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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

PALOMA MUNIZ DA COSTA CROESY

A CONSTRUÇÃO PROBATÓRIA NOS CRIMES DE HOMICÍDIO: ENTRE A IMPUNIDADE E A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO SEM PERICIA DIRETA

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2017


PALOMA MUNIZ DA COSTA CROESY

A CONSTRUÇÃO PROBATÓRIA NOS CRIMES DE HOMICÍDIO: ENTRE A IMPUNIDADE E A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO SEM PERICIA DIRETA

Artigo de Graduação do Curso de Direito apresentado à Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel. Orientador: Prof. Dr. Luciano Tourinho.

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2017


PALOMA MUNIZ DA COSTA CROESY

A CONSTRUÇÃO PROBATÓRIA NOS CRIMES DE HOMICÍDIO: ENTRE A IMPUNIDADE E A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO SEM PERICIA DIRETA

Artigo de Graduação do Curso de Direito apresentado à Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista.

Aprovado em

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Prof. Dr. Luciano Tourinho Orientador

2º Membro

3º Membro


Ficha gerada automaticamente pelo sistema da Biblioteca Ubirajara Brito, com os dados fornecidos pelo autor da obra. Croesy, Paloma Muniz da Costa A Construção Probatória Nos Crimes de Homicídio: Entre a Impunidade e a Possibilidade de Condenação Sem Pericia Direta./ Paloma Muniz da Costa Croesy._ _ Vitória da Conquista, 2017. 20 f. Artigo (Graduação em Direito) Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR Orientador(a): Prof(a). Luciano de Oliveira Souza Tourinho

1. Corpo de Delito. 2. Homicídio. 3. Materialidade. I. Título


A CONSTRUÇÃO PROBATÓRIA NOS CRIMES DE HOMICÍDIO: ENTRE A IMPUNIDADE E A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO SEM PERICIA DIRETA Discente: Paloma Muniz da Costa Croesy1 Orientador: Prof. Dr. Luciano Tourinho2 Resumo O presente artigo tem como escopo analisar juridicamente a admissibilidade da condenação de acusado que praticou o crime de homicídio, nos casos em que não haja cadáver, o que consequentemente impossibilitará a realização do exame do corpo de delito, para assim comprovar a materialidade do delito Este estudo se justifica, uma vez que o tema é constantemente abordado pela coletividade, pois sempre casos de homicídios chegam ao conhecimento de todos por meio da mídia. Foi utilizado no desenrolar deste artigo científico, como forma de se obter as respostas para as indagações acima mencionadas, o método de pesquisa denominado histórico-comparativo, por meio do qual se analisará casos concretos, já decididos pelo Judiciário brasileiro, fazendo um contraponto com o respectivo contexto histórico em que tais decisões foram proferidas, buscando-se, assim, através de uma comparação com recentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais de nossas Cortes, mostrar a importância de toda e qualquer prova admitida em nosso ordenamento jurídico para a obtenção da verdade dos fatos. Portanto é superada aquela opinião de que não há homicídio sem que haja cadáver. Havendo grande entendimento doutrinário a favor da condenação com base no exame indireto ou depoimento testemunhal, e, ainda, vários julgados do STF e STJ neste sentido. Palavras-chave: Corpo de Delito. Homicídio. Materialidade. Abstract The purpose of this article is to analyze legally the admissibility of the conviction of the accused who committed the crime of homicide, in cases in which there is no corpse, which will make it impossible to carry out the examination of the body of crime, thus proving the materiality of the crime East study is justified, since the subject is constantly approached by the collectivity, since cases of homicide always come to the knowledge of all through the media. It was used in the development of this scientific article, as a way of obtaining the answers to the aforementioned inquiries, the research method called historical-comparative, through which concrete cases will be analyzed, already decided by the Brazilian Judiciary, making a counterpoint with the their historical context in which such decisions were rendered, thus seeking, through a comparison with recent doctrinal and jurisprudential positions of our Courts, to show the importance of any and all evidence admitted in our legal system to obtain the truth of the facts. Therefore, the opinion that there is no homicide without a or of condemnation based on the indirect examination or witness testimony, and also several judgments of the STF and STJ in this sense. Keywords: Body of Crime. Murder. Materiality. 1 2

Graduanda em Direito pela Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR. Professor Doutor do Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR.


