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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

JAIR MEIRA REIS

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORARIA

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2011

JAIR MEIRA REIS


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A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORARIA

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, curso de direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito.

RONALDO SOARES

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2011


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AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus pelas oportunidades concedidas; em seguida aos meus familiares; amigos; ao meu filho Bruno, amor incondicional da minha vida; a minha noiva Luciana Bispo, visto que sem estes não teria o apoio necessário para que eu pudesse superar mais um degrau na longa subida de evolução pertencente à jornada da vida. Também, agradeço ao meu orientador, Ronaldo Soares, e a professora Kathiúscia Gil Santos, pela solicitude e competência com

que

me

orientaram.

Suas

contribuições foram inestimáveis para realização deste trabalho.


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“Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigação de não se aventurar inferências, de não revelar prevenções, de não de extraviar em conjecturas, de seguir passo a passo as circunstancias, deixando a elas a palavra, abstendo-se

rigorosamente

de

impressões subjetivas e não antecipando nada”. Rui Barbosa RESUMO


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O presente trabalho tem seu foco direcionado na prisão temporária. Uma modalidade de prisão preventiva, criada pelo legislador, em função do irresistível aumento das ondas de criminalidade. Diante dessa realidade, na tentativa, pueril, de frear o crescimento da criminalidade, o legislativo direciona sua atuação num único e simplista sentido: o da multiplicação de leis em matéria criminal. Tem sido esta, pois, a resposta estatal para o incremento das práticas delituosas. Enxerga-se o cidadão brasileiro clamado por uma sociedade mais segura e, por outro, uma legislação originada do imediatismo que afrontam direitos e garantias, amparados pela Constituição de 1988. Dentro desse quadro, que se expõe delineado por inúmeras mazelas sociais, o tema nunca se esgota, logo a presente pesquisa será direcionada pelos aspectos inconstitucionais, pela arbitrariedade da máquina judiciária e policial, que ofende a moral e a dignidade do cidadão e pela inconstitucionalidade do instituto com um Estado Democrático de Direito. Palavras chave: Prisão temporária. Princípios. Inconstitucionalidade. Cautelar, Inquérito.

ABSTRACT


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This paper focuses on targeted temporary detention. A method of pre-created by the legislature, according to the irresistible rise of crime waves. Given this reality, in the attempt, childish, to curb the growth of crime, the legislature directs its operations into a single, simplistic sense: the multiplication of laws in criminal matters. This has been, therefore, the state response to the increase in criminal practices. Sees to Brazilian citizens clamoring for a safer society, and secondly, legislation originated from the immediacy that violate rights and guarantees, backed by the 1988 Constitution. Within this framework, which exposes outlined by numerous social ills, the subject is never exhausted, so this research will be directed by the unconstitutional aspects, by the arbitrariness of police and judicial machinery, which offends the morals and dignity of the citizen and the unconstitutionality of the institute with a democratic state. Keywords: Temporary Investigation.

detention.

Principles.

SUMĂ RIO

Unconstitutional.

Injunction,


7 1

INTRODUÇÃO...................................................................................................

7

2

CONCEITO DAS PRISÕES CAUTELARES.....................................................

09

2.1

HISTÓRICO DA PRISÃO...................................................................................

09

2.2

RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DO HOMEM – PRISÃO....................................

13

2.3

PRISÕES CAUTELARES: CONCEITO.............................................................

14

3

CARACTERIZAÇÃO DAS MEDIDAS...............................................................

18

3.1

MOTIVAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES.................................................

18

3.2

MEDIDAS CAUTELARES..................................................................................

20

3.2.1

Prisão em flagrante..........................................................................................

20

3.2.2

Prisão preventiva.............................................................................................

21

3.2.3

Prisão resultante da pronúncia.......................................................................

23

3.2.4

Prisão o resultante da sentença penal condenatória...................................

23

4

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A PRISÃO TEMPORÁRIA...............

