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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR

LENA RÚBIA AGUIAR CERQUEIRA CRUZ

ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2009


LENA RÚBIA AGUIAR CERQUEIRA CRUZ

ADOÇÃO POR HOMOAFETIVOS

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, curso de Direito, como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROFESSOR RONALDO SOARES


C957a

Cruz, Lena Rúbia Aguiar Cerqueira Adoção por pares homoafetivos. / Lena Rúbia Aguiar Cerqueira Cruz. _ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 58f. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdade Independente do Nordeste. Orientador: Prof. Ronaldo Soares. 1. Adoção. 2. Entidades familiares. 3. homoafetividade. 4. União estável. 5. Adoção homoafetiva. I. T. CDD: 346.810178

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


LENA RUBIA AGUIAR CERQUEIRA CRUZ ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS

Aprovada em _____/______/________.

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_________________________________________________________ RONALDO SOARES FAINOR

_________________________________________________________ Nome do Componente Instituição

__________________________________________________________ Nome do Componente Instituição


Dedico aos meus pais Lindomar Cerqueira e Sebastiana A. de A. Cerqueira, exemplos de determinação,

sempre

me

incentivando

a

buscar o conhecimento. Aos meus irmãos, em especial, Elder Sânzio e Lindiana que ao meu lado constantemente estiveram e que não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida. Ao meu esposo e filhas pela compreensão e ajuda. Enfim, a todos os amigos que acreditaram no meu trabalho.


AGRADECIMENTO

Primeiramente, agradeço a Deus a força e persistência necessária na consecução deste trabalho. À minha família, pelo amor, carinho e dedicação e por muitas vezes abrirem mão de seus objetivos em favor dos meus. Aos meus queridos professores do Curso de Direito, recordações saudosas, que me transmitiram valiosos conhecimentos sempre dando apoio e motivação. Ao Professor e orientador Ronaldo Soares, pela paciência, dedicação e incentivo que muito me ajudaram na conclusão deste trabalho. Aos colegas de turma pelos agradáveis momentos vividos. A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização deste trabalho.


“O filho por natureza ama-se porque é filho; o filho por adoção é filho porque se ama”. Padre Antonio Vieira


RESUMO A presente monografia tem por tema a Adoção por Homoafetivos, cujo objetivo é desencadear a reflexão sobre um dos temas de maior importância e complexidade para a sociedade brasileira atual e para o Direito brasileiro: a violação dos direitos fundamentais de crianças frente o novo modelo familiar. Pesquisas bibliográficas e exploratórias juntamente com o método dedutivo auxiliaram na produção deste trabalho. O constante dinamismo da sociedade, das leis, regras, conceitos e concepções provenientes desta modificam muitos setores sociais e com a família não pode ser diferente haja vista esta instituição ser a mais importante. Com o passar dos anos novos modelos familiares tem surgido, mas o conservadorismo de alguns legisladores, muitas vezes recheado de preconceito, impede que as mudanças aconteçam na legislação. Hoje se tem o modelo familiar homoparental, o da união homoafetiva que diante da impossibilidade biológica de gerarem filhos entre si, buscam incessantemente pela adoção como uma forma de realizarem o desejo da maternidade ou paternidade afetiva, em face de crianças e adolescentes que por algum motivo encontram-se fora do seio familiar. A adoção é um instituto que possui seus requisitos e é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em consonância com o Código Civil e a Constituição Federal de 1988 e é por analogia que muitos casos têm sido julgados deferindo o reconhecimento da união homoafetiva como união estável e consequentemente reconhecendo a adoção homoparental. Esse entendimento já se encontra fundamentado em jurisprudências que estão apontando a predominância da importância da criança, do afeto, cuidado, amor, carinho e atenção que ela receberá seja lá de um casal formado por duas pessoas do mesmo sexo ou não, pois cada vez mais juízes decidem positivamente concedendo a adoção de crianças e adolescentes por dois homens ou duas mulheres que convivem afetivamente nos moldes da união estável. Faz-se necessária a conscientização da sociedade sobre a nova realidade levando-os a entender esse novo conceito, assim como a criação de leis com a finalidade de legalizar a situação dos homoafetivos, principalmente quanto ao desejo da adoção sem burocracia, pois com isto os homoafetivos terão tratamento igualitário e conseguirão alcançar o que tanto almejam que é o direito de poder adotar.


PALAVRAS – CHAVE: Adoção; Entidades Familiares; homoafetividade; união estável; adoção Homoafetiva.


ABSTRACT To present monograph he/she has for theme the Adoption for Homoafetivos, whose objective is to unchain the reflection about one of the themes of larger importance and complexity for the current Brazilian society and for the Brazilian Right: the violation of the fundamental rights of children front the new family model. Bibliographical and exploratory researches together with the deductive method they aided in the production of this work. The constant dynamism of the society, of the laws, rules, concepts and coming conceptions of this they modify many social sections and with the family it cannot be different he/she has seen this institution to be the most important. With passing of the years new family models it has been appearing, but the conservatism of some legislators, a lot of times stuffed of prejudice, it impedes that the changes happen in the legislation. Today the model family homoparental is had, which due to the biological impossibility of they generate children to each other, they look for unceasingly for the adoption as a form of they accomplish the desire of the maternity or affective paternity, in children's face and adolescents that are for some reason I/you had been of the family breast. The adoption is an institute that possesses your requirements and it is regulated by the Child's Statute and of the Adolescent in consonance with the Civil Code and the Federal Constitution of 1988 and it is for analogy that many cases have been judged granting the recognition of the union homoafetiva as stable union and consequently recognizing the adoption homoparental. That understanding one already find based in jurisprudences that are pointing the predominance of the child's importance, of the affection, care, love, affection and attention that she will receive belongs there to a couple formed by two people of the same sex or not, because more and more judges decide granting the children's adoption and adolescents for two men or two women that afetivamente lives together in the molds of the stable union positively. It is done necessary the understanding of the society about the new reality taking them to understand that new concept, as well as the creation of laws with the purpose of legalizing the situation of the homoafetivos, mainly with relationship to the desire of the adoption without bureaucracy, because with this the homoafetivos will have equalitarian treatment and they will get to reach what so much longs for that is the right of could adopt.


KEY WORDS: Adoption; Family entities; homoafetividade; stable union; adoption homoafetiva.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................................

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2 ADOÇÃO COMO INSTITUTO ...........................................................................

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2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS..............................................................................

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2.2 CONCEITOS....................................................................................................

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2.3 PRINCÍPIOS DA ADOÇÃO..............................................................................

22

2.3.1 Princípio da proteção integral da criança e do adolescente................... 22 2.3.2 Princípio do melhor interesse e do bem-estar da criança e do adolescente........................................................................................................... 24 2.4 LEGISLAÇÃO ABRANGENTE......................................................................... 27 3

A

NOVA

REALIDADE

BRASILEIRA:

ADOÇÃO

POR

PARES

HOMOAFETIVOS..................................................................................................

34

3.1 A CONCEPÇÃO ATUAL DAS FAMÍLIAS........................................................

34

3.2 A AFETIVIDADE COMO FATOR RELEVANTE............................................... 38 4 A VISÃO ATUAL DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS SOBRE A ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS ...........................................................................

44

4.1 JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINADORES...................................................... 45 4.2 PRECEDENTES DA ADOÇÃO REALIZADA NO BRASIL............................... 51 5 CONCLUSÃO.....................................................................................................

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REFERÊNCIAS...................................................................................................... 56


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1 INTRODUÇÃO O estado democrático de direito tem sua existência consagrada pela Constituição Federal de 1988. O atual sistema jurídico brasileiro tem como núcleo o respeito à dignidade humana, e este se baseia nos princípios da liberdade e igualdade. A Carta Magna assegura como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil o que traz em seu inciso IV do artº. 3º, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, porém mesmo a proibição da discriminação, porém mesmo a proibição da discriminação sexual alcançando a vedação à discriminação da homossexualidade, as diretrizes traçadas e os princípios esculturados na Lei Maior não são suficientes para assegurar o respeito à livre orientação sexual. As questões que dizem a respeito da sexualidade sempre foram e ainda são cercadas de mitos, tabus e tudo que não produzem o modelo estabelecido, não se encaixa nos padrões postos, acaba por ser rotulado de “anormal”, ou seja, fora da normalidade. Hoje a grande discurssão a respeito da sexualidade é a concretização da união entre duas pessoas do mesmo sexo e o desejo da adoção que existe nelas. Atualmente são inúmeros os casos de crianças e adolescentes que se encontram alheios ao poder familiar e que se acha em abrigos à espera de uma família substituta, que por sua vez, preenchem as listas de infantes à disposição para serem adotados. Paralelo a esta lista encontra-se as pessoas interessadas em colocarem uma criança ou um adolescente para dentro de sua família e acolheremna como um filho. É abordado, pela legislação atinente em nosso país, as crianças e os adolescentes como prioridades absolutas no que diz respeito a todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e ainda assegura-se à elas por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes prover o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – não traz qualquer restrição à possibilidade de homossexuais adotarem. É outorgado tal direito tanto ao homem


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como à mulher, conjunta ou isoladamente, não havendo referência à orientação sexual do adotante, mas existe uma enorme resistência que decorre da crença de haver um dano potencial à criança por ausência de parâmetros comportamentais, o que poderia ensejar, no futuro, seqüela psicológica. O trabalho em questão tem como vítimas, crianças que desejam ser adotadas e que em meio às dificuldades para realizarem seu desejo deparam-se com pessoas que possuem condições e querem adotá-las, mas por terem feito opção sexual diferente da que a sociedade convenciona como normal estas pessoas são impedidas de adotar essas crianças. Os estudos atuais a respeito da família falam em crise do instituto, mas são discussões como esta que possibilita a análise da estrutura familiar, de suas modificações, proporcionando assim o entendimento de que não é o instituto “família” em se que os contemporâneos recusam, mas o modelo excessivamente rígido e normativo que vem sendo assumido pelas novas gerações. De tudo a ser apresentado, pode-se constatar que este é um contexto inegavelmente inquietante a todos os que se preocupam com uma sociedade mais humana, com as modificações que vem sofrendo o modelo familiar, com o futuro de crianças que precisam de um a nova família e de um lar, com o respeito e com a dignidade humana. O primeiro capítulo diz respeito à adoção como instituto levando em consideração o aspecto histórico, os conceitos de adoção e homoafetividade, direcionando os princípios e a legislação abrangente. Já no segundo capítulo é abordada a concepção atual das famílias abrangendo todos os modelos de família reconhecidos pela legislação brasileira. Arrazoa-se ainda sobre a afinidade como fator relevante para a adoção por pares homoafetivos, trazendo uma abordagem jurídica, acerca do tema pela Constituição Federal de 1988, o Código Civil Brasileiro e o Estatuto da Criança e do Adolescente. No terceiro capítulo, discorre-se sobre a visão atual dos tribunais e a respeito do tema, citando jurisprudências, doutrinas e ainda relatam-se casos de adoção por homoafetivos no Brasil que obtiveram êxito. A motivação a estudar este tema veio com a consciência de que o futuro do mundo são as novas gerações, as crianças e adolescentes e um dos maiores problemas existentes é o problema social, a educação, o tratamento, a forma de transmitir os valores a estas crianças. É notório que um valor importantíssimo como


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o respeito aos posicionamentos, as escolhas e à forma de viver escolhida por outras pessoas está se perdendo no decurso do tempo. Com isso as pessoas passam a se permitir a agirem preconceituosamente com as outras pessoas taxando-as como anormais, daí o questionamento, o porquê dessa situação e conseqüentemente a compreensão da dimensão do problema que é o preconceito com os pares homoafetivos, a necessidade de adotantes, o desejo dos homoafetivos em adotarem e o preconceito enraizado na sociedade que luta fervorosamente contra essa permissão.