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1 INTRODUÇÃO

Muito tem chamado atenção de todos os altos índices de violência que são divulgados pelos meios de comunicação de todo País. Variados crimes são praticados por diferentes pessoas. Existem delitos que mexem com a imaginação de toda coletividade quando são praticados de maneira a levar dúvida de quem os praticou. Fica sempre a pergunta: Será que a polícia vai desvendar esse caso? Quem será que matou? Como o autor do crime conseguiu praticá-lo sem deixar vestígio? Assim, surge a necessidade da justiça agir de forma a dar a resposta o mais rápido possível. Não seria diferente no processo penal, em que se apura a responsabilidade de alguém pelo cometimento de uma infração penal, cujas conseqüências são inevitavelmente danosas. O direito à prova surge vigoroso neste quadro, porquanto é inerente à defesa, indispensável base do Estado de Direito. Por isso, ao longo de toda a sua história, o Direito tem-se defrontado com o tema da construção da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de sua obtenção. Assim, sendo o direito à prova, parte fundamental do princípio constitucional da ampla defesa, de modo que entender seu real alcance e seu correto significado trará, com certeza, luzes à atividade do intérprete do direito, cabe a cada magistrado cuidadosamente verificar como está formada sua convicção para que sua imparcialidade, como homem e como representante do Estado, seja o mais próximo do ideal. Neste contexto é que se poderá responder as seguintes indagações: poderá haver condenação por crime de homicídio ante a ausência de comprovação direta da materialidade delitiva? Assim, o presente artigo tem como escopo analisar acerca da admissibilidade da condenação de acusado que praticou o crime de homicídio, nos casos em que não haja cadáver, o que consequentemente impossibilitará a realização do corpo de delito, para assim comprovar a materialidade do delito. Esse artigo se justifica, uma vez que o tema é constantemente abordado pela coletividade, pois sempre casos de homicídios chegam ao conhecimento de todos por meio da mídia. É sem dúvida, uma forma de levar conhecimento às pessoas no


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que diz respeito à atuação da Justiça quando da ocorrência de um crime. Muitas perguntas são feitas por leigos em ciências jurídicas e as respostas apresentadas irão proporcionar várias discussões a respeito, elegendo o tema como o centro dos debates. Foi utilizado no desenrolar deste artigo científico, como forma de se obter as respostas para as indagações acima mencionadas, o método de pesquisa denominado histórico-comparativo, por meio do qual se analisará casos concretos, já decididos pelo Judiciário brasileiro, fazendo um contraponto com o respectivo contexto histórico em que tais decisões foram proferidas, buscando-se, assim, através de uma comparação com recentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais de nossas Cortes, mostrar a importância de toda e qualquer prova admitida em nosso ordenamento jurídico para a obtenção da verdade dos fatos.

2 A PROVA NO PROCESSO PENAL

É sabido que a certeza quanto à ocorrência de um fato que constitui crime e de sua autoria é necessária para a fixação de responsabilidade criminal e imposição da pena. Essa certeza corresponde ao convencimento do juiz, por meio da prova, que é produzida na fase instrutória do processo, seja pelas partes, segundo seus interesses e os ônus que lhes cabem, seja de ofício pelo juiz, para formar a convicção deste, por vezes com a colaboração de terceiros, como testemunhas e peritos. Nesse sentido, importante salientar, que o tema referente à prova é, sem dúvida alguma, o mais importante de toda a ciência processual, já que embasadas nelas é que o juiz poderá absolver ou condenar alguém (CAPEZ, 2014). Desta forma, partindo-se do pressuposto de que não há crime perfeito e de que alguns crimes deixam vestígio, em especial o crime de homicídio – objeto deste artigo – é, justamente, baseado na análise desta imperfeição humana que o Estado vai se valer do seu aparelho investigativo com o intuito de conferir os meios de convencimento ao juiz e aos jurados acerca da verdade dos fatos, executando, de forma exclusiva, o jus puniendi. Esses vestígios são as provas (TOURINHO FILHO, 2011).


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Sendo a prova inerente ao processo penal, há de se observar a sua importância, não em si mesma, de forma individual e isolada, mas em todas as circunstâncias que a cerca, como a sua produção, apresentação e até mesmo seu rejeição, seja porque é ilícita, ilegítima ou porque é inútil. O certo é que a prova é que vai aproximar a verdade processual (abstrata) da verdade real (concreta), fazendo com que o espírito humano recrie, ao menos em imaginação, as circunstâncias através das quais se sucederam o ato delituoso (CAMARGO, 2010). De fato, no litígio estabelecido entre a pretensão do autor e a resistência do réu, o esforço maior das partes está na produção dos elementos necessários para formar a convicção do julgador. O que importa, é a verdade jurídica, material, porque apoiada pelo juiz fará a adequação da lei ao caso concreto . Há uma discussão muito grande no que tange a admissibilidade da condenação de pessoa que pratica o delito de homicídio e não deixa vestígios, ou melhor, onde não há cadáver (TOURINHO FILHO, 2011). Haja vista, que a materialidade do crime de homicídio se dar pelo exame de corpo de delito, realizado pelos peritos judiciários. No entanto, o artigo 167 do Código de Processo Penal é claro quando diz: “Não sendo

