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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE- FAINOR

DIREITO PATRICIA MEIRA GUIMARÃES

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL LEI 12.015/2009

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


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PATRICIA MEIRA GUIMARÃES

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL LEI 12.015/2009

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Frederico Silveira

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


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ESPAÇO PARA FICHA CATALOGRÁFICA (A ficha catalográfica deverá ser feita sob orientação da bibliotecária da FAINOR)


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PATRICIA MEIRA GUIMARÃES

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL LEI 12.015/2009

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA ________________________________________________________ Nome do 1º. componente: orientador (a) do trabalho Instituição _________________________________________________________ Nome do 2º. componente Instituição ___________________________________________________________ Nome do 3º. componente Instituição ____________________________________________________________


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Essa obra é dedicada a todo amante do Direito Penal, que por muitas vezes, é desviado deste caminho por força das circunstâncias, que o leva a trabalhar em outras áreas, mas que sempre que pode ama ler e conversar sobre este ramo, tão empolgante e contraditório.


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AGRADECIMENTOS

Ter a oportunidade de estudar e trabalhar no que se ama é realmente um privilégio. Graças a Deus estou incluída nestes felizardos. Por isso tenho que agradecer a Ele, meu Senhor por tantas graças durante minha vida inteira, e principalmente por esta conquista. A meus pais por sempre se esforçarem para que meus sonhos fossem alcançados, aos meus irmãos, principalmente a Mima, pela ajuda incondicional dedicada a minha vida acadêmica, a Clauber e Leo por todo amor a mim concedido, a minha cunhada Fá, por ser tão prestativa todas as vezes que dela precisei, amo todos vocês, e obrigado de coração!!! Aos mestres que durante este curso fizeram a diferença, não só em meus estudos, mas a toda minha vida profissional, aos colegas que a Fainor me presenteou, ao meu orientador, Prof. Frederico Silveira, pela prestatividade e atenção e finalmente a 2ª Vara Crime, por ampliar meus conhecimentos e me dar a oportunidade de trabalhar no que amo. Que Deus os abençoe, e que a felicidade que sinto agora seja estendida a cada uma destas pessoas tão especiais para mim!


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“O segredo da felicidade no trabalho reside em uma palavra: excelência. Faz bem aquele que gosta do que faz.”


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RESUMO

A Lei 12015/2009, vem alterar alguns aspectos relevantes no crime de estupro.Incluiu a possibilidade da figura da mulher como sujeito ativo no crime de estupro, substituindo a expressão “costumes” por “dignidade sexual”. A dignidade da pessoa humana é tratada de forma cristalina e segura, adaptando-se a Constituição Federal. Unificou os crimes de “estupro” e “atentado violento ao pudor” de forma ampla, tratando não só de conjunção carnal, mas de atos libidinosos, assim não ocorreu o abolitio criminis, mantendo a possibilidade da tentativa, podendo ser inclusive crime de ação múltipla. É mais severa quanto a indução do menor 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, deixando de lado os núcleos corromper e facilitar a corrupção, não sendo fundamental a consumação, tratando de forma especial a vítima considerada vulnerável.

Palavras Chaves: Atentado violento ao pudor. Estupro. Mulher. Sujeito ativo. Vulnerável


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ABSTRACT

Law 12015/2009, amends some aspects of the crime of rape. Included the possibility of the figure of woman as an active subject in the crime of rape, replacing the term "customs" for "sexual dignity." The dignity of the human person is treated securely and crystalline, adapting to the Federal Constitution. Unified the crimes of "rape" and "gross indecency" broadly, covering not only of carnal knowledge, but in sexual acts, so there was not the abolitio crimes. Since the possibility remains of the attempt, including crime and may be of multiple action. It is more severe as the induction of the lower 18 (eighteen) and greater than 14 (fourteen) years, leaving aside the corrupt core and facilitate corruption, not fundamental to the end, dealing with the special form considered vulnerable victim.

Keywords: gross indecency. Rape. Women. Active subject. Vulnerable


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SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 11

2 DESENVOLVIMENTO .......................................................................................... 12 2.1 Conceito histórico............................................................................................... 12 2.1.1 Natureza Jurídica..............................................................................................14 2.1.2 Alterações relevantes.......................................................................................15 2.1.3 Revisão de pena e Ação Penal........................................................................16 2.1.4 Ação Penal.......................................................................................................19 3 METODOLOGIA.................................................................................................... 24

