Page 1

10

I INTRODUÇÃO

O sistema carcerário nacional alcançou o seu ápice em relação às mazelas, ao descaso e ao descumprimento dos direitos e garantias fundamentais do homem. Muitos são os problemas que permeiam as prisões brasileiras, como superlotação, estruturas inadequadas, doenças, gastos excessivos do estado, dentre outros. Há um elevado número de pessoas apenadas com a privação de liberdade, e poucas vagas nos estabelecimentos prisionais. Somados a esse fator, outros conflitos aparecem como resultantes da superlotação, como o elevado número de reincidência, a violência, a corrupção, o tráfico de substâncias entorpecentes, as rebeliões e, ainda como conseqüência, o alto índice de criminalidade e de reincidência. As garantias dos presos são constantemente desrespeitadas em detrimento de uma justiça penal degradante. O modelo prisional atual constitui verdadeira afronta à dignidade da pessoa humana, à integridade física e moral, à própria vida. A ressocialização se torna impossibilitada por tais situações, e o que realmente se vê é a retribuição desproporcional ao crime cometido. Na verdade, o cárcere é visto como uma escola da criminalidade, e os problemas aumentam de forma assustadora. Marcos Rolim (2007, p. 77) ensina que o Brasil, como a grande maioria dos países latino-americanos, assiste, inerte, ao desenvolvimento de uma crise crônica em seu sistema penitenciário. Especialmente, nesta última década, os indicadores disponíveis a respeito da vida nas prisões brasileiras demonstram, de maneira inconteste, um agravamento extraordinário de problemas já muito antigos como a superpopulação carcerária, a escalada de violência entre os internos, as práticas de abusos, maus-tratos e torturas sobre eles, a inexistência de garantias mínimas aos condenados, e o desrespeito sistemático e institucional à legislação ordinária, e aos princípios dos Direitos Humanos. É possível afirmar que o modelo prisional chegou à sua falência em decorrência dos fatores mencionados. Nesse aspecto, necessário é visualizar a solução capaz de reestruturar o sistema prisional brasileiro, encontrando instrumentos que possibilitem o alcance desse objetivo, surgindo, deveras, a


11

alternativa da transferência da administração dos estabelecimentos prisionais estatais ao particular, como uma opção a ser analisada. Diante dessas considerações, torna-se procedente questionar as razões que culminaram os problemas supramencionados, que demonstram a atual crise carcerária, verificando-se, inclusive, a falência do modelo estatal, tentando oferecer um caminho viável para superá-lo. O presente trabalho monográfico busca alcançar a realidade fática atual, criticada por diversos doutrinadores, apresentando uma discussão teórica e propostas para solucionamento das questões que surgem a partir da leitura dos estabelecimentos prisionais brasileiros. Verificar-se-á a possibilidade da transferência da administração dos presídios nacionais ao particular, através de uma parceira público-privada, como alternativa viável para amenizar, ou mesmo solucionar, os problemas do cárcere, sendo instrumento eficaz no alcance dos fins penais consubstanciados na retribuição, prevenção e ressocialização, e capaz de garantir os direitos dos condenados à pena privativa de liberdade. Os objetivos essenciais serão reafirmados na tentativa de demonstrar a viabilidade de administração particular dos estabelecimentos prisionais, a fim de reestruturar o sistema carcerário nacional; de verificar os principais problemas comuns aos diversos estabelecimentos prisionais estatais, a fim de estabelecer mecanismos viáveis e eficazes de solução; em observar a ineficácia do sistema carcerário no combate à criminalidade, para estabelecer instrumentos de gestão capazes de alcançar as finalidades principais da pena privativa de liberdade, bem como em comparar o modelo prisional nacional com outros países latinoamericanos, para apontar as peculiaridades da realidade brasileira. O presente trabalho monográfico foi desenvolvido com uma proposta metodológica essencialmente bibliográfica, voltada aos registros doutrinários e documentais correlatos ao tema central. Buscou-se os dados nos diversos ensinamentos sistematizados, publicados, disponíveis à pesquisa. Num primeiro momento, foram reunidos os artigos, as publicações e as doutrinas que abordam tal temática, compilando-os, sendo, em seguida, analisados os mais diversos registros dos estabelecimentos prisionais nacionais, acerca do histórico da privação de liberdade. Ao final, fora realizada a redação e a montagem da monografia.


12

II BREVE ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO PENAL

Os princípios oferecem uma idéia de fonte, de início, ou mesmo de base para validar o plano existencial. No Direito Penal, os princípios são percebidos como normas abstratas legitimadoras de um sistema de punição estatal que permeia as relações conflituosas entre o sujeito infrator e a vítima, que pode ser o indivíduo, a sociedade ou mesmo o Estado, em determinados casos. Por esse entendimento, o vocábulo em apreço deixa de lado sua etimologia, e passa a figurar como pressuposto necessário de um sistema cognitivo, sendo, na verdade, a base de validade do mundo jurídico. Nesse contexto, é de fundamental importância analisar esse sistema de normas que, por vezes, nascem na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, enriquecida com valores supremos que norteia todo o sistema jurídico. Vale dizer que toda e qualquer lei, em seu sentido amplo ou estrito, deve encontrar respaldo teórico na Norma Suprema do Estado, sob pena de ser invalidada através de um controle de constitucionalidade. O sistema penal moderno se apresenta com fundamento nestes valores, sendo alguns deles específicos a este ramo do Direito, e outros basilares de toda a ordem jurídica. Qualquer estudo sobre o tema que envolva a ciência jurídica perpassa por uma análise principiológica, a fim de que todas as conclusões alcançadas possam encontrar amparo na Constituição. Ao escrever sobre a essência do Direito, o Mestre Glauco Barreira Magalhães Filho elege um capítulo próprio para abordar a normatividade dos princípios constitucionais consagrados em direitos fundamentais, o que denota uma axiologia do tema que apresentara com o estudo realizado neste trabalho monográfico. Ensina aquele autor que: Na medida em que os valores que interessam ao Direito são aqueles que aparecem nos fatos, dimensionando-os, os princípios contêm, de modo latente, a previsão de fatos que serão identificados no caso concreto. Dos princípios se pode inferir quais são as condutas obrigatórias, proibidas ou permitidas, pois estas possíveis qualificações para as condutas são resultantes de um juízo de valor incidente sobre a conduta. As sanções para aqueles que violam a


13

exigência de um princípio poderão ser estabelecidas por decisão jurisdicional. (MAGALHÃES FILHO, 2006, p. 68)

Essa característica normativa dos princípios demonstra sua importância no sistema jurídico atual, em que uma lei, mesmo obedecendo aos padrões formais de sua elaboração, poderá não ser utilizada em decorrência do confronto com uma norma de maior abstratividade, consubstanciado num princípio que rege aquele sistema. A relevância dos princípios conduziu os ensinamentos do professor Ricardo Maurício Freire Soares (2008, pp. 70/71) quando afirma a materialização do direito justo passando pelo uso adequado dos princípios jurídicos, como reguladores teleológicos e axiológicos da compreensão do direito, permitindo, dessa forma, o desenvolvimento de uma interpretação capaz de materializar as exigências contingentes e específicas da justiça. Da mesma forma, ressaltou, com maestria, Humberto Ávila (2005, p. 15), a utilização maximizada dos princípios na atualidade, chegando a afirmar que a comunidade jurídica presencia um verdadeiro Estado Principiológico. Essa seria a explicação lógica pela qual a doutrina e a jurisprudência utilizam, de maneira freqüente, os princípios na resolução de problemas concretos. Essa abordagem genérica, no entanto, deve ceder espaço a uma discussão mais específica em sede de princípios do Direito Penal, o que se constituirá na proposta a seguir, sendo abordados os alguns princípios que sustentam este ramo do Direito, como a dignidade da pessoa humana, a intervenção mínima, a lesividade, a adequação social, a fragmentariedade, a insignificância, a individualização da pena, a proporcionalidade, a responsabilidade pessoal, as limitações das penas, e, ao final, a legalidade penal.

II.I Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana foi eleita como princípio basilar do Estado Democrático de Direito brasileiro. A Constituição da República Federativa do Brasil,


14

em seu artigo 1º, inciso III, apresenta-o de forma explícita, sendo, portanto, norteador das demais construções. O professor Ingo Wolfgang Sarlet (2001, pp. 37-42), ao abordar o tema, revela que a dignidade da pessoa humana constitui valor fundamental da ordem jurídica e da própria sociedade, devendo ser considerada como atributo da pessoa individualmente considerada. Continua sua explanação, afirmando que se trata de uma qualidade integrante e irrenunciável da condição humana, sendo conclusivo, portanto, que não é criada pelo ordenamento jurídico, em razão de ser inerente a cada ser humano. Na hermenêutica jurídica, a dignidade da pessoa humana deve ser capaz de orientar a correta interpretação e aplicação das regras e demais princípios de um determinado sistema jurídico. Essas inferências são possíveis a partir das conclusões de Ricardo Maurício Freire (2008, p. 87), ao escrever sobre Direito, justiça e princípios constitucionais. Esse princípio possui a capacidade, ainda, de igualar os cidadãos. Justamente nesse aspecto é que surgem as críticas que serão declinadas em momento específico, quando será possível perceber que no sistema carcerário nacional, o valor intrínseco ao homem tem sido violado em nome de uma punição estatal que revela a crueldade da pena privativa de liberdade nos estabelecimentos prisionais da América Latina, sobretudo, no Brasil. Ingo Sarlet, com propriedade, ensina que:

Viola a dignidade humana o encarceramento de condenado pela prática de homicídio qualificado em prisão com problemas de superlotação. Justifica-se, contudo, a sanção, pela necessidade de proteção da vida, da liberdade e dignidade dos demais. (SARLET, 2001, p. 124)

A dignidade da pessoa humana acaba cedendo em face de determinados valores, a fim de, supostamente, salvaguardar a vida e a dignidade dos demais integrantes de uma determinada sociedade. Mais uma vez, ressalta Ingo Sarlet:

Ainda que se reconheça a possibilidade de alguma relativização e mesmo de eventuais restrições, não há como transigir no que diz com a preservação de um elemento nuclear intangível da dignidade, que, na fórmula de Kant, consiste na vedação de qualquer conduta


15

que importe em coisificação e instrumentalização do ser humano (SARLET, 2001, p. 138).

