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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE DIREITO

SHIRLEY DE CASTRO ALMEIDA MEDIANO

A DECADÊNCIA PARA COBRANÇA DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS NO BRASIL APÓS O ADVENTO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 8

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2011


SHIRLEY DE CASTRO ALMEIDA MEDIANO

A DECADÊNCIA PARA COBRANÇA DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS NO BRASIL APÓS O ADVENTO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 8

Monografia

apresentada

ao

curso

graduação

em

da

Faculdade

Direito

de

Independente do Nordeste como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Manoel Pessoa Junior

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2011


SHIRLEY DE CASTRO ALMEIDA MEDIANO

A DECADÊNCIA PARA COBRANÇA DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS NO BRASIL APÓS O ADVENTO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 8

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

__________________________________________________ Orientador: Manoel Pessoa Jr. Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR

__________________________________________________ Componente Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR

__________________________________________________ Componente Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................07 2 Considerações preliminares acerca da Seguridade Social no Brasil.............10 3 Das contribuições para a previdência social.....................................................14 3.1 Natureza jurídica das contribuições previdenciárias.........................................15 3.2 O fato gerador da obrigação tributário-previdenciária.......................................18 4. O crédito tributário e o lançamento...................................................................21 4.1 Disposições preliminares....................................................................................21 4.2 Modalidades de lançamento..............................................................................22 4.2.1 Regras Especiais do lançamento por homologação...................................26 5 A decadência como forma de extinção do crédito............................................29 5.1 Considerações iniciais.......................................................................................29 5.2 Breves considerações acerca da prescrição no direito previdenciário............31 5.3 A decadência do direito de cobrar os créditos previdenciários........................34 5.3.1 Matéria reservada à lei complementar.......................................................36 6 A inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91.......................................39 7 A superveniência da Súmula Vinculante nº 8....................................................42 7.1 A modulação dos efeitos da Súmula Vinculante nº 8........................................46 7.2 Reflexos da Súmula Vinculante nº 8 no Direito Penal.......................................49 8 CONCLUSÃO........................................................................................................51 REFERÊNCIAS..........................................................................................................53


RESUMO

Esta monografia tem como objetivo analisar as consequências práticas sobrevindas da Súmula Vinculante nº 8, do Supremo Tribunal Federal, essencialmente quanto à declaração de inconstitucionalidade do prazo decadencial previsto pela Lei nº 8212/91 para a constituição de créditos previdenciários pela Receita Federal do Brasil. Por muito tempo a decadência e a prescrição das contribuições para a seguridade social seguiram a regulamentação exclusiva dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8212/91, que previam o prazo de dez anos para a sua ocorrência. Sucede que a tese de inconstitucionalidade dos dispositivos referidos foi muito bem delineada ao longo dos anos, e, à luz dos entendimentos jurisprudenciais reiterados dos Tribunais Superiores, a Suprema Corte declarou inconstitucional o disposto nos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que estipulava aos órgãos arrecadadores prazo decadencial de dez anos para apurar e constituir, mediante lançamento, os créditos relativos às contribuições de Seguridade Social. A partir de então, o lastro decadencial para o lançamento de créditos relativos às contribuições da Seguridade Social é de cinco anos, consoante o CTN. No mesmo diapasão, depois de realizado o lançamento por qualquer forma - abre-se ao órgão arrecadador o interregno equivalente a um quinquênio para a inscrição na Dívida Ativa da União e a posterior promoção da execução fiscal. A declaração da inconstitucionalidade dos prazos decenais não dá azo, entretanto, a que sejam pedidas restituições de eventuais valores de contribuições já recolhidos, cobrados mediante execução fiscal e que sejam anteriores a cinco anos do início do processo. A suprema Corte, no intento de impedir tais distorções, decidiu que só serão admitidos requerimentos de restituição se, até a data da publicação da súmula vinculante nº 8, já tiver o contribuinte questionado a constitucionalidade da cobrança das contribuições vencidas há mais de um quinquênio mediante processo judicial ou processo administrativo fiscal. PALAVRAS – CHAVE: Custeio previdenciário. Inconstitucionalidade. Segurança jurídica.


ABSTRACT This thesis aims to examine the practical consequences of supervening binding precedent paragraph 8, the Supreme Court essentially declared unconstitutional as to the preclusive period provided by Law No. 8212/91 on the Establishment of Social Security credits by the IRS in Brazil. For a long time to decay and prescribing the social security contributions followed the rules of exclusive articles 45 and 46 of Law No. 8212/91, which provided for a period of ten years for its occurrence. It turns out that the claim of unconstitutionality of such devices has been well outlined over the years, and in light of repeated jurisprudential understandings of the Superior Courts, the Supreme Court declared unconstitutional the provisions of Articles 45 and 46 of Law 8212/91, which provided collection agencies to preclusive period of ten years to establish and provide, upon release, the credits for contributions to Social Security. Since then, the ballast preclusive to launch credits for contributions to Social Security is five years, depending on the CTN. In the same vein, performed after the launch - in any way - open to the collecting agency the equivalent of a five-year gap for the enrollment Debt Union and the subsequent promotion of tax enforcement. The declaration of the inconstitucionalidade of the decennial terms does not give occasion, meantime, what there should be asked restitutions of already collected eventual values of contributions, collected by means of fiscal execution and that are previous to five years of the beginning of the process. The supreme Court, in the intention of obstructing such distortions, decided that only requests for restitution will be admitted if, up to the date of the publication of the summula vinculante nยบ 8, it already will have the taxpayer when the constitucionalidade of the collection of the due contributions was questioned there is more than a quinquennium by means of judicial process or administrative fiscal process. KEYWORDS: Pension funding. Unconstitutionality. Legal certainty.


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1 INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como finalidade o estudo do instituto da decadência para a exigência de créditos previdenciários, especialmente após o advento da Súmula Vinculante nº 8. Tal prazo decadencial foi tema conturbado por muito tempo. Num primeiro momento, buscou-se se atribuir à pesquisa um caráter teórico, objetivando a definição de conceitos perante a lei previdenciária e tributária, bem como da estruturação da atuação jurisdicional dos Tribunais acerca do objeto de estudo e das posições doutrinárias pertinentes.

Será estudado o fenômeno da

decadência e sua discussão controvertida doutrinária e jurisprudencial no ordenamento jurídico previdenciário. A metodologia seguida será essencialmente bibliográfica, pois buscamos registrar, analisar e interpretar o conhecimento científico acerca do tema delimitado, concentrando-se, basicamente, no levantamento e pesquisa bibliográficos. Para tanto, extraímos informações de livros, teses e artigos de origem nacional na área, sendo a leitura analítica dos textos teóricos material essencial. É importante ressaltar, em princípio, que o estudo e a diferenciação entre os institutos da prescrição e decadência sempre foi matéria controvertida na doutrina. No entanto, para fins previdenciários, historicamente, tais discussões, inicialmente, foram deixadas de lado, por não serem consideradas pertinentes à compreensão do que previa a legislação nessa órbita. Originariamente, a Constituição Federal de 1998, no art. 146, estabeleceu a competência da lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência tributárias. Posteriormente, a Lei nº 8212/91 previu sobre o prazo decadencial na esfera previdenciária. Nesse sentido, entender o conceito e a distinção dos conceitos de prescrição e decadência no Direito Previdenciário tornou-se imperativo, justificandose em face dos incontáveis questionamentos perante os Tribunais acerca do tema. Será feita referência às normas relativas à decadência, a sua natureza jurídica e à importância do referido instituto, pois é incontestável a influência do tempo sobre as relações jurídicas. Nesse sentido, é tranquilo o entendimento de que o exercício do direito não pode ficar vinculado exclusivamente à vontade das partes,


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sendo importante que o exercício do direito se dê dentro de um prazo razoável para que seja instaurada a segurança jurídica. Em seguida, será demonstrado como as contribuições que ajudam a sustentar o sistema de Seguridade Social há muito são entendidas como espécies de tributo, estando, por conseguinte, sujeitas às regras gerais tributárias. Esta visão, já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, parte da comprovação de que as contribuições típicas da Seguridade Social estão incluídas no rol trazido pelo artigo 149 da Constituição Federal, compreendidas pelo vocábulo “contribuições sociais”. A abordagem do tema justifica-se, pois, pela necessidade de ser esclarecida a importância da arrecadação de contribuições previdenciárias, haja vista ser essa uma das principais fontes de custeio da Seguridade Social, valendo dizer, componente principal da receita previdenciária. Assim, é de suma importância avaliar os efeitos da Súmula Vinculante nº 8 para os órgãos do Poder Judiciário, bem como para a administração pública, direta e indireta, e para os demais entes federativos, pois interferirá diretamente na arrecadação e nos processos de execução de cobrança dessas contribuições em atraso por mais de cinco anos, pois, por ela, foram reduzidos os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias para cinco anos, diferentemente dos dez anos preconizados na Lei nº 8.212/1991. Prevê a legislação que é obrigação principal previdenciária o recolhimento das contribuições sociais devidas no prazo da lei. Dessa forma, resta-nos ponderar como a Receita Federal, órgão competente para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais, procederá a partir de então. Também será importante analisar como se dá a constituição do crédito previdenciário e a contagem do prazo para que o crédito seja considerado extinto, salvo, obviamente a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Outro ponto importante que será discutido diz respeito aos reflexos da Súmula Vinculante nº 8 e suas consequências penais advindas de eventuais ações praticadas em desacordo com a referida súmula. Nesse sentido, será estudado se tal ação sujeita o seu autor ao disposto no art. 316 do Código Penal pátrio, que trata do excesso de exação, infração que se configura quando o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.


