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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO: DIREITO

SATYANANDA SAMARA COSTA CARNEIRO VAZ

O PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPLICAÇÕES NO INQUÉRITO POLICIAL

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2010


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SATYANANDA SAMARA COSTA CARNEIRO VAZ

O PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPLICAÇÕES NO INQUÉRITO POLICIAL

Monografia

apresentada

a

Faculdade

Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Josefina Marques de Mattos Mario Henrique Cardoso Brito

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2010


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V393p

Vaz, Satyananda Samara Costa Carneiro O poder investigatório do ministério público: implicação no inquérito policial. / Satyananda Samara Costa Carneiro Vaz._ _ Vitória da Conquista, 2010, 65f Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Profª- Josefina Marques de Matos 1.Competência 2.Persecução penal penal .4,Constituição Federal I Direito.

3.Processo

CDD 345.81

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


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SATYANANDA SAMARA COSTA CARNEIRO VAZ

O PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPLICAÇÕES NO INQUÉRITO POLICIAL

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

____________________________________________________________ Josefina Marques de Mattos Instituição

____________________________________________________________ 2º componente Instituição

____________________________________________________________ 3º componente Instituição


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Aos meus pais, como forma de gratidão eterna por todos os ensinamentos e amor incondicional. À minha filha Luana, a razão de todo meu esforço. À minha irmã Júlia, por nossa fraternidade, amizade e carinho. E à mais nova integrante da família, Mel, que trouxe mais colorido aos dias de nossas vidas, dedico.


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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, que em toda sua bondade permitiu que esse momento fosse possível. A minha orientadora Josefina e ao meu co-orientador Mário Henrique, pelo apoio e o auxílio fundamental para que esse trabalho pudesse ser concretizado. Ao meu namorado Jobson, por estar ao meu lado e ter acompanhado paciente e compreensivamente essa etapa da minha vida. A todos os colegas da VII turma de direito da FAINOR e em específico a Lívia, que fez dessa reta final do curso tão mais tranqüila e alegre com momentos inesquecíveis e memoráveis. Enfim, a todos aqueles que direta ou indiretamente auxiliaram no desfecho desse trabalho.


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“De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça. De tanto ver agigantarem-se os poderes nas mĂŁos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto.â€? (Rui Barbosa)


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RESUMO

As investigações preliminares são instrumentos necessários para que se possa fundamentar ou não o processo. Desse modo, o destino da investigação é o preparo para uma eventual ação penal cujo titular é o Ministério Público ou o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. Em nosso sistema processual há uma subdivisão entre as tarefas de investigar: em um momento a investigação é inquisitiva e dirigida pela polícia e, em outro, torna-se processual através da competente ação penal. Em torno disso, muitos entendem que a investigação preliminar – mais especificamente o inquérito penal – é de competência exclusiva da polícia judiciária dos estados, fundamentando seu argumento na falta de previsão legal do art. 144, § 4º da CF, dentre outros entendimentos, tais como a usurpação de função, quebra de harmonia e isonomia, etc. Contrariamente, há o posicionamento de que o Ministério poderá, sim, proceder a investigação criminal, visto que há uma permissibilidade tácita do art. 129 em seus incisos VII, VIII e IX, além da previsão delineada na Lei Complementar nº 75/93 e na Lei Federal nº 8.625/93, estatutos já consagrados no nosso ordenamento jurídico. O fundamento da procedência do parquet em investigar está calcado na inexistência de restrições expressas na Carta Constitucional além das eventuais melhorias que o MP tem imprimido em todas as investigações em seu contundente auxílio no combate à criminalidade organizada em um sentido macro. A resolução de tal impasse encontra-se dentro de uma interpretação constitucional e de uma manifestação pretoriana para que se possa ter um horizonte jurídico e político nesse sentido. Palavras-chave: Competência. Constituição Federal. Interpretação. Persecução Penal. Processo Penal.


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ABSTRACT

The preliminary inquiries are necessary instruments so that if it can base the procedure or not the procedure. In this manner, the destination of the inquiry is the preparation for an eventual criminal action whose titular is Public prosecution service or the owner of the injured or threatened legally protected injury interest. In our procedural system has a subdivision between investigation tasks: at a moment the inquiry is inquisitive and directed by the police and, in another one, it becomes procedural through the competent criminal action. Around this, many understand that the preliminary inquiry – more specifically the criminal inquiry – has exclusive attribution of the state civil police, basing its argument on the lack of legal basis of art. 144, § 4º of the FC, amongst other agreements, such as the function usurpation, harmony break and isonomy, etc. In the other hand, there´s the positioning that the Ministry will endeed be able to proceed in the criminal inquiry, since it has a tacit permission of art. 129 in its interpolated propositions VII, VIII indeed IX, and there´s also the understanding established on the Complementary Law nº 75/93 and of Federal Law nº 8.625/93, laws already established in our legal system. The parquet´s basis in investigating is paved in the inexistence of express restrictions in the Constitution and also the eventual improvements that the MP has settled in all the inquiries in order to assist the fight against the organized crime on a macro scale. The answer to such problem lies inside of a constitucional interpretation and a praetorian manifestation so that we can have a legal and politician horizon in this direction. Key-words: Exclusive attribution. Federal Constitution. Interpretation. Criminal Prosecution. Criminal Procedure.


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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CF

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

COAF

CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

CPI

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO

CPP

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

CP

CÓDIGO PENAL

HC

HABEAS CORPUS

IPM

INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

LC

LEI COMPLEMENTAR

MC

MEDIDA CAUTELAR

MP

MINISTÉRIO PÚBLICO

RESP

RECURSO ESPECIAL

STF

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

STJ

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 12 2 HISTÓRICO ........................................................................................................... 16 3 A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR ......................................................................... 18 3.1 SISTEMA DE INVESTIGAÇÃO ........................................................................... 19 3.1.1 Sistema inquisitivo ......................................................................................... 19 3.1.2 Sistema acusatório......................................................................................... 20 3.1.3 Sistema misto ................................................................................................. 20 3.2 CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO ........................................................................ 21 3.2.1 Investigação e instrução................................................................................ 22 4 INQUÉRITO POLICIAL .......................................................................................... 24 4.1 CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL.............................................................. 24 4.2 FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL ........................................................... 25 4.3 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................ 26 4.4 CARACTERÍSTICA DO INQUÉRITO POLICIAL ................................................. 27 4.4.1 Inquisitoriedade .............................................................................................. 27 4.4.2 Formal ............................................................................................................. 27 4.4.3 Sigiloso ........................................................................................................... 28 4.4.4 Discricionariedade ......................................................................................... 29 4.5 PONTOS CRÍTICOS ........................................................................................... 29 4.6 O INQUÉRITO POLICIAL E O CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ............................................................................................. 33 4.6.1 Pontos de interseção entre o ministério público e a polícia – investigação criminal .................................................................................................................... 35 5 DA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO................. 38 5.1 DA INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES AO PODER INVESTIGATÓRIO CONTIDAS NO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ...................................... 39


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5.2 DA POSSIBILIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO................................................................................................................... 43 5.2.1 Da universalidade da investigação ............................................................... 43 5.2.2 Falta de independência funcional do delegado de polícia ......................... 45 5.2.3 A melhoria na eficiência do processo penal ................................................ 47 5.2.4 Supletividade .................................................................................................. 48 5.2.5 Dispensabilidade do inquérito policial ......................................................... 48 6

DAS

TESES

QUE

BUSCAM

SUSTENTAR

A IMPOSSIBILIDADE

DA

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR PELO MINISTÉRIO PÚBLICO .............................. 50 6.1 TAXATIVIDADE LEGAL E FALTA DE PREVISÕES ESPECÍFICAS .................. 50 6.2 DUPLICIDADE DE ÓRGÃOS E QUEBRA DO GARANTISMO ........................... 53 6.3 COMPROMETIMENTO DA PARCIALIDADE, EXCESSO DE PODER E ACÚMULO DE FUNÇÕES ........................................................................................ 54 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 57 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 61


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1 INTRODUÇÃO

Esse trabalho, antes de qualquer coisa, vem demonstrar que o Direito não é uma ciência exata e lógica. Fundamentamos isso ao dizer que questões jurídicas devem ser calcadas no ímpeto social que lhes é inerente, a saber, a pacificação e melhor condução social que todos os institutos jurídicos devem trazer. Quer se discutir perfunctoriamente acerca de uma questão ainda sem um caminho certo na diversificada estrada do saber jurídico: a investigação preliminar efetivada pelo Ministério Público. Posicionamentos

dos

mais

diversificados

digladiam-se

nas

arenas

jurisprudenciais dos nossos maiores tribunais – STF e STJ – de onde ecoam irrefutavelmente as farpas de tão atribulada polêmica. Vale ressaltar que a Colenda Corte ainda não empreendeu um posicionamento final acerca do tema, fomentando ainda mais os debates sobre o assunto. Outrossim, uma grande gama desse entendimento é eivada de limitações, cuja razoabilidade é questionável pelo simples fato de estarem, em muitos momentos, a restringir direitos por interpretações mesquinhas da Constituição ao invés de dar-lhes aplicabilidade. As características ínsitas ao Órgão Ministerial como, por exemplo, a inamovibilidade e vitaliciedade, são capazes de melhor assegurar imparcialidades em determinados tipos de diligências, sofrendo menos influência do poder econômico e político de maneira diferente ao que acontece em alguns momentos com as Polícias Judiciárias. No sentido dos valores do regramento da Constituição de 1988, vale dizer que não houve delimitação expressa no sentido de atribuir exclusividade às polícias dos estados em proceder de maneira isolada em investigações. Consubstanciam esse entendimento os reiterados êxitos que o Ministério Público tem conseguido em suas investigações. Destacamos, também, algumas características negativas nas polícias como, por exemplo, a arraigada corrupção em alguns setores, as condições desfavoráveis de trabalho de seus membros, o que também legitimaria o Ministério Público a atuar em investigações policiais.


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Nas linhas dessa pesquisa ficou delimitado, também, que a nova criminalidade deve ser combatida por novos métodos que não a antiga lupa policial, desse modo, devendo surgir um novo tipo de investigação e trabalho concorrente de órgãos, para que se alcance a tão sonhada pacificação social. Destarte, o crime tomou proporções diferenciadas, às quais envolvem atuação de uma organização mais complexa e melhor distribuída, o que sugere uma atuação diferenciada na apuração das modernas maneiras de violência social que insistentemente negam dar descanso à sociedade. Apesar de existirem posicionamentos antagônicos aos procedimentos investigatórios realizados pelo parquet como, por exemplo, falta de previsão legal, acúmulos de poderes, etc. o referido órgão tem o aplauso em grande parte da doutrina.

São

fundamentos

favoráveis

à

legitimidade

da

investigação:

a

supletividade, melhoria na eficiência e o festejado entendimento da falta de exclusividade na titularidade das investigações. O argumento da falta de previsão constitucional, talvez o mais forte das correntes contrárias à investigação feita pelo parquet, está fadado ao fracasso caso se façam interpretações extensivas e se busque o alcance maior da Magna Carta nacional. Voltando a olhar os pormenores, em nenhum momento o art. 144 em seu parágrafo 4º delimitou a exclusividade investigatória da polícia dos estados. Ademais, vale invocar a força das leis infraconstitucionais – Lei Complementar nº 75/93 e a Lei Federal nº 8.625/93 – que desdobram situações nas quais o Ministério Público poderá realizar investigações das mais variadas formas, inclusive no âmbito penal. Vale citar ainda o aplaudido art. 129 em seu inciso IX: “Art. 129 São funções institucionais do Ministério Público: [...] IX – exercer outras funções que lhe foram conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.” (BRASIL, 2005, p.145).