possível

o

exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta”. Dessa forma poderá ser possível à condenação de pessoa que pratica o delito de homicídio e o cadáver não é encontrado (JESUS, 2011). Como já mencionado acima o artigo 167 do Código de Processo Penal, reza que desaparecido os vestígios do delito, a prova testemunhal suprirá a sua falta. Contudo, caso haja vestígios, senão o corpo poderá também ser realizado outros exames periciais que também podem elucidar os fatos em questão (OLIVEIRA, 2009). Para a comprovação do fato criminoso a lei fala em “indícios de autoria e de materialidade”. Assim, há que se destacar que indícios não quer dizer certeza, mas que será dada com a sentença. Portanto, não há a necessidade para o recebimento da denúncia se tenha a certeza da autoria e também da materialidade do crime, basta apenas que se tenham indícios de ser o agente o autor do delito e também existir indícios da materialidade do delito em questão. Portanto, a existência de um delito não só se baseia no resultado concreto, digo, com o corpo vítima, pois poderá


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o agente, ocultar o cadáver, esconder, atear fogo e após, jogar as cinzas no mar (FRANCO; STOCO, 2011). 3 DA PROVA PERICIAL A prova pericial, exame de corpo de delito, aqui se faz tão necessária que está definida com “imprescindível” na legislação, mais precisamente no art. 158 do Código de Processo Penal, como segue: Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

A prova pericial, ou simplesmente perícia, nada mais é do que um laudo, um parecer, elaborado por profissional devidamente habilitado para tal, ou seja, trata-se de posicionamento técnico em face de determinada circunstância. Contudo, a perícia ainda que seja uma prova técnica, científica, não pode ser considerada como absolutamente inquestionável, pois podem haver equívocos, até mesmo em se tratando de uma análise estritamente técnica e profissional (RANGEL, 2010). Em

tempo,

é

importante

frisarmos

que

a

prova

pericial

não

é

hierarquicamente superior às outras, ou mesmo de melhor qualidade para o convencimento do magistrado, ainda que se trate de prova técnica, elaborada por profissional habilitado, isto pelo fato de o juiz atuar com total liberdade de convencimento em nosso ordenamento jurídico. Assim, a prova pericial é bastante considerável, e em casos de crimes que deixam vestígios, como no homicídio, é imprescindível, nos moldes da lei, entretanto não é absoluta e inquestionável, e muito menos “melhor” do que as outras, podendo até mesmo ser descartada pelo juiz, caso ele não se faça necessária sua produção (CAPEZ, 2014).

4 POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE HOMICÍDIO ANTE A AUSÊNCIA DO CORPO DA VÍTIMA

O tempo muda, a ciência avança, e o Direito precisa também mudar e avançar nos seus julgamentos para que haja a verdadeira Justiça. Portanto, a possibilidade de condenação pelo crime de homicídio sem o aparecimento do corpo


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da vítima não mais deve, nem pode, causar espanto à sociedade brasileira, nem tampouco aos operadores e aplicadores do Direito (FRANCO; STOCO, 2011). É preciso, portanto, que a homenagem ao formalismo não sacrifique a verdade e a realidade dos fatos. Mesmo porque, cada vez mais, tem se tornado comum em nosso seio social, mormente nas grandes cidades brasileiras, uma situação fática de natureza criminal, qual seja, a do desaparecimento do objeto material do crime de homicídio e da conseqüente impunidade daquele que perpetra tão desgraçada conduta (CAPEZ, 2014). O que para muitos poderá expressar espanto, revolta dogmática e insegurança jurídica, pelo fato de a condenação se dar exclusivamente por provas testemunhais, confissão do acusado, mediante indícios ou outros meios probatórios, portanto contrário aos ditames do Estado de Direito, na verdade, representa um grande avanço na seara jurídica, mostrando uma verdadeira eficiência e vigência da norma penal, pois, conforme se vem afirmando neste trabalho, não se deve confundir o corpo de delito com o corpo da vítima, e para a comprovação do primeiro basta a certeza moral sobre a ocorrência do evento constitutivo do crime, sendo que essa certeza moral está na mente do julgador, e não na prova material da perícia médico-legal (FRANCO; STOCO, 2011). É sabido que o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é de competência do Tribunal do Júri, sendo que em razão do princípio da íntima convicção, podem os jurados votar pela condenação do acusado, sem precisar para isto motivar sua decisão (JESUS, 2011). Tendo o rito procedimental escalonado para os processos de competência do Júri Popular, há que se atentar para as seguintes questões: 1- a primeira fase do rito escalonada inicia-se com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de pronúncia. É a chamada fase da judicium accusationis ou sumário de culpa. É sabido, também, que para o oferecimento da denúncia, no crime de homicídio, basta, em regra, que o titular da ação penal pública incondicionada, Ministério Público, exponha por escrito os fatos que constituam, em tese, o ilícito penal, com a manifestação expressa de vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmente seu autor e que indique as provas em que se alicerça a pretensão punitiva, observados os requisitos do ar. 41 do CPP (RANGEL, 2010).


