Issuu on Google+

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE DIREITO

JOSÉ MOURA GUSMÃO

FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DO CÁRCERE: EFETIVIDADE OU INEFICÁCIA?

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2011


JOSÉ MOURA GUSMÃO

FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DO CÁRCERE: EFETIVIDADE OU INEFICÁCIA?

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste, curso de Bacharelado em Direito, como pré-requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

KATHIÚSCIA GIL SANTOS

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2011


JOSÉ MOURA GUSMÃO

FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DO CÁRCERE: EFETIVIDADE OU INEFICÁCIA?

Aprovada em __/__/__

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

Orientador (a) do trabalho Instituição

Segundo Componente Instituição

___________________________________________________________________ Terceiro Componente Instituição


Dedico esta monografia a meus pais, meus irmĂŁos e familiares, meus filhos, netos, genros e noras e em especial a minha esposa, Itana. Enfim, a todos que, direta ou indiretamente, acreditam e me incentivam a correr atrĂĄs dos meus ideais.


AGRADECIMENTOS

A Deus, que é meu tudo e minha fortaleza.

Aos meus Pais, Alfredo e Romilda e aos meus irmãos Rosângela, George e José Augusto, pelos incentivos nos momentos de desânimo.

A minha amada esposa Itana Gusmão e aos meus queridos Filhos: Hélder, Hérico, Héllen e Hérica, que acompanharam de perto toda minha luta e compreenderam, com muito carinho, a minha ausência em momentos importantes de suas vidas. Valeu amores!!!

Aos Netos: Yan, Ana Carolina e Ana Clara, que são bênçãos de Deus para minha vida.

As Noras e Genros: Rízia Rocha Menezes Gusmão, Mirna Cardoso, José Luis e Fábio Conceição, pela colaboração e incentivo.

A todos os meus Familiares em especial a Georgina, Aroldo, Cleusa, a minha cunhada Iana e Amigos pelo imenso carinho transmitido.

Aos Colegas de Curso, pelo companheirismo e disponibilidade e em especial ao meu querido filho Hélder, que além de colega, foi um estímulo para mais esta conquista em minha vida.

Aos Professores, que colaboraram com meu crescimento intelectual e profissional.

A Professora Drª. Kathiusia Gil, orientadora monográfica, que disponibilizou momentos de sua vida para me auxiliar.


"A espada sem a balança é força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança".

IHERING


RESUMO

A temática das prisões desperta grande interesse, seja por parte dos estudiosos da seara penal e das ciências que tratam da sociedade, seja por parte daqueles que, no seu cotidiano profissional, defrontam-se com este fenômeno. Diante do aumento da criminalidade, é comum surgir, dentre as pessoas, um anseio pela maior ação estatal no intuito de aprisionar e retirar do convívio social aqueles que, porventura, tenham cometido delitos – seja para imputar a estes a penalidade decorrente de sua atitude delitiva, seja para a melhoria destes a fim de reinseri-los, novamente, no cenário social. Entretanto, nem sempre esta última função tem logrado êxito, visto que muitos ambientes prisionais mostram-se como verdadeiras “escolas para o crime”, intensificando comportamentos contrários ao direito e, assim, contribuindo para a intranquilidade social. Este trabalho monográfico apresenta como tema a função ressocializadora do cárcere – efetividade ou ineficácia desta. Para tanto, há a apresentação de um breve panorama histórico acerca das penas privativas de liberdade; suas características; os regimes prisionais – fechado, semi-aberto e aberto, além de uma ligeira menção ao RDD, assim como a respeito das finalidades da prisão; o contexto em relação a tais objetivos; a constatação da real face deste processo (se ele é real ou constitui apenas uma utopia), além dos desafios relacionados ao processo de ressocialização.

Palavras-chave: Pena. Prisão. Regime. Desafio. Ressocialização.


ABSTRACT

The theme of prisons awakes great interest, whether by scholars of the harvest and criminal sciences that deal with the company, whether by those who, in their daily work, they are faced with this phenomenon. Faced with rising crime, it’s common to arise among the people, a desire for greater state action in order to imprison and withdraw from social life those who perhaps have committed crimes - whether to charge them the fee due to their attitude criminal offense , is to improve these in order to reintegrate them again in the social scene. However, sometimes the latter function hasn’t been successful, as many prison show themselves as true "schools for crime", intensified conduct contrary to law and, thus, contributing to unrest social. This monographic work has as its theme the role resocializing the prison effectiveness or ineffectiveness of this. So it is presenting a brief historical overview about the privation of liberty feathers, their characteristics, prison regimes - closed, semi-open and open, and a slight mention of RDD as well as about the aims of imprisonment; the context of this address with respect to it goals, the realization of the real face of the process (if it is real or is merely a utopia), and the challenges related to the process of socialization.

Keywords: Feather. Prison. Regime. Challenge. Socialization.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................10

2 AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE............................................................12 2.1 BREVE PANORAMA HISTÓRICO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.........................................................................................................12 2.2 CARACTERÍSTICAS DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.....................17

3 OS REGIMES PRISIONAIS ...................................................................................22 3.1 REGIME FECHADO.............................................................................................23 3.2 REGIME SEMI-ABERTO......................................................................................28 3.3 REGIME ABERTO ...............................................................................................32 3.3.1 A Prisão Albergue Domiciliar.........................................................................34 3.3.2 O Cumprimento de Pena Por Mulheres Grávidas........................................34 3.4 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A OCORRÊNCIA DE ULTRAJES AO APENADO............................................................................................................35

4 A FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA: EFETIVA INEFICAZ?.................37 4.1 PRISÃO E SUAS FINALIDADES.........................................................................37 4.2 CONTEXTO DAS PRISÕES FRENTE ÀS SUAS FINALIDADES .......................38 4.3 RESSOCIALIZAÇÃO: RESULTADO OU UTOPIA?.............................................42 4.4 DESAFIOS RELACIONADOS À RESSOCIALIZAÇÃO.......................................48

5 METODOLOGIA.....................................................................................................56

6 CONCLUSÃO ........................................................................................................57

REFERÊNCIAS..........................................................................................................59


1 INTRODUÇÃO

As penas são aplicadas quando se tem o cometimento de uma infração penal. Elas podem ocorrer sob as formas privativas de liberdade; restritivas de direito e multa, segundo o Código Penal em vigor no Brasil. Nesta monografia, há a opção pela abordagem das penas privativas de liberdade, principalmente, quanto à ressocialização, perquirindo se esta é efetiva ou permanece apenas como um objetivo utópico. No cenário do cárcere, muitas vezes o cumprimento da pena ocorre sob ações que se mostram desprovidas de um planejamento que procure, de fato, promover um tratamento humanizado a quem está encarcerado. Quando mudanças ocorrem, mostram-se em caráter isolado, sem abrangência extensa e, e modo geral, tem-se contribuído para ultrajes contínuos à dignidade humana daqueles que cumprem penas. Diante da crescente onda de fenômenos envolvendo a realização de delitos e práticas de violência, é necessário verificar se as penalidades que existem – com destaque para a privativa de liberdade, a qual tolhe o direito de ir e vir dos condenados – tem cumprido as suas finalidades ou servem apenas como um elemento de controle social, por vezes deficiente, visto que os eventos deste tipo continuam a ocorrer de modo contínuo. Principalmente através dos meios de comunicação, alardeia-se a infalibilidade de um sistema penal baseado em práticas de aprisionamento, não se concedendo relevância aos direitos humanos dos apenados ou ao objetivo de prepará-los para retornar à vida em sociedade. Este tema mostra-se relevante porque a ressocialização é um dos objetivos que se pretendem por meio da imputação de pena e existem inúmeras disposições a respeito, seja na Constituição em vigor no país, seja em diplomas legais como o Código Penal e a Lei de Execuções Penais (LEP). Além disso, é importante notar que a questão relativa à ressocialização do apenado requer que se considere sobre a sua possibilidade ou a ineficácia de seus efeitos, bem como os direitos e deveres dos apenados que se devem considerar. Para tanto, está dividida em cinco capítulos.


A introdução apresenta a organização geral do trabalho e suas divisões. O primeiro capítulo apresenta um breve panorama das penas privativas de liberdade. O segundo capítulo aborda os regimes prisionais (modalidades aberto, semiaberto e fechado; o regime especial; o regime disciplinar diferenciado), bem como a prisão albergue domiciliar e o cumprimento de pena por mulheres grávidas. O terceiro capítulo enfoca sobre a função ressocializadora da pena – efetiva ou ineficaz? - retomando a discussão sobre as finalidades das prisões; o contexto diante de seus objetivos, bem como se a ressocialização configura uma realidade ou utopia. O quarto capítulo trata do método utilizado na elaboração desta monografia – o método bibliográfico. Por fim, a conclusão reúne aspectos considerados de maior relevância nesta monografia.


2 AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

2.1 BREVE PANORAMA HISTÓRICO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Os entendimentos concernentes às penas tiveram início com a Escola Clássica. Esta se baseava nas teorias absolutas, que entendiam aquela como um fim em si própria e nada a justificava, nem se atribuía uma função específica a ela. Posteriormente, esta visão foi alterada e a pena passou a ser concebida sob duas finalidades diferentes – a finalidade expiatória e a retributiva. Kant via o desrespeito à lei como um motivo para justificar a aplicação de uma penalidade à pessoa. De acordo com Carvalho (2003, p.122), O modelo penalógico de Kant é estruturado na premissa básica de que a pena não pode ter jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o homem, ou seja, o fim utilitário ilegítimo. Se o direito utilizasse a pena como instrumento de dissuasão, acabaria por mediatizar o homem, tornando imoral. [...] a penalidade teria como thelos a imposição de um mal decorrente da violação do dever jurídico,encontrando neste mal(violação do direito)sua devida proporção.Muito embora utilize critérios de medida e proporção da pena,Kant rememorará modelos primitivos de vingança privada.A teoria absoluta da pena sob o viés Kantiano recupera o principio taliônico,encobrindo-o,no entanto,pelos pressupostos de civilidade e legalidade (...).

Por meio desta punição, ela seria condenada ao isolamento, forma pela qual alcançaria o arrependimento e se redimiria. Este autor, assim como Hegel, defendia a teoria da retribuição, também denominada de teoria retributiva. Aquele, inclusive, acrescentava que a prática do delito faz aflorar uma contrariedade à ordem juridicamente estabelecida e, por isso, faz com surgir a necessidade de reprovação a esta prática. Trata-se da noção veiculada pela chamada Escola Clássica. Noronha (2000) percebe na escola clássica a negação de fins atribuídos à pena. Para ele, elas tinham como objetivo satisfazer à justiça, atuando como um mal de natureza justa, oposto ao injusto cometido – “malum passionis quod infligitur ob malum actionis”. Entre eles, havia divisões quanto à forma dessa retribuição, havendo quem a entendesse de origem divina, enquanto outros a viam como dotada de natureza moral e outros, por sua vez, davam-na uma natureza jurídica.


Nucci (2008, p.148) informa que: Em Roma, bem como na Grécia, a prisão não era empregada como pena propriamente dita (assim entendidos a pena de morte, o banimento, o exílio, os castigos corporais, o trabalho forçado), mas sim como um local de retenção temporária, até o pagamento de dívida (sanção civil) ou de custódia doméstica.

O decurso do tempo deu novas características e, em seguida, tem-se a etapa do Direito Teocrático (de origem divina), no qual se verifica uma disparidade entre o mal realizado e a punição a ele infligida por parte dos chefes religiosos, no período denominado de vingança divina. Neste cenário, “A confusão de valores era tão profunda que nos julgamentos estavam de mãos dadas a crueldade e a superstição, onde se ignoravam as regras de Direito Romano, invocando-se a religião para prática de diversas atrocidades” (COSTA, 2001, p.22). Convém aludir aos suplícios, os quais eram espetáculos com punições. Neles a pena era executada em público, inserida em rituais atrozes que visavam alertar a sociedade sobre os efeitos que decorreriam da desobediência ao poder estabelecido. Foucault (2000, p.49) oferece uma descrição de tais atos: Nas cerimônias do suplício, o personagem principal é o povo, cuja presença real e imediata é requerida para sua realização (...) procurava-se dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor infração corria sério risco de punição, mas provocando um efeito de terror pelo espetáculo do poder tripudiando sobre o culpado.

Em seguida, surgiu a Escola Positiva. Nela, a pena recebeu uma conotação social, atuando para satisfazer à finalidade de prevenir e atender a objetivos sociais que extrapolavam a retribuição como antes era entendida. Quando o Estado se dá conta de sua imperícia para evitar os delitos, passa a ver nas prisões eficientes inibidores da prática delituosa – se o Estado era incapaz de cumprir a função ressocializadora,

as

características

desagradáveis

da

vida

no

cárcere

desestimulariam a prática do delito tanto para o agente como para as outras pessoas na sociedade. É desse modo que vai aparecer a função preventiva geral e positiva (Noronha, 2000), visto que a imposição da pena desestimula a continuidade delitiva: “uma dissuasão provocada pela satisfação de quem acha que, na realidade, são


castigados aqueles que não controlam os seus impulsos e, por conseguinte, acha que convém continuar controlando-os” (ZAFFARONI, 2003, p. 122). Esse entendimento sobre o desestímulo aos delitos por meio da pena, por exemplo, baseia-se na noção pela qual a aplicação de um castigo ou pena física Que tivesse sido conhecido, mas cujo desenrolar houvesse sido secreto, não teria sentido. Procurava-se dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor infração corria sério risco de punição; mas provocando um efeito de terror pelo espetáculo do poder tripudiado sobre o culpado”. (FOUCAULT, 2000, p. 49).