Fechando esse ciclo, vale trazer o entendimento de Diaulas Costa Ribeiro, ao afirmar:


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“[...] Em outras palavras, torna-se impossível estabelecer o conceito e os respectivos limites da atividade da polícia judiciária sem resolver o conflito aparente entre a Constituição Federal, os códigos e outras leis que repetiriam esses mesmos códigos. Para solucionar tal conflito, é elementar recorrer-se ao mais básico dos princípios hermenêuticos do Estado democrático de direito: interpretar a lei conforme a Constituição e não a Constituição conforme a lei. Se a Constituição regulou o tema, quando muito a lei poderia repeti-la. Se inovou, contrariando o que já estava definido, é óbvio que prevalecerá o conceito de polícia judiciária adotado por ela. E a Constituição Federal de 1988, em vez de identificar a atividade denominada de polícia judiciária com seus agentes – com apuração das infrações penais ou com ritos e fases dos procedimentos e dos processos – optou por distinguir as atividades da polícia pelo critério da autonomia da iniciativa.” (RIBEIRO, 2004, p.8).

Conforme supracitado, há a evidente e incontroversa possibilidade de investigação pelo parquet, cuja titularidade da ação penal pública, dentre outras funções, garante a compatibilidade funcional com a aludida norma constitucional. Em síntese, não é lógico se interpretar normas constitucionais de maneira singular e isolada. Ao partir desse entendimento, resta claro que não está visível uma exclusividade da Polícia Civil nas investigações, devendo essa ser a interpretação que deve prosperar. Além do mais, outros órgãos, também investigam (Receita Federal, CPI, os inquéritos militares, etc.) não havendo manifestações contrárias tão notórias quanto aqueles que dizem respeito ao MP, o que demonstra o incômodo que essas investigações têm provocado em muitos setores da sociedade. O posicionamento contrário às investigações feitas pelo parquet não leva em consideração que o Brasil é um dos poucos países que não atribui essa legitimidade ao citado órgão. Cita-se o exemplo da Itália, Portugal, França, Alemanha, Espanha, Estados Unidos, dentre muitos outros Estados em que o Órgão Ministerial detém as condições de levar adiante uma investigação criminal. Notadamente, nesse sentido nosso país ainda é uma minoria, destacando que essa tendência não é um fato isolado no seio de nosso ordenamento jurídico ou fruto de uma vaidade de determinado grupo. Sendo assim, observa-se que nosso sistema processual muito tem deixado a desejar, no que se refere à eficácia das investigações. Promover nesse momento uma falta de integração entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária seria criar mais obstáculos para que uma única parcela da sociedade fique satisfeita: os criminosos.


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Todavia, e de maneira lamentável, há a rejeição ao trabalho de investigação do MP. Essa rejeição significa ampliar o extenso rol de impunidades de nosso país porque o Ministério Público tem sido implacável no combate à criminalidade, com toda sua atuação dirigida dentro de um devido processo legal, e assegurando as garantias constitucionais, o que não acontece em muitas investigações policiais. Por derradeiro, deve prosperar o entendimento de que o Ministério Público deve investigar. Esse entendimento é louvável, visto que um sentimento negativo quanto a essa possibilidade desnatura o espírito do parquet. Ademais, no sentido processual penal, ao supracitado órgão não se deve relegar simples e unicamente à abertura e fiscalização de inquéritos, mas sim defender o Estado Democrático de Direito e a sociedade de maneira geral. Não permitir que o Ministério Público tenha possibilidade de investigar é relegar o Brasil ao fracasso, tanto no campo constitucional quanto no processual penal. Os votos da sociedade brasileira demonstram que há o espaço constitucional e político para a investigação dirigida pelo Ministério Público. A proibição da investigação pelo parquet poderá representar um retrocesso em relação a países mais adiantados, visto que na esmagadora maioria do mundo civilizado, o Ministério Público comanda diretamente a investigação, dirigindo funcionalmente a polícia criminal. Corroborando com este entendimento temos o julgado feito pelo STF do HC nº 89837 do Rel. Min. Celso de Mello, que se posicionou favoravelmente à matéria: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, pelos agentes de tal órgão, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos os advogados, sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos promotores de justiça e procuradores da república [...].” (HC 89837/DF, DJ, 20 out. 2009).


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2 HISTÓRICO

A origem da investigação policial no Direito brasileiro está relacionada ao sistema românico e germânico disciplinador da legislação portuguesa, motivado pelo qual as primeiras normas vigentes no período colonial e que eram as constantes das Ordenações do Reino. O fato delituoso era apurado de forma inquisitiva, predominando o sistema de prova legal, onde se admitiam os tormentos como meio de se extrair a confissão de crime, e não alcançar a verdade dos fatos. Com o advento da primeira Constituição Imperial (1824) o sistema de investigação dos delitos não foi alterado e, somente em 1832, logo, dez anos depois da Proclamação da Independência do Brasil e oito anos após a primeira Carta Política, surge o Código de Processo Criminal. Esse diploma não atendeu às expectativas de criação do inquérito policial, apesar de prever a figura dos inspetores de quarteirão, com atribuições de zelar pelo cumprimento da lei e apontar os seus infratores. Em 1841, com a promulgação da Lei nº 261, de 3 de dezembro, é criado o cargo de Chefe de Polícia, delegados e subdelegados em cada província da Corte com atribuições para investigar o crime e formalizar o conjunto de todos os dados, provas e esclarecimentos acerca de um delito, com a exposição do caso e de suas circunstâncias, remetendo-os ao juiz competente para formulação da culpa. Era fase preliminar do processo e já se caracterizava como inquisitivo e não judicial. A legislação acima foi objeto de diversas críticas em razão das amplas atribuições concedidas aos policiais. Todavia, vigoraram por quase trinta anos sendo definitivamente incorporadas pelo Processo Penal brasileiro, com o advento da Lei nº 2.033, de 20.9.1871, oportunidade em que seus atos, até então praticados, visando elucidar a autoria e comprovar a materialidade dos delitos, receberam a denominação de inquérito policial e foram disciplinados em seu art. 42. A primeira Constituição Republicana de 1891, apesar de ter tentado extinguir a unidade processual, estabelecendo a competência dos Estados para legislar na área civil, criminal e organização judiciária, não foi fundamento para a supressão do inquérito policial ou sua modificação, porque muitos Estados continuaram a adotá-lo. A competência da União para legislar em matéria processual penal foi restaurada


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por intermédio da Constituição de 1934, permanecendo inalterado o inquérito policial. O período de vigência das Cartas de 34 e a de 37 foi marcado pelos projetos de várias comissões visando à elaboração de um novo Código de Processo Penal. O projeto de Vicente Ráo propugnava pela extinção do inquérito policial e a implantação do Juizado de Instrução, que sequer foi discutido, devido ao golpe de Estado de 37. Apesar do cenário político conturbado, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) foi promulgado entrando em vigor a partir de 1º de janeiro de 1942. A Constituição de 1946 recepcionou o Código de Processo Penal que se encontrava em vigor há quatro anos. Manteve o sistema processual penal acusatório. Vale dizer que a investigação policial continuou a ser fase extrajudicial conduzida pela autoridade policial. Todas as Constituições brasileiras subsequentes à de 1946 mantiveram-no. A Constituição Federal promulgada em 1988 recepcionou o diploma processual penal de 1941. A primeira fase da persecução penal foi mantida como instrumento de defesa do Estado, na consecução dos seus objetivos desenvolvida pela Polícia Civil e Federal. O sistema processual penal apesar de ser acusatório é de fato um sistema misto, inquisitorial e acusatório, porque primeiro há o indiciamento pela Polícia e depois a denúncia (acusação) pelo Ministério Público, nos crimes de ação penal pública incondicionada, passando-se a fase judicial com o recebimento da acusação e consequentemente citação do acusado para apresentarlhe sua defesa escrita e, em outro momento, ser interrogado pelo Juiz,


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3 A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

A aplicação da sanção penal pelo Estado quando ocorrido ato ilícito acontecerá apenas se tiver existido o devido processo legal. Fazendo-se necessária a existência da ação, já que esta é o instrumento que o caracteriza. O caráter indireto da coação penal torna imprescindível o aparecimento de outra atividade estatal destinada a obter a aplicação da pena. Essa atividade denomina-se persecutio criminis. A persecução penal apresenta dois momentos distintos, o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira, a qual será objeto de estudo nessa primeira etapa desse trabalho monográfico, é a atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo: inquisitio nibil est quam informatio delicti. Com a investigação preliminar buscam-se os resquícios materiais que possam fundamentar o processo ou o não processo. O objetivo maior é extrair das questões fáticas tudo aquilo que irá alimentar a marcha processual como, por exemplo, a colheita de provas, oitiva de testemunhas para a possível ação penal. O sistema brasileiro da investigação processual é o misto, ou seja, na fase pré-processual ele é inquisitivo e dirigido pela polícia judiciária, e na fase processual através da competente ação penal pelo Ministério Público. As investigações prliminares sugerem uma série de cuidados no tocante à persecutio criminis. Aury Lopes, utilizando-se do entendimento de Manzini e Leone, afirma que a investigação preliminar apresenta características protecionistas e utilitaristas (LOPES, 2001). No tocante aos critérios protecionistas, temos a idéia de assegurar a máxima proteção da genuinidade probatória, evitando que inocentes sejam submetidos ao processo que, com tal publicidade, constitua descrédito moral e social. Quando falamos do crédito utilitarista, entendemos que a finalidade da investigação preliminar é evitar debates inúteis e preparar um material efetivamente necessário que será objeto da investigação. Conforme assegura Aury Lopes, resta claro que a investigação preliminar deve ter uma função garantidora de direitos. Valeremos das palavras do autor para pormenorizar o que seria o espírito garantista no processo penal:


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“O processo, como instrumento para realização do Direito Penal, deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena, e de outro, servir como instrumento de garantia dos direitos e liberdade individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório, defesa, etc.” (LOPES, 2004, p. 37).

Como a investigação preliminar é peça inicial de toda a persecução penal, deve ela, também, estar atrelada às boas diretrizes do garantismo para que não incorra em injustiças e desprazeres. Em linhas gerais o que busca esse breve estudo acerca da investigação preliminar é orientar essa democratização do processo penal, demonstrando que há uma real necessidade de transição de um direito passado a um direito futuro e constitucionalmente equilibrado.

3.1 SISTEMAS DE INVESTIGAÇÃO

O sistema processual de investigação é o conjunto de princípios ou regras constitucionais que estabelecem as diretrizes de acordo com o momento político de cada estado para aplicação do direito penal a cada caso concreto. O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal, assegurando a aplicação de suas regras e seus preceitos básicos. Esta aplicação somente poderá ser feita através do processo, que pode se revestir, em princípio, de duas formas: a inquisitiva e a acusatória. 3.1.1 Sistema Inquisitivo Quanto ao sistema inquisitivo, vale a pena estudar os ensinamentos de Paulo Rangel: “No sistema inquisitivo o Juiz não forma seu convencimento diante das provas dos autos que lhe são trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação.” (RANGEL, 2004, p. 46).


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O sistema é sigiloso, não admitindo contraditório, reunindo na mesma pessoa ou órgão a função de acusar, julgar e defender. O réu é visto como objeto de persecução como meio de se conseguir a prova de confissão. Desse modo, há uma incompatibilidade entre o sistema inquisitivo e as garantias constitucionais em que pese um Estado Democrático de Direito, devendo ser banido das legislações modernas que visem assegurar ao cidadão as mínimas garantias de respeito à dignidade da pessoa humana. 3.1.2 O sistema acusatório O modelo acusatório nasce em sentido contrário ao inquisitivo. Aqui as funções de acusar, julgar e defender são separadas em órgãos distintos. Apresenta características tais como a publicidade e a imparcialidade, assegurando uma ampla defesa. A persecução é delimitada pela separação inicial das funções, sendo este um dos pressupostos necessários para se atribuir o caráter acusatório do processo. Vale, finalmente, elucidar outras características fundamentais desse sistema: separação entre as funções de acusar, julgar e defender; publicidade regendo os atos processuais; contraditório e ampla defesa dos atos processuais; livre convencimento – motivação das sentenças; e imparcialidade do órgão julgador. 3.1.3 Sistema Misto Para Paulo Rangel (RANGEL, 2004), o sistema misto divide-se em duas fases: fase de instrução preliminar, que tem inspiração no sistema inquisitivo. Procedimento pelo qual as investigações colherão informações necessárias a fim de que se possa realizar a acusação e fase judicial, momento em que nasce a acusação propriamente dita. A primeira fase é inquisitiva, sigilosa, escrita e não contraditória. No entanto, a segunda é acusatória, desenvolvendo-se oralmente e publicamente, passando a vigorar as garantias constitucionais das partes, quais sejam: o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.