4 RESULTADO E DISCUSSÃO............................................................................... 25

5 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 27

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 28


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1 INTRODUÇÃO A presente monografia, tem como objetivo fazer uma abordagem sobre as alterações do código penal ocorridas em 07 de agosto de 2009, com um foco maior no artigo 213 do código penal. Pretende ainda, abordar o objeto material, do delito, consumação e tentativa, elemento subjetivo e modalidades. Tal artigo acima mencionado trazia o dispositivo desta maneira: Constranger a mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena-reclusão de 6 a 10 anos. Destacando assim alguns elementos da figura típica do estupro, o constrangimento da mulher (apenas), a finalidade de com ela praticar conjunção carnal, sendo esta considerada da penetração do pênis, humano, acoplado ao corpo vivo, na vagina, desta forma somente poderia haver estupro quando estivermos diante de uma relação heterossexual. Após a reforma o artigo 213 do CP, foi alterado passando a vigorar da seguinte maneira: Estupro – Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (grifo nosso). Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. §2º Se da conduta resulta a morte. Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” Numa primeira leitura fica claro a intenção do legislador em substituir a figura feminina da palavra mulher, pela palavra alguém, não restringindo assim este grupo. Anteriormente o homem vítima deste crime era enquadrado no atentado violento ao pudor, crime este com pena idêntica. Deixando assim de serem de crimes contra os costumes para crimes contra dignidade sexual. Contudo, tutelava-se a moral social sob o ponto de vista sexual, tornando-se o objeto jurídico a dignidade da pessoa humana, adaptando-se à Constituição Federal de 1988.


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2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Conceito Histórico

Em uma pesquisa anterior, sobre o surgimento e significado da expressão estupro, retiramos de um contexto histórico o seguinte entendimento: A palavra estupro deriva do termo Romano stuprum, que significava, em sentido lato, qualquer ato impudico praticado com homem ou mulher, englobando até mesmo o adultério e a pederastia. Em sentido estrito alcançava apenas o coito com mulher virgem ou não casada, mas honesta. Stuprum violentum enquadrava-se na modalidade de crimen vis, delito reprimido pela Lex Julia de vi pubblica, com pena capital. Para esta lei o estupro era punido com a pena de morte. Na legislação Hebraica, aplicava-se a pena de morte ao homem que violasse mulher desposada, isto é, prometida em casamento. Se se tratasse de mulher virgem, porém não desposada, devia ele pagar cinqüenta ciclos de prata ao pai da vítima e casar com ela, não podendo “despedir em todos os seus dias”, “porquanto a humilhou. No Egito, a pena era a mutilação. Na Grécia, primeiramente era imposta simples multa, mas a morte veio mais tarde a ser cominada. No velho direito germânico, o delito era também punido severamente. No canônico, para haver estupro, era mister que a ofendida fosse virgem; em mulher deflorada não podia ocorrer esse crime. Exigia-se o emprego da violência. As velhas leis espanholas puniam com a morte o réu: a do Fuero Viejo castigava com a pena capital o crime, ou com a declaración de enemistad, que outorgava aos parentes da vítima o direito de dar morte ao ofensor; as do Fuero Real e das Partidas também cominavam a pena máxima. Nas antigas leis inglesas, o crime foi punido com a morte, depois substituída pela castração e pelo vazamento dos olhos. No antigo direito francês, distinguiam-se o rapto violento e o estupro. O primeiro supunha a subtração violenta de donzelas, mulheres e viúvas de qualquer idade, contra sua vontade, com o fim de abusar delas. O segundo compreendia, o emprego de força por parte do réu, contra virgem, mulher, ou viúva, tendo em mira a conjunção carnal. Entretanto o código de 1810 distinguiu inteiramente as duas figuras: o rapto é a subtração de menor,


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constituindo só esse fato crime: se houver estupro, este será punido como delito distinto. O código de 1882 não trouxe alteração ao disposto pelo de 1810. É o estupro crime que invariavelmente é considerado por todas aas legislações dos povos civilizados. Em quase todas as leis, os elementos do delito são os mesmo: as relações carnais e a violência física ou moral. Nosso ordenamento jurídico, por seu turno, sempre considerou crime as condutas tipificadas no antigo artigo 213 de nosso atual código penal, as ordenações filipinas já o previam, porém, contra mulher virgem e a pena imposta era o casamento com a vítima e, na impossibilidade do casamento, o dever era constituir um dote para a vítima. Caso o autor não dispusesse de bens, era açoitado e degredado, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando então recebia tão-somente a pena de degredo. O estupro violento foi inserido no Título XVIII e era reprimido com a pena capital. A pena de morte subsistia ainda que o autor se casasse com a ofendida após o crime. O código criminal do Império de 1830 elencou vários delitos sexuais sob a rubrica genérica estupro. A doutrina da época, todavia, repudiou tal técnica de redação. O legislador definiu o crime de estupro propriamente dito no artigo 222, cominando-lhe pena de prisão de três a doze anos, mais a constituição de um dote em favor da ofendida. Se a ofendida fosse prostituta, porém, a pena prevista era de apenas um mês a dois anos de prisão. O código Penal de 1890, inovando a legislação penal até então existente, intitulou como estupro a cópula violenta, em seu artigo 269, estabelecendo as penas no artigo 268. Já mais próximos aos nossos dias, Carrara definia o estupro como a conoscenza carnale di Donna libera Ed onesta, preceduta de seduzione vera o presunta, e non accompagnata da violenza”. Em 1990, estupro foi considerado crime hediondo, elevando, portanto a pena para pena de reclusão de seis a dez anos.