28

4.1

PRISÃO TEMPORÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO........................................

28

4.2

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.............................................................

31

4.3

DEVIDO

32

PROCESSO

LEGAL

E

A

PRISÃO

TEMPORÁRIA.................................................................................................... 4.4

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PRISÃO TEMPORÁRIA............

34

4.5

O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA E A PRISÃO TEMPORÁRIA............................

36

5

CONCLUSÃO....................................................................................................

39

REFERÊNCIAS...............................................................................................................

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1 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico tem por diretriz medular trazer á tona a realidade das medidas cautelares penais do código de processo penal brasileiro e,


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notadamente, particularizar o instituto da prisão temporária. Tal instituto terá sua exposição e análise realizada, ressaltando-se, com o devido embasamento teórico, seus aspectos inconstitucionais, aspectos esses, que não se compatibilizam com nosso sistema democrático. O instituto da prisão temporária emanou do direito pátrio pela lei 7960 de 21 de dezembro de 1989, através da conversão da medida provisória nº111 de 24 de novembro de 1989, atendendo, precipuamente, uma corrente político-criminal conhecida como lei e ordem, de endurecimento de tratamento processual criminal e aumento de pena de diversas figuras delituosas. Buscou-se mediante a criação do instituto e de outros ditames normativos atender aos reclames de uma sociedade aflita e insegura diante do grande numero de delitos contra o patrimônio e contra a vida. Enxerga-se, na verdade, a importância do Estado diante do aumento desenfreado da criminalidade e do clamor quase que suplicante da população, exigindo uma sociedade mais pacifica e segura. Essa realidade levou o legislador a criar mecanismo equivocados e imediatistas: a chamada “prisão temporária”. É diante deste contexto que ainda sobrevivem ás medidas cautelar de cerceamento da liberdade humana. Um eterno dilema entre uma provável antecipação da sanção penal, uma prisão sem pena, e a presumida inocência do cidadão a quem o Estado deseja punir. Ou então, a garantia da aplicação da sanção futura, aos olhos do Estado, contra o que parece ser uma pena antecipada, aos olhos do réu. Vislumbra-se então, no desenvolver da pesquisa deixar evidente que a adoção de cautelares que visam o cerceamento da liberdade do suspeito, vem sendo efetivada de forma arbitraria já que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados. De acordo com essa linha de pensamento o trabalho foi, didaticamente, desenvolvido em três capítulos. No primeiro capítulo, identifica-se um breve histórico sobre a prisão do homem até, obviamente, culminar no momento da historia, no qual se desenvolveu o instituto estudado. Também, encontra-se o conceito das medidas cautelares e a visão de outras legislações. No segundo capitulo ocorre um estudo, detalhado,

das

diversas

medidas

cautelares,

ou

seja,

peculiaridades, incluindo-se é claro, o instituto em evidência.

suas

espécies

e


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Ademais, o terceiro capítulo apresente uma análise comparada entre o instituto da prisão temporária e os princípios Constitucionais da Carta de 1988. Por fim, no desfecho do trabalho, as conclusões irão promover uma visão global da pesquisa, findando, clara e objetivamente, a tese defendida no corpo monográfico.

2 CONCEITO DAS PRISÕES CAUTELARES

2.1 HISTÓRICO DA PRISÃO


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Não obstante a prisão seja tão antiga quanto á existência do homem na terra, não existem relatos históricos de qual tenha sido a primeira no mundo. E como forma de enriquecer a pesquisa, cabe aqui, um breve relato sobre a prisão, já que alguns historiadores denotam que a prisão surgiu juntamente com o homem e o acompanha ao longo de sua evolução. Em conformidade com a autora Muakad (1998, p. 15), A opinião dominante dos autores é de considerar como antecedente remoto da prisão o cárcere, palavra utilizada para designar masmorras (...) onde os indivíduos permaneciam em verdadeiros amontoados humanos.