Deve-se salientar que qualquer proposta para o sistema carcerário nacional levará em consideração esse valor fundamental do Estado Democrático de Direito Brasileiro, não podendo ser possível um retrocesso da ordem constitucional que o elevou como valor de superioridade no cenário dos princípios. O ser humano não pode ser considerado como coisa, objeto de sanções, ao invés de sujeito de direitos.

II. II Princípio da Intervenção Mínima

O sistema penal deve se preocupar com os bens mais relevantes da vida em sociedade. Nisso se consubstancia o princípio da intervenção mínima, em que o Estado só poderá atuar, utilizando-se da sua força punitiva, quando da ocorrência de infrações que atinjam a valores importantes. Por isso é considerada como a ciência da ultima ratio. Esclarecedores são os ensinamentos de Rogério Greco, ao abordar tal temática, quando afirma que: O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal. Percebe-se, assim, um princípio limitador do poder punitivo do Estado. (GRECO, 2006, p. 53)

O Direito Penal só interferirá quando os demais ramos do direito não forem capazes de solucionar os conflitos em que se verifica necessária a atuação do Estado punitivo. Neste sentido são as lições de Cezar Roberto Bitencourt: O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social


16

revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. (BITENCOURT, 1995, p. 32)

Seria conclusivo, portanto, que a aplicação de uma lei penal só pode incidir quando da ineficácia de outro meio de controle informal ou formal, numa espécie de missão subsidiária. Não se pode, no entanto, esquecer que tal princípio deve estar correlacionado com a dignidade da pessoa humana, ou seja, quando da atuação da tutela penal, deve-se levar em consideração as garantias inerentes ao ser humano.

II. III Princípio da Lesividade

Esse princípio é decorrente do anterior. É um limite para o próprio legislador, funcionando, ainda, como orientador deste. Suas funções são a de proibir a incriminação de uma conduta interna ou que não atinjam a qualquer bem jurídico. O Direito Penal não pode punir pelos pensamentos de uma pessoa, ou aquelas condutas que não sejam lesivas a um bem juridicamente tutelado. Sobre este tema, relevantes são os ensinos de Rogério Greco, que comenta o assunto com maestria:

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como que duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do direito penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos orientará no sentido de saber quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal. (GRECO, 2006, p. 57)

O sistema penal não pode ocupar-se daquilo que diz respeito à esfera própria de uma pessoa. Apenas aquelas ações danosas a terceiros devem ser


17

consideradas, não devendo abrir espaço para uma criminalização apenas por motivos moralistas.

II. IV Princípio da Adequação Social

O princípio da adequação social não considera uma conduta como típica quando for adequada socialmente, ou seja, quando estiver de acordo com o momento histórico de uma sociedade. Além de restringir o âmbito de alcance do tipo penal, ao limitar a sua interpretação, orienta o legislador na produção de normas com o fim de proteger os bens relevantes, após passar pela intervenção mínima e pela lesividade, e na descriminalização de determinadas condutas que, em outros momentos históricos, foram selecionadas como importantes para a tutela estatal punitiva. Luiz Regis Prado ensina bem sobre o tema ao afirmar que:

A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. (PRADO, 1999, p. 83).

Alguns tipos penais, portanto, ao serem interpretados, deixam margem a sua desconsideração a fim de serem concretizados, em razão da existência de fatos correlatos que são socialmente aceitáveis. Esse princípio, no entanto, deve ser observado com cautela, não servindo como instrumento capaz, em sua totalidade, de descriminalizar determinadas condutas, mesmo sendo aceitáveis no meio social em que estão inseridas.

II. V Princípio da Fragmentariedade A fragmentariedade se consubstancia na concretização dos três últimos princípios, quais sejam, a intervenção mínima, a lesividade e a adequação social. Explica Rogério Greco que


18

O caráter fragmentário do Direito Penal significa [...] que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária. (GRECO, 2006, p. 65)

O Direito Penal se preocupa em tutelar os bens jurídicos mais importantes, de onde se origina seu caráter fragmentário. Esse bens jurídicos estão inseridos num contexto mais amplo, onde se encontram outros bens que são tutelados por outros ramos do Direito. Dessa forma, apenas uma pequena parcela é protegida pelo sistema penal. Num processo lógico de construção legislativa, as condutas a serem inibidas pelo Direito Penal são escolhidas, levando-se em consideração a importância dos bens que por elas são atingidos, criando-se o tipo penal que fará parte de um pequeno sistema jurídico, ressaltando-se, ainda, a intervenção mínima do Estado punitivo, a lesividade e, por fim, a adequação social, em momentos anteriores a esse procedimento de produção de normas.

II. VI Princípio da Insignificância

As teorias do crime mais aceitas entre os doutrinadores nacionais apresentam como um dos pressupostos básicos a tipicidade, após a verificação da conduta, do resultado e do nexo de causalidade. A tipicidade, por sua vez, é dividida em formal e conglobante, sendo aquela apenas a adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei. Por outro lado, para que se possa falar em tipicidade conglobante, verificar-se-á dois aspectos legais, conforme ensina Greco:

a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na


19

chamada tipicidade material. [...] É preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. Quando o legislador penal chamou a si a responsabilidade de tutelar determinados bens, por exemplo [...] não quis abarcar toda e qualquer lesão corporal sofrida pela vítima ou mesmo todo e qualquer tipo de patrimônio. (GRECO, 2006, pp. 69/70)

Na ausência de tipicidade material, exclui-se a tipicidade conglobante e, ao final, a tipicidade penal. Para verificar, nessa construção, se um bem é insignificante numa tutela penal, deverá se buscar na razoabilidade quando da existência de um caso concreto. Ainda com maestria, Rogério Greco (2006, p. 74) explica que a aplicação da insignificância não poderá ocorrer em toda e qualquer infração penal, existindo, no entanto, aquelas em que a radicalização no sentido de não se utilizar o princípio da insignificância ou bagatela conduzirá a conclusões absurdas, punindo-se condutas que não deviam merecer a atenção do Direito Penal, em razão de sua inexpressividade.

II. VII Princípio da Individualização da Pena

Esse princípio encontra fundamento na própria Constituição Federal, quando prevê, em seu artigo 5º, inciso XLVI, que “a lei regulará a individualização da pena”. Há três momentos específicos da individualização da pena. O primeiro é visualizado ainda na construção legislativa, quando se valora as condutas selecionadas para serem tuteladas pelo Direito Penal. O legislador, seguindo os critérios políticos, individualizará as penas de cada infração penal, levando-se em consideração a importância do bem tutelado e a gravidade da infração. O segundo momento, conforme ensina Greco (2006, p. 76), ocorre quando do cometimento de uma infração, oportunidade em que se fixará a pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo Código Penal, atendendo às circunstâncias judiciais; em seguida, levará em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes; ao final, as causas de aumento e diminuição de pena. Este


20

momento é chamado de aplicação da pena, competindo ao julgador a individualização num plano concreto. É importante ressaltar, ainda, a individualização da pena quando da execução penal, quando a Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal – prevê que “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. Esse momento se revela com maior expressão nesse trabalho monográfico em função do estudo de um dos locais de cumprimento da pena, o cárcere, devendo ser retomado em momento específico, quando se abordará a execução da pena privativa de liberdade no cenário nacional. Portanto, a ênfase a esta temática poderá ser melhor compreendida quando de seu estudo no contexto da tema central, visualizada na privatização do sistema prisional brasileiro.

II. VIII Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade encontra respaldo teórico nas lições do Marquês de Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas (2002), quando afirmou que a pena deveria ser proporcional ao delito. O caráter de retribuição, eminente naquela época, passava a ser limitado de acordo com o delito praticado pelo agente infrator. Sua aplicação é possível, como se percebe, quando da produção legislativa com a cominação das penas, e, também, na análise do caso concreto, quando o julgador, numa construção de juízo de valor, ponderará sobre a relação entre o bem lesionado e o bem de que o agente poderá ser privado, consubstanciando, portanto, a relação entre a gravidade do delito e a gravidade da pena. Sobre o princípio em estudo, importantes são as palavras esclarecedoras de Alberto Silva Franco, quando afirma que O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em


21

conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerando em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade. (SILVA FRANCO, 2000, p. 67)

Assim, no campo abstrato, o legislador verificará a gravidade do delito que ofendeu a um bem jurídico relevante, estabelecendo uma cominação abstrata mínima e máxima de pena, fazendo tal construção de acordo com a proporcionalidade. No âmbito abstrato, quando da materialização do delito, o juiz, analisando o caso concreto, verificará, de acordo com a proporcionalidade, a pena que será aplicada ao infrator. Na verdade, essa proporcionalidade na esfera concreta permite a persecução do princípio da individualização da pena.