Na esfera desse novo enunciado do Art. 213, o sujeito passivo do crime de estupro pode ser tanto do sexo feminino, como do sexo masculino, bem como o agente do ilícito, o agente ativo, poderá ser tanto o homem ou a mulher. A postura elástica do legislador só veio contemplar posição já existente na doutrina e jurisprudência que já admitiam a mulher como co-autora do crime de estupro. No que se observa da redação nova do título VI do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci dispõe:


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Dignidade fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra. A sua associação ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes à satisfação da sensualidade ou da volúpia. Considerando-se o direito à intimidade, à vida privada e à honra, constitucionalmente assegurados (art. 5 º, X, CF), além do que a atividade sexual é, não somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica para muitos, possui pertinência a tutela penal da dignidade sexual. Em outros termos busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantido-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência.

Ocorreu uma unificação entre estupro e atentado violento ao pudor, abrangendo o conceito do primeiro tanto em relação à conjunção carnal quanto a prática de atos libidinosos.Destarte em relação ao antigo atentado violento ao pudor não ocorreu abolitio criminis, sendo somente incluído em outro artigo, o 213, continuando assim proibido o que antes assim era, como esclarece bem Luiz Flávio e Antonio Garcia-Pablos de Molina: Revogação de lei e não ocorrência da abolitio criminis: mas não se pode nunca confundir a mera revogação formal de uma lei penal com a abolitio criminis. A revogação da lei anterior é necessária para o processo da abolitio criminis, porém não suficiente. Além da revogação formal impõe-se verificar se o conteúdo normativo revogado não foi (ao mesmo tempo) preservado (ou descolado para) outro dispositivo legal. (...) Logo, nesta hipótese não se deu abolitio criminis, porque houve uma continuidade normativa-típica.( o tipo penal não desapareceu, apenas mudou de lugar). Para o abolitio criminis, como se vê não basta a revogação da lei anterior, impõe-se sempre verificar se presente (ou não), a continuidade normativo típica.

2.1.2 Natureza Jurídica

A Lei tentou retirar os aspectos morais, tendo em vista que os adultos têm direito de manifestar sua liberdade sexual. O verbo núcleo constranger permanece no sentido de forçar, obrigar, subjugando a vítima ao ato sexual, podendo ser classificado como ação múltipla, havendo mais de uma modalidade de conduta. Todavia trata-se de um único tipo penal, polemicamente deve-se atentar para o fato que a prática do estupro poderá éter mais de uma forma, dando margem a idéia de um crime continuado, desde que o ato libidinoso não seja apenas o meio para a conjunção carnal. Já havendo inclusive entendimentos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina como ocorrência de crime único, adequando de ofício a pena imposta, ex:


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APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS

SUCESSIVAMENTE

CONTRA

A

MESMA

VÍTIMA

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – ALMEJADO CONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA NO LUGAR DO CURSO MATERIAL – DISCURSÃO SUPERADA COM O ADVENTO DA LEI Nº 12.015/2009, QUE CONFERIU NOVO ENQUADRAMENTO LEGAL AO CRIME DE ESTUPRO (CP. ART. 213) – AGENTE QUE PRATICA CRIME ÚNICO, POR MEIO DE AÇÃO MÚTIPLA – RETROATIVIDADE DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA ( ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP) – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 226 DO CPP – RECONHECIMENTO DO RÉU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS – MERA IRREGULARIDADE INCAPAZ DE GARAR PREJUÍZO – VENTILADA NULIDADE DA PROVA, POR AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

DETERMINAÇÃO DESNECESSÁRIA – ENTREGA VOLUNTÁRIA DOS OBJETOS À POLICIA - ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA SEMI-ABERTO – VEDAÇÃO LEGAL DO ART. 2º, PARÁGRAFO 1º, DA LEI N�� 8.072/90 – RECURSO NÃO PROVIDO – CRIME ÚNICO RECONHECIDO DE OFÍCIO, COM ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. Visando a integridade sexual do menor, principalmente do menor de 14 anos, mas leva em consideração o menor de 14 a 18 em algumas situações mais restritas, bem como a exploração sexual lucrativamente, a prostituição alheia, pois prostituirse não é crime e sim a exploração lucrativa do comercio sexual. A questão mais relevante desta alteração diz respeito aos crimes de liberdade sexual. Qualquer pessoa poderá ser vítima, porque estupro e atentados violentos ao pudor foram unificados, passando a ser crime único. Crime comum, que pode ser cometido

por

qualquer

pessoa

contra

qualquer

pessoa.