O indivíduo primitivo vivia num caso social, onde não havia justiça nem Estado, as penas dos delitos praticados tinham por base a vingança privada, assim, quando se cometia um crime, havia a reação da vítima e também dos seus familiares ou da sua tribo, movidos pelo desejo de vingança. Já por volta de 1300 A.C, os hebreus liderados por Moisés, defendiam um direito religioso no qual a justiça era ditada ao povo através de Deus e a prisão servia para o réu aguardar o julgamento ou a aplicação imediata de outra pena. Observa-se que na Grécia Antiga, utilizava-se a prisão para encarcerar pessoas devedoras como forma de coação para que quitassem suas dívidas assegurando sua sanção final diante de um Tribunal. Mas foi durante a Idade Média que a prisão teve seu uso sistematizado. A sistematização deu-se justamente com a finalidade de castigos religiosos. Monges que não seguiam os ensinamentos religiosos eram levados a claustros para se penitenciarem de seus pecados; daí o termo “penitenciário”, do latim penitentiadite (penitenciai-vos). Evocando-se a história da Grécia identificou-se que havia o encarceramento do devedor até o pagamento da dívida ou a realização do julgamento.

Em relação ao assunto, Gusmám (apud DOTTI, 1998, p.32) afirma que: Platão propunha três tipos de estabelecimentos carcerários: um na praça do mercado (cárcere de custódia); outro dentro da cidade que serviria para correção; e um último, com a finalidade de intimidação em local deserto e sombrio, afastada o mais possível do centro urbano.


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Na época feudal, de regime predominantemente dos reinados, o senhor feudal ditava seu próprio código e as punições devidas. Com a miséria reinante dentro e fora dos feudos, gerou-se uma grande massa de delinqüentes no campo e nas cidades, prisões começaram a ser construídas para essas pessoas com regime disciplinar excessivamente rígido e até castigos corporais. Posteriormente, por volta do século XIX a prisão surgiu como forma principal de punição, substituindo os trabalhos forçados, os castigos corporais e o degredo, como resultado dos movimentos em prol da humanização das penas. Em meados do século XIX, o encarceramento fazia parte prioritária do sistema, que defendia o princípio de que “presos deveriam ser empregados com produtividade para os gastos e seus custos eliminados ao mínimo possível” (SARUBBI; REZENDE, 1997,47). Com o desenvolvimento da Idade Moderna, em meados do século XVII, a delinquência cresceu de forma desmedida, estendendo-se por toda a Europa. Por razões de política criminal, era óbvio que, diante de tanta delinquência, a pena de morte não era a solução adequada, já que não se podia aplicar tal pena a um grupo tão numeroso de pessoas. Sob similares orientações e seguindo a mesma linha de desenvolvimento, surge na Inglaterra as chamadas worhouses (instituições que foram criadas para tratar á pequena delinquência), sinalizando, assim, o surgimento da pena privativa de liberdade moderna. No Iluminismo, com a grande repercussão de idéias dos reformadores (Howard, Bentham, Beccaria), fazia-se necessário uma nova ideologia, sendo indispensável à busca de outros meios, devido ao fracasso da prisão, fazendo-se necessária a busca da reeducação ao infrator, dando-lhe condições de reintegrá-lo à sociedade. A reforma não mais podia esperar. E na segunda metade do século XVIII, quando começaram a removerem-se as velhas concepções arbitrárias, os filósofos, moralistas e juristas dedicam, então suas obras a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do indivíduo e enaltecendo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. O Brasil colônia, logo do descobrimento, passou a ser regido pelo Direito Penal Português. Somente num segundo momento é que a legislação haveria de ser modificada, se tornando essencialmente brasileira.