Paralelamente à transformação dos Estados, as penas passam de formas excessivamente rigorosas e até mesmo degradantes – ora corporais, ora chegando ao extremo da pena de morte - enfim substituídas por formas menos extremas com o surgimento das nações com organização de Estados Liberais. Esta mudança ocorre porque surge um entendimento de que não é o rigor da pena, mas a eficiência e o resultado das punições o que, de fato, deve ser pretendido. É com base neste entendimento que passam a ter destaque as funções preventivas especiais, de caráter negativo e positivo. Outro ponto diferenciador desta visão é que o homem que delinqüe passa a ser visto de maneira diferenciada Lombroso afirma, nesse contexto, a necessidade de neutralização do homem delinqüente, pois este se mostrou refratário às normas que regem o sistema e, para a mantença da segurança social, era necessária a sua separação da sociedade – noção da liberdade perigosa. Na vertente oposta, a função ressocializadora da pena – também conhecida como teoria preventiva especial positiva - traz a visão de que a prática delitiva vem mostrar a invalidade das ações preventivas e dos ditames das normas, pois não se mostraram atuantes na prevenção ao delito e, para sanar as consequências negativas desse fato, deveria ser realizado um trabalho com a finalidade de perceber a existência de alguma potencialidade positiva ínsita ao agente, além de incutir-lhe a responsabilidade necessária para a vida equilibrada no meio em que vive. Importa destacar que a gênese do sistema penal e das penas Começa com a historia dada sua execução, pois na "vingança privada" (falda), antes de ser determinada com exatidão uma pena, ela era executada. “Com a evolução para o “sistema talional”, passa a haver uma determinação, ou melhor, certa correspondência entre Delito e Pena e sua forma de execução”. (BARROS, 2001, p.25).


No Brasil, as penas organizadas institucionalmente tiveram sua inserção à época colonial, visto que as sociedades indígenas existentes no território naquele período apresentavam suas formas particulares de punição. Estas envolviam penalidades que atingiam o corpo e a prisão se aplicava até o momento anterior à aplicação do castigo. A legislação que se passou a aplicar com a organização da estrutura colonial era representada pelas Ordenações Afonsinas do reino de Portugal. Estas eram a legislação penal aplicada aquela época na metrópole portuguesa e traziam noções advindas do Direito Canônico, do Germânico e também do direito romano. Sobre as Ordenações Alfonsinas e Manuelinas, Zafaroni (2001, p.413) afirma que: Regiam então, já havia uma década, as Manuelinas, razão pela qual constitui um equívoco a recorrente afirmação de que as Ordenações Afonsinas foram as primeiras leis vigentes no Brasil colonial. A predominância de um poder punitivo doméstico, exercido desregulamentadamente por senhores contra seus escravos, é facilmente demonstrável, e constituirá remarcável vinheta nas práticas penais, que sobreviverá à própria abolição da escravatura.

Teles (1999, p.61) informa que as Ordenações Manuelinas não diferiam das Afonsinas, pois ambas previam punições marcadas pela crueldade e não existia observância da reserva legal nem do direito de defesa. As penas se arbitravam de maneira desproporcional pelos juízes e de modo desigual, variando de acordo com a posição social do apenado, punindo-se até mesmo pretensos delitos religiosos, configurados pelo ato de benzedura de animais ou heresias. Havia um direito penal que perpetrava o terror e o desrespeito a normas mínimas de proteção e de respeito ao homem. No Brasil império, surge o primeiro Código Penal pátrio – de 1830 -, sob inspiração do ideário iluminista que estimulou o processo de independência política. Foram enfocados princípios como a igualdade dos homens diante das leis, a necessidade de se personificar as penas e também foi conhecida, publicamente, a finalidade útil da lei de natureza penal. De modo muito tênue, trazia uma ligeira menção à necessidade de individualizar as penas, também sob os ventos liberais, são inseridos os institutos das circunstâncias atenuantes e agravantes e se prescreve um tratamento diferenciado aos indivíduos de idade inferior a dezesseis anos. Todavia, a pena de


prisão ainda estava muito distante das feições hodiernas - não asseguravam também a efetividade das medidas de individualização das penalidades. Com a alteração do regime de governo, que passou a ser republicano, em 1891 foi escrito e passou a vigorar o Código dos Estados Unidos do Brasil, da autoria de Batista Pereira e conforme com enunciados da Escola Clássica – a exemplo dos princípios da reserva legal e da retirada da pena capital. Todavia, a execução da pena por meio de prisão continuava a predominar. São construídos presídios e casas de correição para o cumprimento das penas privativas de liberdade – estas, então, não mais poderiam ser perpétuas, haja vista que se acreditava no poder transformador representado pelo anseio de liberdade, sobre a conduta de uma pessoa. As penas privativas de liberdade em vigor neste momento citado consistiam na prisão celular – que se aplicava à quase totalidade dos delitos e algumas formas de contravenção, havendo o isolamento celular; a reclusão – ocorria em fortalezas, também em praças de guerra ou em estabelecimentos dos militares; a prisão com obrigatoriedade de trabalho, que se destinava aos vadios e também aos capoeiras, realizadas nas penitenciárias agrícolas ou em presídios de natureza militar e prisão disciplinar – constituída por estabelecimentos industriais específicos, era utilizada para apenar menores de 21 anos. Em 1932, o desembargador Piragibe reuniu a legislação penal existente na Consolidação das Leis Penais. Sob influência do golpe de Estado de 1937, foram retiradas inúmeras garantias de caráter fundamental, além de não se vincular a nenhuma vertente, mas trazia disposição sobre a necessidade de adequação da lei penal e também mencionava a medida de segurança. Fragoso (2006, p.78) destaca o fato da “incorporação do principio da reserva legal, do sistema do duplo binário, a pluralidade das penas privativas de liberdade e o sistema progressivo das penas”. Por fim, o surgimento do Código Penal fez com que a Consolidação fosse abandonada. Mirabete (2004, p.23) destaca o fato de que [...] desde tal época, a necessidade de uma lei de Execução Penal foi posta em relevo pela doutrina, por não constituírem o Código Penal e Código de Processo Penal lugares adequados para o regulamento de execução da Penas e medidas privativas de liberdade". Em 1957, houve a aprovação de um projeto concernente a regras gerais a respeito do regime penitenciário, porém este não determinou efeitos significativos,


visto não trazer sanções para a hipótese de não observância de suas regras e também de seus princípios. Em 1980, aparece um anteprojeto da Lei de Execução Penal, aprovada no ano de 1984, no qual também passou a vigorar com o objetivo de permitir um cumprimento

adequado

das

disposições

constantes

da

sentença

penal

condenatória. Pode ser verificado que houve a opção por um regime progressivo de penas, o que apareceu como um avanço notável para os ditames que se aplicavam à execução das penas (Bitencourt, 2004, p.04). Além disso, é importante notar que: O apogeu da pena privativa de liberdade coincide igualmente com o abandono dos regimes celular e auburniano e a adoção do regime progressivo. A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. (BITTENCOURT, 2004, p.4).

Houve a evolução dos institutos e da normatização referente às penas no Brasil. Contudo, seria ingênuo relacionar esta virtude à vigência de uma execução penal que realmente cumpra o objetivo da ressocialização e venha a dissuadir, tanto os agentes como o restante da sociedade, de cometer condutas tipificadas como crimes pelo ordenamento vigente.

2. 2 CARACTERÍSTICAS DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade são aquelas em que há supressão da liberdade de ir e vir do indivíduo por meio da internação em um estabelecimento de cunho prisional. Segundo Leal (1998, p. 324), é uma “medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consistente na perda de sua liberdade física de sua locomoção que se efetiva mediante um internamento em estabelecimento prisional." É a punição imposta pelo estado ao indivíduo que, ao cometer um fato tipificado em lei, afronta a ordem estabelecida. Segundo Barros (2001, p.367), “é a pena que limita o poder de locomoção do condenado, mediante prisão. Admite-se a privação temporária da liberdade, pois o


tempo máximo de prisão é de trinta anos, para crime e cinco, para contravenção (art. 75 do CP e art. 10 da LCP). A Magna Carta proíbe a prisão perpétua”. Nucci (2002, p.449) “esclarece que as penas que afetam a liberdade do condenado podem consistir em sua completa privação através do enclausuramento daquele em um estabelecimento penal ou somente na limitação ou restrição do jus libertatis, quando se constrange o réu a permanecer em um determinado lugar”. Por sua vez, Garcia, citado por Nucci (2008, p.449), a respeito destas, informa que “não se confundem com as restritivas da liberdade, em que se limita o poder de locomoção do condenado – obrigando-o a manter-se em certo lugar, fixando-se-lhe o domicílio, ou a não se transportar para determinada região”. Nucci (2008, p.378) destaca que há “três espécies de pena privativas de liberdade – reclusão, detenção e prisão simples – que, na realidade, poderiam ser classificadas sob a denominação de pena de prisão”. A primeira é voltada para os casos de contravenções penais, de maneira que seu cumprimento não poderá ocorrer sob regime fechado, mas apenas sob as formas do regime aberto ou semiaberto. O autor ainda destaca que o autor de contravenções não poderá cumprir pena no mesmo local daquele que tenha cometido infração descrita como crime na lei. Esta pena pode ocorrer nas formas de detenção ou de reclusão, as quais podem ter seu cumprimento em três tipos de regimes: o regime fechado; o regime semi-aberto e o regime aberto. Há uma progressão entre estes sistemas de acordo com o merecimento do indivíduo sob condenação. A reclusão tem seu cumprimento inicial sempre em regime fechado, podendo depois progredir o apenado para o regime semi-aberto e aberto, ao passo que a detenção só será iniciada no semi-aberto ou no aberto, como se infere do caput do art. 33 do Código Penal. Ela pode determinar, sob a forma de resultado da condenação, que o apenado seja considerado incapaz para exercitar o pátrio poder ou o poder familiar, segundo a dicção atual do Código Civil, tutela ou curatela, na hipótese do cometimento de crimes dolosos e submetidos a esta pena, que venham a ser cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. Na hipótese de medida de segurança, é permitida a ocorrência de tratamento ambulatorial, segundo Nucci (2008). O autor ainda destaca a não possibilidade do pagamento de fiança naqueles delitos que tenham sido apenados com a reclusão em pena mínima superior a dois


anos. Com isso, há a geração de “outros efeitos, como o caso da intimação da sentença de pronúncia, que deve ser pessoalmente feita ao réu, quando se tratar de delitos contra a vida apenados com reclusão (art. 414, CPP)”. (NUCCI, 2008, p.378). A individualização executória da pena decorre da observância do princípio constitucionalmente determinado da individualização da pena. Esta ocorre em três momentos: A individualização legislativa (fixação do mínimo e do máximo para a pena em abstrato no momento da criação da norma penal), a individualização judicial (momento de concretização da sanção penal na sentença) e a individualização executória (fase de aplicação definitiva da pena em estágios). Por isso, a progressão de regime, forma de incentivo à proposta estatal de reeducação e ressocialização do sentenciado, é decorrência natural da individualização executória. (NUCCI, 2008, p.379).

A individualização não é encerrada com a sentença, mas tem sua continuidade na fase executória da pena, fase esta que possui um caráter jurisdicional e, com isso, mostra dependência da realização de atos motivados por parte do juiz a fim de ter seu prosseguimento, não podendo deixar de mencionar que este pode exigir outras informações – a exemplo do exame criminológico – para tanto, não ficando restrito ao atestado de conduta carcerária, o qual que lhe fornece a direção do presídio. Importa destacar a autonomia do Judiciário face ao Executivo, de maneira que um ato deste não é considerado como única base das informações. Neste sentido, “por uma questão de justiça, respeito à Democracia e com vistas à recuperação do sentenciado, a execução da pena deve ser individualizada e a Constituição brasileira (...) cobra essa individualização da pena” (NUCCI, 2008, p. 384). Assim, consoante o entendimento majoritário manifestado pela jurisprudência, “o juiz não está impedido de determinar a realização de exame criminológico e colher outros dados para autorizar – ou negar – a progressão de regime do preso”. (NUCCI, 2008, p.383). A execução da pena privativa de liberdade, em consonância com a orientação contida na Lei de Execuções Penais, ocorrerá de modo progressivo, havendo a transferência de regime de menos rigor. Esta mudança ocorrerá quando o apenado tiver cumprido a fração de um sexto da pena cominada sob o regime anteriormente definido, além de ter um bom comportamento no cárcere, o qual será atestado pelo diretor do estabelecimento, mas sempre considerando as normas que venham a


obstar a progressão. Importa destacar que esta dependerá, ainda, da apresentação dos motivos que a lastreiam, bem como da oitiva do Ministério Público. O cumprimento da pena ocorre com o intuito de: Reeducar a pessoa humana que, cedo ou tarde, voltará ao convívio social, de modo que a progressão é indicada para essa recuperação, dando ao preso perspectiva e esperança. Deve o merecimento ser apurado no caso concreto, contando, em alguns casos, com a avaliação da Comissão Técnica de Classificação (composta pelo diretor do presídio, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social), conhecedora do processo de individualização da execução penal (arts. 5° a 9°, LEP). (NUCCI, 2008, p.380).