Estupro

é

um

constrangimento.

2.1.3 Alterações relevantes

Na lei anterior o estupro podia ser praticado de três formas, estupro com violência real: o homem agredia a mulher que deveria haver discordância manifestada, antes ou durante a relação sexual; ou seja pode haver estupro numa relação inicialmente consentida que por algum fato estranho a mulher venha a desistir; por grave ameaça que é uma promessa de mal sério e antigamente existia


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uma violência presumida, hoje não mais, pois o sujeito ativo constrange o passivo a praticar ato libidinoso. Não é preciso contato físico para que haja estupro, exemplo o homem que obriga a mulher a se masturbar. Para que se caracterize como tal é necessário que o corpo da vítima esteja envolvido, assim o fato de apenas obrigar a assistir é considerado constrangimento ilegal. Pois o tipo penal fala, ter conjunção carnal, prática de ato libidinoso ou tolerar prática de ato libidinoso. Não citando o ato de presenciar. Lembrando que estupro é crime hediondo com pena mínima de 6 anos devemos nos atentar para qual ato libidinoso caracterizaria tal crime. César Alberto Bitencourt retrata atos libidinosos menos agressivos, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, deve-se aplicar a pena ou do constrangimento ilegal ou da contravenção penal do artigo 61, Importunação ofensiva ao pudor. Um equívoco do legislador e que dificulta a aplicabilidade da pena é a comparação do revogado artigo 214, atentado violento ao pudor, ao crime de estupro, pois assim a pena para um beijo lascivo, por exemplo, será de 6 anos no mínimo. Antes uma mulher que era violentada por conjunção carnal e sexo oral sofria dois crimes, estupro e atentado violento ao pudor. Agora estupro virou crime de ação múltipla, tipo misto alternativo, que possui vários núcleos, a realização de um deles é suficiente para consumação do crime. Mas a realização de vários dele continua sendo crime único.

2.1.4 Revisão de pena e Ação Penal Neste ponto tão somente a lei se mostra mais benéfica. Os sujeitos que hoje estão cumprindo a pena somada dos dois crimes deveriam ter a pena revisada pelo juiz de execução, pois se trata hoje de crime único, assim praticando um dos atos criminosos, o autor terá acesso livre para o cometimento de outra figura típica sem ser punido por ela, havendo apenas a pena base distinta. Conforme Cunha e Gomes (2009, p. 36-37) A prática da conjunção carnal seguida de atos libidinosos (sexo anal, por exemplo) gerava concurso material dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. (SSTF 331/ 46 e RSTJ 93/384). Entendia-se que o agente nesse caso pratica duas condutas (impedindo reconhecer-se o concurso formal) gerando dois resultados de espécies


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diferentes ( incompatível com a continuidade delitiva). Com a lei 12015/2009 o crime de estupro passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variável. Praticando o agente mais de um núcleo dentro do mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime (dinâmica que, no entanto não pode passar imune na oportunidade do artigo 59 do CP). A mudança é benéfica para o acusado, devendo retroagir para alcançar os fatos pretéritos (art. 2º parágrafo único do CP). Em todos os casos concretos em que o juiz (ou tribunal) reconheceu qualquer tipo de concurso de crimes (formal, material ou crime continuado). Cabe agora a revisão judicial para adequar as penas visto que doravante já não existe distinção tipológica entre o estupro e o atentado violento ao pudor. Cuida-se doravante de crime único. (cabendo ao juiz, no caso de multiplicidade de atos, fazer a adequada dosagem da pena).

Antes da reforma tratada, a ação penal contra o crime de estupro era, geralmente, privada, sendo de iniciativa exclusiva da vítima, com raras exceções. Possuindo a mulher condições financeiras com a possibilidade de arcar com os custos do processo de seu agressor, não contava com o auxilio do Ministério Público para iniciar a ação penal. Devido a este motivo mais grave por assim dizer, deveria ser estabelecida a ação penal pública incondicionada nos crimes sexuais, porém a lei traz ação penal pública condicionada a representação. A lei não requer finalidade específica, basta à consciência da natureza jurídica. Presunção da violência do artigo 224, que atingia o menor de 14 anos, não existe mais no crime de estupro. Foi criado um tipo novo no artigo 217 A, que é estupro de vulnerável. Bastando tão somente que a vítima seja menor de 14 anos, é a figura do “estupro de vulnerável”, como a idade é um dado objetivo deve ser comprovada. Sendo imprescindível a presença do dolo, deve o agente ter ciência da idade da vítima, pois, poderia se alegar erro de tipo. Neste ponto o legislador parece se apegar aos costumes morais, não observando a realidade atual. A cada dia a vida sexual é iniciada mais cedo, e é necessária muita cautela para se afirmar que uma garota ou garoto, ao ter relação sexual aos 14 anos incompletos, por exemplo, estâo sendo violentados ou recairemos mais uma vez num sistema moralista e por vezes preconceituoso. O consentimento do agente passivo deve ser levado em consideração com mais veemência, pois há uma discussão em relação a possibilidade de crime de perigo abstrato, neste tema a ilustração de Cezar Roberto Bitencourt explana:


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Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal.