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Ainda será trazida à baila a discussão sobre o prosseguimento ou não da ação criminal em caso de decadência ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição. Nessa conjuntura, será analisado se, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal. Por fim, será discutido se a declaração da inconstitucionalidade dos prazos decenais dá ensejo a pedidos de restituição de eventuais valores de contribuições já recolhidos, cobrados mediante execução fiscal e que sejam anteriores a cinco anos do início do processo.


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2 Considerações preliminares acerca da Seguridade Social no Brasil

A definição constitucional de seguridade social está prevista no caput do artigo 194 da Constituição Federal (BRASIL, 1988). O legislador constituinte trouxe a seguinte redação: “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Como prevê a Constituição Federal, a Seguridade Social se compõe de três elementos: a) Previdência Social: dedicada ao pagamento de aposentadorias e pensões, visando a proteger os segurados, por exemplo, em situações de doença, invalidez, idade avançada e morte, possuindo caráter contributivo e filiação obrigatória; b) Saúde – conjunto de políticas sociais e econômicas que visam à redução do risco de doenças, à prevenção e à cura de problemas de saúde, tendo como característica particular o acesso universal e igualitário; c) Assistência Social – visa ao amparo e proteção daqueles que dela necessitar, independente de contribuição. Tais direitos também foram erigidos pela Constituição Federal de 1988 à condição de direitos sociais, conforme prevê o art. 6º (BRASIL, 1988). Note: Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (grifo nosso).

Ressalta Ibrahim (2009, p. 89) a existência de entendimento consonante no Brasil de que, até as alterações introduzidas pela Constituição Federal de 1988, não se podia dizer que havia sido organizado no país um sistema de seguridade social nos termos descritos atualmente. Somente em 1988 a Constituição empregou, pela primeira vez, a expressão “seguridade social” compreendendo as áreas de saúde, previdência social e assistência social. Primeiramente, cabe destacar que os sistemas de proteção social se formavam em volta da previdência social que, além de aposentadorias e pensões, abrangia a assistência médica aos seus filiados.


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Araújo (2005, p. 15) destaca que, de um modo geral, as ações desenvolvidas no âmbito da Previdência Social, embora tenham evoluído com o passar do tempo no tocante à cobertura, possuíam intenso vínculo contributivo e privilegiavam a população urbana inserida no mercado formal de trabalho. De acordo com Vianna (2004 apud ARAUJO, 2005) 1: O conceito de Seguridade Social, com efeito, tem um significado diverso do conceito de Previdência Social. Previdência é um sistema de cobertura dos efeitos de contingências associadas ao trabalho, resultante de imposição legal e lastreado nas contribuições dos afiliados para seu custeio; tem por objetivo ofertar benefícios aos contribuintes – previdentes – quando, em ocasião futura, ocorrer perda ou redução da capacidade laborativa dos mesmos. Já a Seguridade é um sistema de cobertura de contingências sociais destinado a todos os que se encontram em estado de necessidade, não restringindo os benefícios nem aos contribuintes nem à perda da capacidade laborativa. Auxílios a famílias numerosas, pensões não contributivas, complementações de renda constituem benefícios de seguridade porque ou não resultam de perda/redução da capacidade laborativa ou dispensam a contribuição pretérita.

Destaca, ainda, a Constituição Federal em seu art. 194, parágrafo único, que o Poder Público está encarregado de, nos temos da lei, organizar a seguridade social com base nos seguintes objetivos: 1) universalidade da cobertura e do atendimento, segundo o qual todos devem estar cobertos pela proteção social, bem como tal proteção deve abranger o maior número de riscos sociais; 2) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, objetivo pelo qual se igualou o direito das populações urbanas e rurais; 3) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, pelo qual se busca selecionar os riscos sociais carecedores de proteção; 4) irredutibilidade do valor dos benefícios; 5) equidade na forma de participação no custeio, segundo o qual deve ser levada em consideração a capacidade contributiva de cada um; 6) diversidade da base de financiamento; e 7) caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com 1

ARAUJO, Erika Amorim. Análise das contribuições sociais no Brasil. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/1745>. Acesso em: 25 ago. 2011.


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a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados. Assim, de um modo geral, conforme observa Oliveira (1992 apud ARAUJO, 2005) 2, a seguridade social se define como um conjunto de políticas e ações articuladas com o desígnio de acudir o cidadão dos riscos sociais como a morte, doença, invalidez, idade, desemprego e incapacidade econômica. Ademais, ensina Araújo (2005, p. 13), que um verdadeiro sistema de seguridade social exige que o acesso aos benefícios existentes decorra da condição de cidadão, ou seja, os benefícios devem ser universais e, para tanto, não podem guardar ligação com a capacidade contributiva, posicionamento do qual não partilhamos. Entendemos que, em precários termos, um sistema de seguridade social percebido como um conjunto de ações e políticas integradas voltadas à proteção do cidadão contra os riscos sociais - implica a existência de benefícios contributivos. Para melhor entendimento dessa questão, é conveniente definir o que se entende por vínculo contributivo. A doutrina entende que a exigência de uma contribuição individualizada para que o segurado tenha acesso aos benefícios, concomitantemente à existência de alguma proporcionalidade entre a contribuição e o valor dos benefícios e/ou serviços prestados, caracteriza um vínculo contributivo. Podemos afirmar, então, que o vínculo contributivo é característica particular dos benefícios conferidos no âmbito da previdência social, já que a assistência social e a saúde não dependem de contribuição específica do beneficiário. Não concordamos com a doutrina que defende que o vínculo contributivo não pode ser definido como condição necessária ao acesso do cidadão ao sistema de seguro social. Buscando corroborar nosso entendimento, cabe destacar que, como visto, até o final dos anos 80, ainda não existia no país um conceito específico de seguridade social. A sistematização das normas de proteção social é tão recente que só com a Constituição de 1946 é que foi utilizada, pela primeira vez, a expressão “previdência social”, garantindo proteção aos eventos de doença, invalidez, velhice e morte.

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ARAUJO, Erika Amorim. Análise das contribuições sociais no Brasil. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/1745>. Acesso em: 25 ago. 2011.


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Dados revelam que a maior parte das ações se desenvolvia no âmbito da previdência social e os benefícios conservavam forte vínculo contributivo. Nesse sistema, as contribuições angariadas dos segurados eram a fonte primordial de financiamento dos benefícios, sendo relevantes as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários. Ressalta Kertzman (2011, p. 41) que apesar dos problemas quanto à abrangência e estrutura do financiamento com que contava o sistema de proteção social brasileiro, não se pode dizer que a primeira onda de extensão das contribuições sociais estivesse relacionada com a construção de um sistema de seguridade social. A universalização dos direitos sociais básicos implicava a expansão dos benefícios não-contributivos e, para tanto, era absolutamente necessário expandir e diversificar as bases de financiamento. Assim, “a Constituição Federal de 1934 foi a primeira a estabelecer a tríplice forma de custeio, com contribuição do Governo, dos empregadores e dos trabalhadores” (KERTZMAN, 2011, p. 41). Por fim, a Constituição Federal de 1988, no caput de seu art. 195 (BRASIL, 1988), determinou que a seguridade social deveria ser financiada por toda a sociedade, reiterando a importância da diversidade da base de financiamento para a proteção social.


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3 Das contribuições para a previdência social

Consoante previsão do artigo. 167, inciso XI, da Constituição Federal, as contribuições previdenciárias constituem modalidade de contribuição para o custeio da seguridade social, afetadas ao pagamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Por conseguinte, o pagamento das contribuições previdenciárias provém, basicamente, de duas fontes constitucionais: a) Do trabalhador e demais segurados da previdência social, não havendo incidência de contribuições sobre os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. 195, inc. II, da Constituição Federal; b) Do empregador, da empresa e da entidade equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários, e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, conforme art. 195, inc. I, “a”, da Constituição Federal. Tais recursos ingressarão no fundo previsto no art. 250 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), instituído pelo art. 68 da Lei Complementar 101/2000, sendo denominado de Fundo do Regime Geral de Previdência Social, vinculado ao Ministério da Previdência Social e gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefícios desse regime previdenciário. Ressalte-se que a União é a responsável pelo complemento dos recursos financeiros para o pagamento dos benefícios previdenciários do Regime Geral da Previdência Social, na hipótese de insuficiência de fundos. Além dos recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, a manutenção da previdência social contará com as receitas decorrentes das contribuições para a seguridade social, que tem aplicação vinculada ao sistema securitário, por são tributos afetados ao sistema. Conforme previsão constitucional, toda a sociedade deverá financiar a seguridade social brasileira, de maneira direta ou indireta, haja vista o seu caráter universal e solidário que objetiva a proteção do povo contra os riscos sociais


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selecionados pelo legislador, consoante o interesse público, através de prestações na área da saúde pública, assistência e previdência social. Existe um orçamento específico para a seguridade social, ao lado do orçamento fiscal e do de investimentos nas empresas estatais (art. 165, §5º, CF), para onde são destinadas as contribuições, competindo à União cobrir a eventual falta de recursos financeiros para o pagamento de benefícios previdenciários. Insta destacar que dentro da categoria tributária “contribuições sociais”, existem duas espécies: contribuições para a seguridade social e contribuições sociais gerais, conforme pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (ADI 2556, de 09.10,2002), sendo que somente as primeiras se submetem ao regime jurídico do art. 195 da Constituição Federal. Por força do art. 149 da CF/88, somente a União tem competência para instituir contribuições para a seguridade social. Entretanto, não se aplica aos regimes próprios de previdência dos servidores públicos efetivos dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, pois há permissivo constitucional para que essas pessoas políticas criem contribuições para o custeio dos respectivos regimes previdenciários.

