a 230, acerca dos princípios básicos que regulam o Direito de Família, não se podendo interpretar as regras da legislação ordinária e nem serem elaboradas novas leis, sem que se estabeleça cotejo e adaptação ao texto constitucional, para que não haja discrepância com a Lei Maior. A adoção é explicitada na atual constituição em diversas passagens do texto constitucional. Vejamos o que diz o art. 227, os incisos 5º e 6º: 5º. A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Diante do exposto, observa-se que a adoção de crianças e adolescentes é uma modalidade da colocação em família substituta, no qual poderá ser concedida a nacionais e a estrangeiros, sejam estes últimos residentes ou não. Todavia, é dever do Estado dar prioridade à manutenção dos laços familiares da criança. Além disso, a constituição assegura a igualdade de filhos adotivos aos de sangue, havidos ou não da relação do casamento. Com a nova sistemática constitucional, houve mudança mais do que significativa com referência à hipótese de colocação dos filhos no seio da família. No sistema anterior à Constituição Federal de 1988, os filhos pertenciam às famílias, sem que tivessem qualquer direito, pois, na hierarquia familiar, ficavam em plano inferior. A esse respeito, corroboramos as ideias de Leite (2009, p. 247):


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Na nova sistemática, com a consagração do princípio da igualdade trazido para a família, combinado com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), a família se torna instituição democrática, deixando de ser encarada sob o prisma patrimonial e passando a receber enfoque social. Isto faz com que os filhos passem a ser tratados como membros participativos da família, tornando-se titulares de direitos.

Dessa forma, apontando como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a Constituição Federal de 1988 exalta a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (BRASIL, 1988.). A constituição no caput do artigo 227 aborda os direitos inerentes à criança e o adolescente, estabelecendo que: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).

Pelo exposto acima, fica evidente que tais direitos e necessidades são prioritários, uma vez que a criança e o adolescente são seres vulneráveis e portadores de necessidades especiais, em virtude da condição em que se encontram, de pessoas ainda em processo de desenvolvimento de suas potencialidades físicas e emocionais. 2.2 A Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA

O Estatuto da Criança e do Adolescente é o marco histórico no âmbito da infância e da juventude no Brasil, uma vez que foi responsável pela instauração de um novo paradigma no que diz respeito à adoção. A adoção regulamentada no ECA aplica-se às crianças e adolescentes, independentemente de sua situação jurídica seja ela irregular ou não, os quais não podem mais ser adotados pelo sistema atual do Código Civil, por escritura pública.


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O estatuto, de forma inovadora, garantiu às crianças e aos adolescentes tornarem-se sujeitos de direitos, titulares de direitos próprios, dotados de individualidade e autonomia, além detentores de todos os direitos fundamentais próprios da pessoa humana. Dentre esses direitos próprios da criança do menor pode-se mencionar o direito de serem criados e educados em família, seja ela, natural ou substituta.

A adoção é tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 39 a 52, estabelecem as normas destinadas a regulamentar às relações jurídicas nas quais os adotandos sejam crianças (até 12 anos de idade) ou adolescentes (entre 12 e 18 anos de idade). Haja vista que, quando se tratar de adoção de maiores de 18 anos ou nascituro, a análise deverá ser remetida aos arts. 1.618 e seguintes da Lei nº 10.406/2002 (novo Código Civil Brasileiro), utilizando – se subsidiariamente a Lei 8.069/90 que ditará os requisitos e procedimentos que envolvem o processo de adoção inclusive, internacional.

2.3 A Adoção no Código Civil de 2002

O presente Código Civil disciplinou sobre o instituto da adoção nos artigos 1.618 a 1.629, trazendo algumas alterações a respeito da adoção de crianças e adolescentes. No entanto, se comparado às disposições do Estatuto, o Código Civil de 2002 não traz relevantes modificações ao instituto, transcrevendo apenas alguns de seus dispositivos, sem, contudo, abrangê - lo na sua totalidade, permanecendo o Estatuto, por sua especialidade e completude, a regulamentar o instituto. Dispõe o art. 370 do Código Civil, que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. Irmãos, portanto, não podem adotar conjuntamente. Tal dispositivo prejudicava diretamente os concubinos ou companheiros.

2.4 Aspectos Legais da Adoção

Embora haja todo esse impasse cercando esse assunto, não se pode ignorar o direito dos homossexuais à adoção, e nem os benefícios trazidos à sociedade em decorrência da formação de um novo lar aos adotados.