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Em seguida, havendo o recebimento da denúncia procede-se a citação do acusado, seu interrogatório, apresentação da defesa prévia (facultativo), audiência para oitiva das testemunhas de acusação e defesa e oferecimento das alegações finais por ambas as partes, acusação e defesa. Após as alegações, os autos vão conclusos para o juiz que, diante da desnecessidade de ordenar diligências imprescindíveis,

poderá

tomar

as seguintes decisões:

pronunciar

o

réu,

desclassificar a infração, impronunciar ou absolver sumariamente o acusado. Se o juiz se convencer, inequivocamente, amparado por todo o conjunto probatório constante dos autos, da existência do crime, seja utilizando-se de provas documentais, periciais, indiciárias, testemunhais, pela confissão ou por qualquer outro meio de prova capaz de fundamentar sua decisão, pronunciará o denunciado pelo crime de homicídio doloso (NUCCI, 2010). Conforme o que está disposto no caput do artigo 408 do Código de Processo Penal, “Basta o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor”. Assim, no caso do crime de homicídio, convencendo-se o juiz, mesmo ante a ausência do exame de corpo de delito, através das outras provas lícitas existentes nos autos, da existência do crime e dos indícios de sua autoria deverá pronunciar o réu (OLIVEIRA, 2009). 2-

Pronunciado o réu, passa-se à segunda fase do procedimento

escalonado do Júri, o chamado judicium causae, cuja peça inaugural é o libelocrime acusatório. Depois de instalada a sessão de julgamento e formado o conselho de sentença, procede-se à instrução e, em seguida, a fase dos debates orais. Depois, tem-se a formulação dos quesitos e, o mais importante, a votação pelos jurados do conselho de sentença. Neste momento, vige o sistema da íntima convicção, onde os jurados poderão decidir sem, no entanto, estarem obrigados a fundamentar suas decisões. É aqui que os jurados poderão, se convencidos da existência do crime de homicídio, independente da existência ou não do exame de corpo de delito, decidir pela culpabilidade ou não do acusado. Como, o sistema processual moderno não admite hierarquia entre as provas, é lícito aos jurados decidir de acordo com sua intima convicção, analisando as provas constantes dos autos. É claro que, se sua decisão for manifestamente contrária à prova dos autos, a parte insatisfeita com o resultado poderá interpor apelação (art. 593, III, “d”) (RANGEL, 2010).


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E, neste caso, não há que se falar em ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência, pois, alicerçando-se o juízo condenatório em robusta prova documental, testemunhal, indiciária, ou qualquer outra, restará provada a materialidade delitiva (NUCCI, 2010).