II. IX Princípio da Responsabilidade Pessoal

Também denominado de princípio da intranscendência penal ou da pessoalidade, o princípio da responsabilidade pessoal encontra amparo legal na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLV, quando prevê que

Art. 5º. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

A intranscendência da pena permite a sanção apenas àqueles que cometem a infração penal, após o devido processo legal. Assim, as pessoas que mantêm alguma relação pessoal, familiar ou social, com o apenado, não poderão sofrer as sanções do Estado em razão do delito cometido por aquele infrator.


22

Em linhas conclusivas, bem ensina Rogério Greco (2006, p. 83), ao afirmar que o princípio constitucional infere uma idéia de que, quando a responsabilidade do condenado é penal, somente ele, e mais ninguém, poderá responder pela infração praticada, independente da natureza da penalidade aplicada – somente o apenado deverá cumpri-la. O entendimento desse princípio é de relevância singular ao estudo proposto por esta abordagem sobre o cárcere, pois se verifica, facilmente, uma transcendência penal quando da existência de um sistema carcerário atinge não somente aqueles que praticaram a infração, mas também todos que os cercam. Isso é visível quando da falta de uma estrutura capaz de proporcionar aos familiares dos apenados condições para o sustento e mesmo possibilidade de visitas adequadas, em decorrência, principalmente, da superlotação dos estabelecimentos prisionais.

II. X Princípio das Limitações da Penas

A Constituição da República federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso XLVII, limita as penas possíveis no sistema penal nacional, ao vedar as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. O texto constitucional apresenta, in verbis: Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

Essa vedação estabelecida pela Constituição Federal encontra fundamento na dignidade da pessoa humana, afirmado anteriormente como base do Estado Democrático de Direito. Ao comentar o tema das limitações das penas, Luigi Ferrajoli esclarece que


23

Acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e quantidade da pena. É este o valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas. [...] um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz sua razão de ser, colocando-se no nível dos mesmos delinqüentes. (FERRAJOLI, p. 2002, p. 318).

Essas limitações das penas foram reflexos das construções iluministas, quando se iniciou um movimento de modificação da estrutura de retribuição penal. Eram várias as cenas de horror, de aflição corporal, de tortura e de atrocidades, o que afrontava de forma gritante a dignidade da pessoa humana. Como exemplo dessa aflição, Michel Foucault inicia sua obra Vigiar e Punir trazendo uma execução penal cruel e agonizante: [Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direta segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d´Amsterdan]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez e quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: 'Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me'. (FOUCAULT, 2005, p. 9)

Nesse exemplo clássico se observa, não somente um atentando à limitação das penas, mas também à própria dignidade da pessoa humana e dos princípios que aqui encontram seu nascedouro. Aceitar estas espécies de penas seria uma afronta à própria ordem democrática brasileira. No entanto, ainda que informalmente, os estabelecimentos prisionais concedem às penas privativas de liberdade o caráter de pena aflitiva e


24

cruel, em decorrência de uma estrutura que mitiga, a todo instante, as garantias fundamentais do homem, retirando-lhe, inclusive, a condição de cidadão.

II. XI Princípio da Legalidade Penal

O princípio da legalidade se apresenta como sustentáculo do Estado de Direito, exigindo uma subordinação de todos, de forma indistinta, perante a lei. Ao escrever sobre a abordagem da ciência política, Paulo Bonavides leciona, com maestria, que O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas. (BONAVIDES, 1994, p. 112).

No Direito Penal, o princípio da legalidade encontra fundamento no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, quando estabelece que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, o que é, praticamente, repetido pelo Código Penal, em seu artigo 1º, originada do postulado latínico “nullum crimen, nulla poena sine praena lege”. A lei é a única fonte do Direito Penal quando se coíbe ou impõe condutas sob a ameaça de uma sanção estatal. Dessa forma, o princípio da legalidade proíbe a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas pelos costumes, o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas, e incriminações vagas e indeterminadas, conforme ensinou Rogério Greco (2006, p. 100-101). Esse princípio é fundamental no Direito Penal, evitando o cometimento de barbaridades em nome de uma justiça momentânea. Vale dizer, que é um dos mais


25

importantes, devendo estar em consonância com a dignidade da pessoa humana, e resguardando o Estado Democrático de Direito. Embora seja conferida uma importância ímpar aos princípios, a sua análise será mais bem visualizada quando da demonstração dos temas que seguem, não sendo coerente, portanto, o apego de forma detalhada nesse momento, reservando– se ao quanto declinado, apenas como linhas introdutórias das críticas que serão construídas nos próximos capítulos.


26

III A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: HISTÓRICO, CARACTERÍSITICAS E FINALIDADE

A análise da pena privativa de liberdade deve passar por um contexto histórico das penas e, de forma mais específica, da própria privação de liberdade. Este estudo, portanto, é de fundamental importância para o entendimento do sistema carcerário, seu desenvolvimento e principais problemas que conduzem, inevitavelmente, ao que muitos doutrinadores denominam de falência do modelo prisional. A pena apresenta uma estrutura lógica de causa-efeito, sendo imposta pelo Estado quando da prática de uma infração penal, ao que se convencionou chamar de jus puniendi, ou direito de punir estatal. No Estado Democrático de Direito, como ressaltado anteriormente, a pena deverá observar os princípios ora mencionados no capítulo anterior, sejam eles explícitos ou implícitos na Constituição Federal. Com propriedade, Rogério Greco (2006, p. 519) afirma que no Brasil, após uma longa e lenta evolução, a Constituição proibiu a cominação de uma série de penas, com o objetivo de proteger os direitos de todos aqueles que estão em território nacional, entendendo que todas elas ofendiam a dignidade da pessoa humana, além de fugir, em determinadas hipóteses, à sua função formal da prevenção. É de se ressaltar que o sistema de penas apresenta um histórico de crueldade, quando se tornavam verdadeiros espetáculos em praças públicas. O exemplo já foi mencionado em momento anterior, quando da citação da condenação de Damiens, na obra Vigiar e Punir de Michel Foucault. Sobre esta situação peculiar ao Direito Penal, Ferrajoli se desponta no cenário teórico, ensinando, com maestria, que A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. (FERRAJOLI, 2002, p. 310)


27

A privação da liberdade remonta aos tempos mais antigos, alcançando maior utilização durante a Idade Média, não sendo, todavia, reconhecida como pena, mas apenas como uma fase da violenta execução, marcada por torturas e total mitigação dos direitos e garantias fundamentais. No âmago das penas e suplícios cruéis e desumanos, o clamor dos representantes do Iluminismo tenta conferir ao processo penal e, de forma mais específica, à execução penal, um caráter de dignidade e respeito aos direitos do homem. Nesse cenário, a pena privativa de liberdade se desponta como solução viável para aquelas propostas, facilmente visualizadas na mencionada obra revolucionária intitulada Dos Delitos e Das Penas, do Marquês de Beccaria. Comentando este momento histórico, e, de forma mais apurada, sobre o referido revolucionário teórico, Antonio Muniz Sodré de Aragão salienta que a Beccaria restou a honra inexcedível de haver sido o primeiro que se empenhara em uma luta ingente e famosa, que iniciara uma campanha inteligente e sistemática contra a maneira iníqua e desumana porque, naqueles tempos de opressão e barbaria, se tratavam os acusados, muitas vezes inocentes e vítimas sempre da ignorância e perversidade dos seus julgadores. Ao seu espírito, altamente humanitário, repugnavam os crudelíssimos suplícios que se inventavam como meios de punição ou de mera investigação da verdade, em que, não raro, supostos criminosos passavam por todos os transes amargurados de um sofrimento atroz e horrorizante, em uma longa agonia, sem tréguas e lentamente assassina. Ele, nobre marquês, ao invés de escutar as conveniências do egoísmo, de sufocar a consciência nos gozos tranqüilos de uma existência fidalga, em lugar de manter-se no fácil silêncio de um estéril e cômodo mutismo, na atmosfera de ociosa indiferença, ergueu a sua voz, fortalecida por um grande espírito saturado de idéias generosas, em defesa dos mais legítimos direitos dos cidadãos, proclamando bem alto verdades filosóficas e princípios jurídicos até então desconhecidos ou, pelo menos, desrespeitados e repelidos. (ARAGÃO, 1995, p. 35)

Percebe-se, portanto, que o caráter humanitário inicia sua conquista de espaço, ao menos na esfera teórica, numa crescente defesa dos direitos do apenado, abandonando-se as características meramente aflitivas da punição estatal. O estudo dos sistemas prisionais que mais se destacaram é importância singular ao entendimento da matéria em apreço. Para tanto, eficaz é a organização em três grandes representantes, quais sejam, o pensilvânico, o auburniano e o progressivo, como bem lecionam diversos doutrinadores pátrios. O primeiro sistema


