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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR DIREITO

CRISTIANO ALVES BORGES DOS SANTOS

DISCRIMINAÇÃO DO (A) COMPANHEIRO (A) EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE NO DIREITO SUCESSÓRIO

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2010


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CRISTIANO ALVES BORGES DOS SANTOS

DISCRIMINAÇÃO DO (A) COMPANHEIRO (A) EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE NO DIREITO SUCESSÓRIO Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito. Ronaldo Soares

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2010


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S237d

Santos, Cristiano Alves Borges dos Discriminação do(a) companheiro(a) em relação ao cônjuge no direito sucessório. / Cristiano Alves Borges dos Santos._ _ Vitória da Conquista, 2010. 48f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Ronaldo Soares 1. Companheiro 2. Herdeiro 3. Sucessão I. Direito.

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


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CRISTIANO ALVES BORGES DOS SANTOS

DISCRIMINAÇÃO DO (A) COMPANHEIRO (A) EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE NO DIREITO SUCESSÓRIO

Aprovado em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

________________________________________________________ Ronaldo Soares FAINOR

_________________________________________________________ Nome do 2º componente Instituição

___________________________________________________________ Nome do 3º componente Instituição


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AGRADECIMENTOS

Primeiramente, gostaria de agradecer a DEUS, pois sem a vontade do Senhor, eu não conseguiria alcançar este objetivo! Do fundo do meu coração, quero agradecer a minha filha Amanda e a minha esposa Ilana por terem transmitido o amor, o carinho e o incentivo que precisava para chegar até aqui! Ao meu pai, Geraldo, e aos meus irmãos, Juliana e Luciano, os meus profundos e sinceros agradecimentos pela união. E, por fim, à minha MÃE, que apesar de não estar fisicamente ao meu lado sempre estará no meu coração! Minha mãe! A mulher mais formidável e carinhosa que já existiu! Ah, minha mãe! Sinto tanto sua falta, do seu carinho, do seu afago, do seu abraço! Minha querida e eterna mãe! O que me conforta é saber que está próxima a mim, que posso sentí-la tocando o meu coração, envolvendo-me de paz, alegria, felicidade e muito AMOR.


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RESUMO O objetivo do presente trabalho é apresentar uma abordagem crítica das previsões do Código Civil de 2002 relativas à sucessão do companheiro, em especial do artigo 1.790, que restringe essa sucessão aos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável, afastando a participação do companheiro supérstite quanto aos bens particulares do companheiro falecido. Essa regulamentação está prevista de forma diversa da efetuada nas leis anteriores ao Código Civil e, ainda, de forma diversa da atual sucessão do cônjuge, objeto do artigo 1.829 do Código Civil. O assunto é de extrema relevância, pois a união estável está cada vez mais presente em nossa sociedade, tendo sido elevada à condição de entidade familiar constitucionalmente protegida desde a Carta Magna de 1988, especificamente no artigo 226, §3.º, o que leva parte da doutrina e das decisões jurisprudenciais a defender a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, com a aplicação das mesmas regras previstas para o cônjuge, nos artigos 1.829 e seguintes, ao companheiro. Por outro lado, há relevante e considerável número de doutrinadores que, apesar de ressaltar a necessidade iminente de modificação da Lei, defendem a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, dando-lhe, contudo, diversas formas de interpretação. Apresentar-se-á, após análise doutrinária e jurisprudencial, a interpretação que os autores consideram correta, efetuada sob a ótica do direito civil constitucional, perspectiva metodológica que propõe a releitura dos institutos do direito civil com base nos princípios constitucionais, que informam o ordenamento jurídico como um todo. Palavras-chave: Companheiro. Sucessões. Herdeiros.


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ABSTRACT The present study’s objective is to present a critical approach of forecasts of the 2002’s Civil Code relating to the succession of companions, in particular of Article 1.790, which restricts the succession to property purchased during the stable union, ruling out the participation of the surviving companion on the private property of deceased companion. This regulation is different from the laws made prior to the Civil Code, and also different from the current succession of spouse, subject to Article 1.829 of the Civil Code. The matter is of extreme importance as the stable union is increasingly present in our society, having been elevated to the condition of family entity constitutionally protected since the Magna Carta of 1988, specifically in Article 226, paragraph 3, which brings part of the doctrine and the decisions to defend the unconstitutionality of Article 1.790 of the Civil Code, in applying the same rules provided for the spouse, in articles 1.829 and below, to the companion. On the otherhand, there are considerable number of relevant authors that, while emphasizing the need for imminent change of law, uphold the constitutionality of Article 1.790 of the Civil Code, giving it, however, various forms of interpretation. After jurisprudential analysis and also the analysis of doctrine, the interpretation taken by the authors will be presented, from the perspective of constitutional civil law, which proposes the methodological perspective rereading of the institutes of civil law based on constitutional principles that inform the juridical ordain as a whole. Keywords: Companion. Succession. Heirs.


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................8 1 HISTÓRICO DO DIREITO SUCESSÓRIO ...........................................................10 1.1 IDÉIA CENTRAL DO DIREITO DAS SUCESSÕES ..........................................14 1.2 DIREITO COMPARADO ....................................................................................15 1.2.1 Na América Latina ........................................................................................15 1.2.2 Na Europa .....................................................................................................17 2 UNIÃO ESTÁVEL ................................................................................................19 2.1 VISÃO HISTÓRICA ...........................................................................................19 2.2 ASPECTOS ATUAIS .........................................................................................19 2.3 MEAÇÃO ...........................................................................................................23 2.4 COMPANHEIRO COMO HERDEIRO LEGÍTIMO .............................................24 2.5 CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA ....................................................................27 2.6 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO ......................................................................29 2.7 USUFRUTO ......................................................................................................30 2.8 LEGITIMIDADE .................................................................................................31 2.9 HERANÇA VACANTE .......................................................................................32 2.10 ASPECTOS PROCESSUAIS ..........................................................................32 3 SUCESSÃO DO CÔNJUGE OU DO CONVIVENTE SOBREVIVENTE ..............34 3.1 SUCESSÃO LEGITIMÁRIA ...............................................................................35 3.2 SUCESSÃO LEGAL OU LEGÍTIMA ..................................................................35 3.3 SUCESSÃO PURA E SIMPLES........................................................................39 4 CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO .............................................................40 4.1 COM OS DESCENDENTES .............................................................................40 4.1.1 Filhos Comuns .............................................................................................41 4.1.2 Filhos exclusivos do de cujus .....................................................................41 4.1.3 Filiação híbrida .............................................................................................41 4.2 COM OS ASCENDENTES ................................................................................42 4.3 COM OS PARENTES COLATERAIS ................................................................43 5 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO ENTRE SI ...............44 CONCLUSÃO .........................................................................................................47 REFERÊNCIAS .......................................................................................................48


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INTRODUÇÃO

A lei empresta tratamento desigual ao casamento e à união estável no âmbito do direito sucessório, de forma absolutamente injustificável. Ainda que assegurado a cônjuges e companheiros o direito de concorrer com descendentes e ascendentes, este privilégio está previsto em dispositivos legais distintos e tanto o cálculo como a base de incidência são diferentes. O direito do companheiro limita-se aos bens adquiridos onerosamente durante a vida em comum, todavia quando é o cônjuge que concorre, o cálculo é feito, na maioria das vezes, sobre os bens particulares, a depender do regime de bens. A postura discriminatória continua, ainda, na ordem de vocação hereditária. O cônjuge figura em terceiro lugar, enquanto o companheiro, em último lugar, depois dos parentes colaterais de quarto grau. Esta diferença reflete-se no direito de concorrência. O cônjuge e o companheiro concorrem com descendentes e ascendentes, sendo que o companheiro também concorre com os parentes colaterais. Caso o de cujus não possua descendentes nem ascendentes, o cônjuge recebe a totalidade do acervo sucessório, enquanto que o companheiro apenas faz jus à totalidade da herança se não existir nenhum parente sucessível. Este tratamento diferenciado não é somente perverso, mas, também, inconstitucional. No mesmo dispositivo em que assegura especial proteção à família, a Carta Magna de 1988, no art. 226, parágrafo terceiro, reconhece a união estável como entidade familiar, não manifestando preferência por qualquer de suas formas. A lei 8.971/1994, em seu parágrafo segundo, veio regular a norma constitucional inseriu o companheiro na mesma posição do cônjuge, conferindo-lhe a totalidade da herança na falta de ascendentes e descendentes. O retrocesso da lei se afasta da razoabilidade e a justiça necessita corrigir estes absurdos. Assegurado ao cônjuge e ao companheiro direito de concorrência, não há como excluir o mesmo direito na união homoafetiva. Ao conceituar a Lei Maria da Penha, a entidade familiar, independentemente da orientação sexual, assegura ao parceiro

sobrevivente

os

mesmos

direitos

sucessórios.

Atualmente,

jurisprudências que ratificam tais assertivas. Dessa forma, tendo em vista o panorama atual de divergências, árduo é o papel dos operadores do Direito encarregados de realizar a interpretação das atuais


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normas

relativas

à

matéria.