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2 ADOÇÃO COMO INSTITUTO

A adoção é um instituto utilizado por pessoas que desejam exercer seu instinto maternal ou paternal e que independentemente de qual seja a situação há exigências legais indispensáveis. A adoção é tida como a modalidade artificial de filiação, onde se busca imitar a filiação natural, daí denominar-se de filiação civil, pois não é proveniente de uma relação biológica e sim da manifestação da vontade. A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica e sustenta-se sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. Há discussão quanto à conveniência, suas vantagens e desvantagens, tendo como enfoque atual a pessoa e o bem-estar do adotado, antes do interesse dos adotantes. Também existem muitas desvantagens que são apontadas e levadas à discussão como a possibilidade de tráfico de menores, fraude fiscal, entre outras, mas estes fatores são compreensíveis, pois sempre haverá possibilidade de fraude e desvio de finalidades em qualquer instituto e isto não retira suas vantagens. A adoção, vista como um fenômeno de amor, afeto e desprendimento, deve ser incentivada pela lei.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS A adoção como forma constitutiva do vínculo de filiação, teve evolução histórica bastante peculiar. A adoção na fase pré-romana encontra-se no Código de Hamurabi. Têm-se notícias de adoção pelos hebreus narradas pela Bíblia. Na Grécia o instituto era conhecido, como forma de manutenção do culto familiar pela linha masculina, mas foi em Roma que a adoção difundiu-se e ganhou contornos precisos, pois a idéia fundamental já estava presente na civilização grega. Apesar dos preconceitos históricos acerca da filiação não oriunda de ato sexual dentro do matrimônio, os vínculos de parentesco, assim como as


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possibilidades de formação das famílias, revalorizaram-se e ampliaram-se, com a Constituição Federal de 1988. Em solo brasileiro, referência à adoção surgiu na Consolidação das Leis Civis, com a determinação dada por Teixeira de Freitas aos juízes, para que estes concedessem cartas de legitimação aos filhos sacrílegos, adulterinos e incestuosos e confirmassem as adoções. Com o passar dos anos, a adoção foi inserida no Código Civil de 1916 colocando claras diferenças entre filhos naturais e adotivos. Em 1990, O Estatuo da Criança e do Adolescente – ECA – (Lei 8.069) surgiu mantendo a linha da Constituição Federal que trouxe inovações em matéria de família e acolheu o princípio da prioridade absoluta: com o ECA ocorreu a grande mudança no instituto da adoção, a eliminação de todas as diferenças entre filhos adotivos e biológicos e o estabelecimento da priorização das reais necessidades, interesses e direitos da criança e do adolescente. Contudo, é possível entender que o instituto da adoção sofreu várias transformações no decorrer dos anos, surgiu da necessidade de perpetuar o culto aos deuses familiares, evoluindo até encontrar sua vocação como instituto protetivo de colocação de crianças e adolescentes em família substituta, com o fim de oportunizar a infância desprotegida e infeliz a obtenção de um lar e assistência familiar. Quanto ao cerne temático deste trabalho, é bom salientar o histórico da homossexualidade e esclarecer desde já que nenhuma das leis vigentes colocadas aqui veda o pedido de adoção formulado por um par homossexual. Desde os primórdios dos tempos, a homossexualidade, que geralmente era masculina, sempre se fez presente nas mais diversas civilizações e culturas, uma vez que era conhecida e praticada pelos romanos, egípcios, gregos e assírios. No entanto, a homossexualidade tomou maior proporção e se exteriorizou na Grécia, estando intimamente ligada com as artes militares, pois se cultivava uma crença de que, por meio do esperma, se transmitiam heroísmo e nobreza. Os gregos, também, lhe atribuíam características com a intelectualidade, estética corporal e ética comportamental, sendo, por muitos, considerada mais nobre do que o relacionamento heterossexual. Nessa civilização, a homossexualidade era considerada um comportamento dentro dos padrões de normalidade, cuja prática era recomendável pela sua utilidade a ambos os parceiros. A pederastia, isto é, a


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relação sexual entre o homem mais velho, o erastes, e o rapaz jovem, o erômenos, era aprovada, incentivada e tomada como modelo de ética amorosa. Entre os romanos não havia reprovação com a homossexualidade, porém possuía algumas regras. Era inaceitável, por exemplo, que um senhor fosse passivo com seu escravo. Ademais, a relação era vista como crime pelos cidadãos romanos. Uma vez respeitadas às normas estabelecidas, a homossexualidade podia ser praticada, livremente, sem que ninguém interferisse na vida de outrem. Historiadores narram que na América do Norte e do Sul, inclusive no Brasil, tribos indígenas não reprimiram, não continham a homossexualidade, mas os tratavam como objeto de deboche e chacotas. Com a chegada do Cristianismo, a homossexualidade passou a ser considerada uma depravação, uma anomalia psicológica. Na concepção bíblica de preservação dos grupos étnicos, toda e qualquer relação sexual prazerosa passou a ser vista como grave transgressão dos valores estabelecidos, configurando perversão. As relações sexuais eram restritas ao casamento e somente para fins de procriação. Na Idade Média, a homossexualidade prosperou nos lugares onde os homens viviam em regime de confinamento, como mosteiros e acampamentos militares. Já entre as mulheres, a prática era comum sempre que se encontravam reclusas em haréns ou recolhidas em internatos e prisões. No período Renascentista, grandes nomes das artes, da música, da ciência e da literatura se ligavam ao homossexualismo. Com o avançar dos anos, os movimentos gays, lésbicas e simpatizantes (GLSs)

tomaram

proporções

gigantescas

e

intensificaram-se

no

mundo,

conquistando espaço e reivindicando direitos como à legitimação de coabitação, com reflexos sucessórios e a possibilidade de constituição de coabitação, com reflexos sucessórios e a possibilidade de constituição de ambiente familiar, por meio da adoção. Atualmente, a homossexualidade passa por um período de maior abertura, cuja tendência é de aceitação pelas sociedades modernas, principalmente no ocidente, de tradição mais liberal do que conservadora. Os países europeus nórdicos foram os pioneiros a adotar uma legislação reconhecendo as uniões homoafetivas. O primeiro país od mundo a adotar a união entre pessoas do mesmo sexo foi à Dinamarca e isto ocorreu em 1989, concedendo-lhes os mesmos direitos que os


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heterossexuais, com exceção no que faz menção à inseminação artificial e à adoção. A Noruega, por meio da Lei nº. 40 de 1993, regulamentou o “Registro de Parceria de Casais Homossexuais”. Através da Lei de 23 de junho de 1994, a Suécia reconheceu a parceria, oficializando as uniões homossexuais. A principal inovação desta lei consiste na possibilidade do juiz intervir, facultativamente, para o registro da união, tornando-o obrigatório, somente, nos casos de ruptura. No ano de 1996, um projeto do governo que permitiu o registro da União de duas pessoas dói mesmo sexo, foi adotado pelo parlamento islandês, liberando, também, a partilha da autoridade parental. Porém, a Holanda foi quem se revelou com um desenvolvimento de maior amplitude, visto que, em 2000, uma lei foi aprovada pelo parlamento permitindo a união civil homossexual, outorgando o direito de divórcio e o de adoção por casais homoafetivos. Na América Latina, a Argentina foi a pioneira em aprovar leis a respeito do tema. Em 2002, na cidade de Buenos Ares, uma lei que autoriza a união civil entre homossexuais foi aprovada. No Brasil, país que se caracteriza pelo catolicismo e tem a religião como forte influência, a discriminação é mais acentuada. A tendência é rejeitar o que se Afasta do vínculo sacramental do matrimônio e do preconceito bíblico “crescei-vos e multiplicai-vos”, sem olvidar o dogma de que a união deve perdurar “até que a morte os separe”. Ainda não se introduziu, em seu ordenamento jurídico, uma legislação que regulamente, de maneira específica, esta espécie de união. Porém tramitam no Congresso Nacional, algumas propostas em torno do assunto.

2.2 CONCEITOS A necessidade de se buscar um conceito de família que compreenda o que todos os povos, em todos os tempos e lugares, entendem ser estrutura originária da sociedade crescer cada vez mais. A família serve de base referência par ao futuro de todos os indivíduos.


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Todavia é necessário repensar o conceito de família desvinculando-o de seus protótipos originários: casamento, sexo e procriação. À medida que os tempos passam, com a evolução dos costumes, a força das mulheres em seu movimento, a disseminação dos métodos contraceptivos e a evolução da genética, ditas marcações hoje não servem mais para delimitar o conceito de família. A realidade é que é fato, a virgindade já não é tão importante mais, e, agora, até pelas mulheres, o sexo é praticado fora e antes do casamento. A concepção já não ocorre exclusivamente do contato sexual. O casamento não é mais a única forma legal de viver em conjugalidade, porque as relações extramatrimoniais já dispõem de reconhecimento no âmbito do Direito de Família. Nestes novos tempos o desafio é obter o elemento que identifica as estruturas interpessoais e que autorize inseri-las em um ramo específico no campo jurídico que é o Direito de Família. Daí faz-se necessário que seja encontrado um conceito de “família” que indique a natureza do relacionamento entre as pessoas e esse diferencial só poderá ser encontrado quando houver o reconhecimento da existência de um vínculo afetivo, pois é o envolvimento emocional que vem sendo cada vez mais utilizado como parâmetro para subtrair um relacionamento do âmbito do Direito Obrigacional, cujo núcleo é à vontade, e instalá-lo no Direito de Família, onde o elemento estruturante é o sentimento de amor, ele afetivo que funde as almas e confunde

patrimônios,

fazendo

gerar

responsabilidades

recíprocas

e

comprometimentos mútuos. Conceitos como o da adoção e da homoafetividade são de extrema importância para a solidificação da compreensão do tema exposto. A adoção é um instituto significativo dentro das medidas de colocação familiar e posiciona-se como a m ais nobre iniciativa, daqueles que se prontificam a assumir a responsabilidade de cuidar, dar carinho, amor e atenção, a menores que carregam o estigma de abandono e maus tratos. Com o aumento expressivo de menores abandonados, no Brasil, a discussão cresce da atualidade é a respeito da possibilidade dessas crianças serem adotadas por casais homoafetivos. Para um melhor entendimento do tema em questão, serão apresentadas algumas das diferentes definições colocadas por grandes nomes. O instituto adoção caracteriza-se por ser um ato de amor, do transbordar do afeto de um casal ou de uma pessoa, que deseja acolher uma criança que também