28

prisional isolava o preso de toda a sociedade, condenando-o ao silêncio da solidão. Ao ser isolado, recebia uma Bíblia para chegar ao arrependimento. Há um claro afastamento do objetivo de ressocialização condenado, o que se verificará em momento posterior. Esse regime nasceu em 1790, na prisão de Walnut Street Jail e chegou à Eastern Penitenciary. Em 1818, em Auburn, nasceu o sistema que assim fora denominado em razão do nome da cidade – auburniano, também conhecido como silent system, devido ao silêncio dos presos como caráter punitivo. Permiti-se ao condenado o trabalho em suas celas e, anos posteriores, passou-se a permitir o trabalho coletivo. Mantinha-se, no entanto, o isolamento noturno. O terceiro sistema prisional se originou na Inglaterra e foi também adotado na Irlanda, sendo conhecido como sistema progressivo inglês e, após seu aperfeiçoamento, sistema progressivo irlandês. Mais uma vez, alude Rogério Greco: Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie cria um sistema progressivo de cumprimento de penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburniano, bem com o isolamento noturno, “passando depois de algum tempo para as chamadas public work-houses, com vantagens maiores; o terceiro período permitia o livramento condicional. [...] O sistema progressivo irlandês acrescentou mais uma fase às três mencionadas anteriormente, aperfeiçoando o sistema progressivo. (GRECO, 2006, p. 531)

O sistema progressivo, por tais ensinos, transformou os outros dois em fases a serem cumpridas para se alcançar o livramento condicional, humanizando os regimes prisionais até então conhecidos. No sistema progressivo irlandês houve a implementação de uma quarta fase que antecedia à liberdade condicional. Aqui, havia uma espécie de semi-liberdade, onde condenado passava a trabalhar fora do presídio, retornando no período noturno. No contexto de direitos, as penas passam a ser estudadas com a apresentação de suas finalidades precípuas ou fundamentais, quais sejam, retribuição, prevenção e ressocialização. O delito é punido, inicialmente, para


29

retribuir ao delinqüente o mal que provocou. Aqui reside o caráter retributivo, explicado por Claus Roxin nas seguintes palavras: a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria “absoluta” porque para ela o fim da pena é independente, “desvinculado” de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense. (ROXIN, 1997, p. 81-82).

Por outro lado, a prevenção, outra finalidade da pena, é apresentada como mecanismo importante para a justificação de aplicação de uma sanção. Normalmente, é estudada sob os aspectos geral e específico, sendo este vislumbrado como um poder de neutralização daquele que cometeu o ilícito, com a privação de sua liberdade, bem como instrumento capaz de fazer o indivíduo desistir de cometer outros crimes no futuro. O aspecto geral pode ser percebido quando tais efeitos alcançam o grupo social em que o delinqüente se insere. Seu propósito, segundo Paulo de Souza Queiroz, é de “infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social”. (QUEIROZ, 2001, p.40) O último objetivo de aplicação de pena, a ressocialização, é relacionado, por diversos doutrinadores, como finalidade de prevenção especial, confundindo-o com esta. Em verdade, a ressocialização é meio para prevenção, não devendo ser equiparada com esta última. Com propriedade peculiar, Rogério Greco ensina que Na verdade, mesmo que passível de críticas, os critérios preventivos ainda poderão servir à sociedade, bem como ao agente que cometeu a infração penal, principalmente no que diz respeito à prevenção especial ou à ressocialização do condenado.devemos entender que, mais que um simples problema de Direito Penal, a ressocialização, antes de tudo, é um problema político-social do Estado. Enquanto não houver vontade política, o problema da ressocialização será insolúvel. De que adianta, por exemplo, fazer com que o detento aprenda uma profissão ou um ofício dentro da penitenciária se, ao sair, ao tentar se reintegrar na sociedade, não conseguirá trabalhar? E se tiver de voltar ao mesmo ambiente promíscuo do qual fora retirado para fazer com que cumprisse sua pena? Enfim, são problemas sociais que devem ser enfrentados


30

paralelamente, ou mesmo antecipadamente, ressocializante do preso. (GRECO, 2006, p. 529)

à

preocupação

Após o estudo das finalidades precípuas das penas privativas de liberdade, é de importância ímpar apresentar as suas características. Nesse sentido, deve-se fazer as distinções entre a detenção e a reclusão, bem como dos regimes de cumprimento de pena. O Código Penal brasileiro traz em seu conteúdo duas espécies de pena privativa de liberdade, com diferenças entre elas no que diz respeito ao regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória e na possibilidade de concessão de benefícios estabelecidos em lei. Doutrinadores pátrios, como Alberto Silva Franco, criticaram a reforma penal que não alterou as disposições acerca da distinção entre reclusão e detenção. Veja-se: o legislador de 84 manteve a classificação “reclusão e detenção”, acolhida da PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações penais mais modernas, que não mais aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção. Alias, para evidenciar a precariedade da classificação, que não se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurídicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critério diferenciador de que se valeu o legislador. (SILVA FRANCO, 2000, p. 506)

Há que salientar, no entanto, que existem diferenças consideráveis entre reclusão e detenção, o que impediu o legislador de unificá-las. Nesse sentido, em abordagem sobre o tema, Rogério Greco apresenta os principais efeitos da distinção: 1. Efeitos nos regimes de cumprimento de pena: a reclusão determina que o início do cumprimento de pena possa ocorrer em regime fechado, semi-aberto, ou mesmo aberto, enquanto a detenção exclui aquele primeiro regime, salvo nos casos de regressão de regime; 2. Efeitos na concessão de fianças: em delitos punidos com detenção, a autoridade policial poderá conceder tal benefício; 3. Efeitos na prisão preventiva: nos crimes dolosos punidos com reclusão, a prisão preventiva poderá ser decretada. Por outro lado, quando o crime for punido com detenção, a prisão preventiva só será admitida quando se verificar que o indiciado é vadio ou quando há dúvida sobre sua identidade não esclarecida pelo não fornecimento ou não indicação de elementos; 4. Efeitos no


31

exercício do poder familiar, tutela ou curatela: com a prática de crime doloso cometido contra filho, tutelado ou curatelado, punido com reclusão, dar-se-á a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela e da curatela; 5. Efeitos na aplicação de medida de segurança: quando o fato praticado por inimputável e punido com detenção, poderá haver o tratamento ambulatorial. A contrario sensu, se ao crime é cominada pena de reclusão, a medida de segurança detentiva será aplicada. (GRECO, 2006, p. 429)

A legislação nacional adotou a dualidade das penas privativas de liberdade, com conseqüências na execução, principalmente, no que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, previsto no artigo 59, inciso III, do Código Penal, onde se tem que o juiz, ao aplicar a pena, determinará o regime inicial de seu cumprimento, que pode ser fechado, semi-aberto ou aberto. No regime fechado, a execução da pena é realizada em estabelecimento prisional de segurança máxima ou média, onde o indivíduo é sujeitado ao trabalho durante o dia e ao isolamento durante a noite. O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado é submetido a exame criminológico, o que pode ocorrer também no regime semi-aberto. Apresentando diferenciais, o regime semi-aberto possui uma execução em colônias agrícolas, industriais ou estabelecimentos similares, sendo permitido o trabalho coletivo durante o dia e o trabalho externo, além de freqüência em cursos profissionalizantes, de ensino médio ou superior. Ao final, tem-se o regime aberto, com características peculiares. Aqui a execução da pena acontecerá em casa de albergado ou estabelecimento para tanto, baseando-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, uma vez que permite que ele trabalhe, freqüente curso ou exerça atividade autorizada fora do estabelecimento, sendo recolhido a noite e nos dias de folga. Outra diferença entre os regimes se dá em relação à remição: nos regimes fechado e semi-aberto, a cada três dias de trabalho, diminui-se um dia de pena do condenado, o que não é possível no regime aberto. O cumprimento de pena poderá ser iniciado num regime e ser alterado para outro de forma gradativa pelos institutos da progressão e da regressão de regimes. Naquele, ocorre a transferência de um regime para outro menos rigoroso, devendo ser observado o cumprimento de, no mínimo, um sexto da pena no regime anterior (critério objetivo), além do critério subjetivo que se refere ao mérito do condenado.


32

Por outro lado, o condenado que pratica crime doloso ou falta grave, ou, ainda, sofre condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torna incabível o regime em que se encontra, sofrerá o instituto da regressão, que consiste na transferência de um regime para outro mais rigoroso. Não se deve deixar de mencionar, por fim, o regime especial, criado com a finalidade de evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema carcerário nacional: as mulheres ficam sujeitas a um regime diferenciado, e o cumprimento da pena deve se dar em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres inerentes à sua condição pessoal e ao conteúdo normativo do Código Penal pátrio. Além de tal previsão legal, a Constituição Federal dispõe em seu art. 5º, inciso L, que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. O tratamento diferencial é estendido aos maiores de sessenta anos, que passam a ter o direito de ser recolhido a estabelecimento próprio, adequado a sua condição especial, ou, em sua falta, até mesmo, à prisão domiciliar.