Esta comissão sofreu alterações significativas por meio da Lei 10.792/2003. As mudanças ocorreram a fim de melhorar a legislação a fim de combater o crime organizado e também os agrupamentos de delinqüentes no interior do cárcere. Além disso, inseriu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), cuja abordagem sucinta dáse em momento posterior nesta monografia. A Comissão Técnica de Classificação deve estabelecer um programa com o intuito de individualizar a pena privativa de liberdade, de maneira a adequá-lo ao indivíduo a que se destina, seja apenado, seja preso em caráter provisório, não lhe cabendo indicar a progressão ou a regressão da pena. O juiz determinará a transição de regime mais rigoroso para um mais brando na hipótese de que o preso venha a atingir o lapso temporal necessário – um sexto da pena – e manifeste bom comportamento carcerário, o qual deverá ser Comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”. É importante mencionar que a última seção evidencia “uma cautela do legislador para evitar qualquer interpretação tendente a acreditar que teria sido revogada a parte da Lei dos Crimes Hediondos que impedia a progressão, afinal, poder-se-ia falar em novel lei penal benéfica, passível de afastar a aplicação de anterior disposição prejudicial ao condenado”. (NUCCI, 2008, p.381).

Ainda a respeito do cumprimento de penas, é interessante mencionar que as penas relativas à prática de crimes hediondos devem ter o seu cumprimento anteriormente às outras, seja Pelo fato de serem as que elevam o prazo para a progressão de regime, bem como estipulam um prazo maior para a obtenção do livramento condicional. Passado o estágio do cumprimento de pena por delito hediondo – ou pelo menos o período referente a 2/3, que já autoriza a concessão de livramento condicional - , iniciado o estágio de penas cuja progressão passa


a ser admissível, torna-se possível ao condenado receber benefícios relacionados à melhoria do regime. (NUCCI, 2008, p.385).

A respeito da progressão de regimes, importa mencionar que ela se dará após o cumprimento de um sexto do total de pena cominada, ainda que esta questão não seja pacífica no âmbito jurisprudencial, mas além deste critério objetivo, importa que estejam presentes condições pessoais do apenado, como os méritos. Barros (2001) informa que, em seu entendimento, O ideal seria que só após a concessão do regime aberto o condenado pudesse progredir para o livramento condicional. Todavia, a lei não impõe esse requisito, de modo que o livramento condicional pode ser deferido aos criminosos que estejam cumprindo pena em regime fechado. (BARROS, 2001, p.376).

Não há, ainda, a possibilidade de que a progressão para regime menos rigoroso ocorra de forma descontínua – assim, não se passa de maneira direta do regime fechado para o aberto, Todavia, se, porém, não houver vaga no semi-aberto, o condenado poderá ficar no regime fechado, pleiteando depois a passagem direta para o aberto. Urge, porém, que tenha obtido, por decisão judicial, a transferência para o semi-aberto, pois apenas nesse caso, à míngua de vagas, admite-se que o condenado ao cumprimento da pena em regime semi-aberto sujeite-se ao regime fechado. (BARROS, 1999, p.377).

Nucci (2008, p. 385) destaca que, no caso de crimes hediondos e de tortura, o entendimento jurisprudencial anterior vedava a progressão, porém no caso deste último, a Lei 9.455/97 veio permitir a progressão, determinando que o regime inicial a ser aplicado é o fechado. Além disso, O Supremo Tribunal Federal, a partir de fevereiro de 2006, passou a considerar inconstitucional a vedação à progressão, prevista no art. 2°, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. Sepultou-se, em definiltivo, tal proibição de progressão de regimes para crimes hediondos e assemelhados com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou o disposto na Lei 8072/90.

Feitas estas considerações, passa-se à apresentação de cada um dos regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade.

3 OS REGIMES PRISIONAIS


As penas privativas de liberdade podem ser aplicadas sob três formas de regimes prisionais: o regime fechado; o regime semi-aberto e o regime aberto. O artigo 33 do Código Penal determina que o cumprimento da pena de reclusão ocorrerá em regime fechado, semi-aberto ou aberto, ao passo que a detenção será em regime semi-aberto e aberto, a menos que seja necessária a transição para o regime fechado. O cumprimento da pena deverá obedecer a uma progressão, passando do regime fechado para o semi-aberto e deste, por sua vez, para o aberto. Assim está disposto no art. 112 da Lei de Execuções Penais, conforme o qual: A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

A transição de uma modalidade mais rigorosa para uma de rigor menos acentuado ocorrerá desde que se verifiquem algumas condições, tal como o cumprimento de uma parcela da pena (1/6) e a manifestação, pelo encarcerado, de condições que possibilitem tal mudança. Nucci (2008, p.380) destaca que: O mérito do condenado é um juízo de valor incidente sobre a sua conduta carcerária passada e futura (diagnóstico e prognóstico), dando conta de que cumpriu, a contento, sem o registro de faltas graves no seu prontuário, a sua pena no regime mais rigoroso, além de estar preparado a enfrentar regime mais brando, demonstrando disciplina, senso crítico sobre si mesmo, perspectiva quanto ao seu futuro e ausência de periculosidade.

Além disso, a questão relativa ao merecimento da progressão não depende de critérios inerentes ao delito que tenha cometido e à quantidade de pena a ele cominada. Isto decorre do fato de que o sentenciado já recebeu a sanção decorrente da prática daquele, em virtude da qual se encontra a cumprir pena, de modo que não deve ser-lhe imposta, em todos os momentos, a mácula oriunda deste fato. Desde que necessário, haverá, pelo magistrado, a opção por um regime de maior rigor. A esse respeito, o Superior Tribunal Federal (STF) entende a


necessidade, porém, de que a escolha seja motivada, visto que “(...) O réu tem o insuprimível direito de conhecer, até mesmo para efeito de ulterior impugnação judicial, as razões que levaram o Estado a afetar-lhe ou a restringir-lhe o status libertatis” (HC 72.106- SP, 1ª T, rel. Celso de Mello, 21.02.1995, v.u.) (NUCCI, 2009, p. 316).

3.1 REGIME FECHADO

No regime fechado, o cumprimento da pena dá-se em penitenciária. Esta se construirá em local distante do centro urbano, porém de modo que não impeça as visitas, como se infere dos artigos 87 e 90 da Lei de Execuções penais (Nucci, 2008). O estabelecimento será de segurança média ou de segurança máxima. Trata-se do “mais rigoroso dos regimes” e “está destinado aos criminosos de maior periculosidade, classificados em três grupos: dificilmente recuperáveis, duvidosos e recuperáveis” (ALBERGARIA, 1987, p. 233). Este regime será aplicado, inicialmente, “desde o início da execução da pena privativa de liberdade, o condenado a pena de reclusão reincidente ou aquele a quem foi aplicada pena superior a oito anos” (NUCCI, 2008, p. 457). Além disso, conforme a dicção da lei 8072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, estabelece este regime para o cumprimento integral de penas relativas a crimes hediondos, tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, além dos de terrorismo consumados ou tentados. Mirabete apud Nucci (2008, p. 457) ainda destaca que estas diretrizes advindas da lei dividem opiniões dentre os doutrinadores. Há quem veja esta determinação como um ultraje ao princípio da individualização da pena e, assim, entende-a caracterizada pela inconstitucionalidade. Entretanto, Sustenta-se que o critério determinante da fixação da pena é a gravidade do delito perpetrado, e não a regra da individualização, que a relativiza. Assim, não seria inconstitucional o preceito da Lei 8072/90 (art.2º, § 1º), que veda a progressão de regime para os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Em se admitindo a vigência do preceito em tela, diverge ainda a doutrina quanto à possibilidade de sua aplicação retroativa.

Este regime é o que se aplica inicialmente, ainda, aos condenados por crimes vinculados a organização criminosa, como se pode inferir da Lei 9034/95, o mesmo


ocorrendo em relação aos crimes de tortura - neste último caso, a exceção dá-se quando em presença de omissão frente às condutas tipificadas, na hipótese de que o agente estivesse obrigado a evitar sua ocorrência ou deveria proceder à sua apuração. As celas para o cumprimento deste regime devem ser individuais, ambiente salubre e com a dimensão mínima de 2m2, de acordo com a previsão contida na LEP. Entretanto, a realidade verificada aponta para flagrante desrespeito a tais orientações, favorecendo a ocorrência do homossexualismo e de atritos entre os aprisionados, confinados em reduzidos espaços e sem o atendimento aos seus direitos mínimos de observância quanto à salubridade e higiene (BITTENCOURT, 2004). Ainda a respeito desta modalidade de regime prisional, Nucci (2008) ressalta que, a despeito da obrigatoriedade de uma pena de reclusão que supere oito anos inicie sob o regime fechado, Abrem-se aos sentenciados a penas situadas aquém desse limite possibilidades de cumprimento em condições menos severas, atentas às condições personalíssimas do agente e à natureza do crime cometido (...). Desse modo, o condenado não-reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto (art. 33, § 2°, b, CP) (NUCCI, 2009, p. 457).

Jesus (1997) vem destacar a necessidade de realização do exame criminológico no início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, o qual permitirá que se realize individualize a execução da pena. Também se posiciona neste sentido Nucci (2008, p. 389): “Quando inserido no regime fechado, o condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para a individualização da execução (art. 34, CP). Cabe notar que o apenado realizará trabalho interno, conforme Capez (2003). Este ocorrerá de acordo com as aptidões ou labores que anteriormente ele tenha desempenhado e apresenta um papel educativo, para além da produção, sendo remunerado com uma parcela nunca inferior a ¾ do salário mínimo – embora não tenha direito às regras laborais previstas na CLT. Além disso, faz jus aos benefícios proporcionados pela Previdência Social. Neste regime, há a possibilidade de que o aprisionado neste regime realize trabalho em ambiente externo ao cárcere, participando de obras ou serviços


públicos, “desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, § 3º do CP e 36 da LEP)”. Este trabalho dependerá da autorização por parte do diretor do estabelecimento em que se dá o cumprimento da pena. Cada três dias trabalhados permitem o cômputo de um dia de pena cumprido, tal como previsto no instituto da remição, descrito no art. 126 da LEP – todavia, ele não contemplará o desempenho de atividades com finalidades de distrair ou mesmo aquelas que pretendam promover a acomodação. Além disso, caso ocorra acidente de trabalho de maneira a não poder prosseguir na atividade, ainda terá direito ao benefício advindo desta. No entanto, a prática de falta grave determinará a perda deste. Nucci (2008, p.389) mostra que O condenado deve trabalhar durante o dia e ficar isolado durante o repouso noturno (art.34, §1º, CP). O trabalho deve ser realizado dentro do estabelecimento prisional, conforme as aptidões do condenado (art.34, §2º, CP). (...) também em caráter excepcional, o trabalho pode desenvolver-se para entidades privadas, desde que conte com a concordância expressa do preso (art. 36, caput, e § 3º, LEP).

O preso poderá desenvolver, além de atividades de natureza laboral, outras com o objetivo de aprendizagem e de aquisição de saberes, porém haverá uma maior vigilância no que tange às atividades realizadas em conjunto com outros apenados e persistirá a regra atinente ao isolamento no período noturno. O limite máximo de presos corresponderá a 10% do total de empregados da obra (art. 36. §1º, da LEP)”, de acordo com o entendimento de Capez (2003, p. 333). A menos que a lei venha a impor a aplicação desta modalidade de regime prisional, deve-se notar que há a necessidade de que o magistrado fundamente sua decisão. Nucci (2008, p. 389) alude, ainda, a uma polêmica relativa à opção por este regime para apenados com detenção - há duas correntes: a) é possível aplicar o regime fechado, quando o réu for reincidente e outras circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis. O § 2º, letras b e c, do art. 33 do CP deve prevalecer sobre o caput; b) somente é possível aplicar o regime semi-aberto, mesmo que o réu seja reincidente. O caput do art. 33 prevalece sobre o § 2º (é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência). Há uma contradição entre o caput e o § 2º do art. 33, que precisa ser resolvida em favor do réu. Aliás, o próprio legislador confirmou tal tendência ao editar a Lei 9.455/07 (crimes de tortura), prevendo o regime inicial fechado a todos os delitos apenados com reclusão, exceto para o único crime apenado com detenção art. 1º, § 2º - omissão de quem tinha o dever de agir para impedir a tortura. Há,


também, uma exceção legal a todos os crimes que sejam frutos de organização criminosa, não importando se apenados com reclusão ou detenção, deve ser aplicado o regime inicial fechado (Lei 9.034/95, art. 10).

A opção do magistrado por este regime prisional não pode ter como motivo determinante a gravidade do delito cometido, visto que, segundo o art. 53 § 3º do Código Penal, deverá ocorrer com observância dos critérios indicados pelo art. 59, posicionamento que também está presente na Súmula 718 do STF, conforme a qual a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada. Como um exemplo da aplicação desta modalidade de regime prisional a casos de maior gravidade, pode-se mencionar a jurisprudência abaixo subscrita oriunda do TJ-SP: Roubo Determinação do regime semi-aberto Afronta ao princípio da necessidade e suficiência (CP, art. 59). Temeridade. Considerando-se um dado estatístico (sete em dez condenados abandonam o regime intermediário) e uma previsão lógica (o foragido retoma a agenda transgressiva) tem-se por certo e inelutável que a não imposição de regime fechado ao criminoso violento deixou de ser uma dúvida teórica para se reduzir a concreta temeridade. Em tais condições, a fixação do regime semi-aberto apresenta-se desconforme ao art. 59 do Código Penal: não reprova nem previne suficientemente. Que eficácia reprovativa terá um regime de que o condenado zomba? Que eficácia dissuasiva há de ter uma tíbi condenação de que o virtual criminoso não faz caso escarnece? (Apelação-Reclusão nº 1.205.473-2, j. em 28/9/2000). (APELAÇÃO Nº 0006613-85.2008.8.26.0477 PRAIA GRANDE VOTO Nº 18.824 4/9).