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lhe trará amor. É a aceitação voluntária e legal de uma criança como filho. É um ato jurídico que cria, entre duas pessoas, uma relação análoga, que resulta da paternidade e filiação legítima, mas, vai muito além do que seja o ato jurídico. De acordo com Fachin: Dizer da adoção no espelho jurídico como ato solene apto a estabelecer o vínculo da filiação é compreender menos. Apreender o mais é relegar a idéia segundo o qual o adotivo vem na condição de filho e assim é aceito por alguém que lhe é estranho. (...) É na adoção que os laços de afetos se visibilizam desde logo, sensorialmente, superlativando a base do amor verdadeiro que nutrem entre si pais e filhos. 1

Segundo Wilson Donizeti Liberati, “a palavra adoção deriva do latim adoptio, que significa “dar seu próprio nome, por um nome em”; tendo, em linguagem mais popular, o sentido de “acolher alguém“. 2 Ângelo Pereira define adoção dizendo que: “Não há bondade na adoção. É ato de amor ou não é nada”. 3 Clóvis Beviláqua diz que a adoção "é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho" 4 Na concepção de Pontes de Miranda, a "adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”. 5 Segundo Sílvio Venosa a “adoção é um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma

pessoa

passe

a

gozar

do

estado

de

direito

de

outra

pessoa,

independentemente do vínculo biológico.” 6. Para Maria Helena Diniz, adoção: 1

FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2.ed.,Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.238 2 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção. Adoção internacional. Doutrina e Jurisprudência. 2003, p.17. Apud. HONORATO, Cássio Mattos; LENTCH, Gilciane Pacheco. Adoção de crianças e adolescentes: princípios e a sentença que constitui o vínculo de filiação. Revista de Direito Privado. Ano 6. nº 29. Jan-mar./2007. Ed. Revista dos Tribunais Ltda. São Paulo. 2007, p. 50. 3 PEREIRA, Ângelo. Retrato em preto e branco. Manual prático para pais solteiros. São Paulo: Summus, 2002, p.57. 4 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 1975, p. 351 Apud VIANNA, Guaraci de Campos. Adoção por casal Homoafetivo. São Paulo: Ed.Lex; disponível em: <http://www.lex.com.br/noticias/artigos/default.asp?artigo_id=1129284&dou=1 - 45k>. Acesso em: 21Maio 2009. 5 MIRANDA, Pontes de.Tratado de Direito Privado. 2000.p. 219 Apud. VIANNA, Guaraci de Campos Adoção por casal Homoafetivo. São Paulo: Ed.Lex; disponível em: <http://www.lex.com.br/noticias/artigos/default.asp?artigo_id=1129284&dou=1 - 45k>. Acesso em 21Maio 2009. 6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. VII ed. Atlas, 2007, p. 253


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É uma medida de proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado. 7

Não podemos esquecer que a adoção é o acolhimento, o aconchego no seio familiar de pessoas que lhe é estranha na condição de filho, com todas as implicações jurídicas e sociais que diante de tal decisão e acolhimento só é possível se for revestido de afeto. O posicionamento de Arnaldo Marmitt vem confirmar o nosso, que ao conceituar o instituto da adoção vem amoldar com mais clareza a sua finalidade social.

A adoção é o ato jurídico bilateral, solene e complexo. Através dela criam-se relações análogas ou idênticas àquelas decorrentes da filiação legítima, um status semelhante ou igual entre filhos biológicos e adotivos. Os laços de filiação e de paternidade são estabelecidos pela vontade dos particulares, das pessoas entre as quais esta relação inexiste naturalmente. Não se trata de mero contrato, mas de um ato jurídico, de um ato condição, que transforma a situação do adotado, tornando-o filho de quem não é seu pai, com toda a garra de direitos e deveres que tal ato gera, e cujos efeitos decorrem da lei, não das partes, que não poderão alterá-las. Pelo relevante conteúdo humano e social que encerra a adoção muitas vezes é um verdadeiro ato de amor, tal como o casamento, não simples contrato. 8

A adoção, na modernidade, tem uma relevante importância, conceder às crianças e adolescentes um ambiente familiar homogêneo e afetivo oferecendo pais e dando filhos àqueles que não consegue conceber biologicamente. Comungando deste sentimento Arnaldo Marmitt, continua a afirmar que “além do caráter acentuadamente humanitário, a adoção também faz florescer os sentimentos sublimes da generosidade, da afeição e da benevolência, eis que investe alguém no estado de filho, com todas as vantagens decorrentes”. 9 Já a expressão homossexual vem designar uma opção sexual entre pessoas do mesmo sexo. Origina-se do grego homo que significa semelhança, igualdade. Na busca de formas de repreensão a uma prática racista que ligava a pessoa a ser 7

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. V, 22. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 484. 8 MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p.7 9 Ibidem., p.7


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praticante de sexo com outra do mesmo sexo, sem ter ligação ou intenção de constituir uma relação duradoura, surgiu à palavra homoafetividade. Logo, o termo homoafetividade vem tentar apagar a idéia de promiscuidade e perversão de valores, a tentar imbuir na sociedade como uma relação normal como qualquer outra que pode derivar em assistência mútua, patrimônio em comum, vida a dois, filhos, etc. Para Maria Berenice Dias o termo homoafetividade está adquirindo uma nova conotação e gradativamente é introduzido no ordenamento jurídico, para ela: Criar o neologismo homoafetividade, foi para realçar que o aspecto relevante dos relacionamentos não é de ordem sexual. A tônica é a afetividade, e o afeto independe do sexo do par... Não se trata apenas de buscar palavras politicamente corretas, mas – sobretudo – posturas humanas e sociais, democráticas e libertárias corretas. 10

A homoafetividade é uma expressão que enfatiza com muita propriedade terminológica, o afeto, enquanto justificativas maiores das expressões dos que se sentem atraídos pelo mesmo sexo. É o vínculo entre pessoas homossexuais e estes encontram no amor a sua razão de se desenvolverem e de existirem na sociedade, apesar de todo o preconceito.

2.3 PRINCÍPIOS DA ADOÇÃO O Princípio da proteção integral da criança e do adolescente e o Princípio do melhor interesse e bem-estar da criança e do adolescente constituem os mandamentos nucleares do sistema relacionado ao direito da criança e do adolescente. Escritos ou implícitos, esses princípios formam a estrutura básica do sistema protetivo da infância no Brasil.

2.3.1 Princípio da proteção Integral da Criança e do Adolescente

Foi com o nascimento da doutrina da proteção integral, que representa um avanço considerável no amparo dos direitos fundamentais, que surgiu o princípio da 10

DIAS, Maria Berenice. Politicamente correto. Dez. 2002. Homoafetividade. Comportamento. Net. Disponível em <http://www.consciencia.net/2003/06/07/homoafeto.html.19k > Acesso em: 08 Abr. 2009.


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proteção integral da criança e do adolescente, consagrado pela convenção sobre direitos da criança, acatado com unanimidade pela Assembléia das Nações Unidas em 20 de novembro de 01989 e aprovada pelo Congresso Nacional em 14 de setembro de 1990. A convenção sobre os Direitos da Criança insere o infante num quadro de garantias integrais reconhecendo que existem direitos básicos, inerentes a pessoa humana e que são essenciais para o seu desenvolvimento, pois todas as ações que digam respeito à criança deverão considerar os seus interesses cabendo aos pais, a sociedade e ao Estado promover a proteção e os cuidados necessários ao bemestar da criança, consagrando assim a Doutrina da Proteção Integral. O art. 227, caput, da Constituição Federativa do Brasil de 1988, institui o princípio da prioridade absoluta. Desse modo, verifica-se que é determinado pelo referido artigo como dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar para as pessoas em formação, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Essa lista de direitos elencados no art. 227 da Constituição vem confirmar a adoção do legislador constituinte da Doutrina da Proteção Integral, revelando assim o intuito do constituinte no tratamento e proteção dispensada à criança e ao Adolescente pelas três entidades mais importantes para a formação da criança, a família, sociedade e o estado. Os direitos enumerados neste artigo são os mesmos direitos fundamentais intrínsecos à pessoa humana, o que difere são a venerabilidade e a fragilidade que acontece em razão da criança e do adolescente estarem em desenvolvimento e necessitarem de proteção especializada e integral. Diante desta perspectiva diferenciada no que diz respeito à proteção que a Constituição imputa à criança e ao adolescente, André Ramos Tavares assevera que: Se houvesse a inserção dos menores do mesmo nível de tratamento dispensado às demais pessoas, haveria um completo desrespeito à sua natureza peculiar e ao princípio da dignidade da pessoa humana, que obriga a considerar as peculiaridades próprias da natureza do ser humano em desenvolvimento (do menor). É por esse motivo que a constituição fala de um “direito a proteção especial” (art.227, §3º), “legislação tutelar específica” (art.227, §3º, IV) e deixa certa, em inúmeras passagens, a preocupação em


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diferençar a tutela dos menores da tutela em geral, quanto aos direitos a todos assegurados. 11

No que se refere à adoção pela Constituição da República da Doutrina da Proteção Integral, Celso Ribeiro Bastos, pondera que “à criança e adolescente o legislador

constituinte

concebeu

prerrogativas

visando

ao

seu

pleno

desenvolvimento dentro de um contexto apropriado e que, sem dúvida, os orienta a uma vida melhor e para uma perfeita convivência social” 12. Diante da Constituição de 1988 é evidente que após adotar a Doutrina da Proteção Integral no que se refere à criança e adolescente, estes ganham um novo “status”, passam a ser considerados pelo ordenamento jurídico sujeitos de direitos e não mais como menores objetos de compaixão, e agora mais do que nunca, com possibilidades reais de se tornarem cidadãos. O Estatuto da Criança e do Adolescente ao abraçar a Doutrina da Proteção Integral deixou bem claro o compromisso do Brasil de conduzir todos os esforços na busca da proteção da infância brasileira, tendo assim, um grande respaldo diante da comunidade internacional, significando uma verdadeira revolução, já que até o momento não havia uma legislação que abordasse com fidelidade a situação da criança e do adolescente como sujeito de direito em face de sua condição peculiar da pessoa em desenvolvimento. No que trata o instituto da adoção a Doutrina da Proteção Integral garante a Criança e ao Adolescente a inclusão em família substituta através da adoção, para que lhe seja preservado o direito de ser conduzido a desenvolver-se de maneira adequada (física e psicologicamente), quando da impossibilidade de sai família biológica poder fazê-lo.

2.3.2 Princípio do melhor interesse e do bem-estar da criança e do Adolescente

Através do Decreto 99.710, de 21.11.1990 (que promulgou a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989) acabou por consagrar além da Doutrina da Proteção integral, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Este 11

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3ªed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.505. 12 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.510.