Crime de perigo é aquele que se consuma com a simples criação do perigo pra o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o elemento subjetivo é o dolo de perigo, cuja vontade limita-se à criação da situação de perigo, não querendo o dano, nem mesmo eventualmente. O perigo, nesses crimes, pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação de risco corrida pelo bem juridicamente protegido. O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. O perigo abstrato é presumido por júris et de jure. Não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa.

Rogério Greco afirma que existe a co-autoria e a participação, pois a configuração do novo tipo penal apresentado no “caput” do art. 218 não se relaciona com o contato físico com menor de 14 anos. Dizendo ele, em suas lições: Assim, de acordo com a redação legal, podemos apontar os seguintes elementos que integram a mencionada figura típica: a) a conduta de induzir alguém; b) com a finalidade de satisfazer a lascívia de outrem. O núcleo induzir é utilizado no sentido não somente de incutir a idéia na vítima, como também de convencê-la à prática do comportamento previsto no tipo penal. A vítima, aqui, é convencida pelo proxeneta a satisfazer a lascívia de outrem. Por satisfazer a lascívia somente podemos entender aquele comportamento que não imponha à vítima, menor de 14 (catorze) anos, a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, uma vez que, nesses casos, teria o agente que responder pelo delito de estupro de vulnerável, em virtude da regra constante do art. 29 do Código Penal, que seria aplicada ao art. 217-A do mesmo diploma repressivo. Assim, por exemplo, poderia o agente induzir a vítima a fazer um ensaio


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fotográfico, completamente nua, ou mesmo tomar banho na presença de alguém, ou simplesmente ficar deitada, sem roupas, praticar a automasturbação, fazer danças eróticas, semi-nua, com roupas minúsculas, fazer striptease, etc., pois que essas cenas satisfazem a lascívia de alguém, que atua como voyer. O voyeurismo é uma prática que consiste num indivíduo conseguir obter prazer sexual através da observação de outras pessoas, que podem ou não ter conhecimento da sua presença. Assim, é importante frisar que, em nenhum momento, a vítima menor de 14 (catorze) anos poderá ser submetida à conjunção carnal ou a outros atos libidinosos, pois que, se isso ocorrer, estaremos diante do delito de estupro de vulneráveis, tipificado no art. 217-A do Código Penal, e não o crime de corrupção de menores, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Guilherme Sousa Nucci, Luiz Fábio Gomes e Rogério Greco, concordam que a priore presume a violência, mas devem examinar o caso concreto. Nilo Batista, cita que cabe interpretação do juiz. Com cuidado, devido imputação objetiva, que é quando a pessoa se coloca em situação de risco, exemplo: embriaguez.

2.1.5 Ação penal

Os crimes de natureza sexual não são mais de ação penal privada, a ação passou a ser pública condicionada a representação do ofendido, ou seja, neste ponto a lei é mais severa. Rômulo Moraes Moreira, professor da UNIFACS, e procurador de justiça, defende a tese de que os processos que já estão em curso devem continuar do jeito que estão, na medida que, se trata de lei penal mais severa não podendo assim retroagir. Deste modo, o mais adequado seria que o juiz da execução fosse o responsável pela aplicação da nova lei, revendo assim a pena em que o réu fora condenado. Terá a pena uma diferença se desta conduta resultar em lesão corporal grave ou morte, substituindo o fato violência, acabando com a polêmica da grave ameaça. Sobre o tema Rogério Grecco trata deste modo:


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A Lei nº. 12.015 de 7de agosto de 2009, ao contrário do que ocorria com as qualificadoras previstas no revogado artigo 223 do CP, previu, claramente que a lesão corporal, de natureza grave, ou mesmo a morte da vitima, deve ter sido produzidas, como conseqüência da conduta do agente, vale dizer, do comportamento que era dirigido no sentido de praticar o estupro evitando-se discussões desnecessárias. No entanto deve ser frisado que esses resultados que qualificam a infração penal somente podem ser imputados ao agente o título de culpa, cuidandose, outrossim de crime eminentemente preterdolosos.