Ainda no âmbito do regime fechado, há que se mencionar o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Previsto na LEP, é utilizado no caso de presos considerados como de alta periculosidade, que integrem organizações criminosas ou que tenham cometido crimes dolosos no cárcere, de maneira a trazer comprometimento para a segurança interna ou mesmo para a sociedade. A sua descrição está no art. 52 da lei já supramencionada: Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual;


III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1º- O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2º- Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento o participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Ferreira e Raya (2004, p. 251) posicionam-se pela inconstitucionalidade do RDD, visto ir de encontro a princípios penais de índole garantista que estão presentes na Constituição ora em vigor no país, embora estes devam ser observados quando indivíduos são apenados: Sendo a intervenção penal medida de extrema intimidação, como repercussão no status libertatis do cidadão, é necessário que essa intervenção se funde em princípios que constituam o alicerce da política criminal e penitenciária. Isso porque o princípio é uma norma de hierarquia superior às demais regras jurídicas dos sistemas. (GRAU, 1990, p. 97).

Além disso, os autores supramencionados (2004, p.265) afirmam que: As faltas graves, previstas na Lei de Execução Penal, que quando cometidas pelos presos podem resultar na aplicação da sanção administrativa disciplinar de isolamento, apresentam constitucionalidade duvidosa, pois inadequadas ao princípio da legalidade.

Eles informam que as faltas graves com previsão na LEP que ensejam a inserção neste regime de maior rigor apresentam-se sob expressões pouco claras e que, por isso, são de compreensão difícil: Incitar, subverter a ordem, subverter a disciplina carecem de melhor definição. Tais expressões, por serem incriminações vagas, imprecisas e passíveis de múltiplas significações, possibilitam interpretações extensivas, resultando numa insegurança para o preso ante o Estado. (FERREIRA; RAYA, 2004, p. 265).

A esse respeito, Batista apud Ferreira e Raya (2004, p. 266) assinala que “a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente


comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligível por todos os cidadãos”. Dessa maneira, deve-se notar que há no RDD uma evidente desconsideração para com o princípio da legalidade, haja vista que em sua tipologia verifica-se que, O emprego de expressões sem precisão semântica (ZAFFARONI, 1986, p. 16), capaz de gerar interpretações múltiplas para expressões que, ao menos linguisticamente, integram um mesmo campo de significação jurídica. A Lei de Execução Penal, ainda que seja para a regulação das faltas, não pode fazer uso de expressões ambíguas e vagas. Toda lei penal exige linguagem clara, certa e precisa, sob pena de violar o princípio da legalidade, num dos seus desdobramentos, que é a taxatividade. (FERREIRA; RAYA, 2004, p. 266).

Eles mencionam, ainda, Rodríguez, o qual vem criticar a inserção “de tiposdelitos, contravenções e faltas – cuja formulação faça uso de textos imprecisos ou ambíguos como aqueles encontrados na Lei de Execução Penal Brasileira”. (FERREIRA; RAYA, 2004, p. 266). Também ultraja o princípio da proporcionalidade, dado que “A sanção administrativa disciplinar, durante até 360 dias, com possibilidade de alcançar até um sexto da pena aplicada demonstra nítida desproporcionalidade ao prescrever sanções superiores às sanções previstas para muitos delitos contidos no Código Penal Pátrio” (FERREIRA; RAYA, 2004, p. 270). A rigidez do RDD é incontestável e, assim, a sua aplicação não pode ocorrer de modo indiscriminado. É importante ressaltar a necessidade de sua aplicação tãosomente em virtude de uma ordem judicial, a qual seja fundamentada, sob pena de, não observando-se tais critérios, haver o cometimento de ilegalidade.

3.2 REGIME SEMIABERTO

O regime semiaberto é utilizado no caso de condenados que vêm a progredir do regime fechado ou é aplicado para aquele que, desde o início, precise cumprir a pena nesta modalidade de regime prisional. Encontra sua previsão legal no art. 35 do Código Penal pátrio. Fica em uma posição intermediária entre o regime fechado e


o aberto, no que tange ao processo pelo qual o condenado será reinserido no meio social. Nesta modalidade, o condenado “fica sujeito ao trabalho durante o dia, podendo frequentar cursos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. Admite-se o trabalho externo, desde que haja merecimento do condenado. Não há mais isolamento noturno” (NUCCI, 2008, p.394). Barros (1999. p.373) mostra entendimento semelhante: O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno. O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (§2º do art. 35 do CP). O art. 92 da LEP prevê que as colônias contenham, facultativamente, compartimento coletivo para o alojamento dos condenados.

Damásio (2003) destaca que, neste regime, ser importante a observância de algumas regras. Uma delas diz respeito à realização de exame criminológico - há controvérsias a esse respeito, visto que alguns se posicionam pela obrigatoriedade a fim de que o apenado ingresse neste regime, enquanto outros mostram que é, na verdade, de ordem facultativa, segundo os ditames advindos da LEP, na qual há o vocábulo poderá e, ademais, a regra de direito material possui prevalência sobre o formal. O apenado tem o direito de estudar, tal como se pode apreender por meio da leitura do art. 41. VI da Lei de Execuções Penais, sendo extremamente compatível com o regime semiaberto: assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa (...). As regras atinentes a este regime encontram-se descritas no art. 35 do Código Penal Pátrio. O regime semiaberto terá o seu cumprimento realizado em colônias agrícolas ou industriais – ou, ainda, em estabelecimentos de função análoga. Nele, o presidiário não está submetido ao isolamento celular, de modo que ocupa um espaço coletivo. A ele se submeterão os que receberam pena de detenção (com reincidência ou não, ou a quem tenha recebido pena de reclusão superior a quatro anos e inferior a oito). A esse respeito, Quanto aos condenados a pena de detenção, calha observar que o caput do artigo 33 do Código Penal é expresso ao estabelecer que a detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência para regime fechado. Isso significa que o sentenciado a pena de detenção não inicia a sua execução em regime fechado. Corroborando


essa afirmação, a Lei de Execução Penal (art. 87) dispõe que a penitenciária destina-se ao condenado a pena de reclusão em regime fechado. Entretanto, segundo o § 2º do artigo 33 do Código Penal, o condenado a pena de detenção reincidente, independentemente na quantidade aplicada, sempre iniciaria o seu cumprimento em regime fechado. Sobretudo e razão das distorções que esse entendimento geraria, propugna-se pela prevalência da regra geral constante do caput artigo 33, permitindo que os condenados a pena de detenção reincidente, assim como os não reincidentes condenados a pena superior a quatro e igual ou inferior a oito anos, iniciem seu cumprimento em regime semiaberto. (PRADO, 2007, p. 564-565).

A súmula 269 do STJ informa, a respeito deste regime: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. O condenado a cumprir pena sob este regime, ainda, está sujeito a realizar o trabalho no período diurno (em sob a vigência de regras que vigoram no regime fechado, permitindo a incidência da remição – todavia, ocorrerá sob maior liberdade), de modo comum, possuindo ainda a possibilidade de frequência a cursos tais como os supletivos e os de formação profissional, bem como aqueles em estabelecimento de ensino superior. Além disso, existe a possibilidade de saídas para a realização de visitas à família, de maneira a empreender atividades que permitam a preparação para a volta ao convívio em sociedade. A respeito das autorizações para saída, é interessante destacar que podem ser consoante Capez (2003, p.336), aplicadas tanto no caso de apenados sujeitos a regime fechado como aos que cumprem pena em regime semi-aberto. Há a permissão e a autorização, sendo a primeira realizada sob escolta na hipótese de ocorrência de: I-falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; II- necessidade de tratamento médico.

O § único deste dispositivo alude à permissão de saída, a qual poderá ser concedida pelo diretor do estabelecimento no qual se dá o cumprimento da pena, consistindo numa decisão de cunho administrativo. A esse respeito, o art. 121 da LEP determina: A permanência do preso fora do estabelecimento terá duração necessária à finalidade da saída. Prado (2007), contudo, ressalta a opinião manifestada pela maioria da doutrina sobre o fato de ser inviável conceder este regime de cumprimento de pena


a estrangeiro que tenha sofrido o processo de expulsão do país: neste caso, ele deve cumprir sua pena integralmente no regime fechado e, após esta, será expulso. Quanto ao trabalho externo, sua admissão será extraordinária. Além disso, as saídas temporárias sem a ocorrência de fiscalização serão autorizadas somente para fins de freqüência a curso supletivo profissionalizante ou de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução (art. 122, II, LEP). Como requisito objetivo a ser observado a fim de que ocorra a concessão do direito ao trabalho externo, há a exigência de que o apenado tenha cumprido um sexto da pena na hipótese de que o benefício tenha sido concedido pela direção do estabelecimento penitenciário, devendo-se atentar, ainda, para a presença de aptidão e de disciplina por parte do apenado. Neste sentido, estabelece a súmula 40 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”. Além disso, a ocorrência de saídas sem vigilância com o objetivo de visitar familiares ou participar da realização de ações que permitam a volta às interações na sociedade. Esta autorização deve-se mencionar, pode ser concedida desde que o apenado apresente um comportamento adequado e atenda aos seguintes requisitos: cumprimento de um sexto da pena, na hipótese de ser réu primário ou de um quarto, caso seja reincidente, além da compatibilidade entre os objetivos que se pretendem com a pena e a concessão do benefício. Os estabelecimentos nos quais se dará o cumprimento das penas em sistema semi-aberto: Oferecem condições muito mais favoráveis à saúde física e mental, bem como à readaptação do condenado. (...) o detento tem mais contato com o mundo exterior, readquire mais facilmente confiança em si mesmo e em suas possibilidades de levar, um dia, uma vida social normal (ROSA, 1995, p. 223).

O apenado pode, dessa maneira, dispor de condições mais propícias à sua volta ao meio social, podendo reintegrar-se aos grupos de pessoas, seja pelas chances de convivência, seja pelas oportunidades de aquisição de labores que lhe permitam uma existência fora do cárcere com chances mais significativas de recuperação.


Caso o apenado seja índio, o regime a se aplicar quando das penas de detenção ou de reclusão será o semiaberto, via de regra, como se pode inferir do art. 56, § único da Lei 6.001/73: As penas de reclusão e detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado.

Todavia, na hipótese de um índio de grande periculosidade e que tenha recebido uma pena elevada, pode ser aplicado o sistema fechado (NUCCI, 2008).

3.3 REGIME ABERTO

O regime de cumprimento de pena que se mostra menos gravoso ao sujeito apenado é o regime aberto. A LEP, em seu art. 36, informa que o regime aberto é baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade por parte do próprio apenado, de acordo com Nucci (2008). Entendimento similar é partilhado por Damásio (1997, p.336-338), visto que para este autor o sistema é baseado Na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, caput) ele, o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (§1º).

Além disso, “A casa de albergado deve ser um prédio em centro urbano, sem obstáculos físicos para evitar fuga, com aposentos para os presos e local adequado para cursos e palestras (art. 92 a 95, LEP)”, porém, em virtude da Inexistência de Casas do Albergado em muitas Comarcas, consolidou-se a utilização do regime de prisão albergue domiciliar (PAD), originalmente destinada a condenados maiores de 70 anos, condenados acometidos de doença grave, sentenciadas com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante (art. 117, LEP). (NUCCI, 2008, p.395).

Nele, “o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga” (MONTEIRO, 1999, p.373).


Para ingressar neste regime, importa que ele aceite o programa nele estabelecido, bem como as condições que tenham sido determinadas pelo magistrado. Ingressará neste regime o condenado que esteja Trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo imediatamente, sendo que as pessoas referidas no art. 117 da LEP [maiores de 70 anos, condenados que tenham sido acometidos de doença mental; a gestante ou a condenada que tenha filho menor ou portador de deficiência física ou mental] poderão ser dispensadas do trabalho. (MONTEIRO, 1999, p.373).

Outro requisito a se observar é que o condenado apresente, seja pelos antecedentes, seja pelo resultado obtido em exames, indícios fundamentados de que se adequará, de maneira auto-disciplinada e responsável, às regras deste novo regime. A respeito dos requisitos necessários para a inserção do apenado neste regime, Capez (2003, p.336-338) assinala a Aceitação pelo condenado do seu programa e condições impostas pelo juiz. Caso o condenado se recuse expressamente a aceitá-los o use deduza, por seu comportamento, que não o aceita, não se lhe pode conceder a progressão. O programa a que se refere tal dispositivo é o estabelecido na lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto.

Além disso, o cumprimento da pena ocorrerá em casa de albergado – que é destinada ao cumprimento da pena privativa de liberdade quando o regime de cumprimento estabelecido é o aberto, conforme CAPEZ (2003). Ou, na falta desta, em um estabelecimento adequado. Apenas em hipóteses excepcionais poderá se recolher à residência particular – como se pode inferir do art. 117 da LEP. Quanto às condições, podem ser de natureza geral ou obrigatória, bem como especiais. Aquelas têm sua previsão legal no art.115, I a IV da LEP e sua imposição deve ocorrer, de modo obrigatório, pelo juiz: permanência no local designado nos períodos de repouso e finais de semana; saída para o trabalho e retorno em horários pré-determinados; não se ausentar da comarca em que resida a menos que sob autorização judicial e comparecimento a juízo a fim de informar ou justificar atividades quando assim for determinado. 3.3.1 A Prisão Albergue Domiciliar


A prisão albergue domiciliar é uma modalidade de prisão de cunho domiciliar. De acordo com Capez (2003, p.338), é “relativa ao cumprimento de pena imposta por decisão transitada em julgado”. Pela dicção da LEP, o apenado poderá se recolher à própria casa quando tiver idade superior a setenta anos; for acometido por doença grave; caso tratar-se de condenada gestante ou com filho menor, ou com deficiência física ou mental. Além dessas hipóteses, não existindo casa de albergado na comarca e presentes algumas das hipóteses já mencionadas, estará autorizada a prisão domiciliar do o condenado - a mera carência de vagas nas unidades prisionais não é um argumento é um argumento sólido para determinar esta modalidade de cumprimento de pena.