O

tratamento

desigual

demanda

constante

posicionamento dos Tribunais e demais instâncias do judiciário acerca do assunto, que podem ser divergentes em vista das múltiplas interpretações possíveis. Evidente que, havendo desrespeito à Constituição Federal e a Princípios como o da Igualdade, cabe aos julgadores utilizarem-se de recursos como a hermenêutica, bem como uma interpretação sistêmica da legislação para solução dos conflitos existentes sobre o tema. A adequação da posição sucessória do cônjuge e do companheiro deve levar em consideração a concepção contemporânea de família, bem como os princípios constitucionais e demais embasamentos teóricos e práticos. Esse reconhecimento é indispensável para a conscientização acerca das alterações legislativas e para a promoção de maior justiça no Direito Sucessório.


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1 HISTÓRICO DO DIREITO SUCESSÓRIO

Antigamente não se cogitava em herança ou sucessão mortis causa, pois não havia propriedade individual. Os bens pertenciam a grupos. Num tempo futuro, a propriedade adquiriu familiaridade, e havia, então, a sucessão do novo chefe em relação aos bens que se achavam sob a direção do chefe pré-morto. Posteriormente, com o advento da propriedade individual, cujo fundamento, de forma inicial, era religioso e não econômico, fez surgir a idéia da sucessão. A concepção religiosa exigia que houvesse o defunto, a fim de que fizesse os sacrifícios e oferecesse o banquete fúnebre. O patrimônio era da família, cultuando os seus antepassados, na categoria de deuses domésticos. A sucessão era alicerçada no direito da primogenitura. O primogênito sucedia ao pater-familias na chefia da família e do patrimônio familiar. Ao longo do tempo, a idéia de sucessão foi transformada em continuidade econômica, afastando-se da religiosidade. Caio Mário da Silva Pereira (1996, p. 5-6) afirma: “O desejo de segurança inspira a acumulação patrimonial; a proteção da prole inspira sua transmissão.”. Em Roma, na Itália, já havia diferença entre sucessão legítima e testamentária, que perdura até os dias atuais. O direito brasileiro é uma mistura do direito germânico, que não tolerava a sucessão testamentária, e do direito romano, que concedia ao testador bastante liberdade para testar. A evolução histórica do direito sucessório do companheiro é mais marcante em relação ao cônjuge. Parte-se de uma proscrição absoluta de qualquer direito para, aos poucos, reconhecer-se a legitimidade da união estável, em princípio como mera sociedade de fato, e depois, sendo reconhecida como verdadeira forma de constituição de família. Tal reconhecimento e evolução permite o acesso ao direito sucessório entre os companheiros, consagrados pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96, e posteriormente o Código Civil de 2002. O direito sucessório do companheiro foi reconhecido somente em 1994, por meio da Lei 8.971/94. Em seu art. 2º. diz que as pessoas referidas no artigo anterior, ou seja, as que vivam com pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva, participarão da sucessão do companheiro nas seguintes


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condições: “o companheiro sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; ao usufruto da metade dos bens, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança. A Lei 9.278/96 aliviou as exigências postuladas na Lei n. 8.971/94, bastando a prova do estabelecimento da sociedade conjugal de fato, com a formação do patrimônio. Estas duas leis foram alvos de muitas críticas, ainda mais que agregavam mais direitos à companheira que à esposa, como por exemplo o direito real de habitação ou usufruto vidual, dependendo do regime de bens adotado no casamento, enquanto que a companheira poderia desfrutar de ambos os benefícios. Após serem tacitamente revogadas as leis supra citadas pela inclusão da matéria no Código Civil de 2002, assim como em relação ao cônjuge, também a sucessão do companheiro sofreu profundas alterações. O Novo Código Civil de 2002 discriminou, veementemente, o companheiro em relação ao cônjuge no Direito Sucessório. A primeira crítica a se fazer ao novo Código é o tratamento distinto da questão. Não havia razão para diferenciar cônjuge e companheiro no trato da matéria sucessória, sobretudo porque a igualdade já tinha sido alcançada anteriormente. Ademais, também é criticável o fato de o novo legislador ter regulado a sucessão do companheiro no capítulo das disposições gerais da sucessão em geral (Capítulo I do Título I do Livro V da Parte Especial), enquanto que a sucessão do cônjuge é corretamente tratada no capítulo da ordem de vocação hereditária, que se coloca no âmbito da sucessão legítima (Capítulo I do Título II). Isto só se explica pelo fato de que o Projeto original não se referia ao companheiro, tendo sido o tema acrescentado, sem muito cuidado, em revisão no Congresso. O cônjuge ocupa a terceira posição na ordem de vocação hereditária, após os descendentes e ascendentes, enquanto que o companheiro encontra-se em último lugar, apenas recebendo a integralidade da herança se o falecido não tiver nenhum parente. Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p.188) diz: “Não há dúvida que o art. 1.790, do Código civil apresenta um grande retrocesso para a união estável, vez que colocou o companheiro em posição muito inferior ao cônjuge. Ao que parece, retomou-se a mentalidade de que a união estável é uma “família de segunda classe”, e não uma outra


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espécie de família, nem melhor nem pior do que o casamento, apenas diferente”.

Segundo a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias (2008, p.67): “Esta atual legislação é excludente e restrita, visto que há muitas prerrogativas que a lei concede ao cônjuge passando por cima da ordem de vocação hereditária, conforme estabelecido em lei. No entanto, olvida-se de entender os mesmos benefícios ao companheiro sobrevivente”.

O legislador concede tratamento diferenciado à união estável ao deferir direitos, contudo, ao impor restrições não faz qualquer distinção. Nitidamente, houve um prejuízo para o companheiro em relação ao cônjuge no direito sucessório. O legislador, ainda, confunde herança com meação, quando é assegurado ao companheiro direito sucessório restrito à metade dos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável. A herança caracteriza-se pela meação do falecido sobre os aquestos, os seus bens particulares e os recebidos por herança. Porém, o sobrevivente participa da sucessão quando os bens adquiridos na vigência da união estável. Orlando Gomes (2007, p.68) segue o mesmo raciocínio de Guilherme Amin: “O companheiro é salvo na concorrência sucessória, pois o transforma em herdeiro necessário, ao menos sobre uma fração de bens.”. Tal companheiro apenas possuirá a integralidade da herança quando não tiver nenhum outro herdeiro legítimo. Por exemplo, se houver um único primo, a herança poderá ser transferida a ele, mas em face do direito da concorrência, o companheiro recebe um terço da herança, enquanto que dois terços ficam com o parente colateral de quarto grau. Maria Berenice Dias (2008, p. 70) discorda, veementemente, desta posição: “O resultado da aplicação desta regra legal é totalmente absurdo, pois gera o enriquecimento injustificado dos parentes em detrimento do companheiro. Ainda bem que a jurisprudência vem deferindo a integralidade da herança ao companheiro sobrevivente e afastando os colaterais da sucessão”.

Quando se trata de herdeiro cônjuge, nunca é demais reiterar que herança não se confunde com meação. Havendo meação, além desta caberá ao sobrevivente, pelo menos, a metade da herança, dependendo da situação, que constitui a porção legítima.


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Sílvio de Salvo Venosa (2007, p. 120) aduz que: “O cônjuge está colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, recolhendo a herança integralmente, quando não houver descendentes ou ascendentes do de cujus. No entanto, foi atribuída posição mais favorável ao cônjuge no atual código porque, além de ser herdeiro necessário, poderá ser ele herdeiro concorrente, em propriedade, dependendo do regime de bens, com os descendentes e com os ascendentes, na forma do art. 1.829, incisos I e II”.

Na concorrência sucessória com os descendentes, a fração a ser recebida por cônjuges e companheiros só é igual em uma única hipótese: quando todos os herdeiros são seus filhos, e isso se o número deles não for superior a três. Tanto o cônjuge como o companheiro herdam como se filhos fossem. A herança é dividida por cabeça entre o sobrevivente e os herdeiros. Assim, sendo um filho, a herança é dividida com o seu genitor. Sendo dois os filhos, eles ficam com os dois terços da herança, e o cônjuge e o companheiro com um terço. O mesmo ocorre se forem três os filhos: cada um recebe uma quarta parte. Atualmente, apesar de tudo, o posicionamento majoritário demonstrado pelo TJ-RS, em decisão recente, no sentido do reconhecimento da observância do Princípio da Equidade. Destaca-se que apesar do voto ser favorável ao tratamento igual entre companheiro e cônjuge, há uma clara cisão nos posicionamentos adotados pelos desembargadores, sendo vencido o voto do presidente, conforme a ementa do julgamento: “APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. INVENTÁRIO. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. RECONHECIMENTO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE COMO HERDEIRO, EM CONCORRÊNCIA COM O DESCENDENTE. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 1.790, II, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO COMPANHEIRO E AO CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQÜIDADE. 1. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. 2. Reconhecimento do companheiro supérstite como herdeiro dos bens deixados por sua companheira que se impõe, em concorrência com o descendente da falecida. 3. Escritura Pública de Inventário e Adjudicação que deve ser anulada. Recurso provido. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70029885456, Sétima Câmara Cível, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Data de julgamento: 22 de julho de 2009)”.


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Os brasileiros ainda não se deram conta das graves conseqüências resultantes do art. 226 da Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a instituição da família considerada base da sociedade. Sílvio de Salvo Venosa (2007, p.120) relata sua indignação aos legisladores: “Em matéria de direito hereditário do cônjuge e também do companheiro, o Código Civil brasileiro de 2002 representa verdadeira tragédia, um desprestígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade, tamanha são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas [...]. É incrível que pessoas presumivelmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas estruturais no texto legal. Mas o mal está feito e a lei está vigente. Que a apliquem de forma mais justa possível nossos tribunais”.