Segundo professor e advogado criminal, Sebastian Borges “O homem deve seguir a lei menos do que a lei seguir o homem.” Deixando claro que ainda não está sendo discutida de forma ampla pelo corpo de operadores do direito, contudo alguns têm se destacado, dentre eles o próprio Rogério Greco, trazendo de forma simples e clara que tal mudança é de fato umas das interpretações maléficas à sociedade como se fossem equiparar as condutas de menor potencial ofensivo às condutas mais ofensivas. Observa-se que o legislador não mais utilizou o termo posse por violação sexual e sim outro ato libidinoso, ademais não só a fraude caracterizaria, mais todo meio que impeça ou dificulte a interpretação analógica, afinal o meio deve ter uma conotação fraudulenta. No que tange a corrupção, só é possível se esta for contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, sendo complicado a distinção do artigo 218, que se trata de quem induz o menor de 14 a lasciva de outrem, não ocorrendo a conjunção carnal ou atos libidinosos, não mais havendo os verbos corromper ou facilitar, sendo necessário apenas a indução. Nesse sentido: Embora o núcleo nos dê a impressão de que a consumação ocorreria no momento em que a vítima, menor de 14 (catorze) anos, fosse convencida pelo agente a satisfazer a lascívia de outrem, somos partidários da corrente que entende ser necessária a realização, por parte da vítima de pelo menos algum ato tendente a satisfação a lascívia de outrem, cuidando-se, pois, de delito de natureza material. Tratando-se de crime plurissubsistente, no qual se permite o fracionamento do iter criminis, torna-se perfeitamente admissível a tentativa. Assim, imagine-se a hipótese em que a vítima menor de 14 (catorze) anos, depois de induzida pelo agente à satisfação da lascívia de outrem, é impedida, por circunstancias alheias à vontade do agente, momentos antes de realizar o comportamento que se adequaria ao tipo penal em estudo, quando, por exemplo, são descobertos em determinado cômodo de uma residência, por seu proprietário, que os expulsa daquele lugar, evitando, assim, a consumação do delito.

Tal delito terá sua consumação com a causa de agir não havendo a necessidade específica da consumação. Esta ocorrerá quando menor de 14 anos


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presenciar a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, cabendo sua forma tentada. Tal artigo inovou também no que se refere a exploração sexual com a vítima se tornando vulnerável, sendo considerado na doutrina como “ lenocínio acessório”esta facilitação, como bem explica Rogério Greco: A diferença desse comportamento típico para os anteriores residiria no fato d que, no induzimento ou na atração d alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, a vítima ainda não se encontrava prostituída, nem, tampouco, explorada sexualmente por alguém: ao contrário, na facilitação, o agente permite que a vítima, já entregue ao comercio carnal ou outra forma de exploração sexual, nele se mantenha com seu auxílio, com ad facilidades por ele proporcionadas.

Artigo 217-A, segundo o qual “ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” ou “com alguém que, por enfermidade [mental] ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência” (§ 1º), seja homem ou mulher o sujeito passivo: Pena – reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Contudo, a lei é cristalina no que se refere ao “contratante” dos serviços de adolescente, para prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, e não mais somente o gerenciador. Observa-se também que responderá por tal crime o gerente, proprietário ou responsável, pelo local onde for praticado, tendo como sanção a perda da licença de funcionamento. A ação somente será incondicionada , quando o crime praticado for contra vulnerável ou menor de 18 anos, apesar de entendimentos em que passaria para tal se praticada contra pessoa não vulnerável e maior de 18 anos, mas com violência real, como entende Rogério Greco: Em que pese à nova redação legal, entendemos ainda ser aplicável a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal [...] Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Carta Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com o emprego de violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, fazendo, assim, letra morta as disposições contidos no art. 225 do Código Penal, somente se exigindo a representação do ofendido nas hipóteses em que o crime for cometido com emprego de grave ameaça.

Guilherme de Souza Nucci trata as indagações a respeito da eficácia da súmula 608 do Supremo Tribunal Federal em sua obra:


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Elimina-se a Súmula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de pessoa adulta, ainda que cometido com violência, a ação é pública condicionada à representação. Lembremos ser tal súmula fruto de Política criminal, com o objetivo de proteger a mulher estuprada, com receio de alertar aos órgãos de segurança, em especial, para ao sofrer preconceito e ser vítima de gracejos inadequados.

Segundo Rogério Sanches Cunha: Entendemos, com o devido respeito, que a ação penal, para os casos praticados antes da vigência da nova lei, deve continuar sendo privada (queixa crime), vez que, do contrário, estar-se-ia subtraindo em números institutos extintivos da punibilidade do acusado (ex:renúncia, perdão do ofendido, perempção etc.) A mudança da titularidade da ação penal é matéria de processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos. Daí a imperiosa necessidade de tais normas (processuais, mas com reflexos penais diretos) seguirem a mesma orientação jurídica das normas penais. Quando a inovação é desfavorável ao réu, não retroage.