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Todavia, para que haja o deferimento da adoção de uma criança e adolescente é imprescindível que o adotante atenda aos requisitos exigidos pela lei. Rossato e Lépore (2009, p. 51) afirmam que “É necessário que o candidato à adoção preencha os requisitos, pois juridicamente, não há legislação que proíba a adoção por homossexuais, como não existe uma que a regularize explicitamente”. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), promulgada em 13 de julho de 1990, tem como fim maior resguardar a criança e o adolescente. Traz regras e critérios coerentes com o interesse do menor e, com base nesses preceitos, não proíbe a possibilidade de um casal homossexual adotar uma criança, isto porque o interesse do Estatuto é resguardar e zelar pela dignidade da criança e do adolescente através de um lar, amor e carinho ao menor, sem questionar a orientação sexual dos adotantes, desde que estes configurem uma entidade familiar atinente aos aspectos da normalidade. A adoção, segundo o Estatuto, não somente iguala os direitos sucessórios como também estabelece reciprocidade do direito hereditário. Extinguindo-se todos os resquícios de discriminação na adoção, existente até a Constituição de 1988. Em relação à idade do adotante, o ECA estabelece 18 anos, levando em conta a maioridade que assume e comprovada a estabilidade da família. Sendo assim, a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros pode ser concedida, desde que um dos consortes tenha completado 18 anos A respeito do consentimento dos pais ou do representante legal, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) afirma em seu artigo 45 § 1° que o mesmo será dispensado quando os pais ou representante legal forem desconhecidos ou tentam sido destituídos do poder familiar. Nestes casos, o que tenta priorizar é o bem estar do menor diante da vulnerabilidade dos mesmos. No que se refere ao consentimento do adotando, convém destacar o posicionamento de Rossato e Lépore (2009), que afirmam que deve haver a concordância do adolescente, e que quando possível a criança deverá ser ouvida, ainda que a sua opinião não seja determinante, pois se trata da decorrência do princípio da proteção integral em que as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e não objeto de proteção. No que tange a esse aspecto, os autores supracitados destacam, ainda, que para o processo de adoção faz-se necessário a idoneidade do adotante, além dos reais motivos legítimos para a adoção que se traduz no desejo de filiação.


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Dessa forma, ainda que o ECA não tenha regulamentado explicitamente a adoção de menores para homossexuais, vê-se na lei a clara possibilidade para que tal prática ocorra sem haver a necessidade da alteração da legislação pertinente. Na verdade, constituir um ambiente familiar adequado aos adotandos não é exclusividade somente de heterossexuais, mas de seres humanos realmente motivados, preparados para exercer a maternidade ou a paternidade Segundo Ramos (2005, p.29): “(...) o artigo 28 do indigitado Estatuto permite a colocação do adotando no que chama de “família substituta”, não definindo qual a conformação dessa família. Limitou-se a lei em seu artigo 25, a conceituar o que seja família natural: “Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes.” Assim, é fácil de se chegar à conclusão de que para adotar um menor e inseri-lo em uma família, não é necessário ter um modelo tradicional pai-mãe-filhos.”

Infere-se dessa visão acima que a capacidade do adotante exigida conforme a lei, em nada condiz com a opção sexual do mesmo e, caso tal fato viesse a ocorrer, contestaria com o dispositivo da Constituição Federal em seu artigo 5º. Sendo assim, o Juiz da Infância e Juventude, ao analisar um processo de adoção por casais homoafetivos, deverá levar em conta aos benefícios trazidos ao menor com a adoção, decidindo sempre, pelo seu bem-estar. Diante do exposto, é possível perceber que a adoção por homossexuais é, ainda um tema muito delicado, abordando a análise dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, em especial, o da proteção integral da criança e adolescente e do princípio da dignidade da pessoa humana. 2.5 Procedimentos para adoção Como já foi mencionado anteriormente qualquer pessoa maior de 18 anos independente do sexo, escolha sexual, religião e estado civil pode entrar com um pedido de adoção. Para o formulário do pedido de adoção deve conter os nomes dos requerente(s) explicitando a nacionalidade, o estado civil, a profissão, os numero do RG, CIC, onde é a residência e telefone. Logo após vem a qualificação dos


18 requerentes, se for o caso o nome escolhido pelos pretendentes à adoção e os nomes dos avós paternos e avós maternos. Depois de analisado o pedido o juiz decretará um estágio de convivência com a criança, acompanhado de um assistente social e ou psicólogo, esse estágio não tem prazo pré-determinado e é dispensado para crianças menores de um ano de idade. Com um relatório do assistente social ou do psicólogo em mãos o juiz verificará mais uma vez o pedido de adoção e dará deferimento à sua decisão .