1. 1 IDÉIA CENTRAL DO DIREITO DAS SUCESSÕES

A idéia central do direito das sucessões consiste na figura do sucessor. Esta noção parte de uma das ficções mais inveteradas no pensamento social, isto é, a continuação da pessoa falecida na pessoa do sucessor universal. A idéia da sucessão não está apenas elencado no interesse privado, como também, o Estado tem interesse relevante para que o patrimônio tenha um titular, trazendo-lhe um ônus a mais. A Carta Magna traz no art. 5º, inciso XXX, o seguinte direito: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXX - é garantido o direito de herança”

Caso não houvesse o direito à herança, a capacidade produtiva do cidadão estaria prejudicada, pois não teria interesse em produzir e poupar, ao saber que a própria família não seria beneficiada por este esforço. O direito das sucessões disciplina a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da ocorrência da morte, da desaparição física da pessoa aos seus sucessores.


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O direito das sucessões possui forte ligação com o direito de família e o direito das coisas. Mormente, o direito sucessório será tocado por outros ramos do direito, tais como: direito tributário (recolhimento do imposto específico – causa mortis; imposto de renda relativo ao de cujus, etc.); o direito previdenciário; o direito penal (por exemplo, em casos de deserdação e indignidade); o direito processual (procedimento de inventário e seus incidentes).

1.2 DIREITO COMPARADO

O Direito Comparado serve como uma relevante fonte de embasamento ao direito nacional, ao estabelecer o posicionamento adotado por ordenamentos jurídicos de diversos Estados. No intuito de conceder uma visão abrangente do tratamento da relação entre cônjuges e companheiros em âmbito internacional. 1.2.1 Na América Latina O embasamento da legislação dos países latino-americanos se encontra em estágio diferenciado quanto ao reconhecimento da equidade entre união estável e união conjugal. O atual cenário apresenta inúmeros de avanços em termos de doutrina e jurisprudência correlatas à sucessão do companheiro. No momento, o Paraguai já apresenta regulamentações quanto aos efeitos pessoais e patrimoniais, enquanto outros países caminham na mesma direção. Assim, tendo-se em vista a legislação comparada, no Paraguai, os artigos 83 a 94 da Lei 1.183 de 1986, reconhecem a união de fato (união estável) ou concubinato, cujo relacionamento seja estável, público e singular, sendo ambos capazes e sem impedimentos para casar. Para configurar a união de fato, no caso de não haver filhos do casal, é preciso a convivência por quatro anos consecutivos. Apenas quando existir por mais de dez anos, a união estável é considerada como um matrimônio legal, recebendo os mesmos direitos sucessórios. Na atual legislação portorriquenha, ao contrário da brasileira e paraguaia, não há previsão de direitos sucessórios ao companheiro. Há a necessidade de


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mudanças, propondo à comissão a aprovação de artigo que equipara os deveres e efeitos do casamento à união estável, seja de casais hetero ou homossexuais. Aquelas primeiras possuem embasamento nas legislações da Espanha, Bolívia e França; enquanto estas últimas, nas leis do estado de Vermont nos Estados Unidos, da Noruega, Islândia, Suécia e Portugal. Em caso de morte de um dos companheiros pode ser possível ao sobrevivente requerer a parte legítima correspondente ao cônjuge supérstite, não podendo esses direitos serem excluídos com base em acordo ou testamento. No direito argentino, o cônjuge é tido como concorrente com os filhos deixados pelo falecido, obtendo a mesma cota de cada um deles, salvo quanto à parte dos bens comuns que tocaria ao cônjuge pré-morto. No concurso com os ascendentes, o cônjuge viúvo terá a metade dos bens próprios do falecido e também a metade dos bens comuns. A outra metade ficará para os ascendentes. Por ser herdeiro necessário, existe a reserva da legítima de cinqüenta por cento (para os filhos é quatro quintos e para os ascendentes, dois terços). Os colaterais, por sua vez, só receberão herança na inexistência do cônjuge. Interessantes algumas previsões diferenciadas, como a norma excludente do direito sucessório do cônjuge na hipótese de, estando enfermo um dos consortes ao celebrar-se o matrimônio, vier a falecer dentro dos trinta dias seguintes, salvo se o casamento tiver se realizado para regularizar uma situação fática. Também é criativa a previsão do direito sucessório do cônjuge viúvo que permaneça neste estado e não tenha filhos, sobre a parte dos bens dos sogros, da cota que caberia ao seu esposo na referida sucessão. No sistema chileno de sucessão, de acordo com o mesmo autor, o cônjuge tem participação concorrente na herança com os filhos naturais, com os ascendentes e com os irmãos do falecido. A herança é dividida em três partes: para os ascendentes em grau mais próximo, para o cônjuge e para os filhos naturais. Na falta de descendentes e ascendentes legítimos, sucederão os filhos naturais em três partes, o cônjuge sobrevivente em uma parte e os irmãos legítimos também em uma parte. Acaso não haja irmãos legítimos, sucederão, em partes iguais, os filhos naturais e o cônjuge. Concorrendo apenas cônjuge e irmão naturais, o primeiro recebe três quartas partes e os irmãos, uma quarta parte. Na falta dos citados parentes, a herança é integralmente entregue ao cônjuge, mesmo que tenha


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ocorrido o divórcio, desde que não tenha sido considerado culpado pela dissolução do matrimônio. Na legislação cubana, prevalece a regra da preferência para os parentes de grau mais próximo. A primeira classe, a dos descendentes, concorre com o cônjuge com porções hereditárias iguais. Não havendo descendentes, os pais do falecido são herdeiros, com a mesma concorrência em relação ao cônjuge sobrevivente. Não havendo descendente nem pais do autor da herança, o cônjuge é herdeiro exclusivo, além de ser herdeiro necessário, a exemplo dos descendentes e ascendentes do falecido, desde que não sejam aptos para o trabalho e sejam dependentes do autor da herança. Cuba restringe o direito hereditário legítimo até o colateral de terceiro grau, que só recebe herança se não mais existir o cônjuge. 1.2.2 Na Europa A tendência européia ainda é forte ao beneficiar o cônjuge na ordem da vocação hereditária, através da concorrência com descendentes e ascendentes, que tradicionalmente se posicionam como herdeiros privilegiados. Portugal traz o cônjuge na concorrência com descendentes, e na falta desses, com os ascendentes, recebendo a totalidade da herança na ausência dos dois primeiros. Na concorrência entre cônjuge e os descendentes, ocorre a partilha por cabeça, com a preservação de uma cota não inferior a quarta parte da herança para o primeiro, independentemente do fato dos filhos serem comuns ou não. Tampouco se leva em consideração o regime de bens, que tem efeitos somente para o cálculo da meação. Não havendo descendentes, mas somente ascendentes vivos, o cônjuge sobrevivente recebe duas terças partes da herança, e os ascendentes a outra parte restante. O Código Civil português não faz referência a direitos sucessórios de companheiros. O

Código

Civil

Francês

conserva

a

precedência

sucessória

dos

descendentes, ascendentes em concorrência com irmãos ou seus descendentes (sobrinhos do falecido) e, em quarto lugar, o cônjuge como herdeiro exclusivo. Para esse, também caberá o direito de usufruto dos bens da herança na seguinte proporção: a) um quarto, quando os herdeiros são os descendentes do de cujus; b) metade, se os herdeiros são os irmãos ou seus descendentes (colaterais privilegiados) ou ascendentes. Sobre direitos de companheiros, a legislação


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francesa prevê o pacto civil da solidariedade (PACS) que pode trazer determinações sobre benefícios patrimoniais, mas nada estabelece em termos de direitos hereditários. Pela legislação italiana, a categoria dos herdeiros legítimos inclui cônjuge, descendentes, ascendentes e irmãos do falecido em um complexo sistema de concorrência. Esta legislação inclusive distingue os direitos dos descendentes, de acordo com a origem da filiação. No concurso com os descendentes, o cônjuge tem direito à metade da herança, se há um filho, e a um terço, nos outros casos. Concorrendo com ascendentes ou com irmãos do falecido, o cônjuge fica com dois terços da herança. Na falta desses parentes, recebe a integralidade do patrimônio. Na Espanha, o cônjuge somente será herdeiro na ausência de parentes na linha reta, afastando-se o direito da herança se estiver separado juridicamente ou de fato, por mútuo acordo, no momento da abertura de sucessão. No sistema alemão o cônjuge não consta em uma ordem específica, mas tem a qualidade de herdeiro concorrente, recebendo a quarta parte da herança se concorrer com parentes de primeira ordem (descendentes); e a metade se concorrer com herdeiros de segunda ordem (pais, irmãos ou sobrinhos do falecido) ou com os avós. Não havendo esses parentes, recebe integralmente a herança. Na concorrência de segunda ordem, ou com avós, o cônjuge sobrevivente ainda tem direito de ficar com os objetos pertencentes ao lar doméstico matrimonial e os presentes de núpcias. Todavia, situações fáticas existem independentes dos dispositivos legais e assim se sobrepõem, devendo o direito se adequar à realidade. Por esse motivo, os países em que não há regulação no Código, aplicam-se às uniões estáveis, conhecidas como "sociedad de hecho", a teoria do enriquecimento sem causa a fim de se obter algum apoio patrimonial.