33

IV A CRISE CRÔNICA DO SISTEMA PRISIONAL NACIONAL

O cárcere, como medida sancionatória, tem enfrentando diversos problemas, principalmente na grande maioria dos países latino-americanos. No Brasil, os indicadores demonstram uma série de problemas que se agravam gradativamente, ferindo garantias constitucionais dos condenados. O sistema prisional, considerado como conjunto de unidades destinadas à segregação de condenados à privação de sua liberdade, apresenta uma estrutura falida, com mitigação de direitos e, por vezes, desconsideração das garantias, afastando o respeito à dignidade da pessoa humana. São inúmeros os casos de violência, corrupção, epidemias, dentre tantos outros fatores aflitivos, que o resultado aponta apenas para a retribuição desproporcional entre o delito cometido e a

sanção

aplicada,

deixando-se

à

margem

as

finalidades

preventiva

e

ressocializadora. Ao comentar a temática abordada neste capítulo, Marcos Rolim (2007, p. 77) afirma que o Brasil assiste imobilizado ao desenvolvimento de uma crise crônica em seu sistema penitenciário. Na última década, os indicadores sobre as prisões nacionais demonstram, incontestemente, um agravamento dos problemas mais antigos como a superlotação carcerária, a escalada de violência entre os aprisionados, as práticas de abusos, torturas e maus tratos, a inexistência de garantias aos condenados e o desrespeito à legislação ordinária e aos princípios dos Direitos Humanos. O mesmo autor demonstra que o Brasil enfrenta um fenômeno de aumento considerável nas taxas de violência. Nesse contexto, o Sistema de Justiça Criminal acaba por privilegiar as condenações às penas privativas de liberdade, que são aplicadas

com

uma

freqüência

assustadora,

verificando-se,

ainda,

um

endurecimento da execução penal com sentenças mais longas. Ademais, a sensação de insegurança, numa espécie de cultura do medo, é fortalecida na sociedade, principalmente pelos meios de comunicação, o que gera um clamor social pela rigidez na aplicação penal, que passou a ser, em muitos casos, elevada à suposta condição de instrumento apto a solucionar os conflitos que surgem. Esse clima alcança as forças legislativas, conduzindo as normas


34

repressivas de intolerância e, sobretudo, invasivas, violando os princípios humanistas.

IV. I As dezesseis teses da realidade institucional das prisões brasileiras

Ao fazer uma abordagem acerca das possibilidades para uma reforma prisional no Brasil, Rolim (2007, p. 78-79) sintetiza, após verificação dos problemas carcerários, as principais características das prisões nacionais, construindo dezesseis teses facilmente apontadas. Tais teses fundamentam a construção teórica sobre as razões que concluem a falência das instituições prisionais públicas. 1) Inexistência de um processo de individualização das penas, condicionada, em larga medida, pela circunstância objetiva da superlotação das casas prisionais. A legislação nacional prevê a individualização da pena, seja com a cominação apropriada a cada tipo penal, no momento da construção normativa, seja na aplicação do preceito sancionador a cada caso concreto e, ainda, no instante do tratamento diferenciado nas unidades prisionais. O artigo 5º da Lei de Execução Penal orienta em seu conteúdo normativo que os condenados serão classificados, com o fim de individualizar a execução penal, levando-se em consideração seus antecedentes e sua personalidade. Todavia, o que se observa é a segregação em massa, com a desconsideração de tal dispositivo legal. Os estabelecimentos prisionais enfrentam o problema da superlotação, sendo praticamente impossível a classificação dos condenados. O resultado disso é o convívio coletivo de indivíduos com graus de periculosidade diversos, gerando, além de outros problemas, a violência interna. 2) Ausência de procedimentos padronizados de administração prisional, tratamento dos presos e gerenciamento de crises.


35

Os problemas das unidades prisionais são, por vezes, generalizados. No entanto, há que se observar as peculiaridades de cada estabelecimento. Isso ocorre em razão da ausência de padronização da administração prisional, o que fica sob a responsabilidade de cada localidade. Não se pode negar que há conjuntos penitenciários que oferecem tratamentos adequados aos seus internos. Contudo, deve-se salientar que estes constituem uma minoria inexpressiva. Outro grave problema decorrente do primeiro é a falta de tratamento padronizado das instituições. Cada estabelecimento, em razão de possuir uma administração própria, oferece condições internas singulares, o que gera, inclusive, rebeliões constantes que revelam a crise carcerária. Aliada a estas condições desfavoráveis, encontra-se a preparação precária para o gerenciamento das crises. Inexiste, na maioria das unidades, treinamento adequado para evitar as rebeliões e, quando ocorrem, seu controle se torna ainda mais difícil. 3) Condições degradantes de carceragem em todo o país, destacadamente no que se refere à habitação, higiene, alimentação e saúde. Indubitavelmente, as condições estruturais dos estabelecimentos prisionais no Brasil se configuram como um dos principais problemas atuais que conduzem à falência do modelo carcerário atual. As unidades não apresentam as mínimas condições para um tratamento humanizado. Os ambientes são degradantes, sem a menor higienização, onde o humano e a escória se misturam, de forma a se tornarem inseparáveis e não identificáveis. A alimentação é precária, não atendendo aos níveis nutricionais mínimos para uma vida saudável, o que interfere, sobremaneira, na saúde dos condenados. As inúmeras epidemias de doenças facilmente evitáveis são constantes, levando, inclusive, a um alto índice de morbidade pela ausência de tratamento médico adequado e de oferecimento de condições para recuperação do enfermo. A LEP – Lei de Execução Penal –, em seus artigos 40 e 41, impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos provisórios, constituindo direito do preso a alimentação suficiente e vestuário, bem como a assistência material e à saúde. É notório que tais direitos são constantemente violados.


36

4) Ociosidade geral dos encarcerados contrastada por projetos marginais e precários de educação e de trabalho não profissionalizante. A LEP, ao listar os direitos do preso, menciona a atribuição de trabalho e sua remuneração como um dos primeiros itens. Apresenta, ainda, a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação, o exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas, e a assistência educacional. O Capítulo II da mencionada lei se reserva a apresentar dispositivos normativos acerca da assistência, trazendo, entre os artigos 17 e 21, a assistência educacional, com a previsão de uma formação profissional. O capítulo subseqüente, por sua vez, regula o trabalho do condenado, devendo demonstrar uma finalidade educativa e produtiva, como condição de dignidade humana. Apesar de tais garantias, na realidade, há um total descumprimento aos direitos dos presos. A superlotação impede a extensão do trabalho a todos os apenados e, quando da existência de vagas para tanto, não há apresentação de características profissionalizantes e educacionais. A assistência educacional, por sua vez, é precária e marginalizante. O ensino, quando possibilitado em algumas unidades, não apresenta condições de aperfeiçoamento ou de profissionalização. 5) Inexistência de garantias mínimas e exposição sistemática dos condenados às mais variadas possibilidades de violência por parte dos demais presos por parte de funcionários do sistema. Em comentários anteriores, verificou-se que tais problemas decorrem da falta de individualização dos condenados na execução, bem como na inaptidão para o gerenciamento de crises. As unidades prisionais são verdadeiras sociedades, com suas próprias regras de convívio, normalmente formuladas pelos presos mais violentos, que assumem uma espécie de liderança. A violência alcança patamares assustadores, com a desconsideração da dignidade da pessoa humana. Além das agressões físicas e morais internas, provocadas e sofridas pelos próprios apenados, os funcionários, despreparados


37

para o exercício de sua função, acabam sendo geradores de violência, com um tratamento agressor e degradante aos presos. Todos os fatores e circunstâncias apontam para o aumento paulatino da violência interna e institucionalizada nos estabelecimentos prisionais, não existindo, no modelo atual, mecanismos eficazes para a solução de tais conflitos. 6) Omissões sistemáticas por parte do Poder Judiciário e do Ministério Público no enfrentamento da crise penitenciária e na montagem de estruturas efetivas de fiscalização. O Poder Judiciário e o Ministério Público estão impotentes diante da situação caótica do sistema prisional brasileiro. Em verdade, faltam estruturas aptas à fiscalização, e planos de combate à crise penitenciária. Essa omissão é acentuada na medida em que a população carcerária tende a crescer, com a ênfase nos últimos anos da pena privativa de liberdade. Além disso, inúmeros condenados já cumpriram sua pena ou mesmo o tempo limite para obtenção de algum benefício, como o livramento condicional. Todavia, continuam segregados, em razão da falta de acompanhamento e de fiscalização, seja pelo Poder Judiciário, seja pelo Ministério Público, que deveria atuar como fiscal da lei, o que aumenta ainda mais o problema carcerário. 7) Condições irrazoáveis e inseguras de trabalho para os próprios funcionários do sistema, em geral despreparados e mal pagos. O despreparo dos funcionários que trabalham no sistema penitenciário nacional é de nítida constatação. Em geral, recebem um salário inadequado às funções que exercem, não possuindo qualquer espécie de estímulo financeiro para o desenvolvimento de atividades laborais satisfatórias. Observa-se, ainda, que inexistem treinamentos ou cursos preparatórios e de reciclagem para o exercício de seu trabalho que, em regra, é perigoso e insalubre. Por tais razões, os funcionários do sistema passam a ser vítimas de doenças laborais, como o estresse, por exemplo, atuando no limite de suas possibilidades psicológicas.


38

8) Corrupção disseminada no sistema a partir da venda de direitos, tráfico de drogas, introdução ilegal de vantagens e privilégios, desvio de alimentos e de outros recursos e co-produção e agenciamento do crime. Não raras são as notícias de corrupção nos estabelecimentos prisionais brasileiros. Verifica-se, na maioria das atividades desenvolvidas pelo setor público, um alto índice de corrupção e tráfico de influências, o que é mais bem percebido no sistema prisional, onde direitos de condenados são constantemente negociados, como se disponíveis fossem. Esta estrutura sustenta, ademais, o tráfico de entorpecentes interno, onde aqueles que deveriam zelar pela ressocialização do apenado se tornam agentes do aumento da criminalidade interna e mesmo externa. Observa-se uma verdadeira rede criminosa, com atuação de quadrilhas formadas por administradores de estabelecimentos, funcionários e condenados, que, normalmente, passam a receber determinados privilégios e vantagens durante o período em que cumprem suas penas. 9)

Regimes

disciplinares

rigorosos

e

ineficientes

que

agravam

arbitrariamente a execução penal e promovem tensionamentos desnecessários nas instituições. As crises nas unidades prisionais são cada vez mais constantes. Uma das razões para isso é a previsão e aplicabilidade de regimes rigorosos degradantes e desumanos.