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O quadro da legislação penal pátria pode ser, didaticamente, dividido em três fases: o Período colonial, Código Criminal do Império e Período republicano. A Lei penal aplicada no Brasil colônia continha 143 títulos do Livro V, promulgados por Filipe lI, em 1603. Orientava-se com severas punições, além do predomínio da pena de morte, eram utilizadas outras sanções cruéis, como açoite, amputação de membros, degredos, etc. Não era, nessa época, adotado o princípio da legalidade, ficando ao arbítrio do julgador a escolha da sanção penal a ser aplicada. Entre 1500 e 1832, as formas de aplicação de penas criminais no Brasil foram basicamente àquelas existentes em Portugal, estabelecidas pelas Ordenações Afonsinas. Em 1521, estas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, com vigência até 1603 e, posteriormente, substituída pelas Ordenações Filipinas, estas marcadas por uma generalizada criminalização, com severas punições. Em 1824, a Constituição Brasileira determinou a necessidade de elaboração de um Código criminal, devendo este se fundar em bases sólidas de justiça e equidade. Esse código incorporou os princípios do direito penal iluminista, como: o da pessoalidade, o da irretroatividade e igualdade. A mesma Constituição, de 1824, em seu artigo 179, §§ 18, 19, 20 e 21, declarou formalmente que "as cadeias seriam seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias e a natureza de seus crimes". (DOTTI, 1998, p. 50). Em 4 de outubro de 1827, foi apresentado à Câmara dos Deputados, um projeto do código criminal, que serviu de base no trabalho definitivo, elaborado por uma comissão mista de deputados e senadores. O código criminal transformou-se em lei em 16 de dezembro de 1830, sendo o primeiro Código Penal autônomo da América Latina. Sofreu a influência das idéias que então dominavam na Europa, quais foram: princípios liberais do iluminismo e do utilitarismo. Nesse período, foi criado o Juizado de instrução, sob a direção dos juízes de paz, estabelecida a distinção entre o processo sumário (cujo julgamento competia aos juízes de paz), e o processo ordinário (voltado para o crime cuja pena fosse maior do que seis meses de prisão ou degredo), que se desenvolvia perante o Júri, presidido pelo juiz de direito.


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Com o advento da República, foi aprovado em 1890 um projeto de Código Penal. Este ignorava os avanços doutrinários e apresentava graves defeitos técnicos. Por isso, permaneceu em vigor até 1942, quando então passou a vigorar uma Lei penal que fora promulgada em 1940, e que trazia inovações doutrinárias, como o sistema progressivo para o cumprimento das penas privativas de liberdade, a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Em 1941, entra em vigor a Lei de Execuções Penais, ampliando a esfera de controle penal para os pequenos delitos. Finalmente, durante o Estado Novo, em 1937, um novo projeto do Código Criminal Brasileiro fora apresentado, sendo este apreciado por uma comissão revisora, que o sancionou, por Decreto de 1940, sendo criado o Código Penal, este permanecendo em vigor até os dias atuais, com algumas reformas já sofridas. Esse novo Código trazia a reclusão e a detenção como espécies de pena privativa de liberdade, e ainda reservava a prisão simples para a Lei de Contravenções Penais. (Decreto Lei 3.866/41). Em resposta à onda de criminalidade que se tornou crescente no país, no final do século XX, notadamente nos grandes centros, especialmente Rio de Janeiro e São Paulo, o legislador brasileiro, manifestou-se por bem, encaminhar ao Poder Legislativo medida provisória (n. 111 de 24 de novembro de 1989), que se transformou na Lei no. 7.960, instituindo a Prisão Temporária, de 21 de dezembro de 1989. Seguiu-se, na verdade, uma tendência político-criminal conhecida como "lei e ordem", de endurecimento de tratamento processual criminal e aumento de pena de diversas figuras delituosas. Procurou-se, através do imediatismo legislativo, atender aos reclames de uma esfera da sociedade que então vinha sendo vítima de vários delitos contra o patrimônio e contra a vida. É importante esclarecer inclusive, que a medida foi instituída, aproximadamente, seis meses depois que foi editada a lei dos crimes hediondos (LEI 8072/90).