3.1 Natureza jurídica das contribuições previdenciárias

Muito se discutiu sobre o caráter tributário da relação de custeio da seguridade social, que pode ser assim definida: É o vínculo jurídico obrigacional público, em que o Estado – sujeito ativo – é credor do contribuinte (ou responsável), que deverá promover o recolhimento de contribuição destinada ao custeio da seguridade social, acrescida de eventuais consectários legais (multas, juros de mora e correção monetária), uma vez realizada em concreto a hipótese de incidência prevista em lei strictu sensu, observada a base de cálculo, a alíquota e os prazos legais (AMADO, 2011. p. 91).

Nesse sentido, contudo, é a jurisprudência pacífica e assentada nos tribunais superiores, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Ademais, a doutrina pátria tende


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a afirmar a natureza tributária das contribuições sociais, submetendo-as, como consequência, ao regime jurídico tributário instituído pela Constituição Federal de 1988. É certo também que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que as contribuições para a seguridade social possuem natureza tributária, embora a doutrina minoritária ainda sustente a natureza não fiscal dessas contribuições, especificamente as previdenciárias. Consoante ensinamento de Cadete3, ao contrário dos impostos, taxas e contribuições de melhoria, tributos clássicos previstos expressamente no Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966) caracterizados pela natureza específica do fato gerador da respectiva obrigação, não se identifica a natureza jurídica de uma contribuição para a seguridade social através da delimitação da sua hipótese de incidência. Entretanto, é importante salientar que grande parte da doutrina tributária pátria abraçou a teoria pentapartida dos tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria,

contribuições

sociais

e

empréstimos

compulsórios),

advinda

da

Constituição Federal de 1988, que se contrapõe àquela adotada pelo Código Tributário Nacional (tripartida: taxas, impostos e contribuições de melhoria). Nesse passo, entretanto, importa colacionar exímio ensinamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284, em que elencou as espécies tributárias que coexistem no atual ordenamento jurídico vigente. Transcrevemos, in verbis: As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4º) são as seguintes: a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, art. 154, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c. 2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4º), c.2.1.3. sociais gerais (FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, § 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148). 3

CADETE, Antonio Henrique de Amorim. Prestação de serviços: o fato gerador das contribuições previdenciárias. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18890>. Acesso em: 28 ago. 2011.


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“Dentre as espécies tributárias, o que define uma contribuição para a seguridade social é a sua finalidade de custeio do sistema securitário, independentemente da natureza dos fatos gerados, pois são tributos finalísticos” (AMADO, 2011, p. 91). Amado (2011, p. 203) destaca, além disso, que outras teorias procuram elucidar a natureza jurídica não tributária das contribuições previdenciárias. Tais teorias podem ser assim abreviadas: A) Teoria do prêmio de seguro: coloca a contribuição previdenciária como um prêmio pago pelo segurado à seguradora, em razão da ocorrência de um infortúnio. Tal teoria é rejeitada no regime brasileiro em razão das peculiaridades que marcam a previdência social, notadamente o Regime Geral de Previdência Social, em que a filiação é obrigatória aos trabalhadores em geral, existindo um regime jurídico de direito público. B) Teoria do salário diferido: caracteriza a contribuição previdenciária como uma parte do salário do trabalhador guardado para o futuro, quando concretizado um risco social que gere a concessão de um benefício ou serviço. Essa teoria não é adequada ao nosso regime previdenciário, pois existem inúmeros segurados que trabalham por conta própria e não recebem remuneração de empresa. C) Teoria do salário social: insere a contribuição previdenciária como uma contraprestação devida pela sociedade ao trabalhador, um salário socializado, em decorrência do contrato de trabalho. Para afastar essa teoria valem as mesmas críticas à teoria do salário diferido. D)

Teoria

da

exação

sui

generis:

enquadra

a

contribuição

previdenciária como uma exação determinada por lei com regime jurídico diferenciado, não se inserindo em nenhuma outra categoria fiscal ou não tributária existente. Para finalizar, vale ressaltar, apesar de todo o exposto, que há autores que classificam as contribuições previdenciárias como nova categoria tributária em razão de suas especificidades, contrariando entendimento já pacificado na Suprema Corte. De arremate, sustentamos que as contribuições sociais, até mesmo as designadas ao financiamento da seguridade social, têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso, aplica-se a elas o previsto no art. 146, III, ”b”,


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da Constituição, consoante o qual incumbe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos.

3.2 O fato gerador da obrigação tributário-previdenciária Devido à sua natureza tributária, as contribuições de seguridade social têm seus elementos essenciais previstos em lei (Código Tributário Nacional, art. 97, incisos I a IV), tais como hipótese de incidência, fato gerador, base de cálculo, alíquota, sujeito ativo e sujeito passivo. De acordo com o art. 114 do Código Tributário (BRASIL, 1966), o fato gerador da obrigação tributária principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. A origem do crédito tributário e, por consequência, do previdenciário, tem como primeiro evento o fato gerador, do qual decorre a obrigação tributária. Porém, como assinala Amaro, situações há em que: Embora ocorrido o fato gerador, a lei não requer do sujeito passivo nenhum pagamento se e enquanto não houver, por parte do sujeito ativo a prática de um específico ato jurídico, que se reflete num escrito formal (...) do qual se deve dar ciência ao sujeito passivo, a fim de que este fique adstrito a, no prazo assinalado (no próprio documento ou na lei), satisfazer o direito do credor, sob pena de serem desencadeados os procedimentos tendentes à cobrança via constrição judicial (AMARO, 2005, p. 313).

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato gerador dos tributos não se encontra previsto na Constituição Federal, mas, a depender da espécie tributária, em leis complementares ou leis ordinárias. Desde logo vale elucidar que, no caso das contribuições sociais gerais (art. 149 e art. 195, I, II, III e IV da CF), exige-se que o fato gerador seja definido em lei ordinária. Segundo o art. 146, III, "a", da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que a seguir transcrevemos, a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Carta Maior é matéria que deve necessariamente ser tratada por lei complementar:


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Art. 146. Compete à Lei Complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Apesar dessa previsão constitucional, o art. 43, §3º, da Lei nº 8212/91, que é uma lei ordinária, estabelece que o fato gerador das contribuições sociais ocorre na data da prestação do serviço. No entanto, ensina Machado (2007, p. 157) que “o Código Tributário estabelece regras definidoras do momento em que se considera ocorrido o fato gerador do tributo, mas deixa livre o legislador ordinário para dispor de modo diferente”. O entendimento clássico perante o Instituto Nacional do Seguro Social é o de que o direito ao crédito previdenciário decorrente dos salários nasce com o momento da contraprestação do trabalho ou a partir do momento em que o salário ou qualquer outra quantia tributável seja paga, creditada ou devida, irrelevante a data da sentença ou o seu conteúdo condenatório.. Assim sendo, ensina Amado (2011, p. 205): O aspecto material da hipótese de incidência das contribuições previdenciárias é a prestação de serviço remunerado pelos trabalhadores (exceto para os segurados facultativos), enquanto o aspecto temporal se realiza na data da prestação da atividade, apuradas mês a mês, concedendo-se um prazo para pagamento.

Aparentemente, há um conflito de prazos entre o art. 30, “b”, da Lei nº 8.212/91 e o art. 459, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Enquanto a Lei nº 8.212/91 fixa o termo do recolhimento da cota previdenciária para até o 20º dia do mês subsequente ao da competência, o art.459, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas fixa o termo do pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido. No entanto, o prazo que prevalece é o previsto na legislação previdenciária, pois a CLT, neste ponto, está a tutelar o trabalhador e não o fisco. Nesse passo, determina o art. 51 da Instrução Normativa da RFB 971/2009


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que constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: I)

em

relação

ao

segurado

empregado,

empregado

doméstico,

trabalhador avulso e contribuinte individual, o exercício da atividade remunerada; II)

em relação ao empregador doméstico, a prestação de serviço pelo segurado empregado doméstico a título oneroso;

III)

em relação à empresa ou equiparada à empresa: a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por cooperativa de trabalho; b) a comercialização da produção rural própria, se produtor rural pessoa jurídica, ou comercialização da produção própria e da adquirida de terceiro, se agroindústria; c) a realização de espetáculos desportivo gerador de receita, no território nacional, se associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional; d) o licenciamento de uso de marcas e símbolos, patrocínio, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos, a título oneroso, se associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, inclusive para participar do concurso de prognóstico de que trata a Lei nº 11345, de 24 de setembro de 2006;

IV)

em relação ao segurado especial e ao produtor rural pessoa física, a comercialização da sua produção rural;

V)

em relação à obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física, a prestação de serviços remunerados por segurados que edificam a obra.