4.1 DO EXAME DE CORPO DE DELITO

O exame de corpo de delito é uma espécie de perícia, que é um meio de prova tido como consistente, visto que, como o nome já diz, é elaborada a partir de um parecer técnico de um perito, ou seja, pessoa profissionalmente habilitada para analisar cada situação, como tratado anteriormente. No caso de homicídio a prova pericial, o exame de corpo de delito, se faz necessário para comprovação do fato, através da elaboração do laudo de necropsia, o qual é realizado, normalmente, por um médico que detectará os motivos da morte, se houve realmente um homicídio, entre outros aspectos relacionados ao cadáver e ao delito em si. Tal prova é imprescindível, vez que para que seja confirmada a prática de um crime e que alguém seja acusado deste devem ser apresentadas provas de autoria, que compravam a ação do réu, e de materialidade, comprovação, através de elementos físicos, que o crime de fato ocorreu (CAPEZ, 2014). Em crimes que deixam vestígios, como é o caso do homicídio, crime abordado no presente artigo, é indispensável a realização de perícia, exame de corpo de delito, ainda que haja a confissão do acusado, vez que esta pode ter sido feita mediante coação, e assim encobrir a verdade e causar injustiça e grave erro, o que ocorreu no caso dos irmãos Naves, citado acima. E ainda pelo simples fato de que o exame de corpo de delito está diretamente ligado à materialidade do crime, isto é, à sua existência (FRANCO; STOCO, 2011). A materialidade do crime de homicídio está baseada no corpo da vítima, assim aqui temos uma prova pericial que se distingue das outras, não podendo ser equiparada ao restante, vez que o exame de corpo de delito está estreitamente ligado à materialidade do delito, pois é realizado em face do corpo da vítima, portanto o exame de corpo de delito é tão importante quanto o próprio cadáver para constituir a existência do crime de homicídio, assim como em todos os crimes que


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deixam vestígios, que, logicamente, não possuem o cadáver como objeto do exame de corpo de delito (PRADO, 2008). Como evidenciado por Gomes Filho (2007) acima, a perícia em crimes que deixam vestígios, neste caso denominada como exame de corpo de delito, é imprescindível de tal forma que, caso não seja realizada, causa a nulidade do processo, de acordo com o CPP, que em seu art. 564, III, „b‟, dispõe: Art.564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (...) b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167; (...).

Por fim, é importante entendermos que tratamos aqui do exame de corpo de delito direto, há também sua forma indireta, que é realizada também por peritos, no entanto quando não há a presença do objeto em que se baseia a perícia, ou seja, quando, no caso de homicídio, o cadáver se perdeu e não é possível a elaboração de um laudo de necropsia, sendo necessário a realização do exame de corpo de delito indireto, a fim deque se comprove a materialidade do delito se embasando em outros meios, como evidenciaremos a seguir (RANGEL, 2010).

4.2 DO EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO

Para a comprovação do homicídio, em regra faz-se necessário que haja a materialidade do delito, no caso o corpo da vítima. Desta forma é necessário que se realize o exame de corpo de delito direto, comprovando definitivamente a materialidade do crime. No entanto, o nosso ordenamento jurídico, mais precisamente no Código de Processo Penal, faculta a possibilidade de haver outras formas legais de comprovar a existência do crime – corpo de delito indireto - e levar a julgamento pessoas acusadas de homicídio mesmo que o corpo não tenha sido encontrado, sendo que, esta hipótese somente é admitida em caráter excepcional, conforme preceitua o art. 167 do CPP “Somente em situação excepcional, em que o exame direto é impossível de ser realizado, por haver desaparecido os vestígios, é


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que se pode lançar mão do exame indireto (são as provas testemunhais, filmagem gravações etc.)” (GRINOVER, 2013). Como exposto em lei, o exame de corpo de delito é imprescindível em crimes que deixam vestígios, como o homicídio, isto pelo fato de prejudicar a materialidade, ou seja, a própria existência do delito. Portanto seria bastante simples cometer o crime de homicídio sem que houvesse punição por tal ato, bastaria ocultar o cadáver de forma perfeita, o que impossibilitaria a elaboração do exame de corpo de delito, e desta o crime não teria condições de se materializar, existir (RANGEL, 2010). Pois bem, se assim ocorresse a lei seria completamente banal, meramente ilustrativa, pois jamais seria empregada, desta forma, a legislação, a fim de excluir esta “brecha na lei” e evitar a impunidade em massa, permite a execução do chamado exame de corpo de delito indireto, através do qual é possível a condenação de acusado em crime de homicídio sem a elaboração de laudo de necropsia, ou seja, sem o cadáver da vítima. Tal opção esta descrita no art. 167, do Código de Processo Penal, que segue: Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Este exame indireto é elaborado também por perito, no entanto seu laudo, neste caso, não se baseia no corpo vítima, uma vez que este não foi encontrado, e sim em provas documentais, testemunhais e indiciais, tudo aquilo que leva a crer, de forma substancial, que ocorreu o homicídio de fato. No entanto, como é de se observar no art. 167 supracitado, a lei dispõe que o exame de corpo de delito será suprido por prova testemunhal, o que muitos confundem dizendo ser isto o exame de corpo de delito indireto, porém o artigo trata de exame de corpo de delito no geral, seja direto ou indireto, ou seja, quando não possível realização de nenhuma das duas formas é que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (FRANCO; STOCO, 2011). Desta forma, podemos ver que é possível a condenação de réu em crime de homicídio sem que haja a elaboração do laudo de necropsia, ou realização do exame de corpo de delito direto, ou seja, ainda que haja ocultação do cadáver de forma perfeita o acusado poderá ser condenado com base em provas indiretas, pelo