3.3.2 O Cumprimento de Pena Por Mulheres Grávidas

A mulher, segundo determinação do art. 37 do Código Penal, deverá cumprir pena em estabelecimentos apropriados, sendo observados direitos, deveres e sua condição específica. Costa Júnior (2003, p. 90) destaca que as mulheres cumprirão suas penas em: Seção adequada ao sexo, em estabelecimento próprio de mulher. Suas condições diversas, de natureza fisiológica ou psicológica, impõem a especialidade do regime. Somente assim poderão ser observados os deveres inerentes à sua condição pessoal, com o determina a norma.

Opinião similar é encontrada em Nucci (2008, p.459): As mulheres são submetidas a regime especial para a execução da pena privativa de liberdade. Assim, determina o art. 37 do Código Penal que esta será cumprida em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal e as demais regras concernentes às penas privativas de liberdade.

Sabe-se que a gravidez determina uma série de condições físicas e psicológicas que demandam um maior cuidado com relação à mulher. O art. 5º da Constituição garante as presidiárias o direito de permanência com seus filhos durante o período da amamentação. A LEP também traz determinações a respeito


em seu art. 83, o qual determina a necessidade de berçários nos estabelecimentos penais a fim de que as condenadas tenham como amamentar seus filhos à época da amamentação. Outra possibilidade de contemplar esta situação especial é representada pela disposição presente no art. 89 da LEP, pelo qual poderá existir na penitenciária uma seção especial para as gestantes e parturientes, bem como creches, a fim de fornecer assistência aos menores desamparados em virtude da prisão de suas progenitoras. Todavia, a mulher apenada não está isenta da prestação de trabalho no período diurno, nem do isolamento noturno no caso daquelas que estão sob o regime fechado e, de modo análogo aos homens, O direito ao trabalho externo em obras públicas, nesse mesmo regime; o direito à freqüência a cursos profissionalizantes ou de instrução de segundo grau ou superior de qualquer vigilância, no regime aberto; a progressão ou a regressão no cumprimento da pena, segundo o mérito ou demérito da conduta carcerária. E assim por diante. (COSTA JÚNIOR, 2003, p. 90).

Assim, verifica-se que as mulheres apenas possuem o direito de cumprir pena em unidades específicas e, caso se encontrem em estado gravídico ou sejam lactantes, têm o direito de permanecer no cárcere com seus filhos durante o período de aleitamento.

3.4 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A OCORRÊNCIA DE ULTRAJES AO APENADO

A pena privativa de liberdade é a que mostra o maior grau de constrangimento e de limitação às garantias individuais do condenado. Além disso, a estrutura carcerária no Brasil carece de muitas melhorias: o cárcere constitui um local em que inúmeras lesões são perpetradas sobre direitos daquele, sendo muitas vezes até expropriado do status de ser humano. Segundo Ferreira (2002), em diversos países, a prisão se conforma como um espaço regido pela violência e por situações destoantes da normalidade, de modo


que o encarcerado perde não apenas a liberdade de ir e vir – vê-se despojado de direitos que são próprios ao homem e, com isso, inúmeros problemas podem advir. É comum que outros direitos sejam alcançados pelos efeitos decorrentes da decisão condenatória e, assim, eclodem problemas de cunho sensorial (dentre os se inserem modificações no funcionamento de sentidos como visão, audição, paladar, e olfato, para além de mudanças sobre a própria imagem pessoal e com relação à sociedade. Além de ser retirado do convívio com a sociedade e sua família, o apenado se defronta com mais prejuízos, pois é submetido à violência institucionalizada. Bittencourt (2004) lista como problemas que evidenciam a falta de efeito às penas prisionais o estímulo ao delito; a reincidência e a aquisição de uma cultura do cárcere; problemas neurológicos e psicológicos, além de outros de cunho físico, relacionados com a supressão das relações sexuais. É, assim, diante deste contexto de exclusão e desrespeito, necessário empreender a sua mudança, a fim de preservar os direitos que o apenado, como ser humano, tem assegurados e poder, de maneira efetiva, alcançar os objetivos que se pretendem com a pena de prisão.

4. A FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA: EFETIVA OU INEFICAZ

4.1 A PRISÃO E SUAS FINALIDADES


A prisão é uma das modalidades de pena que se pode imputar a um condenado. Mostra-se, ainda, como: Um tema fundamental em Direito penal, acerca do sentido e dos limites da pena estatal, pois proporcionam discussões sempre renovadas. A percepção da finalidade e da legitimidade da pena não se restringem aos parâmetros impostos por uma visão meramente teórica, mas, sobretudo, retrata um tema de enorme repercussão prática”. (GALVÃO, 1995, p.17).

No contexto do processo penal, a aplicação da pena imposta trata-se de uma etapa de grande relevância. É nela que o juiz, para além de ater-se à orientação legal destinada à regência do fato típico em tela, deve levar em consideração as peculiaridades inerentes ao sujeito-ativo do delito. Ou seja, é necessário que se proceda à individualização da penalidade imposta, em observância ao rol de direitos trazidos pela Constituição de 1988, dentre os quais se insere a orientação descrita no inciso XLVIII do art. 5° deste, segundo o qual: pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito e o sexo do apenado (a). Cabe destacar que a Constituição ora em vigor no país converteu a individualização da pena em um direito individual, constitucionalmente defendido. Assim, O juiz, ao estabelecer um certo número de anos ou de meses de privação da liberdade como conseqüência do cometimento do delito, não pode fundamentar-se unicamente no seu arbítrio. É necessário identificar os princípios norteadores da responsabilidade da pena, e somente aplicar a pena quando em sua justa medida. Os dispositivos legais sobre a fixação judicial da pena devem ser analisados à luz do princípio fundamental que os justifica e a discussão acerca da realização da justiça deve alcançar seus aspectos mais práticos, na relação cotidiana com os indivíduos envolvidos na pressão penal. (GALVÃO, 1995, p. 117).

A despeito das orientações supramencionadas, o cotidiano daqueles que adentram no sistema carcerário em conseqüência do cometimento de algum ilícito, para o cumprimento da pena imposta pelo juiz, a observância de tais regras quase sempre não é efetuada, de maneira a gerar inúmeras conseqüências sobre o apenado e as pessoas a ele vinculadas.


4.2 CONTEXTO DAS PRISÕES FRENTE ÀS SUAS FINALIDADES

Deve-se observar, inicialmente, que a pena privativa de liberdade – muito utilizada por parte de diversas legislações da modernidade - quando comparada a outras modalidades de sanção –, mostrava uma aplicação menos abrangente no passado. Prestava-se, na maioria das vezes, à utilização como “um instrumento de custódia provisória do acusado, enquanto se desenrolava o processo ou se aguardava o início da execução da pena” (NUCCI, 2002, p. 448). A excepcionalidade desta pena em um momento ulterior – e a recente opção predominante por sua aplicação - justificava-se pela escolha de outras formas bem mais drásticas: “As verdadeiras penas eram a pena de morte, a mutilação, o exílio, o confisco, enquanto o encarceramento tinha escopo meramente processual, porque servia para assegurar, no processo, a presença do réu” (BETTIOL apud NUCCI, 2002, p. 448). Dessa maneira, conseguiam cumprir o objetivo a que visavam: obstar que o acusado fugisse. A opção recaía sobre locais de difícil acesso ou que dificultassem as fugas, tais como “masmorras, mosteiros e poços, como uma espécie de ‘etapa preliminar’ da aplicação das penas corporais ou simplesmente como fruto do arbítrio dos governantes” (NUCCI, 2002, p. 448). Em sociedades da antiguidade, como a grega e a romana, não se utilizava a prisão sob a forma de uma pena em si própria, “(assim entendidos a pena de morte, o banimento, o exílio, os castigos corporais, o trabalho forçado), mas sim como local de retenção temporária, até o pagamento da dívida (sanção civil) ou como custódia doméstica)” (GOULART apud NUCCI, 2002, p.448). É o Direito Canônico que trará a prisão em formato mais parecido com o que se conhece mais comumente, por meio do recolhimento celular de religiosos que cometessem delitos de igual natureza, assim como as demais pessoas que se encontrassem sob julgamento pelos tribunais da Igreja. A pena, naquele momento, apresentava-se com o objetivo de expiar suas faltas, estimulando, assim, o arrependimento por parte daqueles que recebessem a condenação. Algo similar ao contexto contemporâneo diz respeito às características dos locais em que ocorre o cumprimento das penas: é intensa a insalubridade e escassas as condições minimamente necessárias a uma sobrevivência digna. Em


meados do século XVI, aparece um movimento com o escopo de assegurar a maior aplicação desta modalidade de pena, sendo construídas prisões com este objetivo. Todavia, era bastante heterogêneo o contingente de pessoas que lhes ocuparia, sendo nelas inseridos, também, os mendigos, pessoas sem ocupação e as prostitutas. Nucci (2002) destaca, ainda, que um dos estabelecimentos mais antigos desta natureza é a House of Correction, localizada em Londres (Inglaterra), datada de 1522, sendo seguida por outras de mesma finalidade. Em Amsterdã, por sua vez, criou-se a Rasphuis, casa de correção que determinou influência até sobre a Alemanha. A chamada Idade Moderna veio trazer um novo entendimento acerca do mundo e das relações entre os homens, rompendo com o teocentrismo que vigorava até então e passando a afirmar a supremacia do homem e de sua capacidade para se reger, vencendo a noção tradicional que o convertia em um títere sob os desígnios divinos. No que se refere ao âmbito do direito penal não se pode deixar de constatar o fato de que até o século XVIII as prisões constituíssem meios para a custódia de cunho processual, sendo, assim, recursos excepcionais, não sendo comum a sua aplicação irrestrita. Na segunda metade deste século, um sacerdote italiano – Filippo Franci – instaurou em Florença, cidade italiana, o Hospício de São Felipe Neri, criado com o objetivo de corrigir jovens. Baumer (1977) assinala o raiar do século XVII como o momento em que se iniciou a chamada modernidade, marcado por inúmeras e consistentes mudanças filosóficas, políticas e também sociais. Abandona-se o teocentrismo e geocentrismo medievais, passando-se a entender o homem como protagonista dos diversos fenômenos, um ser que busca emanciparse, continuamente e alcançar o progresso, sob o prisma da razão. Neste momento, a organização estatal, aparelho imprescindível para o alcance de tais objetivos, passa a reger a paz e as situações em que houvesse o rompimento do equilíbrio na sociedade. A vertente penal do Direito e o exercício da atividade judicante chamam para si promover a segurança, sempre se baseando no primado da razão, que era o norte de todas as condutas, de acordo com Pozzebon (2005). No século XIX, maior ímpeto de transformação neste âmbito se verificou e estabelecimentos de vulto como o Hospício de São Miguel (Roma) aparecem. Este “Tratava-se de uma casa de correção que submetia jovens delinqüentes a um verdadeiro regime penitenciário (trabalho diurno em silêncio e isolamento celular


noturno), com vistas à sua reforma moral” (CUELLO CALÓN apud NUCCI, 2002, p. 449), objetivando proporcionar a mudança destes em nível moral. Alcançou tal sucesso que passou a servir como modelo para outras, no mesmo país. Fama similar foi obtida pela prisão de Gante, a qual fora fundada em 1775, conforme o modelo octogonal celular e em que os delinqüentes eram submetidos a uma classificação preliminar, sendo encaminhados ao trabalho diurno, realizado junto aos outros em mesma situação, permanecendo isolados à noite. Tais mudanças, contudo, não produziram significativa alteração. Somente a partir de John Howard, com a obra The state of the prisons, de 1776, teve início algum trabalho com o fito de humanizar o ambiente das prisões. Neste sentido, Beccaria, com seu Dos Delitos e das Penas, de 1764, também contribuiu para inovar nesta seara. O século XX trouxe maior diversificação e complexas formas sociais e econômicas, exigindo, em contrapartida, que o ente estatal a elas se amoldasse, com realce para o âmbito judiciário. Um Estado que se caracterizava pela margem extrema de liberdade concedida às pessoas, quase que se omitindo, passa a realizar, de maneira mais ampla, interferências sobre estas. Tem-se a gradativa conversão em um “Estado material de Direito” – passa-se de um ente estatal nitidamente individualista para um que se voltava à promoção de questões sociais, em prol do coletivo. O poder estatal deixa de ser marcado pela não atividade e é exercido de maneira mais ativa ou prestacional (POZZEBON, 2005). No Brasil, estas mudanças de uma organização liberal para outra mais pautada na promoção do bem-estar coletivo tomou lugar à década de 30 do século XX, principalmente por meio da ação de Getúlio Vargas. Com ele, tem-se uma repercussão penal para condutas de caráter social e também previdenciário, além de questões atinentes à saúde, transporte e economia públicos. Assim, passa-se a ponderar acerca da recuperação daqueles que viessem a atuar contra o ordenamento jurídico, por meio do cometimento de infrações, segundo as necessidades com que a sociedade - em transição de uma organização rural para outra baseada no meio urbano - se defronta a partir deste momento. Importa mencionar que, a despeito da conotação social ter adquirido relevo durante a era Vargas, ela se viu substituir pela predominância de interesses mercadológicos e industriais, o que leva, de acordo com Zaffaroni et al (2003), a uma procura pela satisfação das necessidades que surgem neste contexto marcado pela supremacia