Neste entendimento deve-se seguir o que o artigo 5º, XL da Constituição Federal e o artigo 2º do Código Penal, onde fica claro que não retroagirá, a lei, salvo se para beneficiar o réu. No que tange a prostituição, por ser fato atípico, pune-se o comércio carnal, com ou sem a figura da lucratividade. Deve-se diferenciar a prostituição da exploração sexual, como sabiamente, Guilherme de Souza Nicci, revela em sua obra: Afinal prostituir-se significa entregar-se à devassidão e á corrupção moral, relacionando-se sexualmente com alguém em troca de dinheiro ou outra vantagem. Cuida-se de conduta visivelmente habitual, que exige regularidade. Não se pode sustentar haver prostituição se, em uma única ocasião, alguém se relaciona sexualmente em troca de alguma recompensa. Por outro lado, a exploração sexual não exige esse caráter duradouro.

Artigo 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: & 1º Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado,cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.

O fator habitualidade é de suma relevância, vez que o verbo manter remete a persistência no tempo de modo reiterado. O Superior Tribunal de Justiça, já se pronunciou:


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RECURSO ESPECIAL. PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE. EVENTUAL LENIÊNCIA SOCIAL OU MESMO DAS AUTORIDADES PÚBLICAS E POLICIAIS NÃO DESCRIMINALIZADA A CONDUTA DELITUOSA LEGALMENTE PREVISTA. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO PARA, RECONHECENDO COMO TÍPICA A CONDUTA PRATICADA PELOS RECORRIDOS, DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU DE ANALISE A ACUSAÇÃO, COMO ENTENDER DE DIREITO. 1. art 229 do CPB tipifica a conduta do recorrido, ora submetida a julgamento, como sendo penalmente ilícita e a eventual leniência social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminalizada a conduta delituosa. 2. A Lei Penal só perde sua força sancionada pelo advento de outra Lei Penal que a revogue; a indiferença social não é excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razão pelo qual não pode ela elidir a disposição legal. 3. O MPF manifestou-se pelo movimento de recurso. 4. Recurso provido para, reconhecendo como típica a conduta praticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao juiz de primeiro grau, para que analise a acusação, como entender de direito. (grifamos)

Para maior abrangência de interpretação o legislador tratou do menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, porém para que não ocorra erro de tipo, o agente deve ter conhecimento deste fato. Com a preocupação em ser claro quanto ao aumento de pena, o legislador tratou de gravidez e transmissão de doença sexualmente transmissível no artigo 234-A: Que assim determina: Aumento de pena Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: I - (vetado); II - (vetado); III - de metade, se do crime resultar gravidez; e IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.


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3 METODOLOGIA A presente pesquisa teve como metodologia aplicada a pesquisa bibliográfica, com o uso de obras relevantes sobre o assunto, possibilitando a determinação dos objetivos e construção das hipóteses. Para o processo de compreensão dos significados presentes na dinâmica relacional constituída a pesquisa bibliográfica abrange a leitura, análise e interpretação de livros, periódicos, documentos xerocopiados, fotos, manuscritos, etc. Todo material recolhido deve ser submetido a uma triagem, e uma análise crítica a partir da qual é possível estabelecer um plano de leitura. Trata-se de uma leitura atenta e sistemática que se faz acompanhar de anotações e fichamentos que, eventualmente, poderão servir à fundamentação teórica do estudo. Este modelo de pesquisa abrange ainda diversas consultas aos juristas, além de debates com colegas de turma que são sem sombra de dúvidas, também formadores e fomentadores de opinião. Após todo levantamento e análise crítica do material coletado, procedeu-se a produção textual.


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4 RESULTADO E DISCUSSÃO

Segundo

entendimentos

doutrinários

e

jurisprudenciais,

as

maiores

discussões, da alteração trazida pela Lei 12015/2009, será quanto a revisão da pena e do que será considerado ato libidinoso, vez que o legislador não se preocupou em evitar polêmicas, tanto de cunho lógico e moral. Apesar de não ter conseguido sanar todas as dúvidas, a Lei 12015/2009 pôs fim ao entendimento contraditório de que o homem não podia ser estuprado, trazendo a possibilidade, agora, da mulher ser sujeito ativo no crime contra dignidade sexual. O professor Fernando Uchôa questiona: "(...) qual seria o crime praticado pela mulher "A" que aponta uma arma e, sob a ameaça de morte, constrange outra a ter com um homem uma relação sexual?" O caso em comento é resolvido tão-somente através da tipicidade, que é a concretização de uma ação ou omissão prevista como crime. Com efeito, a mulher "A", com o uso de arma de fogo, passou a "constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça". Isto é, a mulher "A", ao apontar a arma à mulher "B", passou a constranger essa à conjunção carnal com um homem, qualquer que seja, sem que desejasse. Detinha, pois, o pleno domínio do fato criminoso e, por conseguinte, deve ser apontada como autora do crime de estupro. O resultado maior desta alteração é observado na unificação das figuras “estupro” e “atentado violento ao pudor”. Destarte, é relevante ressaltar que não houve abolitio criminis, continuando proibido o que antes assim era. Também podemos verificar que o artigo 215 foi alterado no mesmo diapasão. Art. 215, que passa a ter nova tipificação, acaba-se o crime de POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE, e passa a se chamar, VIOLÊNCIA SEXUAL MEDIANTE FRAUDE, que tem como previsão legal: Art. 215: TER CONJUNÇÃO CARNAL OU PRATICAR OUTRO ATO LIBIDINOSO COM ALGUÉM, MEDIANTE FRAUDE OU OUTRO MEIO QUE IMPEÇA OU DIFICULTE A LIVRE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA VITIMA.