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chamado exame de corpo de delito indireto, que, como dito, se baseia em provas documental, testemunhal e indicial, e não no corpo da vítima, ou ainda, quando não possível a elaboração de nenhum dos tipos do exame supracitado (ROSSETTTO, 2007). 5 DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DO TEMA

Percebe-se que nossos Tribunais vêm adotando um julgamento racional, deixando o apego ao formalismo, para dar homenagem ao princípio da verdade real, do livre convencimento motivado do juiz diante das provas, como dito na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, pelo saudoso Francisco Campos, de que não há hierarquia de provas, estando o juiz livre dos preconceitos da prova legal. Apesar de todos os avanços alcançados pela melhor jurisprudência pátria, não podemos deixar de admitir que o princípio da prova legal que vigorou no Código Criminal no tempo do Império, deixou resquícios, difíceis de apagar da mente de alguns de nossos juristas. Mas isso tem se modificado, e a tendência é mudar cada vez mais, ajustando aos tempos modernos, o nosso Processo Penal (JESUS, 2011). Desta forma, tendo em vista as inúmeras decisões favoráveis ao tema ora defendido, já podemos, sim, pensar e acreditar nas novas tendências de nossos tribunais em abandonar o formalismo em homenagem ao dogmatismo, em busca de um processo penal moderno. Assim é que muitos magistrados tem afirmado poder haver a condenação de alguém no crime de homicídio sem que haja prova direta da materialidade, isto é, o auto de necropsia, por não ter sido encontrado o cadáver da vítima (ASSIS MOURA, 2009). Portanto, a jurisprudência atual tem se posicionado no sentido de afirmar que, apesar, de ser a prova pericial exigida de forma direta, como regra geral, nos crimes que deixam vestígios, segundo o art. 158 do Código de Processo Penal, é preciso examinar por que não foi feito o exame de necropsia no cadáver da vítima. Se, tal exame não se fez por omissão da Polícia, ou do Órgão Acusador ou do Poder Judiciário; ou então, se não foi realizado o exame de corpo de delito porque se tornou impossível fazê-lo, em face da ocultação ou destruição do cadáver da vítima pelo assassino. Na primeira hipótese, os nossos Tribunais tem entendido e


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defendido que deve ser declarado nulo todo o processo (art. 564, III, b, CPP) e/ou absolvido o réu por insuficiência de prova. Já na segunda hipótese, entende a jurisprudência majoritária que pode perfeitamente haver a condenação do réu nos crimes que deixam vestígios, desde que a falta da prova direta da materialidade do crime esteja comprovada por outro meio lícito de prova (GRINOVER, 2013). Assim, no caso do homicídio, a falta do auto de necropsia ou laudo cadavérico não impede a condenação do assassino e nem leva à declaração de nulidade de todo o processo, desde que a prova direta da materialidade, no caso o auto de necropsia, estava comprovada por outro meio lícito de prova, de forma indireta. Portanto, preceitua a melhor jurisprudência que o magistrado sentenciante pode, em conseqüência – e desde que não mais subsistam os vestígios materiais da infração penal – recorrer, para efeito de prolação do seu ato decisório, a outros meios de convicção, não obstante a ausência do exame pericial. Neste caso, a falta do laudo pericial não deve conduzir, necessariamente, à decretação da nulidade do processo (CAPEZ, 2014). O certo é que não se pode falar em Direito sem Justiça, no entanto, estando o Direito em desarmonia com a Justiça, deve esta prevalecer. Após vermos que é possível a condenação do réu em crime de homicídio sem que haja o cadáver, ou seja, sem a realização do exame de corpo de delito direto e elaboração de laudo de necropsia, vejamos o entendimento jurídico acerca do tema. Bem, assim é mais do que claro que não somente a doutrina majoritária, como também o posicionamento jurídico é a favor da elaboração de exame indireto, ou seja, entendem pela condenação do réu em casos que não se encontra o corpo do ofendido, sendo a materialidade do crime baseada em provas documental, testemunhal e indicial, e não no exame de corpo de delito direto e elaboração de laudo de necropsia, o que não é de surpreender, tendo em vista que tal situação é legal, estando disposta no art. 167, do CPP, supracitado (RANGEL, 2010). Necessário se faz fazer uma analogia ao presente assunto, se para a condenação de um acusado que mata alguém e posteriormente desaparece com o cadáver, e pela impossibilidade da realização do exame de corpo de delito direto em virtude de não se ter cadáver não ter uma condenação, o mesmo caso seria aplicado a uma pessoa que furtasse, digo, “assaltasse” um banco e depois de sumir ou gastar o dinheiro, fruto do delito não teria também que se falar em condenação,