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2 UNIÃO ESTÁVEL

A sucessão ocorre prioritariamente entre parentes, porém não apenas eles integram a ordem de vocação hereditária. Os cônjuges e companheiros desfrutam da qualidade de herdeiro. A lei atual concede-lhes situação privilegiada, de maneira absolutamente desarrazoada, o tratamento deferido ao viúvo seja bem mais vantajoso do que o concedido ao companheiro sobrevivente. As diferenças são de diversas ordens. Tanto cônjuges como companheiros têm direito a parte da herança, mesmo que existam herdeiros que os antecedam, uma vez que concorrem com os descendentes e os ascendentes. Contudo quase sempre a fração do cônjuge é maior do que a do companheiro.

2.1 VISÃO HISTÓRICA

A norma constitucional reconheceu a união estável como entidade familiar, todavia,

a

jurisprudência

resistiu

em

conceder

o

direito

sucessório

aos

companheiros. Continuaram a ser divididos os bens comuns. A herança do parceiro falecido terminava em mãos dos seus parentes. Após a inserção da legislação que regulou a norma constitucional que a união estável foi admitida como família, com direitos sucessórios iguais ao casamento.

2.2 ASPECTOS ATUAIS

O Novo Código Civil, ao relatar o direito sucessório na união estável, pelo menos em cinco aspectos, trouxe um enorme prejuízo ao companheiro sobrevivente: não o reconheceu como herdeiro necessário; não lhe assegurou quota mínima; o inseriu no quarto lugar na ordem de vocação hereditária, depois dos colaterais limitou o direito concorrente aos bens adquiridos onerosamente durante a união; e não lhe conferiu direito real de habitação.


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Eis uma inegável afronta cometida pela lei ao princípio da igualdade, ao promover o cônjuge à condição de herdeiro necessário, enquanto o companheiro não passa de herdeiro legítimo. O cônjuge ocupa a terceira posição na ordem de vocação hereditária, após os descendentes e ascendentes, enquanto o companheiro encontra-se em último lugar, apenas recebendo a integralidade da herança se o falecido não possuir nenhum parente. O companheiro nem ao menos foi incluído na ordem de vocação hereditária. O seu direito hereditário encontra-se previsto entre as disposições da sucessão em geral, no artigo 1.790, incisos I ao IV, do Código Civil Brasileiro: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

Este tratamento diferenciado não é somente perverso, é absurdamente inconstitucional. A união estável é reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal, conforme o artigo 206, § 3º: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Ao analisar o referido artigo 1.790 do Código Civil, nota-se evidente inconstitucionalidade, pois ao invés de fornecer especial proteção à família fundada no companheirismo, subtraem direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros. Diante da equiparação entre casamento e união estável levada a efeito pela Constituição e pela própria sociedade, não pode a lei limitar direitos consagrados na Constituição Federal. O ilustre doutrinador Lênio Streck (2000, p. 97) comenta: “Nenhum texto proveniente do constituinte originário pode sofrer retrocesso que lhe dê alcance jurídico social inferior ao que tinha originariamente, proporcionando retrocesso ao estado pré-constituinte.”


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Como alerta o notório Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p. 188): “Não há dúvida que o art. 1.790 do Código Civil representa um grande retrocesso para a união estável, uma vez que colocou o companheiro em posição muito inferior ao cônjuge. Ao que parece, retomou-se a mentalidade de que a união estável é uma “família de segunda classe” e não uma outra espécie de família, nem melhor nem pior do que o casamento, apenas diferente.”

As referências à união estável são raras no âmbito do direito sucessório, fora este dispositivo. Apenas o artigo 1.797, inciso I, do Código Civil, reconhece direitos de permanecer o companheiro como administrador provisório até a posse do inventariante: “Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a o da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão.”

Retirando-se este artigo, a legislação é restritiva e excludente. No artigo 1.801, inciso I, do CC, ao afastar o cônjuge, afasta-se também o companheiro. Assim, não pode ser herdeiro testamentário ou legatário se mantém união estável com quem, a pedido do testador, redigiu o testamento: “Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos.”

O impedimento de um dos companheiros ao suceder não permite que o outro seja beneficiado por testamento, pois é considerada interposta pessoa, segunda afirma o art. 1.802, § único, do CC: “Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.”

O artigo 1.814, incisos I e II, do CC, diz que: “Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:


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I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.”

Enquanto que o artigo 1.963, inciso III, do CC, relata: “Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta.”

Há uma série de prerrogativas que a lei concede ao cônjuge, passando por cima inclusive da ordem de vocação hereditária. No entanto, entende-se que os mesmos benefícios são concedidos ao companheiro sobrevivente. Mesmo assim, é indispensável reconhecer sua legitimidade para procurar a cessação da lesão ou ameaça a direito da personalidade do companheiro falecido e reclamar perdas e danos, estabelecido no art. 12, § único, CC: “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.”

Também deve ter assegurado o direito de ser nomeado curador do companheiro ausente, artigo 25, CC: “O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.” E, ainda, requerer a declaração de ausência, de acordo o art. 27, inciso I, CC: “Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados. I - o cônjuge não separado judicialmente.” Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, é necessário deferir ao companheiro o encargo de executar o testamento, elencado no artigo 1.984, do Código Civil: “Art. 1.984. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz.”


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Ao analisar estas situações é inevitável reconhecer que ao deferir direitos, o legislador concede tratamento diferenciado à união estável, todavia, quando impõe restrições não faz distinções.

2.3 MEAÇÃO

Após a abertura da sucessão é imprescindível conhecer se o de cujus vivia em união estável com alguém. A lei não reconhece que a união estável constitui um novo estado civil. A ausência da previsão determinando que os conviventes assim se qualifiquem, gera grandes problemas à segurança jurídica, e pode causar prejuízos aos parceiros e aos terceiros de boa-fé. Por exemplo, caso um dos companheiros aliene um bem adquirido durante a união, mas que foi registrado somente em seu nome. Ele não precisa informar que vive em união estável, o adquirente não tem como saber que a propriedade não é exclusiva do alienante. O fato de não constar do título de propriedade a condição de co-proprietário do companheiro não exclui o seu direito à metade do bem. Assim, a venda é anulável. Se existe a boa-fé do adquirente e o seu direito de ser reconhecida a transação, na outra ponta, há o direito de propriedade do companheiro que foi preterido, a justificar a desconstituição da venda. A alternativa encontrada é manter o negócio e assegurar ao companheiro prejudicado direito indenizatório. A lei diz no artigo 1.725, do Codex Civil, que se aplique supletivamente à união estável o regime da comunhão parcial de bens: “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.” Christiano Cassettari (2008, p. 557) aduz que: “Não se pode afirmar que na união estável há algum regime de bens vigente. O que se tem são regras patrimoniais idênticas às do regime da comunhão parcial. A exceção ocorre no caso de existir convenção expressa das partes por meio de um contrato de convivência.”

O acontecimento faz surgir um estado de propriedade condominial. O acervo construído durante a vida em comum possui aos dois companheiros. Já os bens particulares, que cada um tinha anteriormente ao começo da união e os recebidos


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por doação ou herança pertencem ao seu titular. Ao ocorrer o falecimento de algum deles, o outro tem direito à meação dos bens comuns, denominados de aquestos. Ainda que a referida meação não integre o acervo hereditário, obrigatoriamente arrola-se no inventário, a separação dos bens do parceiro sobrevivente acontece na partilha, consoante relata o artigo 1.023, inciso II, do Código de Processo Civil: “Art. 1.023. O partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão, observando nos pagamentos a seguinte ordem: II - meação do cônjuge.” Na divisão da herança é obrigatório antes de excluir a meação do companheiro sobrevivente, que se constitui da metade dos bens adquiridos onerosamente no período de convivência. A outra metade é o chamado acervo hereditário, integrado pela meação do de cujus, seus bens particulares e os recebidos por doação ou herança. Aos herdeiros necessários é reservada a legítima, correspondente à metade do patrimônio. A outra metade é a parte disponível que o titular pode dispor por meio de testamento. Como o companheiro não é herdeiro necessário não tem direito à legítima. O direito à meação é reconhecido pela existência da união estável, e caso, durante a vigência, houve aquisição de bens, assegura-se ao ex-companheiro o direito à metade do patrimônio adquirido durante sua vigência.

2.4 COMPANHEIRO COMO HERDEIRO LEGÍTIMO

O Novo Código Civil de 2002 foi discriminatório em relação ao companheiro, pois apenas promoveu o cônjuge a condição de herdeiro necessário, conforme afirma o art. 1.845 do CC: “Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” O cônjuge ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, tendo direito à metade do acervo que integra sua herança, isto é, à legítima. Quando um dos cônjuges falecer, na ausência de descendentes e ascendentes, a herança será transmitida ao sobrevivente, enquanto que o companheiro, na união estável, não possui o mesmo privilégio. É simplesmente herdeiro legítimo e não necessário. Aliás, o companheiro sendo herdeiro legítimo pode, imotivadamante, ser excluído da sucessão, segundo o art. 1.850 do Código Civil: “Art. 1.850. Para excluir da


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sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.” O legislador cometeu um grave erro, visto que ao assegurar o companheiro direito sucessório restrito à metade dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, confundiu herança com meação. A herança é oriunda da meação do falecido sobre os aquestos, e também os seus particulares e os recebidos por herança, porém o sobrevivente participa da sucessão somente quanto os bens adquiridos na vigência da união estável. Andréia Rodrigues Amin (2004, p. 125) sustenta que o companheiro é herdeiro necessário especial ou sui generis, ao alegar que a lei reservou a ele uma fração dos bens adquiridos onerosamente pelo casal durante a união estável: “Ora, se o direito a suceder é inafastável e há reserva de quota para o companheiro, forçoso concluir que deve ser considerado herdeiro necessário.” Contudo, outros doutrinadores discordam desta posição, como é o caso de Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2007, p.152) que sustenta a seguinte opinião: “O companheiro não é herdeiro necessário, sob o fundamento de que a inclusão do cônjuge na condição de herdeiro necessário representa o prestígio legal a autênticas e efetivas uniões fundadas no casamento, servindo como estímulo às pessoas para que convertam suas uniões informais em uniões formais.”