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3.2 CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO

Ismar Estulano Garcia, citando Miguel B. Siqueira, utilizando-se das palavras deste, afirma que “investigação é uma atividade estatal destinada a preparar a ação penal” (GARCIA, 1980, p.5). Dessa maneira, a investigação precede a ação com o intuito de dar-lhe subsídios materiais para que o membro do parquet a utilize para a formulação da aludida ação. A investigação pode ser classificada quanto aos órgãos que a executa e quanto ao seu objeto. Utilizando-se da obra do Prof. José Frederico Marques, Garcia (GARCIA, 1980) afirma que a investigação em relação ao órgão poderá ser administrativa propriamente dita e policial, conforme seja desenvolvida pela Polícia Judiciária ou por outras autoridades administrativas. Cabe abrir um parêntese para melhor se apreciar o que seria a polícia judiciária. Conforme Julio Fabrini Mirabete (MIRABETE, 1994, p.35), “a Polícia é uma instituição de direito público destinada a manter a paz pública e a segurança individual”. Segundo Fernando Capez (2003, p. 67), a polícia judiciária: “[...] tem função auxiliar à justiça (daí a designação); atua quando os atos que a polícia administrativa pretendia impedir não foram evitados. Possui a finalidade de apurar as infrações e suas respectivas autorias, a fim de fornecer ao titular da ação penal elementos para propô-la. Cabe a ela a consecução do primeiro momento da atividade repressiva do estado. Atribuída no âmbito estadual às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, sem prejuízo de outras autoridades (CF, art. 144, 4º); na esfera federal, as atividades de polícia judiciária cabem, com exclusividade, à polícia federal.” (CF, art. 144, 1º, IV).

O aludido autor continua sobre a polícia administrativa afirmando que esta tem caráter preventivo objetivando impedir prática de atos lesivos a bens individuais e coletivos; atua com grande discricionariedade, independentemente de autorização judicial (CAPEZ, 2003). Ainda sobre a Polícia Judiciária, cabe elencar as palavras de Ismar Estulano: “A polícia Judiciária é o órgão da Justiça. Tem por finalidade investigar as ocorrências delituosas, fornecendo ao Ministério Público os elementos que permeiam a propositura da ação penal. É ela que mantém os primeiros contatos com a infração e cuida para que não desapareçam vestígios. A


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finalidade principal é a elaboração do Inquérito Policial.” (GARCIA, 1980, p.6).

Embora não seja incorreta a denominação “Polícia Judiciária”, não exerce ele atividade jurisdicional, sendo sua função a de preparar a ação por meio do inquérito policial. Superada essa etapa de discussão acerca da diferenciação entre o caráter administrativo e judiciário da polícia, passaremos aos critérios fundamentadores desse trabalho no que se refere aos conceitos de investigação preliminar. Segundo Garcia (GARCIA, 1980, p. 5), quanto ao objeto a investigação pode ser criminológica e criminalística. Investigação criminalística seria de técnicas usadas para a apuração do fato e descoberta da autoria. Gira em torno do fato para estabelecer sua materialidade e buscar sua autoria. Investigação criminológica não se interessa pelo fato, e sim pela pessoa do delinquente. Visa o conhecimento do temperamento, caráter e personalidade do indiciado. No inquérito policial, é materializada nas informações sobre a vida pregressa do indiciado, de que fala o inc. IX do art. 6º do Código de Processo Penal: “Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: [...] IX – averiguar a identificação do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para apreciação do seu temperamento e caráter.” (BRASIL, 2005, p. 1015).

Desse modo, vê-se claramente que há uma tendência em pormenorizar o crime de maneira indireta, ou seja, de baixo para cima, sendo que a antiga investigação preliminar leva em consideração aspectos nem tão confiáveis como a posição social, condição econômica, e, como cita o aludido inciso IX do art. 6º, “quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter” abrindo uma perigosa e tendenciosa lacuna. 3.2.1 Investigação e Instrução A investigação não se confunde com a instrução. Conforme leciona o Prof. Estulano (GARCIA, 1980, p. 6), “a investigação está fora do processo, enquanto que


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a instrução é o conjunto de dados probatórios colhidos no curso do processo, e que tem por finalidade formar a convicção do juiz”. Assim, podemos entender que coexistem duas faces distintas: uma anterior ao processo, que visa buscar a materialidade delitiva; e outra que está intrinsecamente ligada à processualística, onde seus atributos já estão delimitados na instrução processual. A investigação diferencia-se principalmente por não estarem presentes requisitos principiológicos que norteiam a fase de instrução. Na investigação não há observância do princípio contraditório, não há participação da defesa – o que lhe tira valor probatório -, servindo tão somente de informação. Na instrução imperam princípios como o contraditório, o que obriga a sua obediência, sob pena de o processo estar viciado e ver declarada sua nulidade.


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4 INQUÉRITO POLICIAL

Segundo o art. 4º do Código de Processo Penal, a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Desse modo, o Código de Processo Penal atribui à Polícia Judiciária competência para o exercício da investigação, não se excluindo a competência das autoridades administrativas trazidas no enfoque do parágrafo único do mesmo artigo. Assim, surge a persecutio criminis, que é exercida pela Polícia Judiciária (através do Inquérito Policial) e pelo Ministério Público (através da competente ação penal). A função jurisdicional fica inerte, aguardando o resultado da autoexecutoriedade dos atos da administração e a devida provocação. O inquérito policial, portanto, é o instrumento de que se vale o Estado, através da polícia, órgão integrante da função executiva, para iniciar a persecução penal com o controle das investigações realizadas do Ministério Público, conforme demonstra o art. 129, VII, da Constituição Federal da República: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.” (BRASIL, 2005, p. 145).

4.1 CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL

O Código de Processo Penal Brasileiro não define de forma clara e precisa o que vem a ser o Inquérito Policial, tampouco o que seja Investigação Criminal. Tem-se uma definição mais clara quando nos debruçamos no Direito Internacional, mais especificamente no Código de Processo Penal português, sendo nesse sentido, perfeitamente aplicável ao direito brasileiro, in verbis:


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“O Inquérito Policial compreende o conjunto de diligência que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.” (CPP português, art. 262, item 1).

Todavia, a doutrina nacional não ficou inerte a tal lacuna. Muitos doutrinadores imprimem seus estudos no sentido de chegarem a uma definição lógica e coerente acerca de tal problemática imprimida por nossa legislação. Vale citar o conceito de Paulo Rangel: “Inquérito Policial, assim, é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e a materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal.” (RANGEL, 2004, p. 68-69).

Seguindo esse entendimento, o ilustre professor e Promotor de Justiça Fernando Capez, traz o seu posicionamento acerca da temática lecionando que o inquérito policial: “É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação possa ingressar em juízo” (CAPEZ, 2003, p. 66). Nota-se que o entendimento inicial por ambos os doutrinadores não destoa no que se refere à conceituação do aludido procedimento persecutório. Por fim, vale citar o conceito de Ismar Estulano Garcia, ao afirmar que o inquérito policial: “É o instrumento formal das investigações. É peça informativa, compreendendo o conjunto de diligências realizadas pela autoridade para apuração do fato e descoberta da autoria. Relaciona-se com o verbo inquirir, que significa perguntar, indagar, averiguar os fatos, como ocorreram e qual seu autor.” (GARCIA, 1980, p. 19).

4.2 FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL

Para Paulo Rangel, “[...] o inquérito, na verdade tem função garantidora. A investigação tem o nítido caráter de evitar a instauração de uma persecução penal infundada


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por parte do Ministério Público diante do fundamento do processo penal, que é instrumentalidade e o garantismo.” (RANGEL, 2004, p. 69).

Auxiliando o entendimento do que seria o garantismo, sábias são as palavras de Aury Lopes: “O garantismo penal busca evitar o custo desnecessário para o sujeito passivo (e para o Estado) de um juízo desnecessário” (LOPES, 2001, p. 41). Outra finalidade principal seria a de servir de base para a ação penal a ser promovida pelo Ministério Público, nos crimes de ação pública, ou pelo particular, nos crimes de ação privada. Cabe ainda elencar uma outra finalidade que seria a de fornecer elementos probatórios ao juiz, de maneira a permitir a decretação da prisão cautelar (preventiva). Destarte, o Inquérito Policial apresenta funções garantistas, usadas cumulativamente nos critérios probatórios (na busca dos indícios de autoria) e na proteção social na medida em que busca a devida apuração da materialidade delitiva.

4.3 NATUREZA JURÍDICA

O inquérito é um instituto que deve ser estudado à luz do Direito Administrativo, porém dentro do Direito Processual Penal, já que são tomadas medidas de coerção pessoal e real contra o indiciado, necessitando, neste caso, de intervenção do Estado-Juiz. O Código de Processo Penal dita determinadas normas para se elaborar (proceder, formalizar, realizar) o inquérito policial que estão inseridas entre os artigos 4º ao 23. Mas a ausência de contraditório regular e o poder discricionário exercido pela autoridade policial são suficientes para descaracterizá-lo como processo. Assim, sem muitas delongas, sua natureza jurídica é a de um procedimento de índole meramente administrativa, de caráter informativo e preparatório para ação penal.


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4.4 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Neste tópico o intuito primordial é mostrar aquilo que caracteriza o Inquérito Policial, fazendo com que tenha peculiaridades que o distinga de vários institutos jurídicos para que chegue exatamente ao seu objetivo. Vale salientar as principais características: 4.4.1 Inquisitoriedade Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias encontram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde para sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e sua autoria. Vale trazer à tona o entendimento jurisprudencial que notadamente cerca de veracidade a supracitada característica: “CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA (STF): “A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos tribunais (RT, 522/396), cujo magistério tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo.” (RT, 689/439).

O caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas sim sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial. Essa inquisição dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações da melhor forma que aprouver. O art. 14 do CPP dá à autoridade policial a discricionariedade necessária para verificar se as diligências requeridas pelo ofendido ou pelo indiciado prejudicarão o curso das investigações, permitindo, assim, seu indeferimento: “Art. 14 O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligências, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.” (BRASIL, 2005, p. 1016, grifos nossos).


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4.4.2 Formal As peças do Inquérito Policial devem ser reduzidas a escrito ou datilografadas e, nesse caso, assinadas pela autoridade, conforme delimita o art. 9º do Código de Processo Penal. É forma para que as autoridades policiais acompanhem as investigações documentando tudo nos autos. Tendo em vista as finalidades do inquérito, que é a apuração de fato que se configure infração penal e sua autoria para servir de base à ação penal ou às previdências cautelares, todas as peças do inquérito policial serão formalmente arquivadas. “Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.” (BRASIL, 2005, p. 1013).

4.4.3 Sigiloso Nas palavras do Professor Paulo Rangel, “[...] o sigilo deve ser adotado no Inquérito Policial é aquele necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Muitas vezes a divulgação, via imprensa, das diligências que serão realizadas no curso de uma investigação, frustra seu objetivo primordial, que é a descoberta da autoria e comprovação da materialidade.” (RANGEL, 2004, p. 91).

Conforme Adilson Mehmeri (MEHMERI, 1992), o sigilo é fruto da idéia de que se houvesse a divulgação de notícias acerca de investigações, muitas vezes, seriam frustradas se suas diligências chegassem ao conhecimento dos envolvidos. Assim, a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse da sociedade conforme o CPP em seu art. 20: “Art. 20 A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.” (BRASIL, 2005, p. 1017).

Por fim, não é demais afirmar que o sigilo no inquérito policial deverá ser observado como forma de garantia da intimidade do investigado, resguardando-se, assim, seu estado de inocência.