19 3 FAMÍLIA

3.1 Direito de Família

É certo e incontroverso que o direito de família da pós-modernidade (e o Direito Civil como um todo) não pode estar distanciado da legalidade constitucional, exigindo-se uma estrita obediência ás premissas postas na Carta Magna, que irradia os valores fundamentais da ordem jurídica brasileira. Na estrutura do Pacto Social de 1988 foi talhado o mais precioso valor jurídico do ordenamento brasileiro, estatuído como principio fundamental da República (art. 1º,III): a dignidade da pessoa humana, elevando o ser humano ao ápice de todos o sistema jurídico. Serve, pois, o principio da dignidade humana como verdadeira mola de propulsão da intangibilidade física e psíquica e ás condições básicas de igualdade e liberdade, além da afirmação da garantia de pressupostos materiais mínimos para que se possa viver. Assim, aportada na ótica civil-constitucional , a família, fundamento da sociedade, tem de ser compreendida a partir de um novo tecido normativo, permeada por valores mais éticos e afinados com a realidade que lhe incumbe regular. É a família do afeto, realçando os valores existenciais do homem, sobrepujando o caráter patrimonial, até então prevalecente. Nos moldes da Constituição Federal de 1988, segundo Diniz (2002, p. 451) “A família brasileira apresenta-se plural, eudemonista, distante do modelo patriarcal, hierarquizado e transpessoal”.

Esse novo contorno possibilita, por sua vez, o

reconhecimento das chamadas famílias alternativas, pois o que está em foco é o valor socioafetivo e não a orientação sexual. Nessa linha de raciocínio, é fácil depreender que as relações familiares, compreendidas na legalidade constitucional, deram origem “a um berço de afeto, solidariedade, e mútua constituição de uma história em comum”, na feliz percepção de Luiz Edson Fachin. Por isso, ao regular a matéria, o texto Magno reservou “especial proteção do Estado” (art.226) ao núcleo familiar, deixando antever que o pano de fundo da tutela que lhe foi emprestada é a própria afirmação da dignidade da pessoa humana. Significa dizer: a proteção á família somente se justifica para que se implemente a tutela avançada da pessoa humana, efetivando no plano concreto, real, a dignidade


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afirmada

abstratamente.

É a

família

servindo

como

instrumento

para

o

desenvolvimento da personalidade humana e para a realização plena de seus membros. 3.2 A união homoafetiva como entidade familiar protegida constitucionalmente

Ancorada nos valores constitucionais e caracterizada como uma realidade presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenômeno exclusivamente biológico (compreensão setorial), a família ganha uma dimensão mais ampla, espelhando

a

busca

da

realização

pessoal

de

seus

membros.

Enfim,

instrumentalizada á afirmação da dignidade humana, servindo como elemento de afirmação da cidadania. Nesse passo, forçosos é reconhecer que além da família tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares mereceram proteção constitucional (art. 1º, III, 3º, 5º e 226, caput: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado”), por cumprir a função que a sociedade contemporânea destinou á família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna. Por isso, é necessário compreender-la como sistema democrático, como um espaço aberto ao diálogo entre os seus membros, onde são almejadas a felicidade e a realização plena. É nessa exuberante arquitetura civil-constitucional, construída para a proteção da pessoa humana, que sobreleva afirmar a compreensão das uniões homoafetivas como núcleos familiares merecedores de “especial proteção do Estado”. Glauber Moreno Talavera, com visão avançada, comenta que frustrar o direito personalíssimo á constituição de uma entidade familiar formal ente pessoas do mesmo sexo é atentar contra a dignidade humana, consagrada na Constituição Federal. Indo mais longe, Maria Berenice Dias desfecha com lucidez invulgar: ”considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo uma entidade familiar não vai transformar a família nem vai estimular a prática homossexual. Apenas levará um maior número de pessoas a sair da clandestinidade, deixando de ser marginalizadas”, percebendo a efetivação da imprescindível dignidade humana no reconhecimento das uniões homossexuais na esfera familiarista.