O companheiro foi inserido em último lugar na ordem de vocação hereditária. Ao analisar esta afirmação, percebe-se que a lei considera a intensidade do amor no casamento é mais verdadeiro do que na união estável. O cônjuge tem preferência sucessória, pois é convocado antes dos irmãos, tios, sobrinhos e primos. Estes, entretanto, antecedem o companheiro na hora de herdar. Há, ainda, outras desarmonias, como no caso do cônjuge que é herdeiro necessário, mas pode ser deserdado, aludido no art. 1.961, do CC: “Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.” Porém, o companheiro não estaria sujeito à deserdação, no máximo, há a possibilidade de ser afastado caso venha a ser reconhecido judicialmente como indigno, consoante aduz o art. 1.814 do CC: “Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:


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I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”

O companheiro apenas receberá a integralidade da herança quando não há nenhum outro herdeiro legítimo, se aparecer, por exemplo, um único primo a herança ser-lhe-á transferida. Todavia, o primo não herdará tudo. O direito da concorrência ameniza a situação do companheiro ao destiná-lo um terço da herança, enquanto que os outros dois terços ficam com o parente colateral de quarto grau. Ao aplicar esta regra legal, os parentes têm um enriquecimento injustificado em detrimento do companheiro. Contudo, a jurisprudência entende que a integralidade da herança é destinada ao companheiro, excluindo os colaterais da sucessão, como é o caso do acórdão proferido Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790, INC. III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 480 DO CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria. (Agravo de Instrumento Nº 70017169335, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 08/03/2007).”

Para o reconhecimento da condição de herdeiro do companheiro é necessário que o convívio tenha persistido até o falecimento de um par. Dissolvida a união, termina o direito hereditário entre os companheiros. Não há como invocar a regra que assegura ao c6onjuge o direito a herança mesmo após a separação de fato, eis o que o art. 1.830 do CC, afirma:


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“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”

Quando a lei admite a perpetuação dos efeitos do casamento mesmo depois da separação de fato, há hipótese do cônjuge vir a constituir união estável, conforme estabelece o art. 1.723, § 1º, do CC: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. o § 1 A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

Se o ex-cônjuge faz jus ao direito sucessório mesmo depois de cessada a vida em comum, há a possibilidade de surgir uma verdadeira concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro. Porém, findo o casamento, extinguem-se neste momento os direitos sucessórios. Preservada a meação do ex-cônjuge, e tudo o mais cabe ser deferido ao companheiro. Havendo herdeiros antecedentes, o companheiro concorre com eles. Na inexistência de descendentes e ascendentes, a integralidade da herança é recebida pelo companheiro sobrevivente.

2.5 CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA

O companheiro não usufrui dos mesmos tratamentos destinados ao cônjuge sobrevivente. Além de não garantir quota mínima ao convivente, o tratamento discriminatório é muito mais perverso. Como o companheiro foi posto em último lugar na ordem de vocação hereditária, concorre com os colaterais quanto aos bens comuns. Apenas terá direito à integralidade da herança, se o de cujus não possuir parente algum. Caso tenha, por exemplo, um único sobrinho-neto, este receberá dois terços dos aquestos e a totalidade dos demais bens. Ao companheiro cabe a


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percentagem de um terço do patrimônio amealhado onerosamente durante o período de convívio. O princípio da igualdade é flagrantemente desobedecido pelo tratamento diferenciado, uma vez que a união estável e o casamento são entidades familiares sem distinções de ordem patrimonial. A única maneira de se evitar tal discriminação é a conscientização do magistrado em deixar de aplicar tais normas, reconhecendo sua inconstitucionalidade. A jurisprudência vem se inclinando neste sentido, consoante o acórdão proferido pela 7ª Câmara Cível do Tribunal do Rio Grande do Sul: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido. (TJRS, 7ª C. Cív., AI70020389284, rel. Ricardo Raupp Ruschel, j. 12.09.2007)”.

No entanto, há decisões afastando o direito de concorrência sucessória pelo só fato do companheiro ter direito à meação, sob o fundamento confuso de que o preceito legal comporta interpretação teleológica e sistemática, caso contrário estarse-ia admitir favorecimento maior ao convivente em relação ao herdeiro, conforme decisão prolatada pela 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo: “INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. USUFRUTO VIDUAL. DIREITO NÃO PREVISTO NO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRETENDIDA CUMULAÇÃO DOS DIREITOS DE MEAÇÃO E HERANÇA ACARRETANDO DIMINUIÇÃO NA PARTICIPAÇÃO DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS. INADMISSIBILIDADE. Companheira que tem uma participação correspondente à metade dos bens adquiridos juntamente com o falecido. Situação equivalente a que lograria se fosse casada no regime de comunhão parcial de bens. Inteligência dos arts. 1.725, 1.790, II e 1.829, I, do CC e do art.


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226, § 3º, da CF. Recurso não provido. (TJSP, 9ª C. Cív., AI 336.392-4/8, rel. Dês. Ruiter Oliva, j. 29.06.2004).”

2.6 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO O Novo código Civil garante ao cônjuge sobrevivente direito real de habitação independente do regime de bens do casamento, segundo aduz o art. 1.831 do CC: “Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”

Entretanto, olvidou-se reconhecer o mesmo benefício ao companheiro sobrevivente. Dois fundamentos autorizam a concessão do direito do companheiro de continuar na posse do bem que servia de residência da família. O primeiro é de ordem constitucional. Reconhecidos o casamento e a união estável como entidades familiares merecedores da especial proteção do Estado, não se justifica tratamento diferenciado em sede infraconstitucional. Não cabe a distinção ou limitação do direito quando a Constituição não o faz. A lei que regulou a união estável assegurou, expressamente, o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente. A omissão do Código Civil não significa que o dispositivo foi revogado estendendo ao companheiro o mesmo direito concedido ao cônjuge. São dispositivos que não se incompatibilizam. Os tribunais tem seguido esta orientação, como o acórdão prolatado pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “DIREITO REAL DE HABITAÇÃO À COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. RECONHECIMENTO. Apesar de o Código Civil não ter conferido expressamente o direito real de habitação àqueles que viveram em união estável, tal direito subsiste no ordenamento jurídico em razão do parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278/96. Inexiste incompatibilidade entre essa Lei e o Código Civil em vigor. A equiparação entre união estável e casamento foi levada a efeito pela Constituição Federal. Caso em que se reconhece o direito real de habitação à companheira, considerando a verossimilhança na alegação de que ela conviveu com o de cujus por mais de 20 anos, pelo fato dela atualmente estar morando de favor e por ser o imóvel que serviu de morada ao casal o único dessa espécie a inventariar. AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (TJ/RS – 8ª C. Cív., Ag. Inst. nº 70019892595, Rel. Des. Rui Portanova, julg. 29.05.2007)”


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2.7 USUFRUTO

No Código Civil de 1916, o cônjuge e o companheiro faziam jus ao usufruto legal sucessório. Deferia ao viúvo a condição de usufrutuário sobe parte dos bens da herança, em qualquer regime de bens, exceto na comunhão universal, e ao companheiro sobrevivente era assegurado o usufruto da metade dos bens o de cujus se houvesse filhos. Contudo, no Código Civil de 2002, o direito de concorrência tornou desnecessária a concessão do usufruto ao companheiro. Mas a lei que regulou a união estável não foi totalmente revogada, assim não se justifica a extinção do direito do usufruto na união estável. Via de conseqüência, é obrigatório estender ao casamento o mesmo direito, como mostra a jurisprudência abaixo: “EX-COMPANHEIRA. DIREITO AO USUFRUTO VIDUAL DE QUARTA PARTE DOS BENS DO FALECIDO. ART. 2º DA l 8.971/1994, NÃO REVOGADO PELO ART. 1.790 DO CC. AUSÊNCIA DE TRATAMENTO INTEGRAL DA MATÉRIA. O art. 1.790 do Código Civil não revogou o art. 2º da Lei 8.971/94. Primeiramente, por não haver sido dado tratamento integral à matéria disciplinada pela lei anterior, o que afasta a revogação tácita prevista pelo artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. Ainda, por conta do artigo 9º Lei Complementar nº. 95/1998 (com redação dada pela Lei Complementar nº. 107/2001), faz-se necessária previsão expressa (por meio de cláusula revogatória) de leis conflitantes revogadas pela atual. No caso do Código Civil, esta cláusula revogatória está positivada no artigo 2.045, e não abrangeu leis específicas que tratam da união estável. Assim, deixar de reconhecer o direito ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, não aplicando a Lei nº 8.971/94, por considerá-la revogada pelo Código Civil de 2002, significa relegar ao desamparo o companheiro supérstite na hipótese de não haver patrimônio comum, pois quando se trata de sucessão de companheiro, as leis anteriores são de aplicação necessária face às lacunas existentes no atual diploma civil, que cuidou do direito sucessório na união estável apenas no art. 1790, sem fazer qualquer referência ao usufruto vidual. Recurso conhecido e provido. (TJPR, 19ª C. Cív., AI 366.279-3, rel. Des. Fernando Wolff Bodziak, j. 25.04.2007)”.