Como

mencionado

anteriormente,

cada

unidade

possui

uma

administração própria, não existindo uma padronização sistemática. Dessa forma, alguns estabelecimentos contam um aparato disciplinar que violam direitos e suprimem garantias dos apenados. Essa violência institucionalizada agrava a tensão nas unidades, gerando conflitos de ordens graves, como rebeliões extensas em todo o país que, normalmente, vitimizam condenados e funcionários. 10) Inexistência de mecanismos de queixa e processamento de denúncias realizadas por internos e familiares.


39

A impunidade gerada pelo silêncio dos condenados e de seus familiares quando do cometimento de violações aos direitos e garantias pelos administradores e funcionários do sistema pode ser percebida nos diversos estabelecimentos prisionais. Esse silêncio decorre da ausência de mecanismos ou instrumentos de informação às autoridades competentes sobre os casos de maus tratos, tortura, corrupção, dentre outras violações. O temor à provável retaliação funciona como uma forma de manutenção da violência institucionalizada, com a segurança de que os violadores não serão punidos. 11)

Inexistência

de

mecanismos

de

fiscalização

independentes

e

sistemáticos das instituições prisionais. O modelo estrutural das prisões nacionais revela a impossibilidade de um controle das ações correcionais pretendidas. Não existem órgãos fiscalizadores independentes, o que contribui, deveras, para a continuidade de um sistema carcerário corrupto e violador de direitos e garantias fundamentais. Nota-se que a cumplicidade dos agentes, em suas diversas esferas de atuação, conduzem à omissão fiscalizadora, permitindo-se uma violência silenciosa nas unidades prisionais. 12) Inexistência de recursos elementares de segurança como, por exemplo, detectores de metais, na grande maioria das casas prisionais. A falha nas estruturas prisionais é ainda verificada quando da ausência de recursos necessários à segurança. Tal fator é melhor visualizado na ocorrência de crises e rebeliões, oportunidade em que se descobre uma quantidade absurda de objetos utilizados como armas, como facas, canivetes, dentre muitos outros. A entrada de tais objetos nos estabelecimentos se dá em razão da ausência de um planejamento de segurança e, na maioria dos casos, pela falta de um aparato tecnológico apropriado à segurança prisional. Medidas simplificadas poderiam amenizar o problema, ou mesmo resolvê-lo, no entanto, a falta de recursos destinados para esta área não só deixa de solucionar a questão, como também a agrava.


40

13) Tratamento inadequado e normalmente ilegal e abusivo na revista de familiares de apenados quando das visitas às instituições. O despreparo dos funcionários das unidades prisionais é revelado no tratamento inadequado aos familiares dos condenados quando das oportunidades de visitas. Em geral, os atos de tais agentes são abusivos e, por vezes, constrangedores e ilegais, chegando a causar situações vexatórias. A Lei de Execução Penal apresenta no rol dos direitos do preso a visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados. Observa-se, no entanto, que a revista realizada nos familiares dos apenados, sobretudo nas mulheres, atinge a honra e, em muitos casos, a integridade física e moral. Mais uma vez, a dignidade da pessoa humana é desconsiderada, verificando-se, ainda, a mitigação do princípio da intranscendência da pena. 14) Inexistência de assessoria jurídica aos condenados e dificuldades extraordinárias para a obtenção de benefícios legais na execução agravadas pela inexistência ou precariedade da Defensoria Pública nos Estados. A LEP estabelece como dever do Estado, em seus artigos 10 e 11, a assistência jurídica ao preso e ao internado. Ao apresentar tal direito, o mesmo Diploma aponta aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado como destinatários de seu conteúdo normativo. Para tanto, impõe a todas unidades da Federação a prestação de serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos prisionais. Apesar de tais imposições legais, o que se verifica, na realidade, é a ausência de uma assessoria jurídica aos condenados e, quando existe, sua atuação é prejudicada em razão da insuficiência de defensores para a demanda populacional das unidades prisionais. Diante dessa situação, são comuns os casos em que muitos condenados já cumpriram a pena em sua totalidade e continuam aprisionados, ou mesmo apenados que alcançaram os requisitos para obtenção de algum benefício, como o livramento condicional ou a progressão de regime, mas não o recebe pela ausência de uma assessoria jurídica para a postulação de seu direito.


41

15) Assistência médica e odontológica praticamente inexistentes ou oferecidas de forma rudimentar, precária e assistemática. A assistência médico-odontológica constitui direito do preso ou interno, conforme indicação legal dos artigos 11, inciso II, 14, 41, inciso VII, da Lei de Execução Penal. Todavia, há uma insuficiência na prestação de saúde pelo Estado nos estabelecimentos prisionais, o que colabora para a disseminação de doenças infecto-contagiosas. Quando são oferecidas, as prestações médicas são de qualidade inferior, com instrumentos e técnicas rudimentares e precários, sem a higienização adequada, elevando o índice de epidemias, contaminações e até mesmo de mortalidade dos condenados. 16) Elevado índice de morbidade nas prisões; indicadores elevados de contaminação por doenças sexualmente transmissíveis (HIV – AIDS) e de casos de tuberculose, entre inúmeras outras doenças. O problema da morbidade decorre do item anterior. O alto índice de mortes nos estabelecimentos prisionais está relacionado a uma assistência à saúde precária e rudimentar. O ambiente insalubre contribui para a manifestação e contaminação em massa por doenças infecto-contagiosas, como a tuberculose, por exemplo. Essa situação contribui não apenas ao aparecimento das doenças somáticas, mas também de perturbações e doenças psíquicas, e ainda, de doenças psicossomáticas. Um grande problema atual nas unidades prisionais é a crescente contaminação por doenças sexualmente transmissíveis. A situação decorre da promiscuidade entre os condenados, da ausência de assistência médica e, em muitos casos, da inexistência de informações e planos de combate a tais doenças. Outro aspecto relevante a ser considerado é o levado índice de violência sexual nos estabelecimentos prisionais, o que aumenta a possibilidade de contaminação.


42

V A PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS NACIONAIS

A discussão atual em relação à temática ora apresentada envolve aspectos políticos, jurídicos e éticos, com uma divergência acentuada de posicionamentos doutrinários pátrios. Em verdade, o envolvimento do setor privado na esfera penitenciária tem sido uma prática recorrente em outros países, variando o nível de atuação privada no sistema penal, seguindo linhas de estudos de uma sociedade. Ao abordar o tema da terceirização, Maria Sylvia Zanella di Pietro a conceitua como sendo A contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiros para o desempenho de atividades-meio. [...] A terceirização tem como objetivo a liberação da empresa da realização de atividades consideradas acessórias, permitindo que a administração concentre suas energias e criatividade nas atividades essenciais. (DI PIETRO, 2002, p. 174).

No âmbito penitenciário nacional há uma divisão de pensamentos. De um lado, alguns defensores da privatização se fundamentam na idéia de um modelo de participação de empresas privadas na execução penal, o que poderia, teoricamente, amenizar o problema do cárcere nacional. De opinião diversa, os doutrinadores mais garantistas têm afirmado que o poder de punir pertence tão-somente ao Estado, não sendo concebível a idéia de que uma empresa privada obtenha lucros a partir de tais atividades. A questão se torna ainda mais relevante quando temas conexos passam a fazer parte de uma discussão mais aprofundada acerca da privatização do cárcere. Discute-se a reforma nas políticas criminais, bem como a segurança pública, numa tentativa de amenizar, ou mesmo solucionar, a atual situação de degradação humana provocada pela pena privativa de liberdade em estabelecimentos que não possuem a mínima estrutura para cumprirem a execução penal de forma a alcançar os fins primeiros da sanção estatal, quais sejam, a ressocialização, a prevenção e a retribuição proporcional. De início, deve-se ressaltar que a proposta de privatização alcança apenas a gestão administrativa das unidades por empresas privadas, ressaltando-se as atividades jurisdicionais, exclusivas ao Estado. Importante, portanto, será o estudo


43

das modalidades e da extensão da privatização. Nesse sentido, ensina Laurindo Dias Minhoto que O processo de privatização de prisões atualmente em curso pode assumir várias modalidades, que variam do financiamento e arrendamento de presídios à administração total de estabelecimentos penitenciários. [...] A partir da operação concreta das prisões privadas, será possível analisar e avaliar a dinâmica específica que tem presidido a sua implementação nos dois contextos. (MINHOTO, 2000, p. 70)