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4.4.4 Discricionariedade A autoridade policial, ao iniciar uma investigação, não está atrelada a nenhuma forma previamente determinada. Desse princípio decorrem outros dois delineados na obra de Fernando Capez: oficiosidade – significa que as atividades policiais independem de provocação – e a autoritariedade, exigência expressa no texto constitucional (CF, art. 144, § 4º); o inquérito é presidido por uma autoridade pública (delegado de polícia de carreira) (CAPEZ, 2003, p. 71). Ademais, caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para sua atuação, da provocação de quem quer que se seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias a todo esclarecimento do crime e da autoria delitiva. “É característica oriunda dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, se não há acusação, não se fala em defesa” (CAPEZ, 2004, p. 72). Finalizando a temática das características vale ressaltar que em momento algum ficou dito como característica do inquérito policial a sua confecção e realização exclusivamente pela polícia judiciária. Viabilizou-se sua oficiosidade, discricionariedade, sigilo, formalidades, etc. Entretanto não há menção à sua exclusividade, pelo menos até então, pelas polícias. Em torno disso, busca-se, também, a fundamentação de que há a possibilidade da investigação por outros órgãos da administração. Sendo positivo esse entendimento, esse trabalho quer buscar da mesma maneira o fundamento de que não está restrito ao Ministério Público a possibilidade de investigar.

4.5 PONTOS CRÍTICOS

Exceto o caso da Polícia Federal, quanto à Polícia Judiciária da União, o princípio que rege a atividade policial é o da não-exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais, é de interesse público.


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Posicionando-se contrariamente a exclusividade policial judiciária atribuída, pela Constituição, há o argumento de que não se pode negar o sentido técnico da exclusividade conferida, porém ela não subsiste sem que sofra reparos da moderação, através da interpretação. Por outro lado, leis ordinárias especiais, recepcionadas pela nova ordem constitucional, admitem inquéritos conduzidos por outros órgãos que não a Polícia Judiciária, ou os substituem por elementos outros, a saber: no antigo rito da Lei de Falência (inquérito judicial), Lei de Imprensa (exige somente cópia do escrito ou a notificação à emissora), Lei 4.898 (basta a representação), crimes contra a Saúde Pública (inquéritos por autoridades administrativas alfandegárias), e no caso de detecção de prática de crimes de sindicâncias administrativas, cujas cópias deverão ser enviadas ao Ministério Público, para formação de opinio delicti, existindo ainda o inquérito civil, presidido pelo parquet. Vale salientar, ainda, a existência de outros inquéritos, como o judicial, parlamentar, administrativo, trabalhista, entre outros, mostrando, porém, que todos são posteriores ao inquérito policial e, por óbvio, nele inspirados. Utilizaremos as palavras do celebrado Fernando Capez (CAPEZ, 2003, p. 69) para ilustrar o tema: “[...] o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito realizado pela polícia judiciária não é a única forma de investigação criminal. Há outras, por exemplo, o inquérito realizado pelas autoridades militares para apuração de infrações da competência da justiça militar (IPM); o inquérito judicial, presidido pelo juiz de direito da vara em que tramita o processo de falência, visando à apuração de infrações falimentares; as investigações efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), as quais terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, [...] o inquérito civil público, instaurado pelo Ministério Público para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III), e que, eventualmente poderá apurar também a existência de crime conexo ao objeto de investigação [...].” (grifos nossos).

Obviamente, não sendo a Polícia Judiciária detentora de exclusividade na apuração de infrações penais, por não estar expressamente delimitado no art. 144 da Constituição Federal deflui que nada obsta que o Ministério Público promova diretamente investigações próprias para elucidação de delitos. Vide art. 144, §4º da Constituição Federal:


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“Art. 144 A segurança Pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação de ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] IV – polícias civis; [...] § 4º Ás polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária, e a apuração de infrações penais, exceto as militares.” (BRASIL, 2005, p. 151, grifos nossos).

Isto posto, resta claro que não há o critério da exclusividade na investigação das infrações penais por parte da polícia civil. Ainda, há que se falar nas hipóteses diversas, quando o inquérito policial é dispensado, como nos casos de representação direta ao Ministério Público, pelo ofendido ou pelo juiz, oportunidades em que o MP prescinde do inquérito para denunciar, desde que essa representação contenham elementos de provas suficientes para o exercício da ação penal. O modelo adotado pelo direito pátrio para que se opere a persecutio criminis, além de sempre ter deixado a desejar, atingiu um ponto de saturação de tal ordem que já não satisfaz, muito menos tem conseguido acompanhar a dinâmica dos fatos sociais, o crescimento e a sofisticação da criminalidade, a especialização das formas mais variadas de infrações penais. Vale também o entendimento acerca do tema de Adilson Mehmeri ao se pronunciar: “[...] dada a extensão territorial do País, as dificuldades de acesso em muitas regiões e a considerável deseducação social de seu povo, ficaria difícil, senão impossível, dispor a Justiça dos mecanismos necessários com os quais pudesse promover a instrução preliminar. Mesmo a força policial com todos os dispositivos tecnológicos e o elevado contingente pessoal, não consegue deter a marcha preocupante da violência. Em assombrosa escala progressiva, é alarmante o número de crimes insolúveis.” (MEHMERI, 1992, p. 20).

Assim, o velho inquérito policial, manejado por uma Polícia Judiciária desestruturada e repleta de carências, não pode obter êxito, muito menos se prestar como fonte de referência para que sobre ele seja erigida uma sentença condenatória. Por isso o legislador no art. 155 do Código de Processo Penal diz que o juiz formará sua convicção na livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, sem poder fundamentar sua decisão única e exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.


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Retornando o supra transcrito, vale destacar as louváveis palavras do Professor Sérgio Habib destacando o tema em matéria à Revista Consulex: “[...] Por outro lado, o crime evoluiu, organizou-se, estatizou-se, profissionalizou-se, é dizer, transformou-se assumindo novas modalidades, entrelaçando-se, mais das vezes, numa emaranhada rede de corrupção e de tráfico de influências de tal sorte que a sua apuração não pode ser feita à base da antiga lupa, senão por intermédio de lentes possantes e de alta tecnologia, nem sempre acessíveis à investigação tradicional.” (HABIB, 2003, p. 14).

Como dito, necessária se faz a cooperação entre novos e antigos institutos para se poder confrontar com eficácia a criminalidade organizada. É urgente que a Justiça, em todas as suas formas, também se organize. Os novos anseios e institutos devem suprir aqueles mais antigos e despreparados nos pontos em que estes encontrem falhas ou despreparo no combate à criminalidade. Sem uma intensificação das antigas e novas formas de cooperação a persecução criminal imprimida pela polícia judiciária na formulação do inquérito restará comprometida em virtude das novas tendências e métodos de criminalidade que assolam o país. Vale ainda delimitar as restrições que a Polícia Judiciária – titular da instauração do inquérito policial – vem passando no que se refere ao aspecto material. Os repetidos governos têm tratado a questão da segurança pública no País, sucateando as Polícias e impedindo-lhes o crescimento, na medida em que não suprem as suas necessidades, muito menos investem em seu aparelhamento, na melhoria de condições de trabalho, entre as quais a contraprestação de salários dignos e a estrutura de um quadro de carreira. A instituição policial notadamente encontra-se em descrédito sendo até mesmo questionável o valor do critérios probatórios inseridos na prova por ela coletada. Vale utilizar-se das palavras de Fernando de Almeida Pedroso, na medida em que faz insurgências sobre o tema: “É fato notório e inarredável que uma minoria de policiais desonestos tem maculado o bom nome, o prestígio e a nobreza de toda uma classe. Não obstante existam policiais dedicados, empenhados na ingente tarefa de combate ao crime, não se pode ignorar a outra face da realidade.


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De fato, tem a experiência revelado outro tipo de policial: aquele que, para garantir a efetividade de uma prisão, constrói artificiosamente o delito, colocando o material no bolso do indiciado e coagindo-o à confissão; e que, assim, pela lavratura de um crime inafiançável (às vezes), formalmente perfeito [...] Essa, pois, a realidade: de um lado a luta constante de uma parcela da polícia na repressão do crime, [...] de outro, uma longa série de prisões arbitrárias, que deitam raízes em provas forjadas.” (PEDROSO, 2001, p. 75-76).

E continua “Desta sorte, e sendo inegável a possibilidade de policiais despreparados e mal intencionados terem preparado a prova, curial é que se tornará temerário que nela assente a Justiça um decreto condenatório. Sim, porque, ante a excepcional eventualidade da prova policial ser forjada, forçosamente há de convir que seu talante hão de ficar a sorte e o destino dos acusados. [...] Impossível ao julgador conhecer pessoalmente, o caráter dos policiais que depuseram nos autos ou que coligiram a prova, fica ele sem saber, ao apreciar o caso, se lida com policiais honestos e íntegros ou com integrantes de uma minoria despreparada e mal intencionada. E a sorte do réu, e como a sorte é iniludível, não pode ficar ao sabor e fluxo de vagas incertas. Sobre esses pontos imperfeitos acerca da investigação policial, com o intuito de driblar essas adversidades, surgem tendências e buscam-se soluções para tal problemática no que se refere à investigação do ilícito penal.” (PEDROSO, 2001, p. 76).

Foi nesse ambiente desértico em que o debate acerca das soluções para essa nova criminalidade que o Ministério Público ganhou fôlego, na medida em que passou a desenvolver uma forma de investigação mais ágil e eficiente, utilizando-se de outros segmentos do aparelho estatal, a exemplo da Receita Federal ou das Secretarias Estaduais da Fazenda, do Banco Central e da Controladoria Geral da União, aliados fortes na luta contra a criminalidade organizada, anteriormente não utilizada na investigação policial tradicional.

4.6 O INQUÉRITO POLICIAL E O CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

De acordo com o art. 129, VII da Constituição Federal, o Ministério Público “exerce o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior”.


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Dessa maneira há um reforço no sistema acusatório, onde o Ministério Público entrega-se a função de controlar as atividades policiais, visando uma melhor colheita de suportes probatórios mínimos em que será sustentada a eventual imputação penal. Não se busca, dessa maneira, o parquet ser uma segunda Corregedoria de Polícia em qualquer sentido. O Ministério Público buscará com isso assegurar que os atos da administração pública estejam devidamente calcados na legalidade assegurando todos os preceitos do Estado Democrático de Direito. Assim, em se tratando de um ato administrativo, o inquérito policial deverá estar sob a fiscalização do Ministério Público quando se faz mister tal procedimento. O entendimento deve ser no sentido de que o controle externo deve ser exercido sobre as funções da polícia judiciária e da polícia preventiva, ou seja, tanto sobre a polícia civil (ou federal) e a polícia militar, pois a Constituição Federal não distinguiu, não cabendo ao intérprete distinguir. O controle externo está expresso nos arts. 9 e 10, ambos da Lei Complementar nº 75/93 (Lei que institui o Ministério Público da União) e que, por determinação da Lei nº 8.625/93, aplica-se aos Estados, subsidiariamente. Vale transcrever o dispositivo dos aludidos artigos para maiores elucidações: “Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo: I – ter livre ingresso em estabelecimento policiais e prisionais; II – ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III – representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou para corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV – requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V – promover a ação penal por abuso de poder. Art. 10 A prisão de qualquer pessoa, por parte da autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação de lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos da legalidade da prisão.” (BRASIL, 2005, p. 1080).

Dessa maneira, evidente a preocupação do legislador quanto à qualidade da atividade investigatória, uma vez que sua má utilização fere de morte os princípios constitucionais basilares.