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2.8 LEGITIMIDADE

Ao conceder inúmeras prerrogativas e privilégios ao cônjuge, a lei não respeitou a ordem de vocação hereditária, discriminando o companheiro na união estável. Todavia, a omissão não exclui o companheiro sobrevivente deste benefício. O Codex Civil faz uma referência expressa ao companheiro como sendo o administrador provisório da herança até o compromisso do inventariante, contanto que mantivesse com o de cujus vida em comum na abertura da sucessão, segundo alude o art. 1.797, inciso I, do CC: “Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão.” Entretanto, é imprescindível atribuir ao companheiro sobrevivente as mesmas prerrogativas asseguradas ao cônjuge, como nos artigos 12, § único; 25; 27, inciso I; 1.652; e 1.984, todos do CC, a seguir elencados: “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.” “Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.” “Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I - o cônjuge não separado judicialmente.” “Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.” “Art. 1.984. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz.”


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2.9 HERANÇA VACANTE

Na herança vacante configura-se uma situação de fato em que ocorre a abertura da sucessão, todavia não existe quem se intitule herdeiro. Por não existir herdeiro ou algum sucessor regular é que o Poder Público (Município, Distrito Federal ou a União) entra como sucessor irregular. Caso haja herdeiro ou sucessor regular, o Poder Público é afastado da condição de beneficiário dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor irregular. Assim, não havendo parentes sucessíveis ou tendo havido renúncia destes, o companheiro receberá a totalidade da herança, em relação aos bens adquiridos gratuita e onerosamente, antes ou durante a união estável, recebendo todos os bens do falecido, que não destinarão ao Município, Distrito Federal ou à União, conforme elencado no art. 1.844 do Código Civil, cuja norma é especial (herança vacante), sobrepondo-se ao art. 1.790, inciso IV do CC (norma geral sobre sucessão de companheiro): “Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.”

2.10 ASPECTOS PROCESSUAIS

A jurisprudência reconhece a legitimidade dos companheiros para requerer a abertura do inventário e ser nomeado inventariante, porém o atual Código Civil de 2002 não afirma, eis abaixo o relato dos acórdãos: “INVENTÁRIO. COMPANHEIRO. POSSE E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS (CPC 987). A legitimidade para requerer inventário não se confunde com a capacidade para suceder ou preservar meação; sendo que, para que a primeira se verifique, basta que a pessoa esteja na posse e administração dos bens. Por sua vez, a existência de união estável, a ser comprovada nas vias ordinárias, importa tão somente para a construção da qualidade de herdeiro ou meeiro. (TJMG, Proc. 1.0271.03.017268-5/001, rel. Des. Moreira Diniz, j. 19.08.2005).” “POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE COMPANHEIRO PARA ADMINISTRAR O INVENTÁRIO. A nomeação de companheira do de cujus


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como inventariante na ofende a legitimidade concorrente enumerada no art. 988 do CPC quando esta estiver na posse e administração dos bens, uma vez demonstrada a sua capacidade para o desempenho da aludida função, ainda mais tendo o falecido deixado menores impúberes, incapazes de exercerem tal munus. TJSC, AI 2002.000774-9, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 25.04.2002).”

Aliás, sequer seja necessária a prova pré-constituída da união estável ou sentença declaratória de sua existência para admitir a habilitação do companheiro no inventário. Apenas exige-se a concordância dos herdeiros. A jurisprudência relata o seguinte: “INVENTÁRIO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. DISCUSÃO NAS VIAS ORDINÁRIAS. O reconhecimento de uma união estável no processo de inventário é possível quando não há controvérsia. Sendo certa a união estável e sendo as três herdeiras menores, filhas da companheira do falecido, descabe determinar a remessa às vias ordinárias. Recurso Provido. (TJRS, 7ª C.Cív., AI 70020535969, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 26.09.2007).”

Ao ser irrefutável a prova da união, a procura não se sujeita ao juízo do inventário. Deve ser intentada no juízo de família, o que não proíbe o pedido de reserva de bens nos autos do inventário para garantir o direito caso venha a ser reconhecido a união, contudo, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça resiste em admitir a reserva de bens: “INVENTÁRIO. RESERVA DE BENS EM FAVORDA COMPANHEIRA. RECONHECIMENTO DE UMA UNIÃO ESTÁVEL. O simples ajuizamento da ação declaratória de união estável não basta para autorizar a reserva de bens em favor da companheira. Tratando-se de providência cautelar, necessário que estejam presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora. E para tanto necessário é o exame das circunstâncias concretas do caso, na soberana avaliação dos elementos de prova nos autos. Recurso especial não conhecido. (STJ, 3ª T., 2004/0067223-0, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 02.08.2007).”

Se a união tiver sido ultimada antes da abertura da sucessão, o excompanheiro não terá direito à herança. Assim, poderá pleitear a meação dos bens que foram incorporados onerosamente na constância do convívio. O pedido pode ser veiculado nos autos dom inventário. Caso os herdeiros neguem a existência da referida união ou o pedido da meação, a dita controvérsia precisa ser discutida nas vias ordinárias. A demanda não se submete ao juízo do inventário. Na ausência, o companheiro poderá requerer a abertura da sucessão provisória e ser nomeado curador do companheiro desaparecido.


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3 SUCESSÃO DO CÔNJUGE OU DO CONVIVENTE SOBREVIVENTE

O artigo 1.838 do Código Civil diz: “Art. 1.838. Em falta de descendentes ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.” Desta forma, seja qual for o regime matrimonial de bens, o cônjuge sobrevivente será o herdeiro necessário, único e universal, caso possua os requisitos legais elencados no art. 1.830 do CC: “Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”

Para se afastar o cônjuge sobrevivente da sucessão do de cujus, é necessário, além da prova de dois anos ou mais da separação de fato, mas também, a homologação judicial da separação judicial consensual e o trânsito em julgado da sentença, caso a separação seja litigiosa. Se o óbito ocorrer, como por exemplo, na pendência da ação de separação judicial, a qualidade de herdeiro do cônjuge supérstite dirigir-se-á pelos parâmetros legais relativos à separação de fato, assim, o consorte deixará de ter capacidade de sucessão, quando houver sentença já transitada em julgado por ocasião da abertura da própria sucessão. Como a separação judicial não produz efeitos irreversíveis, a reconciliação dos consortes, restabelece a sociedade conjugal e o direito sucessório entre eles, desde que não seja de fato. Ressalta-se que o regime de separação convencional de bens no casamento e a existência de cláusula de comunicabilidade ou de incomunicabilidade no pacto antenupcial não interferem na ordem de vocação hereditária do consorte sobrevivente, não havendo concorrência com descendente, pois, neste caso, poderá ser chamado a suceder o de cujus, se com ele era casado sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória de bens, ou ainda, da comunhão parcial, não havendo bens particulares do autor da herança. Em vista disso, o cônjuge supérstite em concorrência com os descendentes herdará apenas se for casado pelo regime da comunhão parcial (caso o de cujus tenha deixado bens


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particulares); pelo da separação convencional de bens; e pelo da participação final nos aquestos. A herança do cônjuge supérstite, exceto quando não haja separação judicial ou de fato há mais de dois anos, ao tempo da morte do outro, dar-se-á nas seguintes formas:

3.1 SUCESSÃO LEGITIMÁRIA:

• Por ser herdeiro necessário privilegiado, caso seja preenchidas as condições legais, tem resguardado a metade dos bens da herança, que constituí a legítima, pois o testador apenas disporá da metade da herança, havendo herdeiros necessários, consoante aduz os arts. 1.789 e 1.846 do Código Civil: “Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.” e “Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”;

3.2 SUCESSÃO LEGAL OU LEGÍTIMA:

Poderá ocorrer sob duas correntes: A majoritária e a minoritária. O art. 1.829, incisos I e II do Codex Civil, afirma: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; I - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge.”