A doutrina aponta, fundamentalmente, para quatro modalidades diferentes da participação privada no sistema carcerário, o que é enumerado por Minhoto (2000, p. 70) como financiamento da construção de novos estabelecimentos, administração do trabalho prisional, denominadas de prisões industriais, a provisão de serviços penitenciários, como educação, saúde, profissionalização, alimentação, vestuário, entre outros, e a administração total de estabelecimentos penitenciários, que pode ser contratada para gestão de presídios já existentes, ou combinando as várias modalidades, para o financiamento, a construção e operação de novos estabelecimentos, chamados pelo autor de contratos para design, construção, financiamento e administração. A grande preocupação que se tem em relação aos contratos de arrendamento é concentrada na possibilidade de existência de estratégias que apresentam como principal objetivo fugir ao controle jurídico, pois os custos decorrentes do endividamento do Estado são parcelados ao longo de vários anos. Essa polêmica é abordada por Laurindo Dias, ao escrever sobre a gestão da violência no capitalismo global: A disseminação dos contratos de arrendamento tem despertado alguma polêmica. À medida que vêm se constituindo em alternativas reais aos métodos de financiamento tradicionais, que implicam a obrigatoriedade da autorização pública, sob forma plebiscitária, para os recursos que ultrapassam os limites de endividamento estatal prescritos em lei, tais arranjos têm sido considerados, na verdade, estratégias que objetivam escapar ao controle jurídico e popular, já que os custos decorrentes do endividamento do Estado são diluídos ao longo de vários anos. Como reconheceu o Instituto Nacional de Justiça, na medida em que não requerem a aprovação popular, os contratos de arrendamento acarretaram inegavelmente uma redução da participação do cidadão na gestão da política penitenciária. (MINHOTO, 2000, p. 71/72)


44

O segundo modelo de privatização alcança a administração do trabalho prisional, onde se propõe a transferência de unidades produtivas das empresas privadas aos estabelecimentos penitenciários. O trabalho do preso, garantido pela Lei de Execução Penal como um direito do condenado, é, sobretudo, uma estratégia de prevenção da violência e de rebeliões. Todavia, o modelo atual, como afirmado em momento anterior, não oferece vagas suficientes e, quando o faz, proporciona uma série de atividades não-educacionais e não-profissionalizantes. O ponto crítico de tal proposta é encontrada pelo mesmo autor, Dias Minhoto (200, p. 73), quando afirma que, embora as empresas teoricamente tenham de pagar salários compatíveis com os da comunidade da qual a prisão faz parte, na prática, pouquíssimos presos ganhariam salários comparáveis aos trabalhadores do mundo livre. Além disso, o trabalho penitenciário daria lugar a práticas mais severas e discricionárias. Ao buscar um antecedente histórico do trabalho prisional, encontrao nas chamadas casas de correção e de trabalho que se desenvolveram, sobretudo, no noroeste europeu na passagem do feudalismo para o capitalismo, a partir do século XVI. Numa crítica ao modelo mencionado, em que se permitiria o surgimento de prisões industriais, com a administração do trabalho prisional pelo setor privado, Laurindo Dias afirma que

A administração direta de estabelecimentos penitenciários por empresas privadas, de longe a modalidade mais ousada e, por isso mesmo, também a mais controvertida de participação do setor privado na esfera das prisões, tem sido adotada principalmente nos setores da criminalidade juvenil e de imigrantes, nas esferas estadual e federal, respectivamente. (MINHOTO, 2000, p.73)

O terceiro modelo de privatização se limita na provisão de serviços penitenciários, como educação, saúde, profissionalização, alimentação e vestuário, por exemplo. Dessa forma, não haveria uma transferência da administração prisional ao setor privado, mas apenas uma espécie de terceirização de serviços que se configuram como direitos dos presos, seguindo conteúdo normativo da Lei de Execução Penal. O sucesso do modelo norte-americano de privatização apenas na prestação de serviços foi percebido na obra de Laurindo Dias, quando afirmou que


45

A privatização de estabelecimentos prisionais penitenciários para adultos tem sido melhor sucedida, no entanto, no setor de confinamento secundário e no nível das cadeias locais. Um número crescente de Estados tem contratado à iniciativa privada serviços relacionados às “halfways houses”, como centros de saúde mental, centros de tratamento para viciados em drogas, centros de préliberação e reentrada no sistema, etc. (MINHOTO, 2000, p. 75)

O último modelo de privatização seria verificada numa totalidade, com a transferência da administração de estabelecimentos penitenciários ao setor privado. Nesse caso, a proposta alcança apenas a gestão de presídios já existentes, ou, ao combinar várias modalidades, para o financiamento, construção e operação de novos estabelecimentos, como já afirmado anteriormente. Salienta-se, todavia, que de todas as propostas, esta parece ser a mais ousada e, sem dúvida, a mais polêmica. Sobre o funcionamento de tais unidades, com uma proposta adaptável ao Brasil, Cosmo Sobral da Silva e Everaldo Batista Bezerra, em texto publicado pelo site Jus Navigandi, demonstraram que A admissão das empresas seria feita por concorrência pública e os direitos e obrigações das partes seriam regulados por contratos. O setor privado passaria a prover serviços penitenciários internos tais como alimentação, saúde, trabalho e educação aos detentos, além de poder construir e administrar os estabelecimentos. A administração se faria em sistema de gestão mista, ficando a supervisão geral dos estabelecimentos com o setor público, cuja atribuição básica seria a de supervisionar o efetivo cumprimento dos termos fixados em contrato. (DA SILVA; BEZERRA, 2001, p. 7).

O modelo de administração total dos estabelecimentos prisionais é apontado por Laurindo Dias, quando suscita os argumentos favoráveis e contrários a sua implementação, fazendo-o de forma crítica, ao afirmar que A adoção das prisões privadas tem sido em boa parte legitimada pelo argumento de que a introdução da competição e o emprego de técnicas e estratégias de gestão empresarial no sistema penitenciário permitiriam , simultaneamente, reduzir custos e aperfeiçoar os serviços. Por suas características inatas, assim corre o argumento, o setor privado desburocratizaria a gestão dos presídios, reduziria encargos trabalhistas, e até mesmo o poder de barganha dos sindicatos envolvidos no sistema; aos Estados, estaria garantida a possibilidade de expandir e acelerar a política de construção de novos estabelecimentos; as empresas teriam mais agilidade e flexibilidade, o que se poderia comprovar a partir de algumas experiências de conversão de residências, hospitais desativados, e


46

até mesmo motéis em estabelecimentos penitenciários. Tudo seria feito com o alívio do bolso do contribuinte e do governo ao mesmo tempo. (MINHOTO, 2000, p. 81).

De forma diversa, o mesmo autor demonstra a realidade de tais instituições, fundamentando-se no funcionamento de estabelecimentos que seguem o modelo mencionado.

Dias

Minhoto,

ao

se

referir

aos

argumentos

favoráveis

demonstrados, comenta que Entretanto, esse retrato edulcorado não tem sido confirmado pelo funcionamento concreto das prisões privadas. Em termos puramente financeiros, diferentes relatos de “sucesso e fracasso” têm se alternado, uma vez que não há, ainda, nenhuma análise comparativa de custos rigorosa no campo penitenciário norte-americano. Além do mais, [...] os defensores das prisões privadas tendem a comparar o custo “per capita” de estabelecimentos administrados pelo governo com o “quantum” cobrado pelas empresas. A falácia desse tipo de comparação está em que o custo do governo é um custo médio, incluindo estabelecimentos de segurança máxima e mínima. A tendência já verificada da privatização em se concentrar na “ponta leve” do sistema impede uma comparação realista feita nessas bases. (MINHOTO, 2000, p. 82)

Vencidas as considerações acerca dos modelos e limites de privatização carcerária, com a apresentação, inclusive, de respectivas características e críticas, resta, tão-somente, demonstrar os obstáculos à implementação de tal programa no sistema carcerário nacional, o que se faz a seguir. O modelo de gestão público-privado dos estabelecimentos prisionais no Brasil é fonte de discussões há muito tempo, ganhando maior força nos últimos anos, quando se verifica a falência do modelo atual do sistema carcerário, sendo atual, portanto, a sua abordagem. Há no cenário nacional várias divergências doutrinárias, com a apresentação de políticas criminais diferenciadas, onde se constata a presença de obstáculos éticos, jurídicos e políticos. No âmbito do obstáculo ético se localiza a discussão acerca da possibilidade de exploração de uma atividade eminentemente estatal por empresas privadas, que passariam a exercer uma espécie de comercialização do sofrimento humano. É sabido que a liberdade humana é princípio estabelecido pela própria norma constitucional, sendo, sobretudo, um preceito ético. Assim sendo, apenas aquele que concede a garantia seria capaz de mitigá-lo em determinadas situações. Essa


47

função relativizadora pertence tão-somente ao Estado, que possui o jus puniendi, num modelo democrático de direito, como o brasileiro. Com o mesmo entendimento, Sobral da Silva e Batista Bezerra apresentam discussão relevante, ao afirmar que A discussão quando levada para o terreno ético e político indica o fato de se estar discutindo a possível “eficácia produtiva” do setor privado no âmbito penitenciário, num sintoma claro de que estão variando as concepções políticas e as percepções éticas, e, em qualquer caso, resulta francamente difícil crer que a eficácia produtiva de qualquer serviço ou instituição social possa ser medida em termos ou com critérios que estão sensivelmente divorciados dos valores políticos ou éticos. E, ademais, resulta totalmente impossível desde a perspectiva da legitimidade da assunção do poder de castigar e fazer executar o julgado que o Estado reduza todo o complexo problema social, político, filosófico e jurídico da execução penal exclusivamente a um problema de custo-benefício. Desde o ponto de vista político constitucional, a delegação do poder estatal de executar sentenças penais privativas de liberdade supõe, necessariamente, uma quebra de monopólio estatal do uso organizado da força, na medida em que a organização de uma prisão se estrutura e se fundamenta, essencialmente, sobre o uso da coação e da força. Por si só isso distorce o esquema constitucional de valores na medida em que se delega algo reservado exclusivamente ao Estado. (SILVA e BEZERRA, 2001, p. 9)

Há que se entender, portanto, que a transferência de um modelo público estatal de sistema penitenciário a um de ordem privada poderia ocasionar um conflito ético, consubstanciado no enriquecimento de empresários a partir do castigo que é imposto com a privação de liberdade de um condenado. A discussão ganha maior ênfase quando alcança a esfera política. O ponto crítico de maior relevância é visto quando da transferência de atividades relacionadas à segurança pública, à defesa nacional e à administração da justiça aos particulares, negando, dessa forma, a própria existência do órgão político. Entram em conflito dois interesses: de um lado, o setor público, que deve formular sua política criminal e de administração da justiça, e do outro o objetivo de lucro das empresas privadas. Os autores mencionados anteriormente (2001, p. 5) afirmam que existe um receio de que os interesses privados das empresas possam influenciar na política criminal de forma exacerbada, podendo, numa última análise, ser aumentado o índice de reincidências, como subproduto das prisões privatizadas.