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É necessário que as restrições estejam efetivadas dentro de um devido processo legal e a dignidade de qualquer pessoa não seja restrita, a não ser por aquilo que estiver devidamente expresso em lei. Dito isso, verifica-se que o papel institucional do Ministério Público não significa infringência nos assuntos interna corporis da polícia, muito menos sua subordinação ao parquet. Busca-se, diferentemente do que erroneamente se prega, o controle da legalidade dos atos praticados no inquérito e/ou diligências realizadas visando a instauração deste. As palavras de Mazzilli ilustram perfeitamente o enredo dessa parte do trabalho: “O intuito do constituinte de 1988 foi, pois, houvesse uma salutar fiscalização da atividade policial, a reverter em proveito da coletividade, assegurando o aprimoramento dos trabalhos policiais e o melhor intercâmbio entre o Ministério Público e polícia (até hoje infelizmente as instituições quase estaques, com grande e imerecido lucro para a criminalidade).” (MAZZILLI, 2000, p. 89).

Existe uma forte fundamentação no que se refere à positividade do controle externo da atividade policial pelo Órgão Ministerial, podendo citar as próprias palavras do mencionado autor um dos mais fortes argumentos: “Mas não é só a criminalidade dos próprios policiais, governantes e poderosos que o controle da atividade policial pelo Ministério Público se faz necessário. Mesmo na criminalidade comum há grande interesse social em que funcione melhor – ou funcione efetivamente – o sistema preventivo e repressivo criminal, pelo qual também deve zelar o Ministério Público, o que só será efetivamente possível se houver maior colaboração e entrosamento entre as instituições ministeriais e policiais (CF, art. 129, II).” (MAZZILLI, 2000, p. 90).

4.6.1 Pontos de interseção entre o Ministério Público e a polícia – investigação criminal Observando o art. 129 da Constituição Federal em seu inciso VII, observa-se que o controle policial poderá ser exercitado pelo parquet da União ou dos estados a depender de cada caso. A atividade da polícia civil e militar inclui basicamente: a) Policiamento repressivo; b) Policiamento preventivo;


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c) Investigação das infrações penais no que se refere a sua materialidade e autoria (polícia judiciária). De maneira incontestável, todas essas atividades, de uma forma ou de outra, estão ligadas ao Ministério Público, quer seja pelo combate à criminalidade, quer seja por serem atividades administrativas e sua fiscalização, conforme o art. 129 e incisos da Constituição Federal, deve ser feita pela instituição. Outro ponto de interseção é o fato de que as investigações preliminares são a preparação para a ação penal. Em termos variados, a promoção da ação penal pública é exclusiva do Ministério Público, todavia deve ser antecedida por uma fase preliminar que compreende as investigações desenvolvidas pelas autoridades policiais dentro do inquérito policial. Assim, dentre o rol de atribuições institucionais, o art. 129 da Constituição da República prevê o exercício do controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar que menciona o art. 129, o que significa: o controle externo será exercido na forma da lei complementar respectiva de cada Ministério Público. Isso significa que será o controle externo disciplinado pela Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC 75/93) e pela Lei Orgânica Estadual de cada Ministério Público. Sob o aspecto da atividade policial especialmente enquanto fornecedora de elementos para a formação da opinio delicti do órgão do Ministério Público é que se destina teleologicamente a imposição de um sistema de controle ministerial, como previsto no art. 129, VII, da Constituição da República. Assim, necessariamente – embora não exclusivamente – o controle externo da atividade policial há de exercitar-se

mais

enfaticamente

sobre

as

atividades

de

polícia

judiciária

desenvolvidas no inquérito policial. Nessa tarefa, ao constatar o cometimento de ilícitos penais ou a existência de falhas na atividade policial, deverá o órgão ministerial tomar as providências na esfera de suas atribuições. Finalizando essa temática nas palavras de Hugo Mazzilli: “[...] Naturalmente é tarefa que exige cuidados especiais o adequado relacionamento do Ministério Público com a polícia civil, especialmente na fase do inquérito policial. No acompanhamento das atividades da polícia judiciária, pode ocorrer que o promotor de justiça surpreenda prisões ilegais ou até mesmo torturas, nas suas visitas às delegacias ou à cadeia pública.


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Nesses casos, deve agir com rigor, dentro de suas atribuições, coibindo de imediato abusos, pelos meios legais a seu alcance, bem como apurando ou fazendo apurar as responsabilidades.” (MAZZILLI, 2000, p. 101).

Deve-se entender o controle externo da atividade policial como uma melhoria no relacionamento entre o Ministério Público e a polícia, devendo-se haver uma grande interdependência e relação entre ambos, o que hoje, entretanto, não ocorre. O que busca o parquet é dar suporte às atividades cautelares e/ou preparatórias; também evitar os abusos ou violações de direitos, momento este em que o Ministério Público deverá utilizar de todo seu aparato tomando as devidas providências necessárias para cada caso. Valendo-se das palavras de Mazzilli (2000, p. 120), um controle externo da atividade policial, se for bem exercido, reverterá em maior entrosamento e eficiência para ambas as instituições envolvidas, com altos benefícios sociais. Isso porque o papel do Ministério Público tem tomado relevo na sociedade hodierna com a própria previsão constitucional, que disponibilizou à aludida instituição os meios para que se tornassem eficazes e palpáveis. Um exemplo evidente disso é a promoção da ação penal pública e as atribuições de controle externo sobre a atividade policial. A interseção que se busca em função disso é uma atuação entrosada e não uma fonte de atritos. Nota-se que ecoam mais os atritos do que efetivamente o entrosamento. Nesse sentindo os únicos que lucram em uma guerra insana de vaidades serão os criminosos em detrimento do prejuízo que suportará a sociedade e todas as instituições públicas envolvidas no combate à criminalidade.


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5 DA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Esse é o texto do art. 127, que abre a Seção I do Capítulo IV do título IV da Constituição Federal. Tal dispositivo consagra deveres de magnitude suprema ao Ministério Público. Inicialmente é seu dever zelar pela defesa da ordem jurídica. Implica reconhecer que o Ministério Público, mais do que fiscal da lei, constitui-se como um fiscal do Direito. Alexandre de Moraes, corroborando com o entendimento, afirma que: “[...] a Constituição Federal de 1988 ampliou a soberania do Ministério Público, transformando-o em um verdadeiro defensor da sociedade, tanto no campo penal com a titularidade exclusiva da ação penal pública (cf. comentário sobre o art. 5º, LIX) quanto no campo cível, como fiscal dos demais Poderes Públicos e defensor da legalidade e moralidade administrativa, inclusive a titularidade do inquérito civil e da ação civil pública.” (MORAES, 2002, p. 497).

Desse modo, a Constituição Federal enumera as importantes funções ministeriais possibilitando ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade constitucional. Sua competência Constitucional é estabelecida nas linhas do art. 127 da Carta Magna até o art. 129 de modo que suas funções variam desde a defesa da ordem jurídica e o estado democrático de direito (art. 127, caput, CF. 1988) até a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas (art. 129, V, CF. 1988). Nas palavras de Ribeiro Lopes, “[...] seu compromisso é pautado para além do mero dever de observância da estrita legalidade nos procedimentos a que lhe está afeto participar ou fiscalizar. Cabe-lhe também interferir para garantia material da prevalência do direito em todas as relações. É, pois, fiscal da legitimidade jurídica que permeia o processo.” (LOPES, 1999, p. 28).


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5.1 DA INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES AO PODER INVESTIGATÓRIO CONTIDAS NO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O art. 144 em seu § 4º não delimita a exclusividade do Polícia Civil dos estados como proibição que outro órgão exerça o poder de investigar. A delimitação dessa exclusividade no sentido do procedimento a investigações preliminares só está expressamente prevista no inciso IV do parágrafo 1º do art. 144, de onde se subtrai que a Polícia Federal exercerá com exclusividade as funções de polícia judiciária da União. De um lado, enquanto a Constituição deu exclusividade à Polícia Federal para desempenhar as funções de Polícia Judiciária da União, o mesmo não fez quanto à polícia estadual. Surge dessa problemática, também, a idéia de que o Ministério Público tem poder investigatório delineado na própria Constituição, poder este que não está obviamente limitado à área não penal, conforme o art. 129, VII e VIII. Foi concedida ao parquet a possibilidade de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, quando indicados os fundamentos de fato e de direito de suas manifestações processuais. Vejamos: “Art. 129 São funções institucionais do Ministério Público: [...] VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.” (BRASIL, 2005, p. 145).

A inteligência do art. 129 em seu inciso VII faz com que o Ministério Público tenha o poder de requisitar diligências para que se cumpra com a devida regularidade algum procedimento. Ainda sobre o inciso VIII, vale destacar que o Órgão Ministerial deve indicar o fundamento daquilo que ele requisita. Observamos, de maneira indireta, que o fato de requisitar diligências investigatórias mediatamente já deduz a idéia de que o Ministério Público está inserido naquilo que entende indispensável ao esclarecimento do litígio. Mesmo assim, ainda se infere em correntes contrárias que o parquet não tem previsão legal para proceder em investigações, que isso seria um absurdo em


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afronta à ordem constitucional, à preservação da harmonia e isonomia entre as partes e os órgãos. Do exposto, fica claro que se deve fazer uma interpretação sistemática das normas constitucionais e infraconstitucionais, não se podendo restringir a interpretação dos textos à sua literalidade. Há o entendimento de alguns que não admitem a legitimidade do Ministério Público para proceder em diligências investigatórias sob o argumento de que não há norma expressa na Constituição que justifique tal fundamento. Esconde-se atrás dessa linha de raciocínio um equívoco grave por não estar se considerando o rol de atribuições concedidas ao Ministério Público pelo art. 129 da Constituição Federal em seu inciso IX, no qual afirma que o MP poderá exercer outras funções compatíveis. Vale relembrar o texto do aludido inciso: “Art. 129 São funções institucionais do Ministério Público: [...] IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.” [...] (BRASIL, 2005, p. 145, grifos nossos).

A cargo disso, está evidente que o constituinte reservou ao Ministério Público, além das atribuições típicas dispostas no art. 129, outras funções que poderiam ser conferidas e exercidas pelo parquet, desde que credenciadas pelo pressuposto da compatibilidade, ou seja, eivadas de conexão com a finalidade institucional do MP. Nesse particular, vale observar o conteúdo da Lei Complementar nº 75 de 20 de maio de 1993 que dispõe sobre a organização e atribuições e o estatuto do Ministério Público da União e da Lei nº 8.625 de 12 de fevereiro de 1993 que dispôs sobre as normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Destacamos o preceito do artigo 8º, inciso V, da LC 75/93 que dá a previsão taxativa de que o parquet poderá realizar inspeções e requisitar diligências investigatórias. Vale dizer, também, os ditames do artigo 5º, inciso VI, da supracitada lei que afirma in verbis: “exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei”. Por fim, ainda no tocante à possibilidade de realizar investigações e finalizando essa temática infraconstitucional, destacamos o que aduzem algumas das linhas do art. 26 da Lei nº 8.625 de fevereiro de 1993. Em alguns momentos o


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citado artigo demonstra que o Ministério Público poderá promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades (inciso I, alínea b), requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial e de inquérito policial militar conforme os moldes do art. 129 (inciso IV), praticar atos administrativos executórios de caráter preparatório (inciso V) e, por fim, instruir procedimentos administrativos coletando dados e requisitando informações. No caso, o legislador infraconstitucional incorreu em acertado atitude ao prever nas linhas desse artigo a possibilidade de realizar inspeções. Inspeção deriva do latim inspectio (ação de olhar, observação, verificação) entendendo-se geralmente como poder de vigilância, direção e fiscalização, mantidas ou promovidas. Ora, o que seria o ato de inspeção se não uma forma de investigar? Resta claro, doravante, que a legislação infraconstitucional dá vazão ao entendimento que o legislador constituinte quis imprimir. Ao contrário do que afirmam certas representações corporativas das polícias judiciárias, não lhes foi dada, pelo constituinte, nem a exclusividade, nem a privatividade da apuração de investigações penais. Neste sentido, da possibilidade do MP promover investigações criminais, pronunciou-se o ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça Gilson Dipp no voto referente ao Resp em HC nº 738338 / PR, de sua relatoria, julgado em 25 de outubro de 2005: “[...] V – O entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio, os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público. VI – A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial [...].” (HC 738338/PR, DJ, 25 dez. 2005, p. 278).