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vez que não haveria materialidade, que neste caso seria o dinheiro, ora subtraído (FRANCO; STOCO, 2011). Assim, não será a falta de cadáver motivos para a não condenação de uma pessoa que comete o crime de homicídio e após desaparece com o corpo da vítima, para tornar impune seu ato. Ante o exposto, serão válidas as provas técnicas obtidas por depoimento das testemunhas e outras provas que não a do exame de corpo de delito direto, caso estas provas não forem convincentes, o resultado natural do jogo processual é a absolvição (CAMARGO, 2010). A velha tese que sustentava não haver crime de homicídio quando não se localiza o cadáver não pode mais ser aceita no mundo hodierno, em virtude, não só do desenvolvimento espantoso da ciência e da técnica, mas também em razão do desenvolvimento dos meios probatórios, dos meios de transporte e de comunicação. É sabido que nosso Código de Processo Penal data de 1941, época em que vivíamos sob o regime da ditadura militar, tendo o código refletido uma mentalidade tipicamente policialesca. No decorrer dos anos, foi o mesmo alterado por diversas leis, na tentativa de adaptá-lo aos tempos modernos (JESUS, 2011). Até

a

promulgação

da

atual

Constituição,

a

sociedade

brasileira

experimentou períodos de grande turbulência político-institucional, convivendo ora com regimes mais próximos do que se poderia chamar de abertura democrática, ora com regime de extremo autoritarismo. Com o advento da Constituição da República, em 5 de outubro de 1988, a qual respirava ares de maior participação popular, tanto que, o Constituinte, preocupado com a afirmação dos Direitos e Garantias Individuais, presenteou os cidadãos brasileiros com um capítulo específico nesta nova Carta (Título I – Dos Direitos e Garantias Fundamentais), a prova, principalmente, no processo penal, passou a ser um direito e uma garantia fundamental, constitucionalmente consagrada e erigida à categoria de Cláusula Pétrea (art. 60, §4°, da CR), formando o núcleo intangível da Constituição, já que a matéria constante do art. 5° e seus incisos não poderá ser alterada por Emenda Constitucional, ficando proibida a deliberação de proposta desta tendente a abolilos (art. 60, §4°, da CR) (TOURINHO FILHO, 2011). A atual Carta Magna assegura a admissibilidade, no processo, de qualquer meio de prova, desde que lícito. Portanto, qualquer prova, prevista ou não no nosso ordenamento jurídico, poderá, desde que idônea, ser utilizada pelas partes a fim de


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provarem as suas alegações, não se submetendo estas a nenhuma limitação imposta. De fato, a C.R. prevê em seu art. 5°, inciso LVI que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (MIRABETE, 2009). Apesar do confronto de realidades tão distintas entre as épocas de promulgação do Código de Processo Penal e da atual Constituição da República, é comum, ainda que em menor número de nossas Jurisprudências, a existência de uma interpretação dos dispositivos do CPP referente às provas, precisamente do seu art. 158, mais atrelada ao perfil da legislação de 1941 do que em consonância com as transformações inauguradas com a nova ordem constitucional (NUCCI, 2010). Não é novidade se afirmar que a parte final do mencionado artigo constitui um verdadeiro retrocesso em relação aos avanços vividos pela sociedade brasileira,

mormente

com

a

promulgação

de

nossa

atual

Constituição,

principalmente porque tal dispositivo excepciona os princípios básicos de um Estado de Direito e do Processo Penal em si, quais sejam, a verdade real, a inexistência de hierarquia entre as provas e o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, pois exige, como requisito indispensável à comprovação da materialidade delitiva do crime de homicídio, a realização do exame de corpo de delito (direto ou indireto), não podendo supri-lo nem mesmo a confissão do acusado, ainda que esta esteja em consonância com as demais provas constante dos autos do processo criminal, sejam elas indiciárias, testemunhais, documentais etc (JESUS, 2011). Portanto, confrontando o artigo 158 do CPP com o art. 5°, LVI da C.R., constata-se, facilmente, não ter sido a parte final do primeiro dispositivo recepcionada pela nova ordem constitucional, não só porque esta não impõe hierarquia ou especificidade entre as provas, considerando-as todas aptas a comprovarem as alegações das partes, exigindo-se apenas que sejam lícitas, mas também porque a própria Exposição dos Motivos do Código de Processo Penal, deixa claro que o projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal, afirmando não existir hierarquia entre as provas, bem como relativiza os meios probatórios, não tendo qualquer das provas, valor absoluto (GRINOVER, 2013).