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Princípio consagrou-se no direito internacional e foi incorporado ao nosso ordenamento jurídico. O princípio do melhor interesse encontra-se disciplinado no art. 3º da Convenção sobre os direitos da criança, e vem propor que toda e qualquer ação que diz respeito à criança, quando os pais ou responsáveis não protegerem e cuidarem para a manutenção do bem-estar da mesma, é dever do Estado, requerer a proteção para que a criança e o adolescente sintam-se seguros. É somente através do conjugado de garantias constitucionais e processuais que se deve fazer uma leitura deste princípio para que não se confunda a doutrina antiga camuflada em nova. Como por exemplo, o § 1º do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – é conferido pelo julgador à criança e o adolescente quando da solução de uma lide um grande valor a sua palavra, dando validade ao que dispõe o artigo 12 da Convenção de Direitos da Criança e do Adolescente. Quando ocorre o processo de adoção os procedimentos determinados tanto pela Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente não podem se sobrepor ao princípio do melhor interesse da criança. Portanto, a adoção somente é permitida quando é levado em consideração o melhor interesse do adotado, representando vantagens e bem-estar ao infante. Para o relator da Terceira Turma do STJ, ministro Massami Uyeda, “O que se busca é priorizar o direito da criança”

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, não postergando o direito dos casais que

discutem a guarda da criança, pois não é o direito deles que se deve sobrepor e sim da criança, constituindo medida excepcional de proteção. O nosso ordenamento jurídico busca resguardar o fortalecimento dos laços familiares e a permanência da criança e do adolescente em sua família biológica. Porém, em face da garantia constitucional, no momento em que a Criança e o Adolescente é colocado em situação de adoção, ainda que lhe seja apresentado uma família substituta, a preocupação do Estado é em atender o melhor interesse da criança e do adolescente, prevalecendo o direito à dignidade e o desenvolvimento integral que geralmente não são conservadas pela família biológica.

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STJ - Adoção –STJ prioriza ligação afetiva em detrimento de cadastro. 17 mar. 2009. DireitoNet. Noticias. Disponível em <htt:///www.direitonet.com.br/noticias/exibir/11413/Adocao-STJprioriza-ligacao-afetiva-em-detrimento-de-cadastro - 11k> Acesso em: 16 Abr. 2009.


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Além destes princípios citados outros também são de extrema importância para que o processo de adoção aconteça em benefício do adotado, podendo ser encontrados distribuídos na Constituição Federal. Vejamos alguns destes: Com alicerce no artigo 1º, III da Carta Magna o princípio da Dignidade da Pessoa Humana consagrou-se como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, tendo o legislador ao criar este princípio, a intenção de promover o bem comum, para que todas as pessoas venham a conviver socialmente em paz e em harmonia. É o mais universal de todos os princípios, é o princípio absoluto, em que ao lado de outras normas principiológicas como, a soberania, os valores sociais, a cidadania, o pluralismo político traduz garantia da identidade e integridade da pessoa por meio do acessível desenvolvimento da personalidade humana. Utilizando em inúmeras situações, é considerado por vários doutrinadores como sendo o princípio dos princípios, expressão esta usada para explicar sua grandeza. Há ainda o princípio da Igualdade e Respeito à Diferença que pode ser encontrado com maior evidência no artigo 5º, Caput. da Constituição da República e ressalta que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, concebendo garantias primordiais à sobrevivência do indivíduo em sociedade, dentre elas podendo citar a igualdade, em que todos têm direito de fazer suas escolhas e serem respeitados dentro desta opção, e estas escolhas existem em face ao direito de liberdade que as pessoas detêm, propiciando ao individuo uma vida digna em sociedade. Embasados neste princípio da igualdade o tratamento discriminatório no que concerne o reconhecimento das Uniões Homoafetivas como entidade familiar, deve ser dissipado, visto que apresentam características similares às uniões reconhecidas no nosso ordenamento jurídico, tais como: duração, publicidade, continuidade, intenção de constituir família e afeto. Por isso, esse princípio é o esteio dos direitos na formação da família em sociedade. Já o princípio do Pluralismo das Entidades Familiares encontra-se lançado no artigo 226, §§ 3º e 4º da Constituição da República quando os nossos legisladores implicitamente reconhecem a existência de várias formas de entidades familiares, respeitando a pluralidade de relações afetivas, deixando em evidência que a família


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não mais se forma em decorrência do matrimônio, mas que são consagradas pela multiplicidade de envolvimentos afetivos. Diante da supremacia de novos valores conquistados pela sociedade, a família compreende sob o ponto de vista sociológico, o reconhecimento exclusivo das relações matrimoniais para a abertura de uma nova forma de construir a família em que a opção sexual manifesta-se de várias formas, posto que todas as pessoas devam ser respeitadas pela sua diversidade, sejam elas homossexuais (pessoas do mesmo sexo), heterossexuais (pessoas do sexo oposto), bissexuais (pessoas de ambos os sexos) e até os abstinentes sexuais (ausência de relações sexuais). Em consonância a este princípio está o princípio da dignidade da pessoa humana, acima citado, que obrigatoriamente se faz ser observado quando falamos da união de pessoas do mesmo sexo, união esta baseada na afetividade e que particularmente deve ser reconhecido como entidade familiar quando o texto constitucional em seu § 4º do artigo 226 versa sobre as entidades monoparentais, faz-se com o advérbio “também” deixando evidenciado que existem outras formas de entidades familiares e que são admitidas pelo texto. Em nosso ordenamento jurídico existem vários princípios que foram instituídos para salvaguardar os direitos dos cidadãos para a convivência harmoniosa em sociedade. Portanto, é de extrema importância ressaltar o artigo 3º, IV da nossa Carta Constitucional que adverte serem objetivos fundamentais do Estado “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. A palavra chave para interpretação deste inciso chama-se “preconceito” que não deve existir, quando se referir as entidades familiares, assim como em nenhuma outra situação, e como a ajuda dos princípios e da analogia jurídica pode-se atingir a harmonia tão sonhada dentro da sociedade.

2.4 Legislação abrangente

A Constituição Federal, em seu art. 5º Caput., assegura a igualdade a todos perante a lei sem distinção de qualquer natureza. Paralelamente, o Estatuto da


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Criança e do Adolescente estabelece que qualquer pessoa com plena capacidade, independente do estado civil, poderá adotar e não coloca requisito algum vinculado à sexualidade do adotante como essencial e nem como secundário, ou seja, não há vedação legal expressa e com isso não se pode exigir que um indivíduo, por ter orientação sexual diferente da convencional se prive do direito de adotar, uma vez que a lei não o determina. Os artigos 1.618 a 1.629 do Código Civil determinam as regras para quem deseja pleitear a adoção e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) nos artigos 39 a 52 podemos encontrar esses requisitos. Atualmente, em consonância com o Novo Código Civil Brasileiro, os requisitos para a adoção estão precisamente ilustrados no artigo42 e parágrafos do Estatuto da Criança e do Adolescente e são: Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família. § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. § 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. § “5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.14

É importante ressaltar que o limite de idade citado no art. 42, Caput. e no § 2º foi revogado pelo novo Código Civil, no seu art. 1.618, Caput. “Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar [...]”, quando reduziu a idade mínima do adotante para 18 anos. Ressalva a lei civil, que sendo um dos cônjuges ou conviventes maior de idade, ou seja, já tenha atingido os 18 anos, poderá ambos adotar, mesmo que um deles seja menor. Vale lembrar que o Código Civil regula as adoções para os maiores de 18 anos, assim como regula às adoções de crianças e adolescentes até os 18 anos auxiliada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

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BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. 3ª ed. São Paulo: Vade Mecum, 2007, p. 1023


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E esses processos de adoção no Brasil são regulados também pelo Código de Processo Civil, podendo ser utilizado tento para maiores de 18 anos de idade como também para crianças e adolescentes menores, todavia esses processos só poderão ocorrer através de processos judicial, tendo a participação ativa do Ministério Público, que é o fiscal da lei, e porque configura uma ação de estado, conforme previsto na legislação vigente. O Caput. do artigo acima citado deixa claro que “[...] independentemente de estado civil” o individuo pode fazer parte da lista de adoção, fazendo somente duas exigências que tenha 21 anos de idade (hoje 18 anos de acordo com a CF) e que tenha estabilidade familiar comprovada, deixando subtendido que esta estabilidade quer seja econômica e ou emocional. Diante desta brecha deixada pelo legislador e do que estabelece o art. 41, § 1º do ECA “se um dos cônjuges ou concubinos adotar o filho [...]” é que os casais homoafetivos estão buscando uma outra via alternativa para pleitear a adoção, tornando-se assim uma prática corriqueira os casos de adoção individual em que um dos parceiros, adota uma criança ou adolescente, individualmente, e esta passa a conviver com o adotante e seu companheiro, tornando-se assim uma entidade familiar monoparental, já que a nossa lei não permite a adoção por pares homoafetivos. A desembargadora Maria Berenice pensa diferente do que diz a Constituição federal de 1988 ao se referir às entidades familiares formadas por um casal de sexo diferente. Já que o artigo 28 do ECA não faz alusão ao que seja família substituta ao consentir a colocação de criança no seu seio, a nobre desembargadora acredita que por esta razão a adoção não é proibida e que o único impedimento que poderia ser alegado, mas sem fundamento encontra-se no artigo 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente que diz: “Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”. Entretanto, a condição em ser homossexual não gera restrições em fornecer um ambiente familiar adequado à criança. Precisase ter cuidado ao fazer as devidas avaliações, cada caso é um caso. Não deve generalizar. Jô o artigo 1.618 em seu parágrafo único do Código Civil diz que “a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada [...]” este requisito para a adoção de que a pessoa seja casada civilmente ou viva em união estável é


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uma contradição diante do que estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente e fere o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Também Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald defendem o direito à adoção por pares homossexuais fazendo o seguinte comentário:

Por igual, entendemos absolutamente cabível a adoção pelo par homossexual, em face da ausência de impedimentos constitucional. Exatamente por isso, o art. 1.622 do Código Civil não pode ter o condão de limitar a adoção conjunta apenas para pessoas que vivam em casamento ou união estável. A partir da intelecção do art. 227, em especial de seus §§ 5º e 6º, da Lex Mater, há abertura suficiente para que a adoção seja deferida, conjuntamente, a casais homossexuais que vivam estavelmente, como entidade familiar [...]. 15

Outro questionamento que é levantado nestes casos é o que trata o artigo 1.514 e 1.723 do Código Civil quando faz alusão a casamento civil e a união estável entre um homem e uma mulher. Partindo desse ponto, acredita-se que exista defesa legal para a possibilidade em equiparar a união homoafetiva às uniões estáveis. O questionamento que paira sobre o assunto é grande, pois a lacuna deixada pelo legislador no que concerne sobre as relações homoafetivas é indiscutível, já que a Constituição de 1988 assegura a igualdade entre todas as pessoas independentemente de sexo: visto que no artigo 226, Caput., “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” é irrefutável tamanha descriminação imposta à famílias homoafetivas, ou seja, que é composta por dois homens ou duas mulheres que vivem uma relação contínua, duradora, pública e com objetivos comuns. Dessa forma, se os requisitos necessários para a adoção, postos no artigo 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, são preenchidos pelo casal homoafetivo, dá-se o direito a este casal de exercer a paternidade ou maternidade responsável. Esse silêncio da Constituição de 1988 em, não reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar e do Código Civil de 2002 de manter os requisitos “um homem e uma mulher” como formadores de famílias parte do pressuposto de que o homossexualismo era tido como doença, e na época da publicação da Carta Constitucional ainda não havia sido retirada do CID como 15

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris. 2008, p. 60.