dos interesses capitalistas e de mercado sobre as questões de cunho social, levando a uma desmontagem do Estado Social que surgira na década de 30 do mesmo século e assistindo à intensificação das diferenças sociais e da miséria, a qual se fez acompanhar pelo acirramento de questões criminais. Com a concentração progressiva da renda nacional, aumenta o número de indivíduos desprovidos de condições para a sua mantença e, assim, a violência e a criminalidade são intensificadas. Percebe-se a manutenção de uma estrutura sócioeconômica baseada na desigualdade, a qual se reflete, principalmente, no que se refere à maneira pela qual se trata os indivíduos desiguais neste parâmetro, verificando-se o recurso a um controle social pautado, basicamente, em condutas repressivas (LIMA, 2008). Diante deste fato, pode-se perceber que a hierarquização da sociedade exerce influência notável sobre a imputação e a aplicação das penas na sociedade brasileira, de maneira análoga à que se verifica em países de intensa estratificação social. A pena, no contexto atual, mostra-se voltada para a manutenção da sociedade sob este modelo, acompanhada de uma prolífera criação de condutas penalmente típicas, assim como das penas (objeto de contínuos aumentos) e das muitas ações com o objetivo de burlar as proteções aos direitos individuais, constitucionalmente asseguradas, as quais passaram, com estas ações, a constituir apenas símbolos de evolução no ato de proteger e de garantir a vida digna a um número amplo de pessoas. A prisão, em sua trajetória desde as antigas sociedades, passou a atuar sobre um número cada vez mais expressivo de indivíduos, porém atores sociais continuam a ser provenientes das classes menos aquinhoadas e a eles se destina, ainda, a aplicação mais rigorosa das penas existentes, a qual não consegue realizar os objetivos a que se propõe, sendo, assim, objeto de constante questionamento. Existem regras de observância obrigatória relativas ao cumprimento das penas privativas de liberdade, os quais determinam, por exemplo, a quantidade máxima de indivíduos em cada estabelecimento. Todavia, Mirabete (2006, p. 257) informa que: No Brasil, porém, tais limitações não têm sido obedecidas, exemplificandose com a Casa de Detenção de São Paulo, que antes de sua desativação, abrigava mais de 5.500 pessoas. A superpopulação dos presídios no Brasil


constitui um dos mais graves problemas penitenciários, longe de ser resolvido, pois a par do incremento da criminalidade violenta, a construção de novos estabelecimentos penais não se tem mostrado suficiente para reduzir o déficit profissional no país.

Como a população carcerária aumenta de modo contínuo, haja vista as motivações de ordem sócio-econômica, dentre outras, para a criminalidade, os diretores de presídios, normalmente, vêem-se numa situação de impotência face ao número crescente de problemas no cárcere. Costa (1999, p.16) destaca que: Com o crescimento da população carcerária e com a falta de recursos públicos para investimento na área, o problema atualmente, manifesta-se na forma de violentas rebeliões nos presídios e penitenciárias, comumente divulgadas pela imprensa.

Deve-se mencionar, ainda, que não se tem notícias de que ocorra uma preparação criteriosa daqueles que lidam diretamente com os apenados neste cenário, embora, em seu conjunto, trate-se do Setor dos mais importantes, não mereceu ainda, no campo brasileiro, a atenção que se faz mister. Não contamos com centros de formação ou seleção, quer no plano federal, quer no estadual, para especialização profissional ou profissionalização de pessoal de que tanto necessita. (THOMPSON, 2002, p.102).

Assim, não há profissionais realmente preparados, na instância do cárcere, para lidar com os aprisionados, promovendo a sua efetiva reinserção na sociedade.

4.3 RESSOCIALIZAÇÃO: RESULTADO OU UTOPIA?

Um dos objetivos que se pretendem alcançar por meio da imputação de pena privativa de liberdade é a ressocialização. Esta procura preparar o indivíduo que cometeu o delito e foi condenado ao cumprimento da pena para retornar ao convívio social. É um processo fixado no sujeito que é sancionado, com o fim de reintegração do apenado à sociedade, de maneira a evitar que ele venha a delinquir novamente. Segundo Jesus (2000) menciona o fato do modelo pautado na ressocialização entende a pena privativa de liberdade sob a forma de um instrumento com papel de ressocializar a pessoa que colidira com a orientação legal, porém de maneira mais humana e com vistas a prepará-lo para a reinserção na sociedade. Além disso, há


no cumprimento da pena a chance de que o condenado, desde que apresente comportamento e merecimento, possa progredir para um regime prisional de menor rigor. Pode-se verificar a persistência, na sociedade, de uma ideia conforme a qual se pode reduzir a incidência de crimes por meio de penas mais rigorosas, da retirada de algumas garantias que o ordenamento confere ao réu e também da adoção de penas mais rígidas. Nesta opção que as punições são o meio mais importante de combater os crimes, ocorrem equívocos como a reunião, no ambiente prisional, daqueles que tenham cometido delitos de menor potencial com os que cometeram aqueles de maior monta e, além disso, não oferece condições para que o apenado seja tratado como um sujeito a quem se atribuem obrigações, porém também a ele se conferem direitos. A pena privativa de liberdade tem sido um meio propício para que os indivíduos persistam na prática de atos delitivos, visto que a prisão, na maioria dos casos, (...) transforma o interno em um ser passivo. Todas as suas necessidades, de vestuário, lazer, etc., dependem da instituição. O interno pode adaptar-se facilmente a modos de ser passivos, encontrando o equilíbrio ou gratificação psicológica em seu exercício. Na instituição total, geralmente, não se permite que o interno seja responsável por alguma iniciativa, e o que interessa efetivamente é sua adesão às regras do sistema penitenciário. (BITTENCOURT, 2004, p.166).

É evidente que a opção indiscriminada pela imputação de penas privativas de liberdade não constitui obstáculo para o acirramento da criminalidade. Pode-se constatar que o aumento do número de tipos penais não conduziu a uma derrocada numérica na prática destes. O interno, tão-logo adentra no cárcere, é submetido a um rol de influências nocivas em seu bem-estar físico e mental. Trata-se de: Uma série de depressões, degradações, humilhações e profanações do ego. A mortificação do ego é sistemática, embora nem sempre seja intencional. A barreira que as instituições totais levantam entre o interno e a sociedade exterior representa a primeira mutilação. Desde o momento em que a pessoa é separada da sociedade, também é despojada da função que nela cumpria. Posteriormente, o interno é submetido aos procedimentos de admissão, onde é manuseado, classificado e moldado. Isso implica uma coisificação da pessoa, pois é classificada como objeto para ser introduzida na burocracia administrativa do estabelecimento, onde deverá ser transformada paulatinamente, mediante operações de rotina. (GOFFMAN apud BITTENCOURT, 2004, p. 166).


O uso indiscriminado das penas prisionais e o aumento no rigor da sua aplicação não constituem fatores vinculados a uma diminuição do número de crimes que se cometem. Na mesma esteira, não é suficiente aumentar o número de tipos penais com o intuito de minorar o cometimento de infrações. A maneira pela qual os crimes têm sido punidos no país, assim, não estão de acordo com o objetivo de ressocializar os infratores. Há um excesso de atuação por parte do Estado na imputação de delitos e na aplicação de penas, porém os objetivos que se pretendem por meio destas não se alcançam. O indivíduo, ao ingressar no cárcere, é submetido a um cenário propício à continuidade das práticas delitivas e Se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito pelo grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está na verdade sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras da prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se apenas de um homem prisionizado. (PIMENTEL, 1983, p.158, grifos nossos).

A comprovação de que as determinações legais, consideradas isoladamente, não são capazes de promover a melhoria da situação daqueles pode ser percebida por meio da Lei nº 10.792/2003. Esta trouxe várias mudanças em dispositivos da Lei de Execuções Penais – LEP, a exemplo do artigo de número 112. Foi retirada deste a expressão “o mérito do condenado” e, no lugar desta, inseriu-se que, para este ter o direito à progressão de regime, exige-se o requisito de natureza temporal (cumprimento de determinada quantidade da pena) e a apresentação de bom comportamento carcerário, cuja comprovação cabe ao diretor do estabelecimento em que se dá o cumprimento da pena). Dessa maneira, o atestado de boa conduta carcerária é, na sistemática atual, um requisito de ordem subjetiva para que o apenado possa progredir de regime.conduta carcerária, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Entretanto, convém destacar que: (...) a simples apresentação de um atestado ou parecer do diretor do estabelecimento penitenciário, após o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior, não assegura ao condenado o direito de ser promovido a regime menos restritivo. Embora se possa inferir da nova redação d dispositivo intuito de redução do mérito, previsto na lei anterior, ao bom


comportamento carcerário, no sistema vigente a progressão de regime pressupõe, como visto, não somente o ajustamento do condenado as regras do regime carcerário em que se encontra, mas também um juízo sobre sua capacidade provável de adaptação ao regime menos restritivo. (...) Além disso, não estando adstrito o juiz da execução às conclusões de atestado, parecer ou laudo técnico (art. 182, do CPP), podendo apreciar livremente a prova para a formação de sua convicção (art. 157 CPP) e ordenar diligência e produção de prova, inclusive pericial (arts. 196,§ 2º, da LEP e 156 do CPP), deverá negar a progressão, mesmo quando favorável o atestado ou parecer do diretor do estabelecimento, se convencido por outros elementos de que o condenado não reúne condições pessoais para o cumprimento da pena em regime mais brando. (MIRABETE, 2004, p. 424).

Outros fatos a serem mencionados mostram que, conforme Oliveira (1984, p.227), O desejado sentido ressocializador da pena, na verdade, configura apenas um fantástico discurso retórico para manter o sistema, o que, na realidade, traduz um evidente malogro, um desperdício de tempo para o preso e um gasto inútil para o Estado, que retira da sociedade um indivíduo por apresentar comportamento desviante e o transforma num irrecuperável, pois a reincidência atinge o índice alarmante de setenta por cento no país. Daí dizer que a prisão fabrica o delinquente.

Com isso, fica patente que a pena privativa de liberdade não vem surtindo os efeitos. As penas podem ser vistas sob o prisma da teoria absoluta, da relativa e da unitária. Estas se diferem porque a primeira visualiza a pena como necessária para concretizar a justiça, consistindo numa forma de retribuir (de maneira justa) o mal cometido; a segunda enfoca o caráter preventivo inerente à penalidade, sendo a pena uma junção entre objetivos de intimidar e de prevenir novos delitos e a teoria unitária, por sua vez, agrega as duas funções das anteriores. O que não se pode deixar de perceber, face à real feição apresentada pelo contexto prisional, é o quanto a pena exerce seus efeitos sobre a vida de um aprisionado, posto que este tem o cerceamento de sua liberdade, assim como de sua própria honra e de suas propriedades. Ela, que a princípio se aplica investida de um papel ressocializador, pode, também, intensificar a inabilidade ou capacidade do indivíduo de participar, adequadamente, da vida em sociedade. A esse respeito, pode-se perceber que, na atualidade, a privação da liberdade como pena não se mostra como uma punição que se possa caracterizar como justa. Sabe-se que a pena é investida não só apenas da finalidade retributiva, envolve também um papel humanitário e que busca ressocializar o indivíduo a ela submetido. Observando o contexto das prisões, porém, aparece com expressividade


apenas a função de expiar, sem o cuidado de verificar acerca da proporção com que o castigo é aplicado – o que faz serem aplicadas penas de grande rigor para infrações consideradas de pequena monta – e, por isso, não se mostra dotada da utilidade para a qual é prescrita, visto não atender aos critérios de humanidade, de respeito à ética e, assim, não pode cumprir a função ressocializadora que lhe é determinada. Quando se tecem críticas à maneira como as penas privativas de liberdade têm sido utilizadas no país decorrem do tratamento que, durante o seu cumprimento, é dispensado aos apenados – deficitário e pouco propício à obtenção de resultados favoráveis; do custo elevado para a manutenção dos estabelecimentos em que ocorre o cumprimento das penalidades e da má influência exercida, no âmbito do cárcere, sobre infratores primários (ou de delitos com menor ofensividade) que se vêem próximos a outros considerados como irrecuperáveis ou de grande periculosidade, dentre outras características. Assim, o ambiente prisional atua mais para intensificar ou agravar a tendência do condenado ao cometimento de delitos, fazendo com que ele venha a se tornar, progressivamente, investido de maior periculosidade que antes de sua passagem pela prisão. Dessa maneira, inserir uma pessoa no cárcere tão-somente para atender ao intento da punição estatal, ao jus puniendi, evidencia desrespeito não só para com esta, mas, sobretudo, em relação à sociedade, pois é negada a esta a chance de ver reinserido, de maneira digna, um de seus membros, sendo apregoada a pretensa infalibilidade das sanções caracterizadas pelo rigor punitivo. Outra questão diz respeito ao despreparo por parte daqueles que trabalham diretamente com os apenados. Dessa maneira, não se respeitam os princípios constitucionalmente assegurados aos indivíduos, com destaque para o da dignidade humana, um dos pilares de sustentação de um Estado que se denomina Democrático de Direito, o qual deixa mais realçada a função de ressocializar inerente às penas. Este é um princípio-norma, o qual estatui como um dever estatal a garantia, a todas as pessoas, de uma vida digna, visto ser indispensável à existência de todas as pessoas. Para Canotilho apud Starlet (2001, p. 44), O principio material que subjaz à noção de dignidade da pessoa humana consubstancia-se no principio antrópico que acolhe a idéia pré-moderna da


dignitas-hominis, ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida, segundo o seu próprio projeto espiritual.