Como visto, o fato tributário previdenciário deriva da lei. O art.195, I, “a” e II, da Constituição Federal falam em contribuição social incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pago ou creditado, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Ademais, instituída a obrigação de pagar salários, surge para o empregador a obrigação tributária e, para a administração fazendária, o crédito tributário. Tudo isso decorre automaticamente da lei. Dessa forma, quando a Constituição Federal e a Lei


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nº 8.212/91 falam em salários e demais rendimentos devidos, pagos ou creditados ao trabalhador, torna-se indubitável que o fato gerador da obrigação tributárioprevidenciária é a contraprestação do trabalho ou serviço sujeito à retenção previdenciária.


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4 O crédito tributário e o lançamento

4.1 Disposições preliminares

O Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966) adotou a teoria segundo, a qual, a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto uma prestação em pecúnia. Ensina Alexandre (2008, p. 359) que uma vez verificado no mundo dos fatos o surgimento de uma situação definida em lei como fato gerador, necessário se faz definir o montante do tributo ou penalidade, o sujeito passivo da obrigação e o prazo para pagamento. Tais atos, portanto, serão determinados por meio do procedimento administrativo oficial denominado lançamento, conforme previsão do ar. 142 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), abaixo transcrito: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Do artigo transcrito, podemos extrair que a competência para lançar é da autoridade administrativa, sendo, na esfera federal, da Receita Federal do Brasil. Discute-se, no entanto, se tal competência é exclusiva ou não, e se vincula até mesmo o juiz, impedindo-o de lançar. Segundo ressalta Alexandre (2008, p. 363): Questão tormentosa em face da regra de que o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa é a competência atribuída pelo art. 114, VIII, da Constituição Federal, para que a Justiça do Trabalho promova “a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes da sentença que proferir”.


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Entendemos que nessa situação, excepcionalmente, a atuação do juiz configura hipótese de lançamento, da qual trataremos em momento adequado. Em regra, o entendimento que prevalece é o de que a competência para lançar é exclusiva do auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil, e, portanto, indelegável e insuscetível de avocação. Do lançamento, surge o crédito tributário. Conforme ensina Machado (2007, p.199), o crédito tributário é “o vínculo jurídico de natureza obrigacional, por força do qual o Estado pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável, o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária”. Conforme ressalta Sabbag (2009, p. 693), “o lançamento é o instrumento que confere exigibilidade à obrigação tributária”. Para o autor: O lançamento, por sua vez, trazendo certeza e liquidez à relaçãojurídico-tributária, é o instrumento capaz de conferir ao Fisco a percepção do importe tributário a que tem direito, em face da ocorrência do fato gerador que o antecede. Com ele, o sujeito ativo fica habilitado a exercitar o ato de cobrança, quer administrativa, em um primeiro momento, quer judicial, caso aquele se mostre mal sucedida (SABBAG, 2009, p. 694).

Por fim, dita o Código Tributário (BRASIL, 1966), que “a atividade administrativa

de

lançamento

é

vinculada

e

obrigatória,

sob

pena

de

responsabilidade funcional”. De arremate, trazemos o entendimento de Machado (2007, p. 199): Uma vez constituído, o crédito tributário somente se modifica, ou se extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei, fora dos quais não pode a autoridade administrativa dispensar o seu pagamento, nem as suas garantias, sob pena de responsabilidade funcional. Assim é porque o tributo, por sua própria definição legal, há de ser cobrado mediante atividade plenamente vinculada.

4.2 Modalidades de lançamento

O Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966) prevê três hipóteses de lançamento: direto, de ofício ou ex officio (art. 149, I); misto ou por declaração (art. 147); e por homologação ou autolançamento (art. 150).


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Claro é o conceito do professor Sabbag (2009, p. 709) ao definir o lançamento direto como “aquele em que o Fisco, por meio da autoridade administrativa, dispondo de dados suficientes em seus registros para efetuar a cobrança do tributo, realiza-o, dispensando o auxílio do contribuinte”. Nesta modalidade de lançamento, “a autoridade fiscal, como decorrência do poder-dever imposto por seu ofício, diretamente procede ao lançamento do tributo, sem colaboração relevante do devedor” (ALEXANDRE, 2008, p. 375). Observe abaixo a transcrição do art. 149 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), no qual estão discriminadas as hipóteses em que o lançamento é realizado de ofício: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributaria, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a presta-la ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

São exemplos de tributos lançados de ofício o IPTU (imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana), o IPVA (imposto sobre a propriedade de veículos automotores), a contribuição de melhoria e a contribuição para o serviço de iluminação pública. Quanto ao lançamento por declaração, ensina Alexandre (2008, p. 377) que é aquele realizado com base na declaração do sujeito passivo ou de um terceiro, que


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presta à autoridade lançadora informações indispensáveis à sua consecução. Observe o caput do art. 147 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966): Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

Segundo Amaro (2011, p. 384): Essa declaração destina-se a registrar os dados fáticos que, de acordo com a lei do tributo, sejam relevantes para a consecução, pela autoridade administrativa, do ato de lançamento. Se o declarante indicar fatos verdadeiros, e não omitir fatos que deva declarar, a autoridade administrativa terá todos os elementos necessários à efetivação do lançamento.

É adequado mencionar ainda que nessa modalidade de lançamento é possível a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, conforme disposto no §1º do art. 147 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966). Note: Art. 147. (...) §1º. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.

Salienta Amaro (2011, p. 386) que “a retificação pode ser feita também pela autoridade administrativa quando se depare com erros visíveis pelo simples exame da declaração, conforme dispõe o art. 147, §2º”. O imposto de importação e o imposto de exportação são exemplos de tributos lançados por declaração. Partimos agora ao estudo do lançamento que nos interessa, que é o lançamento por homologação. Ensina Sabbag (2009, p. 712) que o lançamento por homologação “é aquele em o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura”. Importante se faz a análise dessa modalidade de lançamento, pois, em regra, as contribuições social-previdenciárias, como a COFINS (contribuição para o financiamento da seguridade social), são lançadas por homologação.


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O lançamento por homologação está definido no caput do art. 150 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966): Art., 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa.

Amaro (2011, p. 391) destaca o pagamento do tributo nesta hipótese de lançamento é devido na data determinada por lei. E acrescenta: Na prática, o “dever de antecipar o pagamento” significa que o sujeito passivo tem o encargo de valorizar os fatos à vista da norma aplicável, determinar a matéria tributável, identificar-se como sujeito passivo, calcular o montante do tributo e pagá-lo, sem que a autoridade precise tomar qualquer providência.

Acrescenta Alexandre (2008, p. 382) que, conforme previsão do §2º do art. 150 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), “a definitividade da extinção do crédito somente ocorre com a homologação”. Por fim, vale acrescer também que a homologação pode ser tácita ou expressa. “Será expressa quando a autoridade administrativa editar ato em que formalmente afirme sua concordância com a atividade do sujeito passivo, homologando-a” (ALEXANDRE, 2008, p. 383). A homologação será tácita quando a autoridade competente deixar transcorrer o prazo legal, que é de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador, conforme dispõe o §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), sem que o Fisco tenha se pronunciado. De grande importância para este trabalho é o estudo do lançamento, pois “o prazo para que a Administração Tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento é decadencial”. Assim, uma vez operada a decadência, extingue-se o direito de lançar. Compartilhamos o entendimento de alguns autores segundo o qual o crédito pago diante da decadência torna o pagamento indevido e gera direito à restituição a ser exercida no prazo legal. Observe o que entende Sabbag (2009, p. 721):


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É importante mencionar, desde já, que entendemos estar garantido o direito à restituição de tributo pago a maior ou indevidamente, já atingido pela decadência. De fato, quando se tem o decaimento do direito de lançar, perece a relação obrigacional, extinguindo-se o próprio direito material, não mais existindo dívida. Sendo assim, havendo o pagamento de um tributo atingido pela caducidade, desponta o direito à restituição, uma vez que se pagou o que não mais se devia.

4.2.1 Lançamento por homologação e decadência

Conforme prevê o art. 150, §4º, do Código Tributário (BRASIL, 1966): Art. 150 (...) (...) §4º. Se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Ensina Alexandre (2008, p.450) que uma grande parte da doutrina entende que o passar do prazo para a homologação, sem que esta tenha se dado de forma expressa, configura homologação tácita e decadência do direito de constituir o crédito relativo a qualquer diferença entre o valor pago pelo sujeito passivo e aquele que o Fisco entende devido. Observação interessante é que, conforme entendimento de alguns autores, como Amaro (2011, p.433) e Alexandre (2008, p, 451), o lançamento por homologação não está sujeito à decadência, pois feito o pagamento e com o passar do prazo, considera-se perfeito e acabado. Para essa parte da doutrina o que decai é o direito de o Fisco lançar diferenças apuradas. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, incide a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966). Assim, há muito já se entendia que o art. 173 do Código Tributário era o aplicável na hipótese de contribuição previdenciária. Nesse sentido, vale trazer à colação o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:


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NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS PREVISTO NO ART. 173, I, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA QUANTO ÀS CONTRIBUIÇÕES CUJAS COMPETÊNCIAS/FATOS GERADORES OCORRERAM NO ANO DE 1995. O caso dos autos trata de crédito tributário relativo à contribuição previdenciária - tributo sujeito a lançamento por homologação - cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, caso em que se aplica o art. 173, I, do CTN, devendo o prazo decadencial de cinco anos para a constituição do crédito ser contado a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (...) (REsp. 1098360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 16/04/2009)

Outro ponto de fundamental interesse diz respeito às regras apontadas pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao prazo decadencial na sistemática do lançamento por homologação. Tais regras são assim resumidas por Alexandre (2008, p. 454): a) se o tributo não foi declarado nem pago, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte (aplicação do art. 173, I, do CTN); b) se foi realizado um pagamento, o Fisco tem o prazo de cinco anos contados da data do fato gerador, para homologar tal pagamento expressamente ou realizar eventual lançamento suplementar, caso contrário, ocorrerá homologação tácita e o crédito estará definitivamente extinto (aplicação pura e simples do art. 150, §4, do CTN); c) se o tributo foi declarado e não pago, não há que se falar em decadência, pois o crédito estará constituído pela própria declaração de débito do contribuinte, sendo possível a imediata inscrição em dívida ativa e posterior ajuizamento da ação de execução fiscal

É válido afirmar, conforme destaca Alexandre (2008, p. 456), que na sistemática do lançamento por homologação, havendo declaração de débito sem o correspondente pagamento, na data de vencimento, serão verificados os seguintes efeitos: a) início da contagem do prazo prescricional; b) possibilidade de imediata inscrição do declarante em dívida ativa; c) impossibilidade de o declarante gozar dos venefícios da denúncia espontânea; d) impossibilidade de o declarante obter certidão negativa de débitos.