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patologia. Contudo, a nossa Carta Magna deve acompanhar o crescimento da sociedade em que ela rege e adequar-se às modificações sofridas pelos núcleos familiares, por isso é de extrema importância que se faça uma interpretação analógica e extensiva da lei para que a união estável se estenda à pessoa do mesmo sexo, e isso é o que já está acontecendo em alguns dos nossos tribunais como veremos mais adiante. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald deixam em e vidência a importância da interpretação da lei no momento em que trata da inclusão da nova forma de família, quando diz: Ademais, sobre leva considerar que a norma constitucional deve ser interpretada de forma a se lhe emprestar a maior eficácia possível. Nesse passo, podendo se extrair diferentes sentidos da leitura de determinado dispositivo constitucional, deve prevalecer o que determine maior alcance social, conferindo eficácia ao princípio da dignidade de cada um dos que integram o núcleo familiar. (§ 8º do art. 226, CF). 16

Contudo, visando o melhor interesse da criança e no sentido de melhor protegê-la, faz-se mister que a criança seja ouvida, independentemente de sua idade, grau de instrução e ou maturidade, acompanhada por um psicólogo, um assistente social ou por um profissional habilitado, não devendo ser da alçada do juiz tal atividade. Porém, a palavra definitiva cabe ao juiz que acompanha o processo, afirma Arnoldo Wald que: “trata-se de critério essencialmente subjetivo, fica ao juízo do magistrado apurar se a adoção atende realmente o melhor interesse da criança”. 17 Atualmente a jurisprudência brasileira tem garantido o direito à adoção por pares homossexuais atendendo ao melhor interesse da Criança (ECA, art.43) como podemos confirmar através da apelação interposta pelo Ministério Público no Estado do Rio de Janeiro: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EMENTA: Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma 16

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris. 2008. p. 35. 17 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p.208


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família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara Cível18

Este julgado vem confirmar que para a concessão da adoção, e, em harmonia com o artigo 1.625 do Código Civil, “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando”. Casos como, por exemplo, o do Francisco, vulgo “Chicão”, filho da cantora Cássia Eller, falecida em dezembro de 2001: o avô materno da criança entrou com o pedido de guarda do neto, visto que o pai da criança já havia falecido, travaram-se uma briga judicial entre a companheira de Cássia Eller, Maria Eugênia e o avô da criança, por sua guarda. Em outubro de 2002, o Brasil vê estampado em todos os meios de comunicação à decisão inédita da Justiça do Rio de Janeiro, que concede a guarda do menino Chicão em favor de Maria Eugênia, companheira de Cássia Eller, e que vivia com a criança, tendo-o como filho, sendo presença importante na vida desta criança, participadora de todos os seus momentos, orientando-o a viver com esta “diferença” que a sociedade imponha. Importante faz-se ressaltar que pesou na decisão do magistrado esses laços profundos de afetividade, e o melhor interesse da criança, o seu bem estar, sua segurança e seus laços de afinidade e afetividade prevaleceram na decisão. O artigo 1.621 do Código Civil assegura ao adotado que possuir mais de 12 anos o direito de também se manifestar concordando ou não com a adoção que lhe é pleiteada.

18

BESERRA, Fernanda Justo. Amerj - Boletim jurisprudência 7- jan.2003. Disponível em <http://www.amaerj.org.br/index.php?option=content&task=view&id=230> Acesso em: 28 Abr. 2009.


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Na Seção IV do Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata da Colocação em Família Substituta encontra-se os requisitos necessários para que seja possível a adoção, segue transcrita in verbis: Art. 165 – São requisitos para a concessão de pedidos de colação em família substituta: I - qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste; II - indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo; III - qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos; IV - indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão; V - declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente. Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos. 19

Para que a adoção seja concedida deverá atender a todos os requisitos explícitos na lei, através do processo judicial corrido em segredo da justiça, e, após sentença transitada em julgado, é concedida à criança ou adolescente uma nova família. Segundo Wald: Uma vez concedida, a adoção atribui a situação de filho ao adotado, o qual desliga-se de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, conferindo-lhe o sobrenome do adotante, estabelecendo relações de parentesco não só entre o adotante e o adotado, como também entre estes e os descendentes daquele. 20

Isso quer dizer que quando os laços de família acontecem pela via da adoção, também estes, são para sempre, por isso que a adoção tem caráter irrevogável, é um ato personalíssimo, é “um instituto de solidariedade social, de auxilio mútuo, um meio de repartir por maior número de famílias os encargos de proles numerosas” 21.

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BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. 3ª ed. São Paulo: Vade Mecum, Saraiva, 2007, p.1032. 20 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p.202 21 Ibidem, p.202


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3 A NOVA REALIDADE BRASILEIRA: ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS

A família nas últimas duas décadas vem passando por várias transformações, novos conceitos de família são reformulados, e quando geralmente a justiça deparase com novos problemas, de ordem familiar, em que não está adaptada, os magistrados e advogados tentam adequar as leis existentes ao caso, utilizam do bom senso e da equidade, utilizam dos laços afetivos existentes entre as partes para julgarem as querelas apresentadas em juízo. Tudo isso por que não existem em nosso ordenamento jurídico leis específicas para resguardar os direitos das novas famílias brasileiras. Nesse sentido, Enézio de Deus, preleciona que: A constitucionalização do Direito da Família exige uma interpretação sistemática e teológica da legislação disponível, principalmente da Constituição Federal, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando se objetiva o delineamento normativo das famílias hodiernas, frente ao sistema jurídico pátrio, [...]. 22

Por isso há uma grande necessidade dos operadores do direito estarem atentos e com maestria traçarem um paralelo entre as legislações que abordam o problema em questão.

3.1 A CONCEPÇÃO ATUAL DAS FAMÍLIAS Na perspectiva da evolução que se opera na legislação brasileira, no campo da adoção, o novo texto constitucional de 1988 vem amenizar a situação existente no seio da família, o Estado constitucionalmente tem procurado dar proteção aos novos modelos de família. Corroborando nosso posicionamento Fernanda Stracke Moor citando Rodrigo da Cunha Pereira, diz que:

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SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2008, p.47.


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[...] Podemos ver a família como um gênero que comporta várias espécies. É o reconhecimento de que a família não é mais singular. É plural, e esta pluralidade representa a liberdade dos sujeitos de constituir a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade. 23

O que Rodrigo coloca é que a família não comporta mais uma única forma de sua existência, uma singularidade e sim várias formas, pois as pessoas possuem liberdade para construírem seu modelo familiar, sua família da maneira que desejam e esta variação é que comprova a pluralidade do instituto “família” de hoje. Com o novo Código Civil em vigor desde 2002 podemos observar as várias formas de família que foram surgindo ao longo do tempo, sendo amoldadas e fazendo com que tanto o Estado quanto à sociedade reconheceram estes novos institutos, protegendo-os. Por isso, o texto Constitucional reconhece que a família é a base da sociedade e enumera as entidades familiares em três tipos: são as famílias advindas do casamento, da união estável e das relações de um dos seus pais com seu filho, ou seja, a família monoparental. a) A família constituída pelo Casamento Civil, ou religioso com efeitos civis (art. 1.515 CC), vem caracterizar desde os mais remotos tempos, é constituída por homem, mulher e filhos unidos a partir do casamento regulamentado pelo Estado, em que cada um ocupa um lugar exercendo uma função, tendo como modelo familiar à família romana sendo assim estigmatizada como um padrão de organização institucional, e é nesta referência de organização familiar que o ordenamento jurídico brasileiro se pauta. Mesmo com tantas modificações no sistema jurídico pátrio. . “O referencial básico é, e será sempre, ao que tudo indica, o da família romana” 24 salienta Rodrigo da Cunha Pereira. b) A família decorrente da União estável é reconhecida para efeito de proteção do Estado em seu artigo 226, §3º da Constituição da República. Foi adotada para substituir juridicamente, em seu sentido equivalente, a expressão concubinato, e para atender a uma realidade social, às uniões livres, instituição jurídica tão antiga e ao mesmo tempo atual.

23

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 1997, p.20. Apud. MOOR, Fernanda Stracke. A filiação Adotiva dos menores e o novo modelo de família previsto na Constituição Federal de 1988. Revista de Direito Privado. N.7 – Junho-setembro de 2001. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p.59 24 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2 ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.8


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É o affectio maritatis, intuitu familiae, diz se assim das pessoas que podem se casar quer viver como se casados fossem, mas não tem intenção de oficializar o matrimônio. Se caso tiverem vontade de formalizar tal ato, a lei facilitará a sua conversão em Casamento. É uma família não constituída através do casamento propriamente dito, mas com os mesmos objetivos e fundamentos com direito à reivindicação de alimentos, à sucessão hereditária e à partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum: a família proveniente da união estável sempre existiu, embora sob a ignorância da lei, mas bem quista aos olhos da sociedade. Este instituto é também reconhecido pelo Código Civil em seu artigo 1.723, onde os cônjuges vivem como se casados fossem, tendo um relacionamento íntimo e pessoal do casal, habitando em comum e com dependência afetiva. Com o reconhecimento da União Estável como entidade familiar em nosso ordenamento jurídico representou um grande avanço sociológico e jurídico podendo ser encontrado o princípio basilar que é o respeito à dignidade da pessoa humana, artigo 1º, III da Carta Magna, o mais humano de todos os direitos, com a proteção à pessoa dos filhos, direitos e deveres e igualdade de tratamento entre o casal e sua família; tendo também estabelecido o princípio da igualdade jurídica absoluta dos filhos, no art. 2127, § 6º, não importando sua origem ou a modalidade de vínculo. c) A família monoparental estabelecida pelo art. 226,§ 4º da Constituição da República em que o Estado veio dar proteção e considerar como uma das formas de constituição de família a comunidade formada pelos pais e seus descendentes. Rodrigo da Cunha Pereira diz que “foi a consagração do óbvio e do inevitável” 25. O texto constitucional vem retratar uma realidade social, existente especialmente dentro da nossa sociedade, que são as famílias monoparentais, constituídos de pais solteiros ou descasados, que vivem sozinhos com os filhos, sem a permanência do parceiro amoroso. A família monoparental tem como base o afeto e a liberdade dos sujeitos escolherem suas relações amorosas. Geralmente essa família é transitória, entretanto existem casos de mães ou pais que criam seus filhos sozinhos, terminando a vida sem companheiro.

25

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 2 ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.54.


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Deixa-se de lado, a noção de casal, na família monoparental, ou seja, a família não necessita, para existir, da figura do pai e da mãe juntos, ela existe mesmo na ausência de um deles. Na relação monoparental pode reconhecer uma entidade familiar resultante da morte ou desaparecimento dos parentes existentes, como por exemplo, nos casos de famílias formadas por mãe solteira e seu filho. Maria Berenice Dias entende que: [...] a adoção por pessoa solteira também faz surgir um vínculo monoparental. A inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido são outros exemplos. A entidade familiar chefiada por algum parente que não um dos genitores, igualmente, constitui vínculo monoparental. Mesmo as estruturas de convívio constituídas por quem não seja parente, mas que tenha crianças ou adolescentes sob sua guarda, podem receber a mesma denominação. Basta haver diferença de gerações entre um de seus membros com os demais e que não haja relacionamento de ordem sexual entre eles para se ter configurada uma família monoparental (2006, p.184). 26

A monoparentalidade tem sido gerada com grande intensidade, nas últimas décadas trazendo transformações nas famílias brasileiras, principalmente na relação dos pais com os filhos, após o fim do matrimônio. É reconhecida também a adoção por solteiro, que segundo Maria Berenice Dias: [...] constitui uma alternativa justa, quebrando-se as discriminações que existam contra as famílias monoparentais. Pode adotar aquele que tem condições de oferecer sustento, educação e afeto a uma criança. O seu bem-estar e o seu interesse significam os elos fundamentais da filiação adotiva. 27

No intuito de uma convivência harmoniosa, a sociedade atualmente vem procurando aconchegar os diversos modelos de família que se formam, substituindo aquelas famílias numerosas por um bem menor: e diante destas múltiplas possibilidades de família, eis que surge a família baseada no afeto, formada por um casal ou um indivíduo homossexual, ainda não reconhecida legalmente pela nossa Constituição.