Corrente majoritária: seguida pela notável doutrinadora Maria Helena Diniz, relata a sucessão legal do cônjuge sobrevivo nos seguintes regimes: a) Regime de comunhão parcial de bens, com bens particulares do falecido:


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• Havendo quatro filhos exclusivos ou dois exclusivos e dois comuns: Retiramse cinqüenta por cento da meação do viúvo, e os outros cinqüenta por cento serão repartidos em um quinto para o próprio viúvo e quatro quintos para os quatro descendentes; • Havendo quatro filhos comuns: Retiram-se cinqüenta por cento da meação, e os outros cinqüenta por cento serão repartidos de um quarto para o viúvo e os outros três quartos destinados para quatro descendentes. b) Regime de separação convencional de bens: b.1) Absoluta: • Havendo quatro filhos exclusivos ou dois exclusivos e dois comuns: Um quinto destina-se ao viúvo e quatro quintos divididos em partes iguais aos outros quatro descendentes, preservando o patrimônio particular do viúvo; • Havendo quatro filhos comuns: Um quarto destinar-se-á ao viúvo e três quartos serão repartidos por quatro descendentes, resguardando o patrimônio particular do viúvo. b.2) Relativa: • Havendo quatro filhos exclusivos ou dois exclusivos e dois comuns: Subtrai-se uma parte dos frutos e rendimentos do viúvo quando da comunicação durante o casamento; e, ainda, partillhar-se-á quinto quintos da herança, sendo um quinto para o viúvo e quatro quintos, em partes iguais, para os quatro descendentes; • Havendo quatro filhos comuns: Retira-se a parcela do viúvo correspondente aos frutos e rendimentos, adquiridos durante a comunicação no casamento; enquanto que os outros quatro quartos serão repartidos em um quarto para o viúvo, e três quartos para quatro descendentes. c) Regime de participação final dos aquestos: Neste regime há os bens particulares do de cujus; os bens onerosamente adquiridos no casamento; e, os bens particulares do viúvo: • Havendo quatro filhos exclusivos ou dois comuns e dois exclusivos: Preservase a meação do viúvo, distribuindo a herança (bens particulares do de cujus e


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metade dos bens onerosamente adquiridos no casamento) a ser partilhada entre o viúvo e descendentes), sendo um quinto para o viúvo, e quatro quintos, em partes iguais, para os quatro descendentes; • Havendo quatro filhos comuns: Mantém-se a meação do viúvo, e reparte-se quatro quartos da herança (bens particulares e metade dos adquiridos onerosamente na constância do casamento pertencentes ao de cujus) entre o viúvo e os descendentes; sendo um quarto para o viúvo e três quartos para quatro descendentes.” Corrente minoritária: Dentre eles Zeno Veloso e Eduardo Oliveira Leite, afirmando que o viúvo apenas concorrerá a uma parcela ideal dos bens particulares do falecido, não tendo direito sobre a quota ideal da metade dos bens comuns do autor da herança dividida entre os descendentes, por já ter recebido sua meação, conforme elenca o art. 1.660, incisos I a V, do Código Civil: “Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.”

Assim, o regime de bens está ligado à existência de bens particulares do de cujus, não admitindo a concorrência do viúvo com os descendentes sobre a meação do mesmo, portanto, o viúvo só será herdeiro dos bens particulares. E, assim, não havendo bens particulares, não se terá direito sucessório do cônjuge supérstite. O ilustre doutrinador Zeno Veloso (2003; p.104) assim entende: “Penso que a concorrência só ocorrerá a respeito dos bens particulares, pois, com relação aos outros, o cônjuge sobrevivente já é meeiro, e o legislador, nos casos gerais, não confere direito sucessório à viúva e ao viúvo quando são titulares de meação e o autor da herança tem descendentes. Além do mais, a parte final do artigo 1.829, I, exprime uma exceção e, como tal, deve receber interpretação restritiva. Por último,o entendimento que sufraga, resguarda, e melhor ampara os direitos dos descendentes.”

Ao entender que o cônjuge, além de retirar sua meação, que lhe é devolvida, viesse a concorrer com descendente também na parte correspondente à antiga


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meação do de cujus, somente concorrerá nos bens particulares, pensamento este refletido pelo célebre doutrinador Eduardo de Oliveira Leite (2004; p.143): “Ao excetuar os três regimes (comunhão universal de bens, comunhão

parcial de bens e separação obrigatória de bens), o legislador só abriu a possibilidade, efetivamente, do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário, com os descendentes, quando o autor da herança houver deixado bens particulares, no regime de comunhão parcial, pois, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmente retornará a sua massa de bens particulares.”

Assim, a seguir têm-se, exemplificadamente, os regimes elencados por esta corrente minoritária: a) Regime de comunhão parcial, com bens particulares do de cujus: • Havendo quatro filhos exclusivos: Preserva-se a meação do viúvo, e a metade dos bens do de cujus onerosamente adquiridos durante o casamento será dividido, em partes iguais, de um quarto para cada dos quatro descendentes; enquanto que, os bens particulares do falecido serão partilhados, em proporções iguais, de um quinto para o viúvo e quatro quintos para os quatro descendentes; • Havendo quatro filhos comuns: Mantém-se a meação do viúvo, e a metade dos bens do falecido onerosamente adquiridos na constância do casamento, a ser partilhada entre os descendentes serão repartidos, em partes iguais, de um quarto para cada um dos quatro descendentes; ao passo que, os bens particulares do de cujus a serem partilhados com viúvo e descendentes será de um quarto para o viúvo, e três quartos para os outros quatro descendentes; b) Regime de separação convencional de bens: • Havendo quatro filhos exclusivos: Conserva-se o patrimônio particular do viúvo, e reparte-se a herança, sendo um quinto para o viúvo e quatro quintos entre os quatro descendentes; • Havendo quatro filhos comuns: Preserva-se o patrimônio particular do viúvo, e divide-se a herança, sendo um quarto destinado para o viúvo e três quartos para os quatro descendentes;


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c) Regime de participação final de aquestos: Neste regime há os bens particulares do de cujus; os bens onerosamente adquiridos no casamento; e, os bens particulares do viúvo: • Havendo quatro filhos exclusivos: Conserva-se a meação do viúvo, repartindose a metade dos bens do falecido adquiridos durante o casamento, a ser partilhada entre descendentes, na proporção quatro quartos, igualitariamente, para um dos quatro descendentes; e a metade da herança dos bens particulares do de cujus divididos em um quinto para o viúvo e quatro quintos, em partes iguais, para os quatro descendentes; • Havendo quatro filhos comuns: Exclui-se a meação do viúvo, dividindo-se metade dos bens do de cujus onerosamente adquiridos durante o casamento em quatro frações iguais para os quatro descendentes; e a metade da herança dos bens particulares distribuídos em um quarto para o viúvo e três quartos para os quatro descendentes.

3.3 SUCESSÃO PURA E SIMPLES

Segundo a ordem de vocação hereditária aduzidos nos arts. 1.829, inciso III, e 1.838 do CC, pois na ausência de descendentes e ascendentes será deferida a herança por inteiro. “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: III - ao cônjuge sobrevivente.”, e “Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.”


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4 CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO

A novidade presente no Novo Código Civil que, também, visa beneficiar o companheiro da união estável com o direito à concorrência sucessória, ocorreu de maneira injusta, sem fundamento, contrário a razão, pois o direito concedido a cônjuges e companheiros é diferente tanto pela dimensão quanto pelo resultado. O

companheiro

participa

da

sucessão

sobre

os

bens

adquiridos

onerosamente na vigência da união estável. O cálculo tem como base os aquestos a fim de apurar a meação quanto a concorrência sucessória. O direito de concorrência foi assegurado ao companheiro, por conseqüência elevou-se à condição de herdeiro necessário com relação à fração da herança que recebe em conjunto com os herdeiros que o antecedem na ordem de vocação hereditária. O companheiro concorre com os descendentes, os ascendentes e os parentes colaterais.

4.1 COM OS DESCENDENTES

Na sucessão da união estável utiliza-se a expressão “filhos” que são parentes em linha reta, descendentes de primeiro grau. Seu direito não é alterado caso os herdeiros forem filhos, netos ou bisnetos do autor da herança. Na concorrência do companheiro sobrevivente com os descendentes há duas regras: a primeira diz que o companheiro recebe parte igual a seus filhos, herdando como se fosse um deles; a segunda relata que os filhos do de cujus recebem o dobro do quinhão do companheiro sobrevivente. Os enteados têm direito a uma quota dupla e o sobrevivente a uma quota simples. Caso todos os herdeiros forem filhos do casal, a fração recebida pelo companheiro é igual à de seus filhos, visto que a herança é dividida por cabeça entre todos.


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Se os herdeiros forem filhos somente do autor da herança, eles recebem o dobro do companheiro sobrevivente, isto é, ele recebe metade do que recebe cada um dos enteados. Em relação à filiação híbrida, a lei é omissa, ou seja, quando há filhos exclusivos do autor da herança e herdeiros que são filhos dele e do parceiro sobrevivente. Para ilustrar os cálculos para divisão da herança entre o companheiro e os filhos, têm-se os seguintes exemplos: 4.1.1 Filhos comuns Mário e Ana tiveram dois filhos: ela tem direito a quinhão igual a cada um dos filhos. Para se ter conhecimento do quinhão de cada um, soma-se o número de filhos mais um (correspondente a Ana) e divide a herança entre todos em partes iguais. Como os herdeiros são filhos do companheiro sobrevivente, todos recebem partes iguais. 4.1.2 Filhos exclusivos do de cujus Caso os dois herdeiros forem filhos somente de Mário, Ana concorre com os enteados, fazendo jus à metade de cada um deles. A fração de Ana é a metade da que receberá cada enteado. A quantia a ser destinada a cada filho será calculada dividindo-se o valor da herança pelo número total de filhos, somado à fração a ser recebida por Ana. Assim, cada filho do falecido terá o dobro do que Ana tem direito. 4.1.3 Filiação híbrida Suponha-se que um dos herdeiros seja filho somente de Mário e o outro ser filho dele com Ana. Primeiro, é necessário identificar a fração a ser recebida pela companheira. Então, soma-se o número de filhos comuns ao número total de filhos e divide-se por quatro: duas vezes o número total de filhos. O resultado da fração recebida por Ana será de três quartos da herança.