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Em suma, o exercício da atividade do lançamento, sempre vinculada, no sentido de materializar o direito estatal de perceber a exação devida, colima tornar seu direito líquido e certo, evidenciando a existência da obrigação surgida com o fato imponível e dimensionando adequadamente a extensão de seu valor. O não exercício desta atividade de lançamento, abstraindo eventuais responsabilidades funcionais, provocará a perda do direito ao acertamento da contribuição, tendo-se aí a decadência ao direito do lançamento.


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5. A decadência como forma de extinção do crédito

5.1 Considerações iniciais

Conforme Luciano Amaro (2011, p.422), “a certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, da possibilidade de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo”. Para o autor, o direito não abriga a quem se mantém inerte e, por conseguinte, passado determinado prazo assinalado pela lei, prestigia-se a certeza e a segurança e sacrifica-se o eventual direito daquele se manteve impassível na defesa de seu direito. Os prazos extintivos dos direitos, portanto, configuram-se nos institutos da prescrição e decadência, que, segundo Amaro, dependem da conjugação de dois fatores: o decurso do tempo e a inércia do titular (2011, p. 422). Inicialmente, cabe ressaltar que “até o advento do Código Civil de 2002, houve muita discussão sobre como diferenciar os prazos de decadência e prescrição, pois o Código anterior denominava-os - todos - prescricionais” (ALEXANDRE, 2008, p. 442). Em matéria tributária, conforme o art. 156, V, do Código Tributário (BRASIL, 1966), tanto a prescrição como a decadência extinguem o crédito tributário. Alexandre (2008, p. 444) sugere um parâmetro técnico para a diferenciação dos institutos: Pode-se afirmar que a prescrição extingue direitos a uma prestação (que podem ser violados pelo sujeito passivo), enquanto a decadência extingue direitos potestativos (invioláveis). Assim, o direito de lançar é potestativo, sendo sujeito à decadência; já o direito de receber o valor lançado é “direito a uma prestação”, estando a ação sujeita a prescrição. (...) A diferenciação é simples e segura, pois o lançamento é exatamente o marco que separa, na linha do tempo, a prescrição da decadência. Assim, antes do lançamento conta-se o prazo decadencial (que é, em suma o prazo para que o Fisco exerça o direito de lançar). Quando o lançamento validamente realizado se torna definitivo, não mais se fala em decadência (pois o direito do Estado foi tempestivamente exercido), passando-se a contar o prazo prescricional (para a propositura da ação de execução fiscal).


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A análise da prescrição não é o intuito deste trabalho, no entanto, cabe fazer um esboço, puramente didático, de seu conceito básico, que será visto no próximo tópico. A decadência, regra geral, corresponde à extinção do direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciada de ofício. É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo quanto no Judiciário. “A decadência, por conseguinte, é causa de extinção do crédito tributário, com previsão no art. 156 do Código Tributário Nacional, decorrente da inércia do poder Público em constituí-lo mediante o procedimento de lançamento” (AMADO, 2011, p. 109). Dessa forma, entende-se que a decadência corresponde à perda do direito de a Receita Federal constituir o crédito tributário. Na seara tributária, a decadência se opera com a preclusão do direito de constituir o crédito por meio do ato administrativo de lançamento após decurso do prazo. Segundo previsão legal, o Fisco possui o prazo de cinco anos para instituir o crédito tributário. No entanto, dois aspectos devem ser notados: o quantum prazal e o seu termo inicial. A regra geral está prevista no inciso I do art. 173 do Código Tributário pátrio (BRASIL, 1966), conforme o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em seguida, o art. 173, II, do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), estabelece que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Cabe também fazer referência ao art. 150, §4º, do Código Tributário (BRASIL, 1966), que prevê a extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário após cinco anos contados da data em que o Fisco deveria ter homologado o lançamento. Observe:


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Art. 150. (...) (...) §4º. Se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Por fim, trazemos entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte modo: a) Em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, deve ser aplicado o disposto no art. 173, I, do CTN. (STJ, 1ª T., REsp 739.694/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.10.2007, DJ 12.11.2007 p. 159).

5.2 Breves considerações acerca da prescrição no direito previdenciário

A prescrição é a extinção da pretensão, conforme podemos aferir do art. 189 do Código Civil (BRASIL, 2002): “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”. Consoante Machado (2007, p. 245), “na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim”. Para Alexandre (2008, p. 457), “opera-se a prescrição quando a Fazenda Pública não propõe, no prazo legalmente estipulado, a ação de execução fiscal para obter a satisfação coativa do crédito tributário”. Observação interessante feita por Machado (2007, p. 245) é a de que a prescrição não atinge só a ação para a cobrança do crédito, mas o próprio crédito, conforme prevê expressamente o art. 156 do Código Tributário (BRASIL, 1966). Semelhante controvérsia instituída em relação à inconstitucionalidade do


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prazo decadencial de dez anos se estendeu também ao prazo prescricional na esfera previdenciária para a cobrança do crédito previdenciário. O prazo estabelecido no art. 46 da Lei nº 8212/91 para o direito de cobrar os créditos da Seguridade Social era de dez anos. Tal prazo foi julgado inconstitucional pela Súmula Vinculante nº 8, e o prazo que deve ser considerado é aquele previsto no art. 174 do Código Tributário (BRASIL, 1966), que é de cinco anos. Assim, uma vez declarada formalmente a existência do direito ou crédito previdenciário, surge para a Receita Federal do Brasil o direito de cobrá-lo judicialmente (ação de execução fiscal). Para Alexandre (2008, p. 457) “quando o sujeito passivo é notificado do lançamento, o crédito tributário está constituído, não havendo mais que se falar em decadência, salvo se o lançamento vier a ser anulado”. Destarte, a prescrição, no que se refere às contribuições previdenciárias, é a perda do direito de a Receita Federal de promover a execução judicial do seu crédito, em virtude de não tê-lo exercido dentro do prazo legal. Atente-se, ainda, que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional tem início a partir do momento em que o crédito se torna definitivo, ou seja, enquanto pendente defesa ou recurso não há que se falar em prescrição, pois o crédito ainda é inexigível. Tema interessante trazido por Sabbag (2009, p. 746) diz respeito ao prazo prescricional e os lançamentos por homologação. Para o autor, dúvidas podem surgir quando o pagamento do tributo não corresponde ao valor declarado pelo contribuinte. Observe o ele diz: Com a entrega da declaração, caso o Fisco acolha como correto tudo o que foi declarado como devido pelo próprio contribuinte, o STF, e com maior retórica jurisprudencial, o STJ têm entendido, sob severas críticas da doutrina, que a constituição definitiva do crédito tributário, para fins de prescrição, ocorrerá no momento da declaração.

Acrescenta Sabbag (2009, p. 747) que, na visão do Superior Tribunal de Justiça, a declaração do contribuinte afasta a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, não devendo se falar em decadência, mas em prescrição. Diante da inexistência de pagamento que corresponda ao montante corretamente declarado, pode haver a imediata inscrição em dívida ativa, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte. Veja a


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jurisprudência: TRIBUTÁRIO. (...) OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA INFORMADA EM DECLARAÇÃO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. (...) 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo declaração do contribuinte por DCTF, e na falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte. 3. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período (REsp. 658.138/PR, 2ª T, Rel. Min. Castro Meira, J. 08.11. 2005)

Por fim, vale discutir se é possível a restituição do tributo atingido pela prescrição. Parte da doutrina e diversas decisões jurisprudenciais já se manifestaram por essa possibilidade. O entendimento é o de que o Fisco não pode cobrar o crédito prescrito, mas se o contribuinte efetua, de forma espontânea, o pagamento, não se garante a restituição. De arremate, sem mais delongas, cabe fazer referência aos demais prazos prescricionais previstos no âmbito previdenciário. Prescreve também em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela previdência social, salvo o direito de menores e incapazes e dos ausentes, na forma do Código Civil. Esta é a previsão do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8213/91. Outro quinquênio prescricional previsto na esfera previdenciária é o disposto no art. 104 da Lei nº 8213/91. O preceito legal menciona que as ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em cinco anos, observado o disposto no art. 103 da mesma lei, contados da data: I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou II - em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade permanente ou o agravamento das sequelas do acidente.