48

Concluem seu raciocínio com um silogismo que pode representar um dos principais aspectos negativos da implementação de um modelo carcerário privado: O objetivo teórico da administração penitenciária é combater a criminalidade e não obter lucros; ora, as empresas que desejam participar da administração penitenciária visam obter lucros e retiram esse lucro da própria existência da criminalidade; logo, tais empresas que têm interesse em manter seus lucros não irão lutar contra a criminalidade; e se não têm tal interesse não devem administrar prisões. (SILVA e BEZERRA, 2001, p. 10)

Sobre tal aspecto, não se deve, contudo, fazer uma dedução lógica tão afirmativa. É certo que as empresas buscarão lucros em sua atividade, como outros que, originariamente pertencem ao Estado, a exemplo da saúde e da educação, todavia, isso não infere, de forma conclusiva, no afastamento dos fins primeiros da pena privativa de liberdade, ao contrário, podem ser oferecidos serviços de qualidade superior. Um último obstáculo a ser analisado diz respeito aos aspectos jurídicos da privatização. O sistema penal adotado no Brasil é de caráter estatal, ou seja, apenas o Estado tem o poder de, através do devido processo legal, punir, com o uso de sua força coercitiva, o delinqüente. A administração penitenciária é uma atividade eminentemente indelegável, não podendo, portanto, ser transferida a qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica. Laurindo Dias Minhoto (2000, p. 87) entende que uma característica marcante das democracias modernas é o postulado do monopólio estatal do uso da força legítima, seguindo uma formulação weberiana clássica. Nesse sentido, o jus puniendi, com a privação da liberdade de um indivíduo, constitui uma das situações que fundamentam a própria existência do Estado. Discute-se

ainda,

nessa

esfera,

os

procedimentos

administrativos

disciplinares, próprios da atividade gestora dos estabelecimentos prisionais. A transferência das decisões internas para o setor privado poderia gerar problemas de diversas ordens, podendo ser suscitada, inclusive, sua inconstitucionalidade, pois, como já afirmado anteriormente, cabe ao Estado, única e exclusivamente, o poder de punir os infratores de suas normas penais. Dessa forma, a atuação privada com atos de punição por possíveis faltas cometidas pelos condenados seria notadamente


49

um deslocamento n茫o s贸 do poder administrativo, mas tamb茅m do poder punitivo, o que, por si s贸, configurar-se-ia uma ofensa aos preceitos constitucionais.


50

VI CONSIDERAÇÕES FINAIS

A história do direito penal conduz à idéia maior de punição do que de ressocialização, em nome da realização de uma justiça que reflete, em determinados momentos, o clamor da sociedade. Cesare de Beccaria inaugurou, em sua obra Dos Delitos e da Penas, um ideal que apresentava o sistema punitivo numa ótica principiológica, demonstrando um modelo correcional diverso das barbaridades vivenciadas no período pré-iluminista. Nesse período, a pena de prisão surge como alternativa capaz de humanizar a punição estatal, com a construção de diversos estabelecimentos prisionais que abrigariam aqueles que eram considerados criminosos. Todavia, a tentativa de melhorar o instrumento punitivo se tornou, ao longo dos anos de sua existência, um problema de sérias proporções. Visualizava-se uma instituição em que se pretendia alcançar maior proteção aos direitos fundamentais. O cárcere do século XXI foi desgastado em decorrência de toda sua construção histórica. Atualmente, há mais pessoas aprisionadas do que vagas nos estabelecimentos nacionais, gerando o problema da superlotação, que traz consigo inúmeros conflitos de diversas ordens, como o aumento no índice da criminalidade, do tráfico interno de drogas, das doenças contagiosas, da violência, da corrupção, das rebeliões que sempre terminam com a morte de muitas vítimas do sistema prisional. Além dos problemas já mencionados, a falta de instalações adequadas e de pessoal capacitado agravam a situação, o que pode ser percebido com a simples observação do sistema prisional brasileiro. O Brasil possui uma população carcerária assustadora, acima do que se pode suportar pelas atuais estruturas. Tal fator influencia diretamente na inefetividade dos objetivos da pena privativa de liberdade. Os condenados permanecem em assombrosas condições de vida, amontoados em celas sujas. Em muitos estabelecimentos prisionais, chega-se a ter de duas a cinco vezes mais do número de detentos por cela. Essa segregação afronta diretamente os direitos fundamentais. O sistema prisional brasileiro alcançou sua falência estrutural com a impossibilidade de garantir os direitos dos condenados e pela incapacidade em


51

alcançar as finalidades primordiais da pena. A privatização do cárcere é um tema discutido por muitos doutrinadores, gerando calorosos debates em razão da alteração estrutural que poderá promover. Observa-se, após discussões elucidadas neste trabalho monográfico, que um modelo privatizado de sistema carcerário pode ser implementado como uma alternativa solucionadora dos principais problemas dos estabelecimentos prisionais brasileiros, quais sejam, a superlotação e a segurança dos direitos e garantias fundamentais. Torna-se imperioso, no entanto, verificar a extensão da interferência privada num modelo prisional não-estatal, com a apresentação de um projeto adaptável à realidade brasileira. Nesse sentido, a análise das circunstâncias demonstra que uma gestão privada, com o fornecimento de serviços de educação, saúde, alimentação, é a proposta mais viável ao sistema prisional, havendo, por certo, uma fiscalização externa exercida pelo Estado, com a verificação das condições das unidades, bem como do sucesso quando da busca da ressocialização do apenado. Deve-se ressaltar, contudo, que apenas as funções administrativas podem ser deslocadas ao setor privado, com a exclusividade da função jurisdicional pelo Estado, numa nítida espécie de sistema público-privado. A natureza pública diz respeito às sanções disciplinares, bem como ao controle interno e externo dos estabelecimentos, mesmo que aquelas sejam de natureza administrativa. Por outro lado, a construção, o fornecimento de serviços e a gestão prisional ficariam a cargo de um ente do setor privado, após uma seleção pública, notadamente, a concorrência. No âmbito de uma discussão constitucional, não se verifica contrariedade aos direitos e garantias fundamentais, ao contrário, um modelo privado de prisional pode, inclusive, resguardá-los, à medida que existirão mecanismos de fiscalização utilizados pelo Estado como instrumentos de controle externo. Verificou-se, portanto, a possibilidade da transferência da administração dos presídios nacionais ao particular, através de uma parceira público-privada, como alternativa viável para amenizar, ou mesmo solucionar, os problemas do cárcere, sendo instrumento eficaz no alcance dos fins penais consubstanciados na retribuição, prevenção e ressocialização, e capaz de garantir os direitos dos condenados à pena privativa de liberdade.


52

Ao final do presente texto monográfico, restou demonstrado a viabilidade de administração particular dos estabelecimentos prisionais, com a possibilidade de reestruturação do sistema carcerário nacional.


53

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Antônio Muniz Sodré de. As três escolas penais. São Paulo: Freitas Bastos, 1995. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2005. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2002. BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de direito penal. Parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. São Paulo: Malheiros, 1994. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de setembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF: Presidência da República, 1940. BRASIL. Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Congresso Nacional, 1984. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 30. ed. Petrópolis: Vozes, 2005. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. 6. ed. Niterói: Impetus, 2006. MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. A essência do direito. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2006.


54

MINHOTO, Laurindo Dias. Privatização de presídios e criminalidade: a gestão da violência no capitalismo global. São Paulo: Max Limonad, 2000. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 1999. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal – introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001. ROLIM, Marcos. Crítica à execução penal. Prisão e Ideologia: Limites e possibilidades para a reforma prisional no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007. ROXIM, Claus. Direito penal – parte geral. T. I. Madrid: Civitas, 1997. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SILVA, Cosmo Sobral da. BEZERRA, Everaldo Batista. A terceirização de presídios a partir do estudo de uma penitenciária do Ceará. Disponível em: http:://jus2.uol.com .br/doutrina/texto.asp?id=6541. Acesso em: 06.02.09. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2008.

M0739  

Monografia FAINOR

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you