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A quantia recebida por cada filho será calculada ao dividir o valor da herança pelo número total de filhos, somado à percentagem do companheiro. E, finalmente, a fim de apurar-se o valor do quinhão da companheira, é relevante multiplicar o valor a ser recebido por cada filho pela fração a que faz jus a companheira (três quartos). O sobrevivente terá um montante variável segundo a existência de maior ou menor número de descendentes, comuns ou exclusivos. Quanto mais numerosa for a prole comum, maior a participação do companheiro.

4.2 COM OS ASCENDENTES

O companheiro ao concorrer com os ascendentes do de cujus terá seu quinhão igual a um terço dos aquestos. No caso de haver concorrência com ambos os genitores do falecido, cada um deles receberá um terço, mais a integralidade dos bens particulares do filho falecido. Se houver concorrência com apenas um dos pais, o companheiro ficará com um terço dos aquestos, enquanto que aquele receberá dois terços. De igual forma, sejam os ascendentes de graus mais distantes, como avós ou bisavós do de cujus, o direito do falecido será preservado, independente do número de ascendentes. Se por ventura for retirada a fração do companheiro, a sobra da herança é dividida pela linha de ascendência paterna e materna. Do mesmo modo, se os herdeiros forem os quatro avós ou bisavós, e o falecido convivia em união estável, o companheiro receberá um terço dos bens comuns, ao passo que cada um dos avós ou bisavós fará jus a um sexto dos aquestos e mais os bens particulares, divididos apenas entre os quatro. E se, por exemplo, forem dois avós maternos e um paterno, este recebe um terço e àqueles um sexto.


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4.3 COM OS PARENTES COLATERAIS

Os parentes colaterais, até o quarto grau do de cujus (irmãos, sobrinhos, tios, sobrinhos-netos, tios-avós e primos) herdam antes do companheiro sobrevivente, tendo direito apenas de concorrer com eles. A participação do companheiro é exclusivamente sobre os aquestos: bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (art. 1.790, caput, CC). No entanto, o mesmo dispositivo, no inciso III, estabelece que o companheiro terá direito a uma quota mínima (um terço) quando concorrer com outros parentes sucessíveis, isto é, sobre todo o patrimônio, não somente sobre os aquestos. Os herdeiros sempre recebem o dobro dos bens que foram adquiridos pelo casal durante o período da união. “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança.”


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5 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO ENTRE SI

O Código Civil de 2002, injustificadamente, traz um tratamento diferenciado e desigual entre o casamento e à união estável no âmbito do direito sucessório. O direito de concorrer com descendentes e ascendentes, assegurado aos cônjuges e companheiros, está previsto em dispositivos legais e distintos, contudo, o cálculo e a base de incidência são diferentes. O direito do companheiro limita-se aos bens adquiridos onerosamente durante a vida em comum. Porém, quando o cônjuge concorre, o cálculo é feito sobre os bens particulares, dependendo do regime de bens. Na ordem de vocação hereditária, o cônjuge ocupa a terceira posição, enquanto que o companheiro figura em último lugar, após dos parentes colaterais de quarto grau. Toda esta diferença reflete-se no direito de concorrência. Tanto o cônjuge quanto o companheiro concorrem com descendentes e ascendentes, sendo que o companheiro também concorre com os parentes colaterais. Apenas é necessário a existência de um tio-avô, ou um sobrinho-neto, ou um primo, para que eles fiquem com a maior parte. Ao companheiro resta um terço dos bens amealhados durante o período de convívio. Dois terços dos aquestos e mais os bens particulares são destinados aos colaterais de quarto grau. E, ainda, se o de cujus não possuía descendentes nem ascendentes, o cônjuge recebe a totalidade do acervo sucessório. Já o companheiro só faz jus à totalidade da herança se não existir nenhum parente sucessível. Ao analisar a concorrência sucessória com os descendentes, a parte a ser recebida por cônjuges e companheiros apenas é igual em uma única hipótese: quando todos os herdeiros forem seus filhos, e o número deles não for acima de três. Tanto o companheiro como o cônjuge herdam como de fossem filhos. A herança é dividida por cabeça entre o sobrevivente e os herdeiros. Assim, sendo um filho, a herança é dividida com o seu genitor. Sendo dois os filhos, eles ficam com dois terços da herança, e tanto o cônjuge quanto o companheiro recebem um terço. O mesmo ocorre se forem três os filhos: cada um recebe uma quarta parte. Este tratamento igualitário desaparece na seguinte situação: caso o número de herdeiros seja superior a quatro, o cônjuge terá direito a uma quota mínima de uma quarto da referida herança, recebendo quinhão maior que seus filhos. Assim, se


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o casal tinha cinco filhos, o cônjuge recebe 25% (vinte e cinco por cento), e cada um dos filhos 15% (quinze por cento) da herança. Todavia, esta garantia assegurada ao cônjuge, não beneficia à união estável. Se os pais dos herdeiros não eram casados, a divisão é igualitária entre o companheiro e os filhos: cada um recebe um sexto, isto é, aproximadamente 16,6% (dezesseis vírgula seis por cento). Quando os herdeiros são filhos somente do autor da herança, enquanto o viúvo recebe parcela igual à dos enteados, o quinhão do companheiro sobrevivente é exatamente a metade. Ficando, no exemplo dos cinco filhos, o cônjuge e cada filho do companheiro com 16,6% (dezesseis vírgula seis por cento). Mas, caso o de cujus não fosse casado, o companheiro sobrevivente recebe, em valor aproximado, 9% (nove por cento) e cada um dos filhos do falecido 18% (dezoito por cento). A notória doutrinadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 98) afirma: “Parece que o legislador esqueceu das famílias pluriparentais, que surgem da sucessividade dos vínculos afetivos, ensejando o surgimento da chamada filiação híbrida, para identificar uma realidade cada vez mais freqüente: entidades familiares constituídas pelo casamento ou união estável, em que existem filhos exclusivos de cada um e filhos comuns.”

Na assertiva da doutrinadora, quando do falecimento de um dos cônjuges ou companheiros, há herdeiros que são filhos somente do autor da herança e herdeiros que são filhos do casal. Ao tratar da sucessão no casamento, a lei não esclarece caso haja, filiação híbrida, subsiste ou não o direito do viúvo à quota mínima. Também na união estável são concedidas parcelas diferenciadas quando existem filhos comuns e filhos exclusivos do falecido. A discriminação do companheiro em relação ao cônjuge está presente também na concorrência com os ascendentes, uma vez que quando os herdeiros são os ascendentes, entende-se que o direito do cônjuge é calculado sobre o montante total da herança, todavia, na união estável o companheiro participa da sucessão em relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Haverá uma igualdade do quinhão entre o cônjuge e ao companheiro apenas quando se estabelecer a concorrência com ambos os genitores do de cujus. Assim, o cônjuge, o companheiro e cada um dos genitores receberão a fração de um terço.


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Exceto a hipótese anterior, o percentual a eles destinado é diferente. O viúvo tem direito a metade da herança. O companheiro continua com um terço. Deste modo, na concorrência com apenas um dos pais do falecido, o companheiro recebe um terço e o cônjuge com cinqüenta por cento. Na hipótese dos ascendentes forem os avós do de cujus, a parcela do cônjuge continuará sendo metade e a do companheiro um terço da referida herança. Caso o falecido ter sido casado, e os herdeiros forem os quatro avós, a herança será dividida em um oitavo para cada um. Contudo, se o de cujus vivia em união estável, o companheiro receberia um terço, e cada um dos avós um sexto. Diante destas hipóteses percebe-se, nitidamente, uma afronta à Constituição Federal, pois ao assegurar especial proteção à família, a própria Carta Magna reconhece a união estável como entidade familiar, não tendo preferência por qualquer das formas prescritas. Certificado o direito de concorrência do cônjuge e do companheiro, não se pode excluir o direito na união homoafetiva, visto que ao evocarmos a Lei Maria da Penha, a entidade familiar, sem qualquer distinção de orientação sexual, afirma ao parceiro sobrevivente os mesmos direitos sucessórios.


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CONCLUSÃO

A Carta Magna de 1988 supriu a lacuna deixada pelo legislador de 1916, em relação à união estável de modo que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento, artigo 226, parágrafo 3º, do diploma em comento. Porém, o legislador cometeu graves erros em relação ao Novo Código Civil de 2002 no trato da matéria da sucessão do companheiro, seja pela desigualdade de tratamento em relação ao cônjuge, seja pela limitação da sucessão aos bens adquiridos na constância da união, confundindo assim sucessão com meação. Quanto ao cônjuge, avançou o legislador no trato da sucessão do cônjuge, podendose até mesmo ver exagero nas inovações. O companheiro teve o princípio constitucional da igualdade gravemente afetado, pois foi considerado como herdeiro legítimo, uma vez que o cônjuge foi levado à condição de herdeiro necessário. Deste modo, conclui-se que, de uma análise do artigo 1.790 comparado com o artigo 1.829, do Código Civil de 2002, há muitas desigualdades a serem superadas pelos companheiros no decorrer dos tempos, para tanto recorrer-se-á as várias interpretações que os Tribunais de Justiça e os operadores do direito em geral irão proferir.


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