21 De fato, não se pode fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, pessoas (eventualmente de um mesmo gênero sexual) que se unem ao derredor de objetivos comuns, que dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como qualquer outro grupamento heteroafetivo, impondo-se tutelar, juridicamente, tais grupos familiares. Sobre não podermos considerar a união homossexual como entidade familiar, Crajkowski (1997) desenvolveu uma justificativa extremamente respeitável: “por mais estável que seja, a união sexual entre pessoas do mesmo sexo – que morem juntas ou não – jamais se caracteriza como uma entidade familiar. A não configuração de família,nestes casos, é resultante não de uma analise sobre a realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas sim da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. A união entre um homem e uma mulher pode ser, pelo menos potencialmente, uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher o de mãe, em face dos filhos. Parceiros do mesmo sexo, dois homens ou duas mulheres, jamais oferecem esta conjugação de pai e mãe, em toda a complexidade psicológica que tais papéis distintos envolvem. Como argumento secundário, a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento – modo tradicional e jurídico de constituir família – a dualidade de sexos. Em segundo lugar, porque mesmo as uniões livres estáveis, consagradas pela Constituição como entidades familiares, são constituídas necessariamente por um homem e uma mulher (art.226, 3°). Menos por força de a Constituição expressamente dizê-lo; mais porque a concepção antropológica de família supõe as figuras de pai e de mãe, ás quais se fez referência linhas acima, o que as uniões homossexuais não conseguem imitar (LEITE, 2009, p. 293).


22

4 ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

4.1 Homossexualidade

Antes de remetermos à temática sobre adoção de crianças por casais homossexuais,

faz-se

necessário

realizar

uma

análise

do

significado

de

homossexualidade. Homossexualidade, na visão médico-legal de Croce (1995), configura a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo. É perversão sexual que atinge os dois sexos; pode ser, portanto, masculino – quando praticado por homens entre si – e feminino – quando por mulher com mulher. Homossexual é o que pratica atos libidinoso com indivíduos do mesmo sexo ou então apenas exibe fantasias eróticas a respeito, e, do ponto de vista legal, o que perpetrou um ato homossexual devidamente confirmado. Na mesma linha de pensamento o professor Arbenz (1988, p. 41) entende que “é uma inversão sexual que se caracteriza pela atração sexual por pessoas do mesmo sexo”. Gomes (1987, p. 93) conceituou como sendo uma “perversão sexual que leva os indivíduos a sentirem-se atraídos por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os de sexo oposto. ’ Etimologicamente homossexual vem do grego homo ou homeo, elemento de composição que exprime a idéia de semelhança, igual análogo, ou seja: homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa figura, ou aspira ter. 4.2 A adoção de crianças por casais homossexuais

Quando se trata de homossexualidade a questão da adoção é um dos aspectos mais controvertidos. Sem pretendermos estudar pormenorizadamente o intuito, é importante fixar algumas premissas. Hoje no Brasil há dois tipos de adoção: a regulada pelo Código Civil (arts. 368 a 378) em que o adotado deve ter mais de 18 anos; e a lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 39 a 52), em que o adotado, via de regra, deve ser menor até 18 anos. Em ambos os casos, o adotante poderá ser uma só pessoa, ou um casal, devendo-se entender por casal um homem e uma mulher. Na adoção pelo


23 Código Civil, exige-se que, sendo dois os adotantes eles sejam casados entre si (art.370); já na adoção regida pelo Estatuto, quando dois os adotantes, eles devem ser casados entre si, ou companheiros em união livre estável entre si. O que deve ser argüido neste momento é se um casal homossexual pode adotar. Com base no argumento de Figueiredo (2003, p. 19):

Não nos resta dúvida quanto a ser negativa a resposta. Em primeiro lugar porque a lei expressamente o veda, em segundo lugar porque um casal homossexual não é uma boa referência para o menor adotado.

Esta visão exposta acima não ocorre de nenhuma impressão preconceituosa sobre a qualidade ou moralidade das relações sexuais que os adotantes manteriam; decorre sim da constatação de que a conduta sexual do adotante norteia o desenvolvimento da sexualidade da criança. De acordo com o pensamento de Rocha (2004), a prerrogativa de que a homossexualidade é uma opção, livremente manifesta por qualquer um, não pode ser levada em consideração, já que o adotante quer no papel de pai se for homem, que no papel de mãe se for mulher, com certeza influenciará e condicionará o comportamento do adotado. No tocante á possibilidade jurídica de adoção de filho por uma única pessoa homossexual, entendemos não haver impedimento quer seja no Estatuto da Criança e do Adolescente, que passaremos a denominar simplesmente ECA, quer seja no Código Civil, visto que a capacidade de adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante. “podem adotar os maiores de dezoito anos, independentemente do estado civil” (artigo 32 do ECA). Neste momento, Wald (1992) argumenta que deve-se analisar a questão tendo em vista duas possibilidades. A primeira seria se dois homossexuais vivessem juntos e assumissem notoriamente esta condição, e um deles quisesse adotar. Muito embora não haja nenhum impedimento legal, entendemos que essa adoção não deveria ser possível, pois o adotado teria um referencial desvirtuado do papel de pai e mãe, além de problemas sociais de convivência em razão do preconceito, condenação e represália por parte de terceiros, acarretando um risco ao bem-estar psicológico do adotado que não se pode ignorar.