A dignidade da pessoa humana é uma qualidade inerente a toda pessoa, devendo ser protegida pelo ordenamento como um valor a ser sempre observado pelo ente estatal, sendo de eficácia plena e também imediata, de forma que todos os entes públicos, assim como os privados, devem obedecê-lo. A imputação e o cumprimento das penas, nesse sentido, deverão observá-la também, não sendo admissível a sua inobservância – ora por terceiros, ora por agentes a serviço do Estado – porque assim ocorrendo, haveria afronta à própria Constituição, base do ordenamento jurídico e de observância obrigatória por todos os que a ele se subordinam. Com isso, fica evidente o fato de que a maneira pela qual as penas vêm sido imputadas no Brasil, com destaque para a privativa de liberdade, não tem alcançado seus objetivos, dentre os quais se insere a ressocialização do apenado (convertendo-o, de maneira efetiva, em um sujeito social, a quem se atribuem deveres, mas também se concedem direitos), de modo a prepará-lo para o convívio em sociedade. Imputar uma pena que prive o indivíduo da liberdade de ir e vir, pois, como a forma principal de punição, mostra-se um meio inócuo à prevenção de novos delitos e para possibilitar o reingresso dos infratores na sociedade, de forma que sua aplicação deveria restringir-se apenas às situações em que ela se mostre imprescindível

4.4 DESAFIOS RELACIONADOS À RESSOCIALIZAÇÃO

A criminalidade e sua estrutura, seja no âmbito do Brasil, seja na América Latina, segundo Bastos Neto (2006, p.251), É, antes de qualquer questão, um problema político. A República brasileira, deixando de lado diversos detalhes, pode ser vista como a continuidade da construção de um modelo que já germinava no período colonial, salientouse no Império e consolidou-se na República. De fato, o modelo de Estado no Brasil sempre foi de forte tendência paternalista, mesmo que não necessariamente eficiente. É um país Estado paternalista, que mesmo variando o perfil em diversos momentos entre ditaduras e ensaios democráticos, deixou como resultado um povo que não desenvolveu a capacidade de perceber a sua soberania e de lutar por este aperfeiçoamento.


A pena privativa de liberdade não tem cumprido o papel a ela atribuído pelo ordenamento. Mirabete (2007, p.26) destaca que: A finalidade da pena como medida de integração social do condenado tem sido contestada pela chamada Criminologia Crítica (ou Criminologia Radical). Para esta, a criminalidade é um fenômeno social “normal” de toda estrutura social, até útil ao desenvolvimento sociocultural, e não um estado patológico social ou individual. Questiona ela ainda o princípio da culpabilidade, que não seria a conseqüência de um comportamento interior livre e responsável do autor do crime contra o valor que tutela a norma penal, como quer a teoria finalista, negando o princípio da culpabilidade individual e a responsabilidade ética.

Ressocializar, assim, parece ser algo impossível à estrutura prisional que vigora atualmente. Tem-se, na verdade, um Sistema de subculturas, além do sistema oficial, existiria uma série de subsistemas de valores que se transmitem aos indivíduos por meio dos mecanismos de socialização e de aprendizagem dos ambientes em que se encontram insertos, de modo que não estão eles em condições de decidir se participam ou não dessas subculturas e de aprenderem ou repelirem os valores e os modelos de comportamento desvidados, para serem responsabilizados criminalmente. Por fim, coloca tal corrente em xeque a função de prevenção e de ressocialização do delinqüente, que converteria a execução penal numa atividade produtora e reprodutora de etiquetas com as quais se julgam as personalidades e se definem os comportamentos. (MIRABETE, 2007, p.26).

Diante deste fato, pode-se questionar acerca de quais soluções se apresentariam a fim de alcançar a tão pretendida ressocialização daquele que comete delitos e é submetido às penas privativas de liberdade e, dentre as opções, há que se mencionar as sanções de natureza alternativa. Estas apareceram não de maneira instantânea, mas como produto das discussões efetuadas por vários estudiosos a respeito do contexto carcerário e das demandas advindas do meio social, os quais percebiam a ineficácia das prisões sob os moldes tradicionais – que estimulavam a gênese de criminosos com maior perigo – assim como pela tomada de consciência sobre o rigor e mesmo o caráter injusto das penas aplicadas. De acordo com Martins (1999, p. 83), no curso da História, aparecem como penas que podem substituir as privativas de liberdade: a) castigos corporais; b) multa; c) detenção domiciliar (Código Penal argentino e nosso Projeto Alcântara); d) admoestação e repreensão judicial; e) perdão judicial; f) prisão de fim de semana; g) prisão nas férias; h)


prestação de serviços à comunidade; i) interdição de direitos; j) dever de aprendizado.

Mostra-se de modo notório a ineficácia das penas privativas de liberdade como única modalidade de punição e este fato tem levado à ponderação sobre quais inovações devem ser feitas neste âmbito. Em 1984, houve a adoção, no sistema penal pátrio, das penas que se denominam alternativas. Estas, de acordo com Dotti (1998, p. 475), Constituem meios, métodos e formas de reação ao delito que atuam em todos os momentos do dinamismo penal. Através da cominação, quando o ordenamento positivo consagra novas modalidades de sanção; da aplicação, quando ao juiz se possibilitam meios para a melhor escolha e medição da pena; e da execução, quando os regimes dispõem de condições formais e materiais que atendam aos objetivos gizados pelas diversas medidas de prevenção e repressão à criminalidade. Mas não se trata de um simples processo de substituição assim como se mudasse o curso do sistema abolindo algumas penas e introduzindo outras sem que a este fenômeno se apresentassem as justificativas necessárias. Alternar não é somente a escolha como também um processo racional de escolha. Daí então ser possível falar-se de uma orientação filosófica e política subjacente aos mecanismos de alternativas que, portanto, reverterá numa doutrina jurídica. Essa composição de etapas é imprescindível para que se formem as bases racionais do sistema, evitando que o processo de alternação se transforme no mudascismo anárquico.

Estas penas substituem a privativa de liberdade quando a cominação não ultrapasse um ano e seu processamento ocorra sob o rito especial – classificados como de menor potencial ofensivo, nos quais se inserem as lesões corporais culposas em caso de delitos no trânsito; a periclitação da vida e da saúde; os crimes contra a honra e os que atentem contra a liberdade pessoal. Além disso, a prestação pecuniária é também uma pena alternativa, assim como a perda de bens e de valores; a prestação de serviços comunitários e a entidades de natureza pública, a limitação temporária de direitos e de finais de semana. A vantagem destas penas é que elas possibilitam, de fato, a ressocialização, pois seu cumprimento dá-se com o indivíduo inserido na sociedade, de modo que possa exercer um lavor com licitude, empreender também atividades de aprendizagem e de lazer, sem receber a estigmatização aplicada a quem adentra no cárcere, o qual se mostra falho em alcançar os objetivos a ele atribuídos por parte da política criminal.


Além disso, é notório que a sociedade teme eventos como fugas e rebeliões em estruturas penais de natureza tradicional e a necessidade de medidas eficazes para resolver a questão a eles inerente, sem que persista o monolitismo da aplicação dos sistemas prisionais. As penas alternativas constituem uma modalidade de punição que diminui os gastos com a repressão; permitem uma melhor adequação entre o delito cometido e a pena a ele imputada; permite a continuidade da convivência do apenado com a família e a sociedade, sem privá-lo de exercer suas atividades laborais e impedindo que ele seja submetido, no cárcere, a uma convivência deletéria com outros apenados que tenham cometido infrações de excessiva gravidade. A substituição pelas penas alternativas, de acordo com Gomes (1999, p. 114), é amplamente admitida, “Qualquer que seja a pena aplicada admite-se a substituição. Mesmo que a infração tenha um certo conteúdo de afetação dos bens jurídicos, vida ou integridade física (tal como se dá no homicídio e lesão culposa), em tese, nada impede a substituição, desde que presente todos os requisitos legais”. É importante que se pondere sobre o uso das penas alternativas porque auxilia na solução de graves problemas no âmbito das penitenciárias, além de permitir verificar, in locu, a eficácia da ressocialização. Mirabete (2007, p.27) mostra que as penas convencionalmente utilizadas – de prisão – apresentam-se como pequenas zonas em que os paradoxos da sociedade são reproduzidos e intensificados, procedendo à estigmatização dos condenados e deixando-os incapazes de se ressocializar sob as regras lá existentes: sabe-se que Crime e castigo são o binômio que acompanhará ainda por muitos séculos a história da Humanidade, sendo inseparável da sanção penal o medo da punição. Por isso, a cominação, a aplicação e a execução da pena devem ter caráter intimidativo, de modo geral ou particular, a fim de evitar-se, tanto quanto possível, a ocorrência delituosa.

Sabe-se que os indivíduos, ao serem encarcerados, parecem estar relegados ao esquecimento como cidadãos – uma espécie de ostracismo, tal como na sociedade espartana da antiguidade, como se tivessem perdido a condição cidadã – e são evidentes os prejuízos decorrentes deste processo. Parece mais adequado ao objetivo da ressocialização o uso de penas alternativas, pois elas se mostram mais aptas a recuperá-los e a reinseri-los na sociedade.


O cárcere mostra-se impotente para a prevenção da continuidade delitiva e a recuperação daquele que nela é inserido. Nesta instância, o apenado é relegado de sua condição cidadã e não há a realização de um trabalho que pretenda, de modo real, recuperá-lo. Ao receber uma sentença, o infrator e ser inserido numa prisão sem a função efetiva de auxiliá-lo na sua volta à sociedade, de maneira harmônica e produtiva, ele mostrará os resultados desse tratamento que lhe foi dispensado e, assim, o ciclo vicioso da continuidade delitiva estará continuamente assegurado. É necessário que ele seja aplicado aos casos de cometimento de delitos que, de modo extremo, vez que as punições são aplicadas a fim de promover a reintegração do indivíduo no meio social e não de acentuar os seus comportamentos delitivos. Importa, assim, que ocorra uma inovação no âmbito do sistema de cumprimento de penas que vigora no país. Recomenda-se a opção por penas que não sejam do tipo privativa de liberdade, em maior consonância com os princípios constitucionalmente assegurados para o respeito à dignidade da pessoa humana: as chamadas penas alternativas que pretendem alcançar a efetiva recuperação daquele que é alcançado pela sentença. (BARBOSA, 1993). O Direito Penal necessita da promoção de uma intervenção em caráter mais mínimo, em caráter subsidiário – atuando, assim, como ultima ratio. Por ser um ramo jurídico cujos efeitos podem determinar a superveniência de vultosas afrontas aos direitos fundamentais das pessoas. Sua aplicação deverá ter lugar quando outras formas de contenção, menos graves, não tenham surtido os efeitos que delas se esperam. Fragoso (1980, p.15) ensina que A prisão representa um trágico equívoco, constituindo a expressão mais característica do vigente sistema de justiça criminal. Validamente só é possível pleitear que ela seja reservada exclusivamente para os casos em que não houver, no momento, outra solução.

Resolver as questões atinentes ao cenário político-criminal do país não perpassa pelo aumento do número de instituições voltadas para a aplicação de punições ou penalidades ou instituir penas mais severas e, dessa maneira, mostrase mais propícia à obtenção de resultados mais consistentes investirem em penas alternativas, visto que estas oferecem chances de recuperação dos infratores na própria sociedade em que tenham cometido os atos ensejadores da punição por eles recebida.


Dotti apud Mirabete (2007, p.27) menciona que há um sistema global do Direito Penal, formado pela reunião de subsistemas que o constituem e isto determina a ocorrência de Flagrantes contradições, já que não se pode negar a contrariedade existente nesse sistema de estabelecer a culpabilidade como fundamento da aplicação da pena e a periculosidade como fator determinante do regime de execução. São totalmente divergentes o processo de valoração da culpabilidade que é o fundamento jurídico para submeter o condenado ao cumprimento da sanção, necessário à fixação da pena, e a execução desta, teleologicamente destinada a promover a aptidão do condenado a uma convivência social sem violação do direito. Assim, o chamado processo penal de execução, e especialmente o das medidas privativas de liberdade, é, na verdade, um procedimento não só afastado essencialmente de muitos princípios e regras de individualização, personalidade, proporcionalidade da pena etc., como também um sistema em que a prisionização modela valores e interesses opostos àqueles cuja ofensa determinou a condenação.

Bittencourt (2000) determina que a resposta penal – ainda que seja a de maior segurança, democracia e garantia de direitos – que o Estado fornece quando da prática de delitos – não seja a única configurada. A intervenção deste ramo deverá ocorrer apenas na hipótese de que as outras modalidades venham a ser impotentes. Por isso, este requer o auxílio de disciplinas como a Criminologia e a Política Criminal, visto que estas vêem as raízes sociais dos delitos, os quais podem aparecer em vários estratos da sociedade. O equívoco, na maioria dos casos, ocorre pelo fato do legislador não as considerar e, assim, mostrar este ramo do Direito como capaz de, isoladamente, empreender a solução para todo o contexto de problemas existentes na sociedade – o que faz por meio da perpetração de atos que induzem a um Estado sob o Terror e o Medo, o qual tenta conter a violência por meio de condutas exageradas e desproporcionais. Pela sua rigidez e intensidade, deve a privativa de liberdade ser imputada tão somente em situações de maior gravidade, ainda assim aos criminosos que apresentem maior perigo. Quanto aos demais, que se adotem medidas e penas de caráter alternativo ou restritivas de direitos – multas, prestações de serviço social e as limitações de fim de semana, dentre outras. Estas, inclusive, foram destacadas em 1995, entendimento que se verificou, por exemplo, a partir da Lei 9.714/98. Anteriormente a essa lei, havia seis penas alternativas, de caráter substitutivo e ela ampliou este número para dez.