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5.3 A decadência do direito de constituir os créditos previdenciários

Recentemente, o prazo decadencial para exigência das contribuições previdenciárias sofreu significativa alteração. De acordo com a redação já revogada do art. 45 da Lei nº 8212/91(BRASIL, 1991) o direito de a seguridade social apurar e constituir seus créditos extinguia-se após dez anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II – da data em que tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. “O extinto Tribunal Federal de Recursos, mediante entendimento consolidado na Súmula 108, entendia que o prazo de decadência para a constituição do crédito relativo à previdência social era de cinco anos” (KERTZMAN, 2011, p. 671). Para ilustrar, trazemos o seguinte exemplo. O empregador doméstico é obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado doméstico e recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, até o dia quinze do mês subsequente a prestação do serviço, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subsequente, quando não houver expediente bancário. Assim, sendo o prazo para o recolhimento da respectiva contribuição o dia 15 de julho de 2011, o direito de a Fazenda Pública exigir a respectiva contribuição, pela regra geral do art. 173, I, do Código Tributário (BRASIL, 1966), extingue-se após cinco anos contados a partir de 1º de janeiro de 2012. Por conseguinte, a decadência estará consumada em 1º de janeiro de 2017, de forma que o lançamento somente poderá ser realizado até 31 de dezembro de 2016. Segundo ensinamento de Kertzman (2011, p. 471): Esta forma de contagem de prazo, prevista no art. 173 do CTN (primeiro dia do exercício seguinte...) é aplicável apenas ao lançamento de ofício do crédito tributário. Caso o lançamento do tributo seja efetuado por homologação, o prazo de cinco anos deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, de acordo com o art. 150, §4º, do CTN. Assim, expirado o prazo de cinco anos sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento, e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.


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Dessa forma, como o tributo previdenciário é lançado por homologação, havendo pagamento de contribuição previdenciária de forma inexata, o prazo decadencial deve ser contado a partir do fato gerador, que, conforme visto em tópico anterior, é a data da prestação do serviço. Observe a jurisprudência: Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (...) (REsp. 101.407/SP, 1ª T. Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 07. 04. 2000).

Por conseguinte, Kertzman (2011, p. 470) lembra que a constituição do crédito previdenciário deve obedecer a algumas formalidades, como, por exemplo, a identificação do sujeito passivo; a descrição dos fatos e a base de cálculo; o montante da contribuição e a competência a que o lançamento se refere. Nestes termos, conforme previsão do art. 173, II, do Código Tributário (BRASIL, 1966), “havendo erro no preenchimento de alguma dessas informações, ocorre o vício formal, e o crédito deve ser anulado” (KERTZMAN, 2011, p. 471). Logo, o lustro decadencial será contado a partir da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado a constituição do crédito. Kertzman (2011, p.471) ainda destaca que “na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a seguridade social pode a qualquer tempo, apurar e constituir seus créditos”. As regras do art. 45 previstas na Lei nº 8112/91 são muito semelhantes àquelas existentes no Código Tributário Nacional. Podemos dizer que os incisos I e II do art. 45 da Lei nº 8212/91 correspondem aos inciso I e II, respectivamente, do art. 173 do Código Tributário. O que diferencia é apenas o prazo: na Lei nº 8212/91, dez anos; no Código Tributário, cinco anos. Ressalte-se que, como o crédito previdenciário é lançado por homologação, já que o contribuinte declara o valor na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) e efetua o recolhimento das contribuições previdenciárias, fica sujeito à conferência posterior do Fisco.


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5.3.1 Matéria reservada à lei complementar

O referido prazo de decadência previdenciária de dez anos sempre foi alvo de vários questionamentos. Isso porque o art. 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência de tributos. Ensina Carraza (2000, p.577) que o art. 146 da Constituição Federal deve ser entendido em perfeita harmonia com os dispositivos constitucionais que conferem competências privativas aos entes federativos, já que a autonomia jurídica destes entes políticos envolve princípios constitucionais incontornáveis. Para o autor, a lei complementar que estabelece normas gerais em matéria de legislação tributária deve estar subordinada à Constituição e seus postulados. Entendemos que o ensinamento de Carraza foi seguido à risca no seguinte julgado da Suprema Corte: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL -PRAZO DECADENCIAL -REGÊNCIA ARTIGO 45 DA LEI Nº 8.212/91 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA CORTE DE ORIGEM HARMONIA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRECEDENTES RECURSO EXTRAORDINÁRIO -NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Na espécie, discute-se a harmonia, com o Diploma Maior, do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, no que introduziu prazo decadencial de dez anos para a apuração e constituição de créditos da Seguridade Social. A Corte de origem, com base em precedente do órgão especial do Tribunal, concluiu pelo conflito do referido dispositivo legal com a Carta, ante a circunstância de não ter sido veiculado por lei complementar. 2. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284-8/CE, decidido à unanimidade de votos pelo Plenário em 1º de julho de 1992, o Ministro Carlos Velloso, relator, quanto à natureza da norma para a disciplina do instituto da decadência consideradas as contribuições sociais, expressamente consignou: [...] Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos na lei complementar (art. 146, III, a). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, "b"). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por


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expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149). [...] (grifo nosso) (RE 416154. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 036. 23.02.2011)

Carraza (2000, p. 578) esclarece que a lei complementar só poderá explicitar o que está implícito na Constituição, buscando sistematizar os princípios e normas constitucionais que regulam a tributação, orientando os legisladores ordinários, devendo

prever

os

padrões

que

disciplinam

a

feitura

das

normas

infraconstitucionais. Sabe-se que a Lei nº. 8212/91 não é uma lei complementar, mas ordinária. Por isso, parte da doutrina entendia que o prazo aplicável deveria ser o previsto no art. 173 do Código Tributário Nacional, promulgado como lei ordinária, mas recebido pela atual Constituição Federal como lei complementar. Dessa forma, havia um conflito entre a Lei nº 8212/91 e o Código Tributário Nacional que, segundo Carraza (2000, p. 586), só a interpretação sistemática poderia afastar. Logo, se a Constituição Federal reservou à lei complementar a regulação da prescrição e da decadência tributárias, considerando-as, de forma expressa, normas gerais de Direito Tributário, não há espaço para que lei ordinária atue e discipline a mesma matéria. Assim, conforme entendimento da Suprema Corte, a Lei nº 8212/91, assumindo feição de lei ordinária, não poderia dispor a respeito do prazo de decadência e prescrição para a cobrança das contribuições devidas à Seguridade Social. Dessa forma, tendo invadido campo temático reservado à lei complementar, mostra-se incompatível com os ditames constitucionais. Ademais, é pacífica a jurisprudência no sentido de que as contribuições para a seguridade social com previsão constitucional no art. 195 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) possuem índole tributária, sujeitando-se ao regime jurídico tributário. Não mais se discute a natureza de tributo dessas contribuições. Diversos dispositivos da Constituição Federal (BRASIL, 1988) mencionam que as contribuições da seguridade social são contribuição social, como o art. 195, o § 3º do art. 114 e o §9º do art. 195. Entretanto, observe-se que o Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), estabelece no inciso II do art. 217 como espécie de tributo a contribuição da seguridade social. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, no Recurso Extraordinário nº 560.626-1,


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todas as contribuições são alcançadas pelas normas gerais de Direito Tributário previstas no art. 146, III, “b”, da Constituição Federal. Dessa forma, não merece progredir o fundamento de que as contribuições da Seguridade Social estariam afastadas dessa obrigatoriedade haja vista se sujeitarem ao disposto no art. 195 da Constituição Federal (BRASIL, 2008). Diversos julgados surgiram buscando solucionar questões relacionadas à exigência de lei complementar para regular a decadência e a prescrição em matéria tributária. A jurisprudência na Suprema Corte é dominante quanto à exigência de lei complementar para a disciplina dos institutos. De arremate, entende o Supremo Tribunal Federal que a decadência é instituto que, por garantir segurança jurídica na relação de tributação, exige tratamento uniforme em âmbito nacional. Assim, se a Constituição Federal reservou à lei complementar a regulação desse instituto, não há espaço para que lei ordinária atue e discipline a mesma matéria, pois o que é geral não pode ser específico.


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6. A inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91

É sabido que nossa Constituição Federal de 1988 é do tipo rígida. Por isso, segundo Bonavides (2008, p. 296), “disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma”. Segundo Silva (2008, p. 46), “o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição”. Dessa forma, todas as normas que integram o ordenamento jurídico brasileiro só serão válidas se emanadas de acordo com a Lei Maior. Assim, “a noção contemporânea de controle de constitucionalidade das leis tem como pressuposto a existência de uma Constituição do tipo rígida” (Paulo; Alexandrino, 2007, p. 689). Diversas discussões surgiram na doutrina e na jurisprudência no campo da decadência quanto a constitucionalidade do prazo decenal estipulado no art. 45 da Lei nº 8212/ 91, em contraposição ao quinquênio previsto no Código Tributário. Consoante o doutrinador Ivan Kertzman (2011, p.475), existiam, no âmbito dos

tribunais,

predominantemente,

três

posicionamentos

acerca

do

prazo

decadencial de dez anos previsto na Lei nº 8212/91: a)

Inconstitucional – afronta diretamente o texto constitucional do art. 146,

III, b, que dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais de legislação tributária, especificamente sobre prescrição e decadência; b)

Constitucional – “prazo” não é norma geral de Direito Tributário. Nesse

caso, quando a Constituição delegou à lei complementar a missão de tratar sobre normas gerais de prescrição e decadência, o que deveria ficar restrito a esse instrumento normativo seria a forma de contagem de prazo, podendo a definição do prazo ser feito por lei ordinária; c)

Constitucional – o prazo de cinco anos previstos no Código Tributário

deve prevalecer para a decadência, mas esse prazo somente começaria a correr após a homologação tácita. Assim, o Fisco teria o prazo de cinco anos após o fato gerador para lançar o tributo, após o qual ocorreria homologação tácita, iniciando-se o prazo de cinco anos para a decadência do tributo. Na prática, de acordo com esse posicionamento, o prazo decadencial seria de 10 anos - cinco para a homologação


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tácita + cinco para a decadência. No entanto, no âmbito dos tribunais prevalecia o entendimento de inconstitucionalidade do prazo decenal previsto na Lei nº8212/91. Nesse sentido, transcrevemos entendimento do Superior tribunal de Justiça: 1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Consequentemente padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social (grifo nosso) (AI no Recurso especial nº 616.348 – MG, DJ de 15/10/2007).

“Inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição” (Paulo; Alexandrino, 2007, p. 691). Adotaremos neste trabalho um conceito restrito de inconstitucionalidade. “Temos a inconstitucionalidade por omissão quando a afronta à Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições” (Paulo, Alexandrino, 2007, p.694). Ocorre a inconstitucionalidade por ação quando a ofensa à Constituição emana da prática de uma conduta positiva, como a elaboração de uma lei ordinária em desacordo com a Carta Magna. Esta é a inconstitucionalidade que nos interessa. Nesse sentido, veja a respeito da inconstitucionalidade por ação, o magistério do Professor José Afonso da Silva (2008, p. 47): O fundamento desta inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.


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Para Silva (2008, p. 47), “essa incompatibilidade vertical de normas inferiores com a Constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público”. Dessa forma, reiteram Paulo e Alexandrino (2007, p.688) que, se a Constituição se encontra no cume do sistema jurídico do Estado, as normas de grau inferior apenas valerão se forem com ela compatíveis. Assim, a inconstitucionalidade pode ser: a) formal, quando as normas são constituídas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição; b) material, quando o conteúdo de leis ou atos contradiz preceito ou princípio da Constituição. Podemos concluir, então, com base em precedentes do órgão especial do Supremo Tribunal Federal, que a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8212/91 padece de vício formal, haja vista a circunstância de o referido dispositivo legal não ter sido veiculado por lei complementar, conforme exigido pela Constituição Federal em seu art. 146, III, “b”, mas por lei ordinária. Para que o entendimento seja mais cristalino, vale trazer a colação das palavras de Paulo e Alexandrino (2007, p.696): Por fim, lembramos que a desobediência aos pressupostos constitucionais que determinam e condicionam o exercício da competência legislativa também implica a inconstitucionalidade formal da norma expedida. Assim, se a Constituição outorga competência à União para disciplinar determinada matéria, mas impõe que essa disciplina se dê por meio de lei complementar, a expedição de uma lei ordinária sobre o assunto padecerá de inconstitucionalidade formal, porquanto norma ordinária não pode veicular matéria constitucionalmente reservada à lei complementar.


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7. A superveniência da Súmula Vinculante nº 8

São precedentes da Súmula Vinculante nº 8 vários recursos extraordinários. Conforme Moraes (2008, p. 557), considerando a condição de guardião da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal, sua competência recursal extraordinária surgiu para assegurar a supremacia constitucional das normas constitucionais. Assim, nas palavras dos mestres Paulo e Alexandrino, o recurso extraordinário “é o meio idôneo para a parte interessada, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, levar ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal controvérsia constitucional concreta, suscitada nos juízos inferiores”. Ressalte-se que o controle difuso é aquele em que qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade de leis. Com efeito, conforme art. 102, III, estabelece a Constituição Federal que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Acrescente-se, segundo Moraes (2008, p.558) que “o recurso extraordinário será cabível sempre que a ofensa existente for direta e frontal à Constituição Federal”. Para Moraes (2008, p. 566), “as súmulas vinculantes surgem a partir da necessidade de reforço à ideia de uma única interpretação jurídica (...), de maneira a assegurar-se a segurança jurídica e o princípio da igualdade”. A hipótese de criar súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o art. 103-A à Constituição Federal (BRASIL, 1988), a seguir transcrito:


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Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Para Paulo e Alexandrino (2007, p.746), a súmula, enunciando posição firmada em reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, deverá versar sobre controvérsia constitucional atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Assim, para a edição de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal impõe, principalmente, a observância de quatro preceitos cumulativos, a saber: a. matéria constitucional; b. existência de reiteradas decisões da Suprema Corte sobre essa matéria; c. existência de controvérsia atual; d. a controvérsia acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre a mesma questão. É o caso da Súmula Vinculante de nº 8, que declarou inconstitucional o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, editada com o intento de consonar as distintas decisões conflitantes e impedir a propagação de processos de natureza análoga.


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Dessa forma, os recursos extraordinários com fundamento no art. 102, III, “b”, da Constituição Federal que precederam a súmula vinculante nº 8 foram conhecidos pela Suprema Corte, ressaltado o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional suscitada: a necessidade do uso de lei complementar para regular matéria relativa à prescrição e decadência tributárias. Assim, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2008, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 560.626, posicionou-se no sentido de que o prazo decadencial de dez anos é inconstitucional, devendo prevalecer o prazo de cinco anos do Código Tributário Nacional. A seguir, transcrevemos o teor da decisão: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS À LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇOES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS 45 E 46 DA LEI 8212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO-LEI 1569. RECURSO EXTRORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONTITUCIONALIDADE. I. PRESCIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.


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Como visto, o Supremo Tribunal Federal homologou em 12 de junho de 2008 o verbete vinculante de número 8, declarando a inconstitucionalidade dos artigos citados, decisão essa publicada no Diário Oficial de 20 de dezembro de 2008, e que doravante passa a nortear o comportamento de todos os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com a edição dessa súmula, entendemos que ficou afastada a insegurança jurídica predominante sobre o assunto resultante de diversos prazos decadenciais adotados pela doutrina e jurisprudência, resultando em multiplicação de decisões judiciais conflitantes que, a partir de então, deixarão de existir. Dessa forma, podemos concluir que o emprego da súmula observa os postulados da segurança do sistema jurídico. No entanto, diante dessa inovação que vinculou todo o Poder Judiciário e a Administração Pública Direta e Indireta, uma série de dúvidas se formou acerca da abrangência e do impacto que as alterações do prazo prescricional e decadencial das contribuições previdenciárias trouxeram para inúmeros contribuintes. Assim, a partir da publicação da súmula no Diário Oficial da União, salvaguardados os efeitos da modulação feita, nenhuma autoridade administrativa tributária ou judiciária poderá aplicar prazo decadencial distinto do previsto no Código Tributário Nacional, pois a mencionada súmula acolheu o entendimento de que essa matéria está sob reserva de lei complementar, conforme previsão do art. 146, III, “b”, da Carta Magna. Por fim, entendemos que a inaplicação dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 não está na dependência de sua suspensão pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, X da CF, conforme sustentado por alguns, nem ao advento de nova disposição legal definindo o prazo de decadência. Como afirmado acima, é certo que, com a edição da Súmula Vinculante nº 8, o prazo determinado no artigo 173 do Código Tributário Nacional é o aplicável. Consoante entendimento de Junco 4, Em boa hora, a súmula vinculante contempla a possibilidade de limitar ou impedir recursos, dentre inúmeros criados por nossa legislação adjetiva como embargos e agravos, que principalmente 4

JUNCO, José Alexandre. Primeira súmula vinculante do STF em material de Direito Tributário. Disponível em: <http://www.faimi.edu.br/v8/RevistaJuridica/Edicao3/s%C3%BAmula%20vinculante %20tributos%20-%20junco.pdf. Acesso em: 26 ago. 2011.


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nas mãos do próprio Estado são utilizados de forma vergonhosamente abusiva em nome do interesse público, o que torna o Poder Judiciário muito mais um palco onde a tônica é o abuso de direito do que de aplicação de justiça, que é o seu papel essencial, dada a óbvia e incomoda lentidão no andamento de processos, precariedade das condições de trabalho a falta de servidores ou servidores ineficientes em qualquer nível, ou o volume de demandas, geradas pelo próprio Estado.

No entanto, conforme reitera Moraes (2008, p. 570), a adoção de súmulas vinculantes não detém unanimidade perante a doutrina nacional, havendo posições antagônicas. Maria Tereza Sadek, citada por Moraes, expõe de forma clara sua posição contrária: A súmula vinculante é vista por seus defensores como indispensável para garantir a segurança jurídica e evitar a multiplicação, considerada desnecessária, de processos nas várias instancias. Tal providência seria capaz de obrigar os juízes de primeira instância a cumprir as decisões dos tribunais superiores, mesmo que discordassem delas, e impediria que grande parte dos processos tivesse continuidade, desafogando o Judiciário de processos repetidos. Seus oponentes, por seu lado, julgam que a adoção da súmula vinculante engessaria o judiciário, impedindo a inovação e transformando os julgamentos de primeiro grau em meras cópias já tomadas. Dentre os que contestam tal expediente, há os que aceitam a súmula impeditiva de recurso, um sistema em que o juiz não fica obrigado a seguir o entendimento dos tribunais superiores do STF, mas permite que a instância superior não examine o recurso que contrarie a sua posição (MORAES, 2008, p. 570).