24 A segunda possibilidade, apontada pelo autor mencionado, é que deveria considerar seria a de uma pessoa solteira, que vive sozinha (no sentido de morar, residir), poder adotar. Aqui nos parece que se for oferecido estabilidade material e psicológica ao adotado, se tiver maturidade suficiente para construir um lar, um ambiente doméstico nos padrões que as relações sociais normalmente admitem, não haveria razão para condenar esta adoção; mesmo porque, se mantiver sua vida sexual, intima, apartada, separada do ambiente doméstico que o adotado irá freqüentar, a vida sexual e particular do adotante é exercício do seu direito á intimidade, e a principio não impede a adoção, ainda que seja potencialmente homossexual. É importante aqui se fazer uma ressalva: é perfeitamente legitima e regular a adoção de criança por pessoa solteira, que viva sozinha. O homossexualismo não se presume. Não é exigível do candidato a adotante a demonstração de que leva uma vida casta, monástica. Atualmente seria, mesmo, indício de sociabilidade problemática para quem pretende assumir o papel de pai ou de mãe. O estudo de viabilidade social, realizado no curso do procedimento judicial da adoção, deverá examinar se o adotante e o seu lar estão em condições de receber a criança; se há estabilidade material, psicológica e afetiva. Se o adotante mantém sua vida sexual suficientemente apartada do ambiente doméstico que pretende oferecer ao adotado, são de todo despropositadas e irrelevantes as incursões especulativas sobre aspectos íntimos da sua vida particular, desde que, numa avaliação mediana e razoável de vida futura, tais aspectos pessoais não sejam frontalmente contrários aos interesses da criança. Se a vida íntima e sexual do adotante permite entrever uma certa estabilidade, permite detectar maturidade suficiente, a simples suspeita de homossexualismo é tão irrelevante quanto quaisquer relacionamentos avulsos que eventualmente existam.

4.3 O princípio do melhor interesse da criança O

principio

contemporaneidade

do como

“melhor

interesse

da

criança”

um principio consagrado

por

constitui-se nossa

na

sistemática

constitucional. O parágrafo 2° do art. 5° da Constituição Federal destaca que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do


25 regime e dos princípios por ela adotados ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Comentando este dispositivo, Tavares (2001, p. 26) esclarece que sua inclusão se insere na nova tendência de Constituição latino-americanas de “conceder um tratamento diferenciado no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados”. Distinguem-se, portanto, daqueles enumerados nos 77 incisos do mesmo art. 5°. Dentre eles merece referência especial o art. 227, ao declarar “direitos fundamentais de Criança e Adolescente”. O reconhecimento da criança e jovens como titulares de Direitos Fundamentais constitucionais, e a vigência entre nós da Doutrina Jurídica da Proteção Integral representaram, a partir de 1990, uma mudança de paradigmas na proteção desta parcela da população que representa mais e setenta milhões de pessoas com menos de 18 anos. A identidade pessoal da criança e do adolescente tem vínculo direto com sua identidade no grupo familiar e social. Seu nome e seus apelidos o localizam em seu mundo. Sua expressão externa é a sua imagem, que irá compor a sua individualização como pessoas, fator primordial em seu desenvolvimento. Ser “sujeito de direitos” significa, para a população infanto-juvenil, deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos. Merecem especial destaque os art.5° e 6° do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), por proporcionarem aos operadores do Direito clara compreensão do principio do “melhor interesse da criança”. Declara o art.5º do ECA que “ nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”. Há que se interpretar esta regra da forma mais ampla, ou seja, sem qualquer elemento discriminatório, a exemplos do sexo, idioma, cor, religião, origem de nacionalidade ou social, condições de fortuna etc. A adoção, sem dúvida, destaca-se entre as medidas de colocação familiar. Dentro de uma nova perspectiva, a adoção se apresenta como uma família pra uma criança, abandonado a concepção tradicional do instituto, como parentesco civil,