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Logo, é o art. 158 do CPP, verdadeiro resquício do sistema da prova legal ou tarifada, época em que cada prova tinha valor previamente pré-fixado, de tal maneira que somente quando atingido o mínimo legal é que se poderia proferir decisão condenatória, ainda que tivesse o julgador certeza moral da existência do crime e de sua autoria, devendo, portanto, ser visto com reservas pelos operados do Direito (OLIVEIRA, 2009). 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da tese aqui exposta, podemos concluir que o homicídio é um crime que deixa vestígios e, desta forma, se torna imprescindível, de acordo com a lei, a realização de exame de corpo de delito, vez que este está intimamente relacionado à materialidade do delito, pois se baseia no cadáver da vítima, que é o principal objeto de constituição da materialidade deste delito. No entanto, a fim de que não haja impunibilidade para aqueles que ocultam o cadáver do ofendido, há a possibilidade, também disposta em lei, da condenação do réu com base apenas no exame de corpo de delito indireto, qual seja, aquele que é realizado com levando-se em consideração provas documental, testemunhal e indicial, desde que tais provas convencem o magistrado da materialidade do crime, sejam substanciais, ou, quando não possível a realização sequer do exame indireto, apenas em depoimento testemunhal. Não podemos admitir os criminosos fiquem impunes, quando as demais provas, indiciária, documental, testemunhas ou a própria confissão, à exceção do exame de corpo de delito (já que impossível sua realização em razão de sua impossibilidade material), indicam que o criminoso matou a vítima e escondeu ou destruiu seu cadáver. Assim, é perfeitamente possível que uma pessoa mate outra e faça desaparecer o seu cadáver. Seria absurdo, e até mesmo arbitrariedade, atos contrários ao Estado de Direito, premiar a engenhosidade do criminoso, colocandoo à margem da lei penal, por ter feito desaparecer a prova material do crime. Daí, porque, se defender, neste trabalho, que se não foi possível a realização do exame de corpo de delito, a culpa deverá ser, única e exclusivamente, do assassino que destruiu ou ocultou o cadáver da vítima. Caso contrário, o próprio criminoso


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passaria a exigir a prova pericial, sabendo, é claro, que sua realização é impossível, porque ele mesmo a tornou impossível a fim de ficar impune. Portanto é superada aquela opinião de que não há homicídio sem que haja cadáver. Havendo vasto entendimento doutrinário a favor da condenação com base no exame indireto ou depoimento testemunhal, e, ainda, vários julgados do STF e STJ neste sentido. Assim, o homicídio, apesar de ser um delito que deixa vestígios, não se baseia apenas no exame de corpo de delito direto e na elaboração de laudo de necropsia, pois se assim fosse grande impunidade haveria, bastando extinguir com o cadáver para sair impune deste crime brutal contra a vida.

7 REFERÊNCIAS

ASSIS MOURA, Maria Tereza Rocha de. penal. São Paulo: Saraiva, 2009.

A prova por indícios no processo

BRASIL. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. . Código de Processo Penal. 4ª ed. São Paulo, Atlas, 2000. CAMARGO, Adalberto José Q.T. de. Da prova no processo penal. São Paulo, 2010. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 11 ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014. FRANCO, Alberto Silva, STOCO, Rui. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2011. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. GRINOVER, Ana. Constituição do Brasil Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

Interpretada

e

Legislação

JESUS, Damásio E. Código de Processo Penal Anotado. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 2010.


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OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4 ed. ver. atual. ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2009. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1: parte geral: arts. 1 a 120. 3ª edição. São Paulo: RT, 2008. RANGEL, Paulo, 2000. Direito Processual Penal. 3ª. Edição, revista, ampliada e atualizada – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. ROSSETTO, Enio Luiz. A confissão no processo penal. São Paulo: Atlas, 2007. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 16ª ed. vol. 3. São Paulo: Saraiva. 2011.

Croesy, Paloma Muniz da Costa  

Monografia FAINOR

Croesy, Paloma Muniz da Costa  

Monografia FAINOR

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