26

DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das famílias. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 27 Ibidem. p. 185


38

A família homossexual é baseada no afeto familiar, mesmo sem haver a conjugação de um homem com uma mulher. Origina-se em torno da união conjugal entre pessoas do mesmo sexo; cujo suporte psíquico é o afeto. No Brasil esse novo modelo de família constituída por pais “homossexuais” vem crescendo: Em regra, é formada por pessoas que depois de um relacionamento heteroafetivo, que resultou filhos, trazem consigo estes filhos, para viverem com o atual companheiro de igual identidade sexual. Tronou-se também uma prática corriqueira dos casos de adoção individual em que um dos parceiros, adota uma criança ou adolescente individualmente e esta passa a conviver com o adotante e seu companheiro, já que a nossa legislação não permite a adoção conjunta. Com base no art. 41, §1º do Estatuto da Criança e do Adolescente que trata da adoção por apenas um dos pares do casal também conhecida como adoção individual, é a alternativa encontrada pelos pares homossexuais para a garantia do direito de adotar já que a nossa legislação (Código Civil e Constituição Federal) somente reconhece o casamento e o reconhecimento da União estável como requisitos fundamentais para a adoção. E é deste novo contexto de pluralidade de entidades familiares presentes na sociedade e parcialmente tratadas em nosso ordenamento jurídico, que Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald deixam em evidência: “[...] é preciso ressaltar que o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja, ou não, contemplada expressamente na dicção legal”. 28

3.2 A AFETIVIDADE COMO FATOR RELEVANTE Novos entendimentos vão se formando e diante destas transformações sociais e familiares surgem modernos conceitos de família dentro do ordenamento jurídico. A Lei nº 11.340/2006, intitulada como Lei Maria da Penha, tornou-se a

28

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris. 2008, p. 38.


39

pioneira no que diz respeito a este novo conceito de família; e em seu artigo 5º vem conceituar hodiernamente a família como: “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”

29

e são, dentre vários requisitos que unem os indivíduos o

afeto elemento essencial desta união. Tendo em vista as mudanças sócio-culturais que dão base à superestrutura jurídica, as atenções passaram a ser focadas na realização do homem e da mulher como pessoa, sujeito de direito. No direito das famílias, houve grandes modificações que foram da sociedade patriarcal, hierarquicamente matrimonializada até a valorização do afeto e do amor, como centro do direito das famílias. As famílias não são mais formadas como núcleos de produção e procriação, hoje ela é vista como uma forma de exteriorização de seus sentimentos de afeto, carinho, amor e solidariedade mútua. O princípio da afetividade surge no nosso ordenamento jurídico diante da necessidade de se explicar as relações familiares contemporâneas, nas mais diversificadas formas, como fundamento no afeto, pois nesse modelo a família é identificada pelos laços afetivos. Maria Berenice Dias nesse sentido assegura que: O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família atribuindo, valor jurídico ao afeto. 30

O art. 28, parágrafo segundo do Estatuto da Criança e do Adolescente deixa claro que: “Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida”, novamente vem evidenciar que o afeto é de extrema relevância para a adoção. Quando se leva em consideração a afinidade, atenta-se com urgência ao interesse da criança. É melhor ter um pai ou uma mãe, do que não ter ninguém para chamar de pai ou de mãe. A incansável espera para que eles venham a ser adotados por um casal, os levam a permanecer nas instituições até atingirem a

29

FILHO, Altamiro de Araújo Lima. Lei Maria da Penha. Comentários à Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. 2ª Tiragem. São Paulo:Mundo Jurídico, 2007, p.33 30 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. São Paulo: RT, 2007, p.52.


40

maioridade, sendo que quando completam seus 18 anos, são postos para fora das instituições, onde passaram toda a vida sonhando com a tão esperada adoção. É preciso salientar a ação benéfica, social e individual falando, que atualmente a adoção pode exercer. Dando filhos a quem não os tem pela natureza, desenvolve sentimentos afetivos preciosos, e aumentando, na sociedade, o capital de afeto e de bondade necessário a seu aperfeiçoamento moral; chamando para o aconchego da família e para as doçuras do bem-estar filhos privados e os inseridos em sua realidade de vida, sem seu meio social. O item afeto atualmente tem sucitado uma tendência de extrema importância na esfera jurídica nas decisões de que trata o direito das famílias, sendo os operadores do direito, conhecedores dos valores do afeto nas relações das entidades familiares e se utilizando do amparo legal da lei no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC – que determina “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, julgam os casos apresentados com sabedoria, utilizando-se desta abertura analógica para deixar em evidência a presença da afetividade nos relacionamentos homoafetivos e nos casos de adoções por pares homoafetivos e sua relevância diante do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente nos casos de adoção. Enézio de Deus, dentre outros juristas, é claro quando trata deste artigo, e explica; “como orienta o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, ao magistrado e a depender dos efeitos visados, delimitados processualmente, aplicar via analogia, a legislação pátria que rege a união estável, à relação homoafetiva” 31. Abonando nosso entendimento segue abaixo uma jurisprudência do nosso tribunal brasileiro reconhecendo a união homossexual com base no afeto. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato, os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. PARTILHA. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humano com o intuito relacional. Caracterizada a união estável, impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na Constancia da união, prescindindo da demonstração de colaboração 31

SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2008. p.146.


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efetiva de um dos conviventes, somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. NEGARAM PROVIMENTO. Apelação cível n˚ 70.006.542.377, da 8ª Câmara Cível de Porto Alegre, rel. Des. Rui Portanova, julgado em 11 de setembro de 2003. 32

É desta essência do afeto, desta gama de infinito amor que os pares homossexuais têm e desejam compartilhar com seu semelhante, praticando um ato cidadão e humanitário assegurado pela lei quando buscam fazer parte do rol de casais que tem interesse de adotar. A adoção esta intrinsecamente ligada à afetividade independente de qual seja a opção sexual do adotante, desafiar o preconceito enraizado na sociedade e fazer prevalecer à letra da lei, que deixa bem claro o direito de adotar, quer qual seja o estado civil do adotante, é ato de coragem. Oferecer um lar limpo, com decência, dignidade, proporcionar uma boa educação, alimentação, apoio psicológico, libertar o adotado do estado de prisão, abandono, sofrimento, da pobreza e oferecer uma família não-convencional aos padrões exigidos pela sociedade, mas repleto de afeto, amor, carinho é contribuir com o ato da adoção, para que estas crianças ou adolescentes tenha referência, um nome, uma família, é permitir a elas o direito de exercer em plenitude sua cidadania com dignidade e humanidade e o mais importante de tudo ser muito amado. Ser um bom pai, um amigo, companheiro não depende de ser heterossexual ou de ser gay, de estar casado convencionalmente, o sentimento da paternidade ou maternidade pode ser vivido na sua plenitude fora dos padrões pré-estabelecidos, do núcleo familiar, atualmente a família está alicerçada no amor. Cabe por fim mencionar a palestra de Ana Carla H. matos, promovida pelo IBDFAM no V Congresso Brasileiro de Direito de Família, em que diz: Os laços entre pais e filhos não derivam simplesmente do vínculo biológico, o acolhimento afetivo do filho é um processo importante e acredita-se ser a convivência um elemento fundamental desta sublime forma de amar. [...] Amar e ser amado, sonhar juntos, sentir-se importante e importar-se com o sentimento de seus familiares é cimento para a personalidade do ser em formação. [...] 33

32

TJRS- Apelação cível n˚ 70.006.542.377, da 8ª Câmara Cível de Porto Alegre, Apud. OLIVEIRA, Caroline Ramos de. Afeto no âmbito jurídico. Analisa o afeto como valor jurídico nas relações familiares, especialmentes nas famílias homoafetivas. DireitoNet-18 Jan. 2006. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2396/Afeto-no-ambito-juridico - 20k>. Acesso em: 27 Maio 2009. 33 MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Cap.3.Filiação e Homossexualismo. Família e dignidade Humana/V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p.89/90.


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O que Ana Carla vem nos esclarecer é que parece ser utópica essa forma de amar entre pais e filhos, mas ela sempre existiu mesmo dentro das relações complexas, e é nesta troca mútua de sentimentos que solidificam a família. Ângelo Pereira em seu livro retrato em branco e preto vem confirmar nosso pensamento quando diz: O ser humano tem poucas relações biológicas. Tem mais relações adotivas, a gente adota tudo: marido, mulher, amigos, cultura, linguagem, comportamento, profissão etc... O mito de que o amor é baseado no sangue está caindo por terra. Então, pensei, família pode ser qualquer par, desde que se ame e se respeite mutuamente. 34

O que se pode observar é supremacia da socioafetividade onde os laços de convivência nas relações familiares têm apontado o afeto como valor primordial para a formação da família. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald completa dizendo: Desse modo, a entidade familiar está vocacionada, efetivamente, a promover, em concreto, a dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. 35

Segue um trecho de um acórdão dos tribunais brasileiros no que concerne sobre o deferimento favorável à socioafetividade. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. EMENTA: Natureza da ação: negatória de paternidade e exoneração. Ainda que o direito positivo não aluda de forma expressa a sócio-afetividade, a ela não deixa de remeter e de forma implícita, que chega quase à explicitude, em determinadas circunstâncias, prestando-se como exemplo adequado o da adoção. Família não é somente o ente advindo de relação biológica, havendo que se considerar e em algumas vezes com importância até superior, a que advém do relacionamento afetivo, em cuja moldura tanto é possível inserir! Se em relação ao filho biológico a afetividade surge como circunstância natural e resultante de sua própria condição, torna-se evidente que no tocante ao filho que não tenha essa mesma característica, acabe ela por emergir, como fruto de ligação que passa a existir entre ele e os pais. Pouco importa tenha o legislador do Código Civil brasileiro, ao contrário do português, desconsiderado o estado de filiação. Apelação nº 464.936-4/0-00, 5ª Câmara, Seção de Direito Privado, Comarca:

34

PEREIRA, Ângelo. Retrato em preto e branco. Manual prático para pais solteiros. São Paulo: Summus, ano 2002, p.28. 35 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Familias. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris. 2008. p. 34.


43

Barueri – São Paulo. (6ª Vara-proc. Nº29013/2004), relator desembargador Mathias Coltro.36

Sendo assim as mudanças ocorridas dentro dos nossos tribunais brasileiros em prol do melhor interesse da criança e do adolescente, são louváveis e de grande valia para a unificação das entidades familiares.