26 onde se destacava sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para uma família. Seja nacional ou, excepcionalmente, internacional, o instituto da adoção após a sua regulamentação pelo ECA, tem se apresentado como importante possibilidade de acolhimento de crianças abandonadas e institucionalizadas. Esgotadas todas as possibilidades de permanência na família biológica, a adoção rompe cada dia com os preconceitos dos que consideram como “filiação de segunda classe”, e representa a mais nobre iniciativa daqueles que se propõem a assumir, com responsabilidade, crianças e adolescentes marcados pelo estigma do abandono e dos maus tratos. A grande verdade é que a convivência familiar dentro ou fora do casamento, na família biológica ou substituta, e a vida em comunidade devem ser a prioridade nas políticas públicas e programas governamentais. As relações de afeto que conduzem grupos de pessoas não identificados juridicamente como “família” a conviver e compartilhar o cotidiano de alegrias e tristezas devem merecer apoio e proteção. Assim, famílias monoparentais, casais homossexuais com filhos, famílias reconstituídas após a separação ou divórcio, devem ser reconhecidos como núcleos familiares e identificados entre eles o melhor interesse da infância e juventude. Sem a pretensão de esgotar o tema, alertamos para a implementação deste principio não restringindo-o ao âmbito de sugestões ou referências; deve ser a premissa em todas ações concernentes aos menores de 18 anos, no âmbito da família, na esfera administrativa e nos tribunais. 4.4 Princípio da dignidade da pessoa humana

De acordo com Barroso (2009), o princípio da dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito, significando dizer que a proteção da pessoa humana é pressuposto e fundamento da ordem jurídica nacional, devendo o ser humano, enquanto tal, ser respeitado, independentemente de diversos outros atributos. A esse respeito, o inciso IV do art. 3º da Constituição Federal também estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a


27 promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Barroso (2009, p. 37) assegura, ainda, que “O princípio da dignidade da pessoa humana localiza-se no espaço em que é assegurado a todas as pessoas pela sua existência como sendo um respeito à criação, independente da crença”. Nesse contexto, a família da pós-modernidade passa a servir, então, de instrumento para o desenvolvimento da pessoa humana, evitando qualquer interferência que viole os interesses dos seus membros. Com base nesse pensamento, reiteira-se a ideia de que não podemos ignorar a existência de entidades familiares homoafetivas, desde que essas pessoas dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como quaisquer outros grupos heteroafetivos. Nestes termos, consoante ao pensamento de Dourado (2009), deixar de dar proteção aos homossexuais é uma flagrante discriminação aos mesmos. Além do que, não reconhecer que duas pessoas do mesmo sexo podem construir uma família, criando laços de amor e carinho, e construindo patrimônio em comum seria negar o princípio da dignidade humana, e ferir por conseqüência o princípio da isonomia.


28

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir dos estudos realizados, pode-se evidenciar que a adoção de crianças por casais homoafetivos trata de um tema bem polêmico e que gera ainda bastante controvérsias na sociedade. Diante do exposto, observou-se que o ECA não traz de forma expressa a possibilidade da adoção por pessoa homoafetiva, mas também não a veda. Com relação à adoção por pares homoafetivos, existem duas correntes: uma que entende que apenas com a alteração do art. 226, § 3º da CF/88, dando ao par homoafetivo o status de entidade familiar, será possível a adoção em conjunto. Já a outra corrente, mais de vanguarda, entende que o artigo constitucional mencionado fere o princípio da igualdade, da isonomia e, principalmente, o da dignidade humana (art. 3º, e seus incisos; art.5º, I e art. 7º, XXX, todos da CF/88), que são os fundamentos do estado democrático de direito. No entanto, a família “ideal” para adoção deve pautar-se pelo afeto, tendo a dignidade e o respeito fruto de uma nova harmonia nos laços parentais. Seguindo esse pensamento, a adoção está voltada para o bem-estar do menor, atentando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana e verificando que a adoção por homossexuais pode cumprir essa finalidade refutando, assim, os preconceitos de ordem moral ou religiosa. Com isso, a dinâmica social vem delineando um novo panorama jurídico na medida em que o direito tem que se propor a estudar essa nova realidade da família, em que pessoas do mesmo sexo, que possuem uma união de caráter afetivo e sexual, passam a exprimir o desejo de adotar uma criança.


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