7.1 A modulação dos efeitos da Súmula Vinculante nº 8

A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, de forma a garantir o efeito vinculante imediato tão logo publicado o teor de seu enunciado na imprensa oficial, mas a Suprema Corte, por decisão de dois terços dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. O Supremo Tribunal Federal se posicionou pela modulação dos efeitos, o qual se aplicou ao Recurso Extraordinário sob nº 559.943-4 de procedência do Rio Grande do Sul, estabelecendo que os efeitos da decisão seriam ex nunc, retroativos apenas aos processos que já discutiam anteriormente à edição da Súmula questões


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acerca da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91. O tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deliberou aplicar efeitos ex nunc à decisão, esclarecendo que a modulação aplica-se tão-somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso, nos termos do voto da relatora.

Nesse sentido, determinou a Suprema Corte que são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão do julgamento da Súmula Vinculante 8. Segundo Junco5, a declaração de inconstitucionalidade da Lei que preconiza prazo de decadência de dez anos para lançamento de contribuições previdenciárias traz consequências imediatas não somente no processo executório em trâmite no Poder Judiciário, mas também nos procedimentos administrativos (impugnações em notificação fiscal de lançamento de débitos, por exemplo) em andamento na administração tributária federal (Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). Dessa

forma,

entendemos

que,

ressalvados

os

recolhimentos

não

impugnados até a data da edição da Súmula 8, ou seja, 12 de junho de 2008, por força de modulação dos efeitos, em todos os processos judiciais ou processos administrativos pendentes, inclusive, nos procedimentos administrativos em curso, deverão ser aplicados os prazos dos artigos 173 do Código Tributário Nacional, de ofício ou a requerimento do interessado. Para o contribuinte é imprescindível conhecer o período em que começa a contagem do prazo previsto para que ocorra a decadência, pois a data final desse ínterim é decisiva para se verificar a possibilidade de ser cobrado dele determinado débito previdenciário. Dessa forma, os contribuintes que não discutiram esta questão anteriormente a 11 de junho de 2008 têm o direito de se beneficiarem, a partir de 20 de junho de 2008 (data da publicação da súmula), dos prazos de cinco anos para a decadência e prescrição das contribuições previdenciárias. E ainda, toda a Administração Pública, como todas as instâncias do Judiciário, quando chamados a decidir, estarão subordinados ao preceito da Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal. 5

JUNCO, José Alexandre. Primeira súmula vinculante do STF em material de Direito Tributário. Disponível em: <http://www.faimi.edu.br/v8/RevistaJuridica/Edicao3/s%C3%BAmula%20vinculante %20tributos%20-%20junco.pdf. Acesso em: 26 ago. 2011.


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Por conta disso, surgiram várias dúvidas pertinentes à nova situação advinda da edição Súmula Vinculante e dos efeitos a serem aplicados no caso concreto: será cabível a declaração de decadência ou prescrição, conforme o caso, e a restituição dos valores pagos indevidamente? Ou serão restituídos a partir de determinada data? Terá algum critério pessoal para restituição integral destes valores? E essas medidas de aplicação a alguns contribuintes atende ao princípio da isonomia constitucionalmente preconizada? Já está pacificado, conforme deliberação do Supremo Tribunal Federal, que os contribuintes que discutiam judicialmente a decadência e a prescrição previdenciária antes de 11 de junho de 2008 podem reivindicar seus créditos por pagamento indevido de parcelas oriundas de valores prescritos e/ou caducados desde o pagamento, mesmo que oriundos de parcelamento. Entretanto, para aqueles que não discutiam antes do julgamento em 11 de junho de 2008, todos os valores pagos a partir de 20 de junho de 2008, ou seja, data da publicação da Súmula Vinculante nº 8, deverão ser restituídos aos contribuintes. Quanto à legitimidade da restituição, a partir de certa data alguns doutrinadores defendem que a modulação dos efeitos para retroagir apenas para quem discutiu os respectivos valores antes de 11 de junho de 2008 atende ao princípio da segurança jurídica, uma vez que a restituição de todos os valores pagos indevidamente causaria um dano financeiro de significativa proporção aos cofres do Instituo Nacional do Seguro Social. No entanto, entendem alguns doutrinadores que a restituição de valores indevidos, pois afetados pela prescrição e decadência, até a data da declaração de inconstitucionalidade, é legítima. Fica claro, portanto, que, na prática, os efeitos da decisão alcançaram débitos cobrados pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que na verificação do lançamento do crédito tributário ou inscrição em dívida ativa observavam os prazos instituídos nos artigos 45 e 46 da Lei nº 8212/91, considerados sem efeito. Julgamos, porventura, que a forma de contagem de prazo advinda da súmula estudada é aplicável apenas ao lançamento de ofício do crédito tributário. Caso o lançamento do tributo seja efetuado por homologação, o prazo de cinco anos deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, de acordo com o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.


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Assim, expirado o prazo de cinco anos sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Ademais, segundo entendimento de Harada, aquele contribuinte que se sentir prejudicado por decisão judicial ou por ato administrativo avesso ao proclamado pela Súmula nº 8 poderá ingressar com reclamação perante a Suprema Corte, sem prejuízo dos recursos competentes ou outros meios processuais cabíveis. Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas 6. Nesse sentido é o art. 64-B da Lei nº 9.784/99, a seguir transcrito: Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal

7.2 Reflexos da Súmula Vinculante nº 8 no Direito Penal

É imperioso destacar que a súmula vinculante traz reflexos também na área penal. Conforme o entendimento dos Tribunais Superiores, aqueles que estiverem sendo denunciados ou processados penalmente por crimes contra a ordem tributária com base em crédito tributário já atingido pela decadência quinquenal deverão ter os respectivos processos extintos por falta de justa causa. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 789506, deliberou que, em caso de decadência ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosperar. Nesse recurso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária. 6

Ver art. 7º, §1º, da Lei nº11417/2006.


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Entendemos, neste caso, que é necessário suspender todos os prazos processuais dos processos criminais cujos débitos tenham sido atingidos pela decadência nos valores que originaram as denúncias, buscando-se evitar o constrangimento ilegal dos réus. Defendemos que, seja qual for a fase em que se encontrar o processo fiscal, o contribuinte deverá peticionar solicitando a aplicação imediata da Súmula Vinculante nº 8 caso tenha sido o débito, total ou parcialmente, fulminado pela decadência ou, até mesmo, pela prescrição. Outro ponto que deve ser notado é o previsto no parágrafo primeiro do art. 316 do Código Penal (BRASIL, 1942), que trata do excesso de exação, a seguir transcrito: Art. 316 – (...) Parágrafo 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

De acordo com o dispositivo citado, fica claro que toda e qualquer ação do funcionário da Receita Federal do Brasil, que a partir da vigência da súmula estudada, tendente a cobrar débitos previdenciários extintos pelo prazo quinquenal de decadência ou prescrição, estará sujeita às penas do Código Penal.


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8 CONCLUSÃO

Esta monografia teve como escopo a análise e o estudo do instituto da decadência no âmbito do Direito Previdenciário pátrio, especialmente a sua aplicação e interpretação no tempo. Foi dada ênfase ao exame interdisciplinar da legislação

existente,

especialmente

no

que

se

refere

às

suas

diversas

interpretações, bem como à estrutura jurisprudencial atinente. Considerando a discordância outrora havida, foram analisadas as posições controvertidas da doutrina acerca da legislação existente, seguidas de uma coletânea de decisões judiciais concernentes ao tema proposto, e em seguida foi discutido o caráter indispensável do financiamento da Seguridade Social por meio das contribuições sociais previdenciárias, como, também, a análise do procedimento de cobrança e recolhimento das contribuições sociais pela Receita Federal do Brasil. Foram observadas, ainda, de forma metódica, as normas que direcionavam a atuação do exegeta do direito quanto à aplicação do instituto da decadência no cotidiano previdenciário em tempos passados. Do estudo da evolução do instituto da decadência no ordenamento jurídico previdenciário, e da aplicação das normas previstas no Código Tributário Nacional, ficou demonstrado que, na prática, a aplicação da Súmula Vinculante nº 8, quanto ao prazo decadencial de cinco anos, para a exigência das contribuições previdenciárias atendeu às controvérsias havidas, garantindo o princípio da segurança jurídica. Como consequência prática, a súmula estudada, essencialmente dispôs quanto à declaração de inconstitucionalidade do prazo decadencial de dez anos previsto pela Lei nº 8.212/91 para a constituição de créditos previdenciários pela Receita Federal do Brasil. Assim, conclui-se que os contribuintes têm o direito de se beneficiarem, a partir de 20 de junho de 2008, dos prazos de cinco anos para a decadência das contribuições previdenciárias, já que toda a administração pública, como todas as instâncias do Poder Judiciário, quando chamados a decidir, estão subordinados ao preceito da Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal. Isso porque a decadência é um instituto de direito de cunho público, não disponível, que pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer fase do processo ou instância judiciária, inclusive em parcelamentos confessados.


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A modulação dos efeitos da decisão trouxe uma restrição quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a não ser que já tenham ajuizado as ações judiciais ou requerimentos administrativos até a data do julgamento da súmula em debate. Verifica-se, então, que os contribuintes que ajuizaram ações até a data do julgamento da súmula serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido, enquanto aqueles que não ajuizaram ações até a data referida, não terão direito a recobrar o que já saldaram.


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REFERÊNCIAS

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