36

FREITAS, Joycemara Cristina Sales de; SILVA,Tainá Morais da. A socioafetividade, suas peculiaridades e a emenda constitucional n° 45/2004. REVISTA Âmbito Jurídico. nº 63. Ano XII – 01 Abr. 2009 Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6052>. Acesso em: 03Maio2009.


44

4 A VISÃO ATUAL DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS SOBRE A ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS

Considerando os posicionamentos doutrinários aqui registrados, segue-se à análise da possibilidade de adoção por homossexuais. Como já foi citado neste trabalho, nosso ordenamento jurídico não possui lei especifica que trate a respeito do tema aqui abordado e sem este apoio concreto, diante dos pedidos de manifestações, da busca pela legalidade do desejo de cuidar de uma criança pelos cidadãos homoafetivos, muitos juízes têm divergido na hora de decidir. Logo, fica claro que com base unicamente em fundamentos legais é impossível o indeferimento do pedido de adoção efetuado por homossexuais, sendo que a legislação que trata a respeito da adoção no Brasil é o Estatuto da Criança e do Adolescente e este junto com a Lei Maior não estabelece essa possibilidade. Com efeito, diante da abertura existente em nosso ordenamento jurídico Enézio de Deus defende categoricamente a adoção por pares homossexuais esclarecendo que: “Se a Carta Constitucional não discrimina e nem exclui expressamente, não cabe ao intérprete, ao legislador ou ao doutrinador fazê-lo. As famílias homossexuais, sem dúvida, já estão, implicitamente, amparadas pela Constituição Federal [...]” 37. O art. 1.622 do Código Civil Brasileiro coloca que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou se viverem em união estável. Diante deste requisito muitos são os casos de busca pelo reconhecimento da união estável por pares homoafetivos, por analogia, com base no entendimento doutrinário-jurisprudêncial, que estão se pacificando pelo Brasil até que nossos legisladores cubram essa lacuna. Cristiano

Chaves e Nelson Rosenvald completa dizendo: “Daí ser lícita a

conclusão de que o reconhecimento da União homoafetiva dentro do Direito de Família

37

é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do

SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2008. p.51.


45

homem, por apego absurdo a formalidades legais”.

38

Esse apego de que falam os

doutrinadores acabam por deixar várias crianças sem um família.

4.1 JURISPRUDÊNCIAS E DOUTRINAS

A sociedade está em constante mudança e a lei deve acompanhar essas mudanças, mas se a lei não acompanhar o direito não pode ficar estacionado, esperando algo acontecer. Os casos concretos vão chegando para serem julgados e a solução tem que ser apresentada sem interferência de opiniões preconceituosas, preferências individuais e isto vale para as soluções positivas ou negativas, a neutralidade deve prevalecer. Como não há lei especifica, julga-se por analogia e é ai que as jurisprudências surgem antes da lei. Existia uma resistência pelo judiciário em identificar o vínculo homoafetivo como entidade familiar e daí as ações serem destinadas sempre para as Varas Cíveis ao invés de serem destinadas às Varas de Família. Porém, em junho de 1999, a justiça do Rio Grande do Sul, como sempre, é pioneira em decisões inovadoras, estabeleceu a competência das Varas de Família para dirimir tais conflitos. Esta decisão marca uma importante conquista para os homoafetivos que passaram a serem reconhecidos como família. Em 31/07/1997, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concedeu a guarda sde uma criança a um homossexual (Apelação Cível nº 35.466-06/7 – Câmara Especial). Em, seu voto, o presidente e relator Dirceu de Mello declara que: Isto porque não se entrevê, por ora, que a homossexualidade do apelado seja obstáculo à guarda. Assim é que realizada uma primeira avaliação psicológica, ficou constatado que K. vinha se desenvolvendo bem do ponto de vista psicológico, tendo a psicóloga afirmado peremptoriamente que a homossexualidade de H., ainda não inteiramente compreendida pela criança, não se constitui como um fator de perturbação emocional para ela até o momento. Orientou-se o guardião da necessidade de esclarecer tal situação à criança.

38

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Familias. Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro. 2008. p. 57.


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Passados seis meses, novo relatório foi levado a efeito, não tendo sido detectada qualquer deformação na personalidade, o que levou a psicóloga a opinar favoravelmente a guarda. No mesmo sentido está o relatório da assistente social, podendo-se ainda inferir que o apelado vem cuidando adequadamente da criança. Além disso, não se pode olvidar que a criança vive em companhia do apelado desde os 45 dias de vida, vale dizer, há mais de nove anos, de tal arte que uma mudança brusca poderia sim 39

trazer conseqüências desfavoráveis à K.

É visível que a boa doutrina e a moderna jurisprudência, consoante os dispositivos constitucionais, procuram evitar qualquer forma de marginalização do ser humano, sela ela por qualquer que seja o motivo, pela orientação sexual, pela raça, pelo gênero, pela idade, pela condição financeira. Todos operadores do direito tem inoculado em si a insistência da revisão do direito posto frente à evolução da sociedade. Trata-se de reformadores sensíveis à realidade, livres de preconceitos e cheios de sentimentos de justiça e respeito ao semelhante. No entanto, a sociedade não é composta apenas de pessoas que querem reformar mudar, boa parte dos operadores do direito também são conservadores e pretendem, equivocadamente, regulamentar sentimentos. Uma ilusão. No que diz respeito às Uniões Homossexuais, a maioria dos tribunais brasileiros deixa em evidência nas atribuições de seus efeitos, a qualificação desta união como sendo de “sociedade de fato”. Contudo, podemos citar algumas expressões, como por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que é pioneiro em julgados e que reconhece estas relações como entidades familiares: como podemos verificar no seguinte julgado:

TRIBUNALD E JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. RECURSO DE APELAÇÃO nº. 70012836755, da 7ª Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre: Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetua através dos séculos, não pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. [...] não é possível negar a condição de família às uniões de pessoas do mesmo sexo. 40

39

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade vista pelos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 228/229. 40 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias. Adoção. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Disponível em <


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A justiça brasileira aos poucos vem abrindo os olhos para o que já está em evidência há décadas, posicionando timidamente sobre o assunto, porém com alicerce solidificado na Constituição Federal embasados nos princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade. Tendo como precursora desta bandeira a desembargadora Maria Berenice Dias.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (TJRS Ap Civil 70012836755 – 7ª CC – j. 21.12.2005 – rel. Desa. Maria Berenice Dias). 41

Já existem, algumas decisões favoráveis no tocante às relações entre pessoas do mesmo sexo, aplicando analogicamente a legislação infraconstitucional referente às uniões estáveis, sendo, portanto, julgadas nas varas de família, como mostra o julgado da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. EMENTA: RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência

http://www.mp.rs.gov.br/areas/civel/arquivos/homoafetividade_adocao_uniao_estavel.doc.> Acesso em: 28 abr. 2009 41 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Civil. Adoção. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/areas/civel/arquivos/homoafetividade_adocao_uniao_estavel> Acesso em 28 abr. 2009.


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pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas (TJRS, Apelação Cível nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003). EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003). aplica-se analogicamente a legislação infraconstitucional atinente às uniões estáveis. 42

No ano de 2006, uma vitória muito relevante no que se refere à possibilidade de adoção de crianças foi conquistada por casais homossexuais. Contudo, houve uma mudança nas certidões de nascimento, nas quais ao invés de constar os nomes do pai e da mãe, seria colocado o nome de casal adotante.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que a liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que 42

COUTO, Linda Ostjen - Noticias- TJRS reconhece mais uma união estável homossexual em 05/01/06 -5jan.2006. Disponível em: <http://www.ostjen.com.br/conteudo.php ?TID=273 - 37k > Acesso em: 06 Maio 2009 .


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constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento, Unânime. (TJRS, Apelação Cível n. 70013801592, 7ª Câmara Cível, Relator: Desembargador: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 05/04/2006, publicado no DJ de 12/04/2006). 43

É importante ressaltar a conquista de alguns homossexuais, que conseguiram trazer para o Brasil parceiros estrangeiros, os quais foram aceitos aqui sob o argumento de reunião familiar, e com isso obtiveram visto permanente, na condição de casal, para poderem aqui viver com seus companheiros, firmando laços afetivos. Esses pedidos foram aceitos pelo Conselho Nacional de Imigração, não havendo a necessidade de ser recorrer ao Poder Judiciário. Geralmente as decisões se fundamentam, não somente na analogia, bem como nos costumes e nos princípios gerais do direito, segundo ordena a lei civil, mas, principalmente, nos direitos e garantias fundamentais, que servem de apoio para p Estado democrático de Direito. Além disso, os doutrinadores possuem uma importância relevante na formação das decisões, pois muitos transcendem do mundo jurídico, adequando-se à realidade social. A psicóloga Lídia Weber44 coloca algumas pesquisas realizadas nos Estados Unidos onde se ouviu de pessoas que conviveram, conversaram ou pesquisaram casais homoafetivos e concluíram que a saúde mental e a felicidade individual estão na dinâmica de determinada família e não na maneira como a família é definida, que pais do mesmo sexo são tão efetivos quanto casais tradicionais e que tanto os níveis de ajustamento maternal quanto a auto-estima, desenvolvimento social e pessoal das crianças é compatível com crianças criadas por um casal tradicional. Além disso, entendeu-se que crianças criadas por pares homoafetivos não apresentam problemas maiores do que as criadas por casais homossexuais. A definição sexual dos pais não cria problemas para os filhos, muito menos os transformam em homossexuais, como se isso fosse possível. O papel de pai e mãe é exercido independentemente de sexo.

43

DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara; Thales Cezar de Oliveira. Estatuto da Criança e do Adolescente. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2008(Série leituras jurídicas: provas e concursos; v.28), p.64 44 WEBER, Lidia. Pais e Filhos por Adoção no Brasil: Características, Expectativas e Sentimentos. p. 80/81.


50

A partir do resultado de pesquisas como as colocadas pela psicóloga Lídia, Maria Berenice Dias, uma doutrinadora de alto grau dentro do assunto aqui exposto, conclui que:

Diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores é geradora de patologias, eis não ter sido constatado qualquer efeito danoso para o desenvolvimento moral ou a estabilidade emocional da criança conviver com pais do mesmo sexo. Muito menos se sustenta o temor de que o pai irá praticar sua sexualidade na frente ou com os filhos. Assim, nada justifica a visão estereotipada de que o menor que vive em um lar homossexual será socialmente estigmatizado e terá prejudicado seu desenvolvimento, ou que a falta de modelo heterossexual acarretará perda de referenciais ou tornará confusa a identidade de gênero. 45

Não há sombra de dúvidas que para as acriança, desenvolver-se numa família, coberta de calor humano próximo e compreensão, por mais diferente que seja, é infinitamente mais benéfico do que permanecer toda sua infância e adolescência no ambiente frio de uma instituição e sem ver seu sonho de ter uma família, realizado. Na doutrina, alguns estudiosos tratam do tema, como o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, relator da Apelação nº 70001388982, julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 14 de março de 2001, salientando que: Não é desarrazoado, firme nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, por analogia e com suporte nos princípios gerais do direito, aplicar os mesmos efeitos patrimoniais que se deslumbra da união estável, repartindo-se o acervo angariado por parceiros em sua vida em comum, desde que vislumbre nesta os pressupostos da notoriedade, da publicidade, da coabitação, da fidelidade, de sinais explícitos de uma verdadeira comunhão de afetos. 46

A revista Crescer traz uma matéria a respeito desse novo modelo familiar e como anda a aceitabilidade pela sociedade. A psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta, coordenadora do Grupo de Apoio à Adoção de São Paulo coloca que: “O

45

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual - O preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.100. 46 TJRS. Apelação nº 70001388982, Apud. BORTOLUZZI, Roger Guardiola. A dignidade da pessoa humana e sua orientação sexual. As relações homoafetivas. 2002. p.2. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6494>. Acesso em: 04 Maio 2009.