Esta lei mostra os objetivos que se listam: diminuição da população que se encontra em presídios, porém, sem descuidar da atividade de prevenção exercida pela pena; redução dos custos relativos ao sistema penitenciário; efetivar a ressocialização dos infratores, a fim de evitar a influência da convivência com outros infratores de grande periculosidade e o estigma social decorrente das prisões; determinar a redução da reincidência e atuar de maneira a defender os interesses da vítima. Além disso, o Congresso da ONU, ocorrido na cidade do Cairo (Egito), em 1995, recomendou a pena privativa apenas para os casos de crimes de intensa gravidade e cometidos por condenados considerados com

alto grau de

periculosidade, valorizando, assim, a opção pelas penas alternativas em se tratando de delitos com menor grau de ofensividade. Entretanto, no país, não se evidenciou, posteriormente, uma opção por recuperar e reabilitar o indivíduo que cometa delito classificado como hediondo. Cervini e Gomes (1997, p.28) visualizam as duas “premissas básicas dessa política puramente repressiva no Brasil: a) incremento de penas (penalização); b) restrição ou supressão de garantias do acusado”. Damásio (2000, p.13) destaca, no país, A falsa crença de que somente se reduz a criminalidade com a definição de novos tipos penais, o agravamento das penas já cominadas, a supressão de garantias do acusado durante o processo e a acentuação da severidade das sanções, posição mundialmente generalizada.

Embora a privativa de liberdade seja aplicada, de modo mais geral, aos crimes de natureza grave e também a aqueles de menos ofensividade, ela não auxilia na resolução das questões relativas ao cárcere, apenas as torna mais acentuadas e pode, assim, exercer o efeito oposto ao que pretende, ao forçar uma convivência entre quem comete infrações mais leves e aqueles que tenham cometidos delitos mais graves. É relativamente a esta questão que Zaffaroni (1991) ressalta o caráter de exceção de que deve se revestir a privativa de liberdade quando da imputação a condutas tipificadas. E, após o cumprimento da pena, é importante que o juiz, de acordo com Leite (2001), Leite (2001, p.56) mostra ser necessário que o juiz, para devolver o condenado à liberdade, deve atentar para três interesses importantes neste aspecto, considere sobre o equilíbrio de três questões.


Devolver o condenado à liberdade pressupõe o equilíbrio de três interesses relevantes que devem, sempre, orientar o juiz da execução penal. Em primeiro lugar, há de se atentar para o sentido retributivo da pena. Não se compadece da nossa cultura, onde está visceralmente entranhada a antiga vingança, a possibilidade de alguém cometer um crime e não receber nenhuma punição. O pimpolho travesso, quando quebra o jarro de porcelana, deve receber o devido castigo: se não for uma palmada, um castigo muito pior como, por exemplo, privá-lo de assistir ao desenho do Pokémon. de punir-se, de alguma forma, a conduta que afronta as regras de convivência social. Em contraposição à necessidade retributiva da pena, é preciso defender a liberdade, sonho maior acalentado pelo Direito, que objetiva, fundamentalmente, assegurá-la ao homem, de forma plena e absoluta, desde que não seja exercida de molde a ofender a liberdade alheia. É preciso, portanto, procurar resgatar o homem, que não foi concebido para o cárcere, mas para a liberdade. Ao lado desses dois interesses contrapostos, outros se alevantam, inclusive os das vítimas da violência e seus familiares. Dentre esses interesses, o mais importante é o que busca a segurança social. Tão importante que me permite afirmar que, de todas as carências do presídio, a menos relevante talvez seja a assistência jurídica. Pedir um benefício legal é muito simples; difícil é avaliar – sem instrumentos adequados – se o sentenciado está, realmente, pronto para retornar à vida social.

A meta abraçada pelas tendências mais recentes em matéria penal determina que a pena seja programada com o intuito de proceder a uma humanização, para além de imputar um castigo a quem tenha cometido a infração.

Reale apud

Mirabete (2007) destaca que, no entanto, importa a distância de um objetivo de converter o cumprimento daquela em uma mudança, sob moldes puramente científicos, daquele que comete crimes em uma pessoa não criminosa. Entretanto, “Nem por isso (...), deve deixar-se de visar à educação do condenado, criando-se condições por meio das quais possa, em liberdade, resolver os conflitos próprios da vida social, sem recorrer ao caminho do delito. Enfim, a legislação já conta com uma ferramenta para promover a efetiva ressocialização, porém ela permanece, na maioria dos casos, restrita ao plano legal e é imprescindível trazê-lo para o contexto efetivo da vida prática na sociedade, com o intuito de assegurar a observação dos princípios e direitos presentes na ordem constitucional a partir de 1988. Existe, dessa maneira, uma preocupação por parte da doutrina e da legislação para com os problemas da criminalidade e da violência. Para tanto, importa que se considere o apenado como um cidadão merecedor de cuidados e de respeito às suas peculiaridades, a fim de que possa vir a se recuperar, efetivamente. Deve ser dispensado a ele um atendimento que venha a contemplar os níveis educacional, laborais, cívicos e morais, a fim de que ele possa cumprir a penalidade


que lhe foi imposta e se preparar para o retorno ao meio social de que faz parte, porém de modo integrado.

5 METODOLOGIA

Esta monografia está conforme o método bibliográfico. Este, segundo Gil (2002, p. 44), “é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos”.


As fontes bibliográficas, para este autor, são disponíveis em grande variedade e podem ser classificadas como livros, publicações de caráter periódico e impressos diversos. Dentre os livros, há que se mencionar os de leitura corrente – “abrangem as obras referentes aos diversos gêneros literários (romance, poesia, teatro etc.) e também as obras de divulgação, isto é, as que objetivam proporcionar conhecimentos científicos ou técnicos” (GIL, 1999, p.44).

6 CONCLUSÃO

O cometimento de delitos pode determinar a aplicação de penalidades a quem os tenha cometido ou concorrido para a sua prática. De acordo com o Código Penal vigente no Brasil, as penas podem ser privativas de liberdade, restritivas de direito ou de multa.


A aplicação da pena ocorre imbuída de uma finalidade preventiva. Assim, ela procura evitar que novos delitos venham a ocorrer, sendo uma prevenção de caráter individual – para aquele que tenha cometido a infração – e geral – ao restante das pessoas que compõem a sociedade, desestimulando a ocorrência das condutas delitivas. A pena mais gravosa que se pode cominar a quem tenha cometido infração é a pena privativa de liberdade, a qual determina o cerceamento da liberdade daquele que a recebe, de forma extrema.Ela deve ocorrer de modo a promover a ressocialização do agente delitivo, porém este ato não pode ser entendido como algo que, isoladamente, venha a converter o infrator em um sujeito que não mais venha a delinqüir. As penas privativas de liberdade podem ocorrer nas formas de reclusão, detenção e prisão simples. As contravenções ensejam punições que não se podem aplicar em mesmo estabelecimento no qual apenados com as duas primeiras estejam, devendo ocorrer sob os regimes aberto ou semi-aberto. A pena de reclusão cumprimento possui, como o regime de cumprimento inicial, a modalidade fechada e, posteriormente, o apenado poderá progredir para o regime semiaberto e aberto. A detenção, de sua parte, terá início sempre sob o regime semiaberto ou aberto. Por sua vez, as penas de detenção ou de reclusão podem ser cumpridas sob três modalidades de regime prisional - o regime fechado; o regime semiaberto e o regime aberto, existindo a possibilidade de progressão entre estes sistemas, proporcional ao merecimento do indivíduo. O primeiro se aplica quando se cometem delitos com exacerbada violência e gravidade. Nele, o cumprimento da pena deve ocorrer em penitenciária de localização distante dos centros urbanos, com o alojamento em celas individuais – situação que, entretanto, não se verifica na prática. Também aqueles que reincidirem cumprirão pena sob este regime. O regime semiaberto se caracteriza pelo cumprimento de pena em colônia agrícola ou industrial, apresentando o apenado maior liberdade que sob o regime fechado. Nele, a pena é cumprida sem as regras de grande rigor que caracterizam o regime fechado – por exemplo, não há o isolamento celular. No regime aberto, o cumprimento da pena ocorrerá na casa de albergado, cuja construção ocorrerá em centros urbanos e lá os apenados ficarão apenas no


período noturno, assim como em finais de semana e feriados. Não se aplicará o rigor excessivo do regime fechado e ele poderá desenvolver atividades de trabalho. Neste contexto, é evidenciada a relevância da ressocialização. Por meio desta, o detento deverá adquirir condições para voltar à vida social sem delinqüir, pois a pena está vinculada a este objetivo. Todavia, o sistema prisional, na atualidade, apresenta um cenário pouco propício para esta função. Roxin (1993, p. 35) aponta a aplicação da pena como importante “para a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, por meio de um processo que salvaguarde a autonomia da personalidade e que, ao impor a pena, esteja limitado pela medida da culpa”. As prisões brasileiras, em sua grande parte, são caracterizadas pela precariedade de suas instalações e o cotidiano daquele que está submetido a penas, por sua vez, mostra-se diametralmente oposto às determinações contidas na Lei de Execuções Penais e também na Constituição de 1988. Assim, não há que se falar em efetividade no processo de ressocialização. Para se alcançar a plenitude da função ressocializadora, importa que se aplique, tanto em penitenciárias como em outros estabelecimentos de custódia prisional, medidas que promovam o incentivo ao trabalho e à educação daqueles que lá se encontram, bem como atendimento de saúde a fim de auxiliar no tratamento da dependência química, muitas vezes presente. Além disso, importa que se opte por penalidades que sejam menos drásticas que a prisão porque esta, além de cercear a liberdade do indivíduo, pode representar a chance para que ele persista na prática de delitos. O cumprimento da pena é mais abrangente que uma mera – e, neste sentido, pouco provável – transformação dos delinqüentes em indivíduos ajustados à sociedade. Importa que estes sejam considerados como sujeitos de direitos, tendo acesso à saúde e educação. REFERÊNCIAS

ALBERGARIA, Jason. Comentários à Lei de Execução Penal. Rio de Janeiro: Aide,1987.

BARBOSA, Licinio Leal. Direito Penal e Direito de Execução Penal. Brasília: Zamenhof, 1993.


BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

BARROS. Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva,1999.

BASTOS NETO, Osvaldo. Introdução à segurança pública como segurança social: uma hermenêutica do crime. Salvador, 2006.

BITTENCOURT, Cesar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003.

CERVINI, Raúl. Gomes. Flávio. Crime Organizado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal Objetivo: Comentários ao código penal e ao código de propriedade industrial. Rio de Janeiro: Universitária Forense, 2003.

COSTA, Alexandre Marino. O Trabalho Prisional e a Reintegração Social do Detento. Florianópolis: Insular, 1999.

SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia Clínica e Psicologia Criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

FERREIRA, Fábio Félix; RAYA, Salvador Cutiño. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime disciplinar diferenciado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. ano. 12, n. 49, p. 251 - 289, jul – ago. 2004.

FEU ROSA, José Miguel. Execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.


FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Tradução de Raquel Ramalhete. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 1995.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. ______. Estudos de Direito Penal e Processual Penal. São Paulo: RT, 1999.

HERKENHOFF, João Baptista. Crime: tratamento se prisão. 3. ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas. São Paulo: Saraiva, 2000.

______. Direito Penal: parte geral. 20. ed . São Paulo: Saraiva, 1997. v.1.

LEAL, César Barros. Prisão: crepúsculo de uma era. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

LEITE, George Lopes. O Papel do Juiz na Execução Penal: Brasília, n. 15, p. 5163, set./dez. 2001.

MARTINS, Jorge Schaefer. Penas Alternativas (comentários à Nova Lei n.º 9714, de 25 de novembro de 1998, que altera dispositivos do Código Penas). Curitiba: Juruá, 1999.

MIRABETTE, Júlio Fabrini. Execução Penal (Comentário a lei 7.210 de 11/07/84). 5. ed. São Paulo: Atlas, 1984.

NORONHA, Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1964.


NUCCI, GOMES, Luiz Flávio: Sobre o conteúdo processual tridimensional da presunção de inocência. In: GOMES, Luiz Flávio: Estudos de Direito Penal e Processual Penal. São Paulo: RT, 1999.

______ Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

______. Manual de processo penal e execução penal. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

______. Manual de Direito Penal. Parte Geral e Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: um Paradoxo Social. Florianópolis: UFSC, 1984.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 2. ed. Atual. São Paulo: RT, 2000. REALE JÚNIOR, M. Instituições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

ROSA, Antonio José Miguel Feu. Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SOUZA, Marcus Valério Saavedra Guimarães de. A importância das penas alternativas na recuperação do apenado. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 35, v. 1, out. 1999. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/954. Acesso em: 16 maio 2011.

TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte Geral. ed. São Paulo: Editora de Direito, 1999.

VARELLA, Drauzio. Estação Carandiru. Companhia das Letras: São Paulo, 1999.

ZAFFARONI, Eugênio R. et al. Direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.


M00880