PENA: reclusão de 02 a 06 anos.


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§ único: Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se além da pena prevista acima, multa. Uma vez revogado o artigo 216, e tipificado no 216-A (que prevê o crime de ASSEDIO SEXUAL (Lei 10224/01) – acrescentando o § 2 da Lei 12015/2009 que prevê pena aumentada em até 1/3 se a vitima é menor de 18 anos.) A Lei 12.015/2009, ora estudada, revogou do ordenamento jurídico, o capitulo II que tratava da SEDUÇÃO e DA CORRUPÇÃO DE MENORES, passando a ter como nomenclatura DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL, “ revogando o art. 217 CP anterior que tipificava o CRIME DE SEDUÇÃO e tipificou o art. 217-A que trata de ESTUPRO DE VULNERÁVEL, que é nada mais nada menos, que ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, com PENA: reclusão de 18 a 15 anos (correspondente as circunstância do art. 224 do antigo Código Penal que foi revogado). Nota-se que se vítima for maior de 14 anos, ESTUPRO QUALIFICADO; se a vitima TEM 14 anos, e não houve Violência ou Grave Ameaça, FATO ATÍPICO, percebe-se com isso, que o legislador deixou mais uma lacuna, que vai ser colocada em divergência por vários doutrinadores. Tratando-se de ESTUPRO DE VULNERÁVEL, revogou-se o art. 218 e trouxe novo caput que prevê: INDUZIR ALGUÉM MENOR DE 14 ANOS A SATISFAZER LASCÍVIA DE OUTRÉM: PENA: reclusão de 02 a 05 anos. Deve-se atentar para dois momentos importantes para a consumação: 1) Aproveitar que o menor está vendo; e 2) Induzir o menor a ver, essa qualificação é posta no art. 218-A onde traz como previsão legal a SATISFAÇÃO LACÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA E ADOLESCENTE. (LEITORES POR FAVOR, A NOMENCLATURA MENOR E MAIOR DE IDADE NÃO SE USA MAIS, O CERTO É CRIANÇA E ADOLESCENTE).” O art. 218-B, trata-se de FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL.


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5 CONCLUSÃO

O Direito penal e seus legisladores em vez de estar sempre preocupados em agravar esses problemas de cunho sexual, muitas vezes inevitáveis, deveriam conscientizar-se da importância de uma postura educativa intervindo com o Poder Executivo, na criação de programas direcionados aos jovens, saciando dúvidas e encaminhando para orientadores preparados para lhes ensinar a lidar com tais transformações não só corporais mais principalmente psicológicas. Seria um meio menos lesivo, nos distanciando de um penal máximo que visa remediar antes de prevenir. É claro que muitas vezes matéria criminal será necessária, porém reduzida por um número considerável uma vez que a informação correta atingiria todas as classes. Observando, o tema em que esta monografia atende, é possível destacar a maior alteração em relação aos crimes sexuais, agora abordados de maneira relacionada aos crimes contra dignidade humana, a proposta da alteração trazida com a Lei 12.015/2009, inclui a possibilidade da mulher como sujeito ativo no crime de estupro e engloba o antigo Atentado Violento ao Pudor, tornando possível tanto o homem como a mulher vítimas de estupro, abrangendo tanto a conjunção carnal como atos libidinosos. A Lei 12.015/2009, em um único ponto, aparece de forma mais benéfica. Os sujeitos que já cumprem pena somada, do crime de estupro e atentado violento ao pudor, deveria ter revisão de pena, afinal agora se trata de um único crime. Na esfera da presunção da violência do artigo 224, que se preocupava com o menor de 14 anos, foi adequado com a criação do estupro de vulnerável, no artigo 217 A. Podendo se observar deste modo, uma preocupação com menor ainda mais acentuada. No mesmo seguimento, o artigo 215 teve uma nova tipificação, com o fim da Posse mediante fraude, que se tornou, Violência sexual mediante fraude.


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M0988