O apego à literalidade na interpretação da norma constitucional pode ferir de morte o substrato da lei. No tema estudado, limitar as possibilidades de interpretação ao que diz o texto legal acaba por desprezar outras interpretações possíveis. Cabe uma ilustração do mestre Luiz Roberto Barroso: “[...] O texto da lei forma o substrato de que deve partir em que deve repousar o intérprete. Na interpretação constitucional, por vezes, não é necessário ir além da letra e do sentido evidente do texto, como se passa,


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por exemplo, em relação aos dispositivos acerca da composição e funcionamento dos órgãos estatais. De regra, todavia, correrá o risco o intérprete que estancar sua linha de raciocínio a interpretação literal. Embora o espírito da norma deve ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injustiça, à fraude e até ao ridículo.” (BARROSO, 2002, p. 127).

Nas palavras do célebre mestre e vislumbrando o anseio social, evidente está que se interpretar restritivamente os artigos anteriormente pronunciados faria esquecer o sentido geral e capacidade de se presumir situações novas em detrimento à mera linguagem. Deve se ter em mente a evolução social e ruptura com a ordem constituída. A sociedade e as instituições anseiam novos valores em razão das mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que podiam não estar presentes na mente dos constituintes. Não obstante a legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público está calcada na compatibilidade com que esse deve proceder e a finalidade constitucional que lhe é própria. Da obra de Rogério Lauria Tucci (TUCCI, 2004), podemos extrair colocações pertinentes que, em síntese, expressam o que é almejado nessa parte do trabalho: • Haveria “legitimação constitucional e base legal”, a alicerçar o “poder investigatório do Ministério Público”, - quais sejam as preceituações contidas nos arts. 129, IX da CF, 5º, VI e § 2º, e 8º, V, da LC 75, de 20/05/1993; • A investigação criminal realizada pelo Ministério Público seria, como logo acima salientado, compatível com a finalidade que lhe é própria; • Inexistiria

“monopólio

da

Polícia

para

a

realização

de

diligências

investigatórias”, até mesmo porque a Carta Magna de nossa República Federativa, no art. 144, teve o escopo de “tão somente, delimitar as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar)”;

e,

ademais,

como

entendido,

procedem

investigações,

diuturnamente, órgãos da Administração Pública, como a receita federal, no âmbito do Poder Executivo.


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5.2 DA POSSIBILIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Tem se tornado cada vez mais vibrante e intenso nos dias em que vivemos o debate acerca da realização da investigação criminal pelo Ministério Público. Buscase nesse tópico delimitar características que assegurem ao parquet legitimidade para que possa conduzir esses trabalhos de investigações preliminares. Ficou no tópico anterior acentuado que não há restrições expressamente previstas na Carta Constitucional, a não ser no que se refere à competência exclusiva da Polícia Federal para exercer função de polícia judiciária da União; não se entendendo do mesmo modo a abrangência do § 4º do art. 144 da CF/88, deixando um espaço para que outros órgãos possam apurar a materialidade de delitos. Muitos doutrinadores de renome assim também entendem e socializam suas teses acerca da investigação. Vale citar as palavras de Cléverson Mérli: “Esta construção do direito constitucional não gera controvérsia digna de atenção nas mais autorizadas doutrina e jurisprudência. Curioso, então, ignorá-la ou confrontá-la para recusar ao Ministério Público as competências instrumentais indispensáveis para operar, do modo mais eficiente e dentro da legalidade, as suas atribuições expressas, em particular a consistente na promoção da ação penal. Ele, afinal, é o dominus litis. Ora, a delimitação da esfera de atribuições constitucionais do Ministério Público não pode ser desenhada ignorando-se a particularidade, razão pela qual doutrina e jurisprudência coerentes conferem à instituição a função de, em determinadas circunstâncias, realizar investigação preliminar criminal para melhor decidir acerca da necessidade de provocação da jurisdição criminal.” (MÉRLI, 2004).

Passemos a um primeiro ponto relevante que alavanca a positividade da investigação pelo Ministério Público. 5.2.1 Universalidade da investigação Não há o monopólio pretendido pelas polícias. A exclusividade refere-se meramente ao sentido de preferência no exercício do trabalho da polícia judiciária (cooperação, auxílio, colaboração no cumprimento de mandados, requisições de diligências antes, durante ou depois do processo), jamais de impedir a atuação de outros órgãos públicos policiais ou extrapoliciais. Outra interpretação impediria


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qualquer auxílio, colaboração e investigação criminal por outro órgão público (Judiciário, Ministério Público, Senado, Câmara e autoridades administrativas), promovendo a ditadura da polícia e o inadequado monopólio policial na apuração de crimes. Verifica-se, pela leitura do referido dispositivo da Carta Magna, que, em verdade, o que se faz é uma distinção entre as atribuições da polícia judiciária no tocante às investigações realizadas no interesse da União, diferenciando funções atinentes à polícia judiciária civil, federal e militar, e não garantindo exclusividade dos procedimentos investigatórios. Muitas

representações

corporativas

da

polícia

acreditam

que

têm

exclusividade – que não lhes foi dada – pelo constituinte, tampouco a privatividade da apuração das infrações penais. Logicamente que outros organismos podem realizar investigações, aliás, só detém a exclusividade do poder investigatório a PF no que se refere ao exercício de Polícia Judiciária da União. Vale destacar as palavras de Benedito Calheiros Bomfim (2004, p. 66) tecendo um valioso comentário sobre o tema: “[...] o art. 144 da CF/88, em que se louvam partidários da tese de que a investigação criminal é prerrogativa exclusiva das polícias, não veda ao MP e outras instituições a participação em tal atividade, que vem sendo exercida, também, e sem que seja acoimada de inconstitucional por entidades como Banco Central, Receita Federal, Fazenda Estadual, Corregedoria Geral da União, Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional, COAF. Tal atividade é autorizada, no tocante ao MP, pela Lei Complementar nº 75/93 e Lei Orgânica do Ministério Público (nº 8.625/93), e, em relação aos demais órgãos, pelo art. 4º do Código de Processo Penal.”

Vale citar o art. 4º em seu parágrafo único do CPP a título de confirmar as palavras do supracitado autor: “Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.” (BRASIL, 2005, p. 1014, grifos nossos).

Louvável está, dessa maneira, o entendimento de que outros órgãos ou instituições podem realizar investigações. Limitar essa atividade seria limitar a


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capacidade estatal de disponibilizar meios de combate aos desmandos sociais e institucionais, implicando um desfavor à ordem pública. Inclusive, corroborando a explanada tese defensora da legitimidade do Ministério Público em proceder as investigações criminais, constatam-se vários pronunciamentos jurisprudenciais, e em especial, destaca-se abaixo o julgamento do HC 55100 / RJ; HABEAS CORPUS pela 5ª turma do Superior Tribunal de Justiça: “[...] 2. Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder as investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público – art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar 75/1993 (Resp 665.997/ GO, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ de 30/5/2005, p. 408), a fim de viabilizar o cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública. 3. O inquérito policial, por ser peça meramente informativa, decorrente de atividade administrativa inquisitorial, não é pressuposto para o oferecimento de denúncia, que pode estar fundada em outros elementos que demonstrem a existência de crime e indícios de autoria, inclusive colhidos pelo titular da ação penal pública. 4. Os princípios constitucionais que asseguram o contraditório e a ampla defesa não se aplicam ao procedimento administrativo inquisitorial, o qual constitui mera peça informativa. 5. “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.” (Súmula 234/STJ) (HC 55100/RJ, DJ, 29 mai. 2006, p. 283).

5.2.2 Falta de independência funcional do Delegado de Polícia A falta de independência funcional do Delegado de Polícia prejudica a persecução penal quando o cidadão não é um cidadão comum, quando o investigado tem poderes, ou pode influenciar na hierarquia policial. Em sentido contrário, o promotor goza de prerrogativas que em certos momentos serão essenciais para o bom andamento da persecução penal, tais como a inamovibilidade, a independência e a autonomia funcional. Segundo Moraes, o órgão do Ministério Público é independente no exercício de suas funções, não ficando sujeito às ordens de quem quer que seja, somente devendo prestar contas de seus atos à Constituição Federal e à sua consciência (MORAES, 2002, p. 495). Ainda nesse sentido, continua o supracitado doutrinador que “a Constituição Federal valorizou de tal modo a independência e autonomia do Ministério Público que considera crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de


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atos atentatórios ao livre exercício da Instituição (CF, art. 85, II)” (MORAES, 2002, p. 485). Ainda vinculando-se à questão, ao promotor é assegurada inamovibilidade ampla, protegendo-se o cargo e a função, pois seria um contra-senso ilógico subtrair as respectivas funções aos próprios cargos. Encerrando-se esse tópico, evidente está que determinadas funções serão melhor exercidas por outros órgãos que não a Polícia Judiciária. Podemos citar como exemplos as investigações por outros segmentos do aparelho estatal como a Receita Federal ou as Secretarias Estaduais da Fazenda, do Banco Central, da Controladoria Geral da União, dentre outros. Lançando comentários ao tema, é louvável trazer à baila a lição do Professor Aury Lopes (2001): “A polícia está muito mais suscetível de contaminação política (especialmente os mandos e desmandos de quem ocupa o governo) e de sofrer a pressão dos meios de comunicação. Isso leva a dois graves inconvenientes: a possibilidade de ser usada como instrumento de perseguição política e as graves injustiças que comete no afã de resolver rapidamente os casos com maior repercussão nos meios de comunicação.”

Ainda nesse sentido continua com peculiar esmero o autor: “O baixo nível cultural e econômico de seus agentes faz com que a polícia seja um órgão facilmente pressionável pela imprensa, por políticos e pelas camadas mais elevadas da sociedade. Também é responsável pelo embrutecimento da polícia e o completo desprezo dos direitos fundamentais do suspeito, que de antemão já é considerado como culpado pela subcultura policial. Por fim, a credibilidade de sua atuação é constantemente colocada em dúvida pelas denúncias de corrupção e de abuso de autoridade.”

Vale destacar nesse trabalho as pertinentes colocações de Alex Sandro Teixeira da Cruz em matéria na revista Consulex: “Historicamente, as investigações entestadas pela instituição situam-se no campo da macrocriminalidade, normalmente em casos nos quais se potencializa, seja por sua natureza, seja por seus protagonistas, riscos a resultados e conclusões afetivos. Isto porque, para a plena eficácia do trabalho, não raras vezes se faça necessário sua condução por agentes políticos do aparelho estatal que gozem da garantias da vitaliciedade e inamovibilidade, imunes, portanto, a injunções indevidas e a influências externas capazes de mitigar ou inviabilizar as investigações” (CRUZ, 2003, p. 23).


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5.2.3 Melhoria na eficiência do processo penal Conforme ensina o ilustre professor Capez (CAPEZ, 2005), o perfil da Carta Constitucional é de um Estado Democrático de Direito em que o compromisso maior é com a igualdade social e não com o positivismo que dominou o século XIX. O Estado Democrático de Direito busca atribuir à administração a probidade, a legalidade, assegurando-se a eficiência, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, dentre outros princípios. Tolher o Ministério Público de cumprir seu papel de maneira mais abrangente possível faria com que muitos desses princípios acima citados fossem perdidos e desrespeitados em detrimento de uma simples interpretação gramatical. O maior prejudicado seria a sociedade que perderia o auxílio de um órgão eivado de prerrogativas no combate à criminalidade em todas as suas variadas formas. Não havendo impedimento constitucional e nem legal, avulta a conveniência que, em certos casos, a investigação fique a cargo do Ministério Público, dada a maior eficiência que, presumivelmente, possa emprestar na busca da verdade material. O fato de o próprio promotor buscar evidências facilitaria seu trabalho, uma vez que não realizaria diligências desnecessárias, mas somente aquelas que fornecessem amparo ao seu convencimento. Para o eminente Cléverson Mérlin Cléve (2004), o entendimento que deve prosperar é o de que a característica inafastável é o interesse coletivo que deve ser eficazmente concretizado. Reclama então o trabalho conjunto através de órgãos múltiplos em que o importe fundamental seja a importante atividade de combate à criminalidade. Destarte, a investigação processual deve servir como filtro processual e a eficácia desse filtro é garantir para os cidadãos que não terão contra si demandas incabíveis e para o sistema processual a certeza de que seus recursos serão bem empregados. O bom funcionamento do sistema de investigação preliminar requer um bom encargo das atividades investigatórias, especialmente no que se refere às garantias constitucionais e sensibilidade quanto ao problema dos órgãos judiciais e seus abarrotamentos. Esse é mais um motivo que fundamenta e dá subsídios para se atribuir a realização direta e pontual de diligências investigatórias pelo parquet.