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sexo ou o gênero não contam para o desenvolvimento da criança, senão, como entender que casais heterossexuais têm filhos gays?”. 47 Essa dificuldade que a maioria das pessoas tem em aceitar estes novos modelos de famílias é implantada desde o nascimento. Klecius Borges, sociólogo especializado no atendimento a homossexuais afirma “A gente aprende que o tradicional é o certo. E isso é bobagem. Quanto mais cedo à criança é introduzida nesse modelo, mais natural vai ser para ela”. 48 Para que as crianças não façam um julgamento antecipado sobre o que ainda não conhecem e cresçam com pensamentos, atitudes e palavras preconceituosas um trabalho constante, principalmente escolar deve ser feito. “Trabalhar as relações humanas na escola é uma maneira de inverter a ordem do diálogo e minimizar a resistência de alguns adultos”, afirma Junia Cicivizzo, psicóloga, especialista em medicina comportamental. Enézio de Deus, escritor e defensor da adoção por pares homossexuais, deixa claro que: Os trabalhos científicos que existem a respeito da inserção e do desenvolvimento de crianças/adolescentes em lares homoafetivos, dão conta de que não foram percebidos danos à formação da prole e nem distúrbios a justificarem que pessoas homossexuais sejam menos preparadas para o bom exercício da paternidade/maternidade. Os filhos oriundos de tais relações (homoafetivas) apresentaram formação da personalidade com os mesmos desafios e nuanças daqueles educados por heterossexuais. 49

Com isso vem reafirmar tudo o que já foi dito até agora no que diz respeito à igualdade e formação dos filhos dentro de um lar, quer seja heterossexuais quer seja homossexuais, a opção sexual dos adotantes não interfere na formação da criança. Já existem trabalhos científicos a respeito da inclusão e desenvolvimento da criança ou adolescente em lares homoafetivos, e destes estudos pode constatar que não foram atingidos danos a formação e estruturação, bem como não foram 47

LAZZERI, Thais. PAIS HOMOSSEXUAIS. Dois pais ou duas mães. Encare essas novas famílias com naturalidade e ensine seu filho a viver sem preconceitos. REVISTA CRESCER. Edição 158. Jan/07, p.01. Disponível em <http://revistacrescer.globo.com/Crescer/0,19125,EFC13963112213,00.html> acessado em: 03 Maio 2008. 48 LAZZERI, Thais. PAIS HOMOSSEXUAIS. Dois pais ou duas mães. Encare essas novas famílias com naturalidade e ensine seu filho a viver sem preconceitos. REVISTA CRESCER. Edição 158. Jan/07, p.01. Disponível em <http://revistacrescer.globo.com/Crescer/0,19125,EFC13963112213,00.html> acessado em: 03 Maio 2008. 49 SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. Adoção Homoafetiva e Inconstitucionalidade. 06 mar.2009. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/> . Acesso em: 02 Abr. 2009.


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encontrados distúrbios da prole justificando que pares homossexuais não tenham preparo para exercer a paternidade ou maternidade.

4.2 PRECEDENTES DA ADOÇÃO REALIZADAS NO BRASIL

No Brasil, alguns casos já obtiveram êxito e é prova viva de que este modelo familiar dá certo. Foi ao ar, na rede globo de televisão, no dia 24 de agosto de 2008, no programa do fantástico, uma reportagem mostrando o caso do primeiro casal de cabeleireiros empresários Vasco Pedro das Gama Filho, de 33 anos e Dorival Pereira de Carvalho Júnior, de 42 anos, da cidade de Catanduva – SP, que conseguiram na justiça a adoção de uma menina, Theodora e como estava a convivência dentro desses três primeiros anos. O mais espetacular desta consquista foi à mudança da certidão de nascimento de Theodora que não possui nome da mãe e sim de dois pais. O nome da menina ficou Theodora Rafaela Carvalho da Gama. Carvalho do Júnior e da Gama do Vasco. Nesta reportagem, ainda é dada a notícia de que a partir de 2010 o censo demográfico feito pelo IBGE vai investigar os casais homossexuais, ou seja, será aceito que o casal seja do mesmo sexo, Júnior completa dizendo que: “Família pra gente é a perpetuação, a continuação daquilo que você pode dar de bom e melhor para o seu filho. Família, resumindo tudo, é isso”. 50 Vejamos outra impactante e positiva abertura judicial ocorrida na cidade de Bagé/RJ, decisão proferida pelo Dr. Marcos Danilo Edon Franco, Juiz da Infância e da Juventude: Possibilitou a constituição do vínculo legal de filiação, através da adoção, de duas mulheres para com dois menores. Ambas convivem juntas, em união afetiva sólida, há mais de oito anos, e uma delas já havia conseguido a adoção das duas crianças. A decisão do magistrado revelou extrema sensibilidade e coerência, 50

CERIBELLI, Renata. Primeiro casal gay a adotar criança divide cuidados. Reportagem do Fantástico exibida em: 24 Ago. 2008 pela Rege Globo de Televisão. Disponível em <http://www fantastico.globo.com/.../0,,MUL73531715605,00PRIMEIRO+CASAL+GAY+A+ADOTAR+CRIANCA+D ... - 48k.>. Acessado em 27 abr. 2009.


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ao estender à companheira da mãe adotiva o vínculo de maternidade para com os menores, pois, além de esses já estarem, de fato, sendo educados e convivendo com ambas, o pedido da outra mãe socioafetiva se baseou no claro desejo de compartilhar, juridicamente, com a sua companheira (já, legalmente, mãe adotiva), as mesmas responsabilidades e deveres jurídico-parentais para com os pequenos. 51

No Rio Grande do Sul, outro casal homossexual de mulheres logrou deferimento de uma adoção conjunta este ano. O responsável pela decisão foi o juiz José Antônio Daltolé Cezar, da 2ª Vara da Infância e da Juventude de Porto Alegre. Ele determinou o cancelamento do registro original, com o nome dos pais biológicos e a inscrição da nova filiação do menor, sem mencionar nos documentos as palavras pai e mãe. Assim por analogia com o tipo familiar da união estável, são poucos, mas já se têm casos concretos com resultado positivo de adoção por pares homoafetivos no Brasil, cuja tendência inevitável é a solidificação jurisprudencial em torno da matéria e o deferimento de diversos outros casos no cenário nacional.

51

SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2008. p.146


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5 CONCLUSÃO

Diante das claras e atuais modificações constantes que vem sofrendo o modelo familiar brasileiro, a pluralidade de famílias com diversos núcleos dos apresentados no ordenamento jurídico pátrio é algo que não pode continuar sendo ignorado pelo legislador. Logo, o mesmo que negar a proteção jurídica do Estado, o que vai de encontro à Constituição federal de 1988 é não admitir e reconhecer essas novas famílias formadas, uma vez que a Carta Magna trouxe como princípio basilar a dignidade da pessoa humana e que esta veda qualquer tipo de discriminação. Nesse contexto, as famílias homoafetivas, ou seja, formadas por duas pessoas do mesmo sexo têm o direito à proteção legal dada à família seja ela formada pelo Casamento civil, pela união estável ou, ainda, por um dos genitores e seus descendentes. As uniões homoafetivas não são fatos ilícitos. O Estado e o Direito têm como função, como dever, em relação a elas como a tudo mais, respeitar a diversidade, incentivar a tolerância e colaborar para a superação do preconceito e da discriminação. Atualmente, um dos direitos mais buscados pelos homossexuais masculinos e femininos que convivem em núcleo familiar com seus pares é o direito à adoção. Trata-se do desejo, por duas pessoas do mesmo sexo, de adotar uma criança ou um adolescente e que, por sua vez, possuem todos os requisitos legais necessários para se submeterem ao processo adotivo. No decorrer deste trabalho foi mostrado que não há justificativa para impedir esses pares homoafetivos de poderem exercer seu lado materno ou paterno e de adquirir todos os direitos e deveres conferidos aos pais com o filho adotivo. O legislador ainda continua silencioso com relação a esta questão e paralelo a

esta

ação

a

parte

conservadora

da

sociedade

continua

agindo

preconceituosamente, pois acreditam que se uma criança ou um adolescente forem criados por um homossexual, conseqüentemente terão desejo por pessoas do mesmo sexo também. Outro pensamento absurdo é crer que essas crianças ou adolescentes, vivendo em um ambiente familiar homoafetivo, serão abusados sexualmente por seus pais adotivos.


55

Contrariando esse entendimento, estudos científicos e relatórios feitos em todo o mundo revelam que esses paradigmas estão totalmente equivocados e que não procedem. Felizmente, a jurisprudência pátria tem começado a se mostrar sensível à necessidade do reconhecimento do direito da adoção homoparental e, conforme exposto no corpo deste trabalho, já passa a conceder à família formada por pessoas do mesmo sexo o direito à adoção. Nesses casos, as crianças e adolescentes adotados saem da condição de órfãs e passam ao seio de famílias que as escolhem para amar e proteger, tomando para se os deveres que os pais biológicos, por algum motivo, recusaram ou não puderam honrar. Portanto, defende-se a probabilidade existente de casais homoafetivos pleitearem à adoção, com base nos princípios constitucionais e da legislação pertinente. Deixa-se claro que no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Novo Código Civil, não se depara com vedações evidenciadas no sentido de não admitir a adoção por pares homoafetivos, ou seja, por causa da orientação sexual do adotante. Além do mais as uniões homoafetivas são uma realidade social e também os homoafetivos possuem o direito de serem felizes, de construírem uma família, amparado pelo princípio da igualdade. Procura-se, no desenvolvimento do estudo, explanar o amparo que a lei oferece em atender as necessidades e os anseios da criança e do adolescente em possuir uma família, uma referência e ao mesmo tempo o direito que essa nova entidade familiar, a dos pares homoafetivos, de ter uma família em sua totalidade, ou seja, com filhos. Busca-se esclarecer as posições contrarias à adoção por pares homoafetivos que desprovidos de fundamentos e preconceitos persistem em barrar crianças e adolescentes em ter direito de ser feliz, de conhecer o sentimento amor em todos os sentidos. Destarte, defende-se categoricamente o ferimento da adoção quando proporcionar reais benefícios para o adotado, independentemente da condição sexual dos pleiteantes à adoção, neste caso os pares homoafetivos, não podendo esta condição ser requisito para tal ato, por assim ferir aos princípios da igualdade, da não discriminação e da dignidade da pessoa humana.


56

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