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5.2.4 Supletividade O Ministério Público, por ser titular da ação penal pública, pode, supletivamente, realizar diligências investigatórias. Não se defende que o Ministério Público deva substituir a polícia em seu papel investigatório. Não. A polícia é que deve, primordialmente, investigar, pois esta é sua principal função. O Ministério Público deverá, de forma subsidiária, também investigar, quando se faça necessário, em nome, sobretudo, do princípio da obrigatoriedade que norteia o processo penal pátrio. Se a polícia, por qualquer razão, não procede à investigação adequada, é lícito o Ministério Público fazê-lo. A titularidade plena do Ministério Público ao exercício da ação penal, como preceitua o inciso I, do artigo 129, da Constituição Federal necessariamente legitima sua atuação concreta na atividade investigatória, bem como o material probatório produzido. Nessa toada, valemos do entendimento de Alex Sandro Teixeira da Cruz (CRUZ, 2003) usando da firmação que ao mais singelo raciocínio não se pode afastar a idéia de que o titular de algo (no caso, a ação penal) não posso utilizar dos instrumentos que achar louváveis ou dos substratos de sustentação por uma doutrina de poderes implícitos. Por essa razão, a promoção investigatória do órgão acusatório, nos termos do comando constitucional, reveste-se de legalidade porque lhe é conferida, a partir dela, a indicação necessária à formação da opinião sobre o delito. Em se tratando da promoção da Ação Penal Pública pelo parquet, essa atividade depende, para seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos è atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrerse em impropriedade, já que o titular da ação é o órgão ministerial. 5.2.5 Dispensabilidade do Inquérito Policial Ora, se o inquérito é dispensável, ele não é uma peça chave ou obrigatória à investigação, o que torna questionável seu louvor. Vejamos o que diz expressamente o art. 39, § 5º, CPP:


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“Art. 39 O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procuradores com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. [...] § 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação pena, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias. Se o Ministério Público denunciar com base apenas em elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública. Cabe, portanto, ao Ministério Público, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o Ministério Público entendê-la dispensável na medida que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal.” (BRASIL, 2005, p. 1018, grifos nossos).

Sobre o tema pronuncia-se com clareza Capez ao afirmar: “O Inquérito policial não é fase obrigatória da persecução penal, podendo ser dispensado caso o Ministério Público ou o ofendido já disponha de suficientes elementos para a propositura da ação penal (CPP, arts. 12, 27, 39, 5º e 46, § 1º) [...] o titular da ação penal pode abrir mão do inquérito policial, mas não pode deixar de demonstrar a verossimilhança da acusação, ou seja, a justa causa da imputação, sob pena de ver rejeitada a peça inicial. Não se concebe que a acusação careça de um mínimo de elementos de convicção.” (CAPEZ, 2003, p. 74).

O inquérito policial é dispensável porque sua instauração não é obrigatória, já que a ação penal poderá ser proposta pelo seu titular se dispuser de outros elementos que lhe confiram justa causa, ou seja, indícios de autoria e materialidade delitiva.


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6

DAS

TESES

QUE

BUSCAM

SUSTENTAR

A IMPOSSIBILIDADE

DA

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Em antagônico senso surge uma corrente contrária ao poder investigatório do Ministério Público. Negam reconhecer realidade ao que já está palpável e evidente na sociedade. Há posicionamentos negativos invocando, inclusive, a insegurança jurídica como inadmissível nessa nova “empreitada” empreendida pelo Ministério Público. Vale citar em prolegômenos argumentações fundamentadas (ou mal fundamentadas) em falta de previsões específicas, quebra da divisão e, até mesmo, a usurpação de funções; a harmonia poderá ser quebrada e a duplicidade de atribuições, dentre outras. Através desse tópico serão ilustrados alguns pontos que afirmam de maneira equivocada que o parquet não poderá exercer o poder investigatório.

6.1 TAXATIVIDADE LEGAL E FALTA DE PREVISÕES ESPECÍFICAS

Essa fundamentação busca alicerce na idéia de que o art. 144 em seu § 4º não deixa margens à duvida na interpretação das preceituações constitucionais respeitantes à atuação das polícias civis e o art. 129 quanto às atribuições do Ministério Público. Segundo esse entendimento, o § 4º das disposições do art. 144 incumbindo, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares. Esse seria um entendimento justo e correto, todavia grande parte da Constituição reclama uma interpretação extensiva e ampliativa de seus preceitos. Vale se utilizar das palavras de Carlos Maximiliano para contrariar esse mau senso. Entende o aludido autor a interpretação restritiva ser danosa e inapropriada. Vamos ao seu ensinamento:


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“A Constituição aplica-se aos casos modernos, não previstos pelos que a elaboraram. Faz-se mister supor que os homens incumbidos da nobre tarefa de distribuir os poderes emanados da soberania popular e de estabelecer preceitos para a perpétua segurança dos direitos da pessoa e da propriedade tiveram a sabedoria de adaptar a sua linguagem à emergências futuras, tanto como às presentes; de sorte que as palavras apropriadas ao estado então existentes da comunidade e ao mesmo tempo capazes de ser ampliadas de modo que abranjam outras relações mais extensas não devem ser afinal restringidas ao seu mais óbvio e imediato sentido, se, de acordo com o objetivo geral dos autores e os verdadeiros princípios do contexto, podem elas ser estendidas a diferentes relações e circunstâncias criadas por um estado aperfeiçoado da sociedade.” (MAXIMILIANO, 2000, p. 311).

Para a grande maioria da corrente contrária ao poder investigatório do Ministério Público, as palavras acima citadas do aplaudido autor não fazem muitos sentido. Fala-se que a interpretação extensiva realizada no texto constitucional originou entendimento errôneo de que o controle externo da atividade policial significaria a atribuição de investigar, pretendendo o Promotor de Justiça dirigir a investigação policial em substituição à autoridade policial. Afirmam os adversários da legitimidade do poder investigatório exercido pelo parquet, que essa celeuma foi aberta e decorreu de uma interpretação extensiva do art. 129, inciso VII, da Constituição Federal, e do art. 9º e 10º da Lei Complementar nº 75/93 que estabeleceu como função do Ministério Público o controle externo da atividade policial. Esse entendimento restritivo da Constituição não deve prosperar, visto que a Carta Magna de 1988 é a égide da paz, da garantia da ordem, sem a qual não há progresso nem liberdade. Forçoso é que as interpretações acompanhem a evolução, adaptar-se às circunstâncias, vitoriosa em todas as vicissitudes, porém, quando possível, inalterada na forma. Esse tópico vai valer-se mais uma vez das palavras de Maximiliano no sentido de demonstrar que esse inconformismo com a restrição ao art. 144, § 4º é tanto louvável quanto justificável: “[...] entretanto em Direito Público esse preceito não pode ser aplicado à risca: o fim para que foi inserto o artigo na lei, sobreleva a tudo. Não se admite interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto. Dentro da letra rigorosa dele procure-se o objetivo da norma suprema; seja ele atingido, e será perfeita a exegese.” (MAXIMILIANO, 2000, p. 314).


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Sintetizando: quando as palavras forem suscetíveis de duas interpretações, uma estrita, outra ampla, adotar-se-á aquela que foi mais consentânea com o fim transparente de norma positiva. Superado esse entendimento, torna-se imperioso deslocar o foco até as fundamentações do princípio que “injustifica” o poder do Órgão Ministerial investigar. Infere-se, nesse sentido que unicamente lendo-se o art. 129 subtrai-se que é concedido ao Ministério Público unicamente o poder de requisitar diligências (à Polícia Judiciária) fazendo um trabalho de supervisão de toda a atuação desenvolvida no trâmite do inquérito, ou seja, controlando externamente a “atividade policial”. Esse é também o entendimento de Eneida Orbage, em matéria escrita nas linhas da Revista Consulex de agosto de 2003: “O legislador constitucional fixou como função do Ministério Público, entre muitas, a de exercer o controle externo da atividade policial, nos limites estabelecidos na Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Referida lei previu em seu capítulo III, arts. 9º e 10º, a iniciativa de medidas judiciais e extrajudiciais para que aquele controle seja realizado. Dentre eles não figurou a atividade investigativa. Ao revés, previu o acesso do Promotor a todos os documentos relativos à atividade-fim policial, tais como: a representação à autoridade competente pela adoção de providências visando sanar omissões decorrentes da função policial; prevenir ou corrigir ilegalidades ou abusos de poder e ainda requisitar a instauração de inquérito policial a autoridade competente. [...] Daí denominar-se controle externo da atividade policial, a ser entendido segundo senso comum, como fiscalização da legalidade das atividades realizadas pela polícia, para que não afastem das finalidades estabelecidas pela lei. Não há interferência na execução da atividade policial, apenas controle formal da investigação, pois a realização de atos no curso do procedimento inquisitorial não se exterioriza em um procedimento único, formal e com ritos ou fórmulas preestabelecidas.” (ORBAGE, 2003, p. 18-19).

Desse modo, evidente está que a autora do texto roga pela inviabilidade do alvitre da investigação efetuada pelo Ministério Público. Em linhas sintéticas aí está um forte fundamento da tese contrária, de onde se extrai que sua base é a falta de fundamentação legal – previsão específica – em nosso ordenamento jurídico.


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6.2 DUPLICIDADE DE ÓRGÃOS E QUEBRA DO GARANTISMO

Podemos cumular a isso o fundamento trazido por Tucci de que os diferenciados regramentos constitucionais determinam, destacadamente, os campos de atuação de cada uma dessas instituições estatais atuantes na persecutio criminis, distinguindo entre a atividade investigatória, atribuída a Polícia Judiciária, e a dela provocatória e supervisora, concedida ao Ministério Público (TUCCI, 2004, p. 30). Segundo esse entendimento, não se poderia suprir integralmente a atividade policial, prescindindo-se de inquérito policial. Afirma a corrente voltada a esse baluarte que a própria Constituição Federal, sem exclusividade, incumbiu aos delegados de carreira exercer a função de polícia judiciária conforme as delimitações do art. 144, § 4º. A partir disso, a norma não teria sido excepcionada por outro preceito constitucional. Mais uma vez morre esse mal fundamentado posicionamento na velha e ultrapassada idéia de que somente poderá o Ministério Público “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações” (CF, art. 129, VIII). Caso seja esse o posicionamento o mesmo acontecerá com a Lei de Organização Nacional do Ministério Público (Lei 8.625, de 12 de dezembro de 1993). Há o fundamento de que ao Ministério Público foi reservada a titularidade da ação penal, ou seja, a exclusividade do ajuizamento salvo excepcional caso reservado à vítima. A previsão elencada no art. 129, II, da Constituição Federal prevê a possibilidade do promotor instaurar inquérito civil, mas jamais inquérito policial. Ao MP é atribuído o poder de expedir notificações e documentos (o que ocorre no inquérito civil ou em algum processo administrativo que apura infração funcional de membro ou funcionário da instituição, por exemplo), a possibilidade de exercer o controle externo da atividade policial (o que não significaria, hipoteticamente a substituição de presidência da investigação, conferida ao delegado de carreira). Guilherme de Souza Nucci, citado por Tucci afirma nas linhas de seu Código de Processo Penal Comentado que:


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“[...] O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando, a seguir quem considera autor da infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz. O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisa ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal [...].” (TUCCI, 2004, p. 37).

6.3 COMPROMETIMENTO DA PARCIALIDADE, EXCESSO DE PODER E ACÚMULO DE FUNÇÕES

Voltando o foco mais uma vez para outra série de características que imprimem ares de ilegitimidade do Ministério Público, vale estudar o que alguns outros correntistas desfavoráveis chamam de quebra de equilíbrio das relações. O fato de o art. 129 da Constituição não prever expressamente o cardo da investigação criminal pelo Ministério Público exclui das funções ministeriais deliberada e propositadamente por meio dela afirma-se o “imprescindível” equilíbrio entre as instituições envolvidas na apuração das infrações penais: a polícia judiciária, Poder Judiciário e advocacia. No entender de Pitombo, citado por Rogério Lauria: “[...] é de todo inadmissível “inventar” atribuição, ou “competência”, contrariando a Lei Magna. A atuação administrativa interna do Ministério Público, federal ou estadual, não há de fazer as vezes de polícia judiciária. Cada qual desempenhe sua específica função, no processo penal, em conjugação com o Poder Judiciário. A condução do inquérito é atividade exclusiva da polícia judiciária.” (TUCCI, 2004, p. 41).

Nota-se mais uma vez a rigidez que essa interpretação restritiva fere direitos e o próprio cerne constitucional. O fim teleológico que a Constituição preceitua deve preponderar considerando de alta valia que a lei máxima não desça a minúcias desnecessárias buscando o progresso e a liberalidade, o que não se torna palpável nesse entendimento contrário ao anseio social.


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Voltemos nossos olhos nesse momento ao quesito imparcialidade. Os posicionamentos contrários afirmam que o Ministério Público, por ser parte, estará impedido, suspeito ou com incompatibilidade em determinado caso. Afirmam que comprometida estará a imparcialidade, despontando em desgovernado risco abandonando-se pelos poderes públicos os interesses dos envolvidos. Assim, segundo esse falacioso entendimento, se o Ministério Público atua nos procedimentos investigatórios a imparcialidade perde sentido jurídico havendo a necessidade de não se existir os dois institutos sob esse prisma investigatório. Nesse sentido, voltaremos nossos olhos às palavras de Sérgio Habib em pronunciamento por artigo à Revista Jurídica Consulex: “[...] Assim compreendido, não se pode admitir que o Ministério Público, vale dizer, a parte, titular do jus actionis e do jus puniendi, possa, por si mesmo, investigar os fatos, inquirir testemunhas, interrogar o suspeito de um determinado ilícito penal, em suma, construir provas e, após tudo isso, apresentá-las em juízo lastreando a denúncia para que o juiz aprecie. Por melhor que venha ser a qualidade do trabalho desenvolvido, evidente que essa prova carregará consigo, no mínimo, a eiva da suspeição, até porque colhida e produzida pela própria parte. Sim, porque o Ministério Público não tem o dever legal da imparcialidade, qualidade esta própria – e exclusiva – do magistrado na condução do processo, logo,a prova que ele erigiu será sempre uma prova acusatória, por isso mesmo não se podendo dizer que ela seja isenta, até mesmo para que a denúncia fosse rejeitada por ausência de justa causa, ou de fumus boni júris [...].” (HABIB, 2003, p. 16).

Como último ponto tocante aos tópicos que proíbem (ou proibiram) o Ministério Público de proceder as investigações seria o excesso de poder e o acúmulo de funções. Segundo esse funesto entendimento, um acúmulo perigoso de atribuições afirmando-se ser ilegal, inconstitucional e absolutamente inconveniente, pois daria lugar, pelo excesso de poder a abusos intoleráveis. Fala-se, ainda, que seria exorbitar a atribuição constitucional, por não lhe ser dada legitimidade para produzir o inquérito penal. Pecam pelo excesso os citados posicionamentos contrários. O que se busca é trabalhar concorrentemente Órgão Ministerial e Polícia. Em momento algum objetiva-se retirar da autoridade policial sua função investigatória. Tão somente o que se busca é fazer com que o parquet e a polícia judiciária trabalhem conjuntamente em forma de auxílio mútuo. A função do Órgão Ministerial, antes de mais nada, é a defesa dos interesses coletivos e não fazer com que uma instituição (no caso a polícia) perca sua


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autonomia/credibilidade. As interpretações restritivas crivam de morte o bom direito e o bom uso das normas programáticas constitucionais, o que gera um infortúnio social absurdamente desnecessário.


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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esse trabalho, antes de qualquer coisa, vem demonstrar que o Direito não é uma ciência exata e lógica. Fundamentamos isso ao dizer que questões jurídicas devem ser calcadas no ímpeto social que lhes é inerente, a saber, a pacificação e melhor condução social que todos os institutos jurídicos devem trazer. Discutiu-se perfunctoriamente acerca de uma questão ainda sem um caminho certo na diversificada estrada do saber jurídico: a investigação preliminar efetivada pelo Ministério Público. Posicionamentos

dos

mais

diversificados

digladiam-se

nas

arenas

jurisprudenciais dos nossos maiores tribunais – STF e STJ – de onde ecoam irrefutavelmente as farpas de tão atribulada polêmica. Vale ressaltar que a Colenda Corte ainda não empreendeu um posicionamento final acerca do tema, fomentando ainda mais os debates sobre o assunto. Outrossim, uma grande gama desse entendimento é eivada de limitações, cuja razoabilidade é questionável pelo simples fato de estarem, em muitos momentos, a restringir direitos por interpretações mesquinhas da Constituição ao invés de dar-lhes aplicabilidade. As características ínsitas ao Órgão Ministerial como, por exemplo, a inamovibilidade e a vitaliciedade, são capazes de melhor assegurar imparcialidades em determinados tipos de diligências, sofrendo menos influência do poder econômico e político de maneira diferente ao que acontece em alguns momentos com as Polícias Judiciárias. No sentido dos valores do regramento Constitucional de 1988, vale dizer que não houve delimitação expressa no sentido de atribuir exclusividade às polícias dos estados em proceder de maneira isolada em investigações. Consubstanciam esse entendimento os reiterados êxitos que o Ministério Público tem conseguido em suas investigações. Destacamos, também, algumas características negativas nas polícias como, por exemplo, a arraigada corrupção em alguns setores, as condições desfavoráveis de trabalho de seus membros, o que também legitimaria o Ministério Público a proceder em investigações policiais,


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Nas linhas desse trabalho ficou delimitado, também, que a nova criminalidade deve ser combatida por novos métodos que não a antiga lupa policial, desse modo, devendo surgir um novo tipo de investigação e trabalho concorrente de órgãos, para que se alcance a tão sonhada pacificação social. Destarte, o crime tomou proporções diferenciadas, às quais envolvem atuação de uma organização mais complexa e melhor distribuída, o que sugere uma atuação diferenciada na apuração das modernas maneiras de violência social que insistentemente negam dar descanso à sociedade. Apesar de existirem posicionamentos antagônicos aos procedimentos investigatórios realizados pelo parquet como, por exemplo, falta de previsão legal, acúmulos de poderes, etc., o referido órgão tem o apoio de grande parte da doutrina. São fundamentos favoráveis à legitimidade da investigação: a supletividade, melhoria na eficiência e o entendimento da falta de exclusividade da titularidade das investigações. O argumento da falta de previsão constitucional, talvez o mais forte das correntes contrárias à investigação feita pelo parquet, está fadado ao fracasso caso se façam interpretações extensivas e se busque o alcance maior da Magna Carta nacional. Voltando a olhar os pormenores, em nenhum momento o art. 144 em seu parágrafo 4º delimitou a exclusividade da polícia dos estados. Ademais, vale invocar a força das leis infraconstitucionais – Lei Complementar nº 75/93 e a Lei Federal nº 8.625/93 – que desdobram situações nas quais o Ministério Público poderá realizar investigações das mais variadas formas, inclusive no âmbito penal. Vale citar ainda o conteúdo do art. 129 em seu inciso IX: “Art. 129 São funções institucionais do Ministério Público: [...] IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.” (BRASIL, 2005, p. 145).

Fechando esse ciclo, vale trazer o entendimento de Diaulas Costa Ribeiro, ao afirmar: “[...] Em outras palavras, torna-se impossível estabelecer o conceito e os respectivos limites da atividade da polícia judiciária sem resolver o conflito aparente entre a Constituição Federal, os códigos e outras leis que


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repetiram esses mesmos códigos. Para solucionar tal conflito, é elementar recorrer-se aos mais básicos princípios hermenêuticos do Estado democrático de direito: interpretar a lei conforme a Constituição e não a Constituição conforme a lei. Se a Constituição regulou o tema, quando muito a lei poderia repeti-la. Se inovou, contrariando o que já estava definido, é óbvio que prevalecerá o conceito de polícia adotado por ela. E a Constituição Federal de 1988, em vez de identificar a atividade denominada de polícia judiciária com seus agentes – com a apuração das infrações penais ou com ritos e fases dos procedimentos e dos processos – optou por distinguir as atividades da polícia pelo critério da autonomia da iniciativa.” (RIBEIRO, 2004, p. 8).

Conforme o supracitado entendimento, há a evidente e incontroversa possibilidade de investigação pelo parquet, cuja titularidade da ação penal pública, dentre outras funções, garante a compatibilidade funcional com a aludida norma constitucional. Em síntese, não é lógico se interpretar normas constitucionais de maneira singular e isolada. A partir desse entendimento, resta claro que não está visível uma exclusividade da Polícia Civil nas investigações, devendo essa ser a interpretação que deve prosperar. Além do mais, outros órgãos, como já ficou citado, também investigam (Receita Federal, CPI, os inquéritos militares, etc.) não havendo manifestações contrárias tão explícitas quanto aquelas que se referem ao MP, o que demonstra o incômodo que essas investigações têm provocado em muitos setores da sociedade. O posicionamento contrário às investigações feitas pelo parquet não leva em consideração que o Brasil é um dos poucos países que não atribui essa legitimidade ai citado órgão. Cita-se o exemplo da Itália, Portugal, França, Alemanha, Espanha, Estados Unidos, dentre muitos outros Estados em que o Órgão Ministerial detém as condições de levar adiante uma investigação criminal. Notadamente, nesse sentido nosso país ainda é uma minoria, destacando que essa tendência não é um fato isolado no seio do nosso ordenamento jurídico ou fruto de uma vaidade de determinado grupo. Sendo assim, observa-se que nosso sistema processual muito tem deixado a desejar, no que se refere à eficácia das investigações. Promover nesse momento uma falta de integração entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária seria criar mais obstáculos para que uma única parcela da sociedade fique satisfeita: os criminosos. Todavia, e de maneira lamentável, há a rejeição ao trabalho de investigação do MP. Essa rejeição significa ampliar o extenso rol de impunidade de nosso país


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porque o Ministério Público tem sido implacável no combate à criminalidade, com toda sua atuação dirigida dentro de um devido processo legal, e assegurando as garantias constitucionais, o que não acontece em muitas investigações policiais. Por derradeiro, deve prosperar o entendimento de que o Ministério Público deve investigar. Esse entendimento é louvável, visto que um sentimento negativo quanto a essa possibilidade desnatura o espírito do parquet. Ademais, no sentindo processual penal, ao supracitado órgão não se deve relegar simples e unicamente à abertura e fiscalização de inquéritos, mas sim defender o Estado Democrático de Direito e a sociedade de maneira geral. Não permitir que o Ministério Público tenha possibilidade de investigar é relegar o Brasil ao fracasso, tanto no campo constitucional quanto no processual penal. Os votos da sociedade brasileira demonstram que há o espaço constitucional e político para a investigação dirigida pelo Ministério Público. A proibição da investigação pelo parquet poderá representar um retrocesso em relação a países mais adiantados, visto que na esmagadora maioria do mundo civilizado o Ministério Público comanda diretamente a investigação, dirigindo funcionalmente a polícia criminal.


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