2.2 RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DO HOMEM – PRISÃO

Analisando o perfil etimológico da palavra prisão, há a tendência de se buscar as bases do latim: prehensione, pre(n) sione. E para completar o raciocínio faz-se


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uso da definição do grande Acquaviva: “Medida judicial de caráter punitivo, restritiva de liberdade de locomoção” (ACQUAVIVA, 1991, p.1015). Com base nos estudos do mestre Reale (1999) chega-se ao entendimento que para a punição do infrator da lei o legislador considera necessária uma conduta. Ora, o homem é livre para escolher este ou aquele caminho, mas, uma vez efetuada uma escolha em conflito com a lei, a sanção não resulta automaticamente da escolha feita, mas é a, mera, conseqüência da aplicação de outra norma jurídica em vigor, prevista para garantir o adimplemento da primeira. A prisão, definida juridicamente, significa a privação da liberdade de locomoção, isto é, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal. Contudo, o termo tem significados vários no direito brasileiro, vez que pode determinar a pena privativa de liberdade ("prisão simples" como conseqüência para o autor das contravenções; "prisão" para crimes militares, além de sinônimo de "reclusão" e "detenção"), o ato da captura (determinada pela prisão em flagrante ou em cumprimento de mandado) e a custódia (configurada pelo recolhimento do individuo ao cárcere). Dessa forma, embora seja tradição no direito objetivo o uso da palavra em todos esses significados, nada contraria que se utilizem os termos "captura" e, "custódia", com as definições mencionadas em substituição ao termo "prisão". Dentro desse contexto afirma-se, com base em nosso ordenamento jurídico, que tal medida de restrição da liberdade humana tem duas faces: uma determinada pelo caráter definitivo, fundando-se pelo cumprimento da sentença penal condenatória transitada em julgado. Ou seja, na ira da Lei se manifesta o jus puniendi Estatal. Tem-se, então, a execução da sentença imposta ao réu, sua materialização definitiva. E a outra face é configurada pelas prisões provisórias, também denominadas processuais, são as prisões cautelares (incluindo a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão resultante da pronúncia, a prisão resultante da sentença penal condenatória, e a prisão temporária, revestidas, portanto, de caráter precário). E, por conseqüência, são efetivadas justamente por não serem definitivas, ou seja, poderão ser decretadas ou cassadas a qualquer tempo. Vale destacar que, rigorosamente, diante dos regimes de liberdade individuais que preside nosso sistema jurídico, a prisão somente deveria ocorrer para o cumprimento de uma sentença penal condenatória. Todavia, pode ela ocorrer antes


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do julgamento ou mesmo na ausência do processo por razões de necessidade ou oportunidade.

2.3 PRISÕES CAUTELARES: CONCEITO

Contrariando a prisão definitiva, tem-se que a prisão provisória cautelar é ad custodiam ou ad cautelam, isto é, origina-se de uma medida cautelar, não definitiva, portanto. Podendo sofrer reforma, inclusive. Por se tratar de uma medida cautelar, parte da doutrina propõe a exigibilidade dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora, estampados amplamente no contexto das medidas cautelares da esfera civil, para obtenção da tutela antecipada. Com a devida licença, e sem se esquivar do objetivo principal, pretende-se na presente pesquisa buscar um posicionamento diferenciado dos que insistem em defender os mesmos pressupostos necessários à cautelar civil à jurisdição penal. É descabido querer afirmar que o delito cometido consiste em uma "fumaça do bom direito", quando, na verdade, a expectativa é a probabilidade da ocorrência de um delito, ou seja, o fumus delicti, ou como bem observa Delmanto Júnior, (2001) o fumus commissi delicti. Sendo assim, é a provável prática de um ato criminoso e os indícios da autoria que se configuram como pressuposto do fumus delicti, e não a existência de um sinal, fumaça de um bom direito que deverá ser tutelado pelo Estado, o fumus boni iuris. Observa-se, também, que tal incoerência, ou melhor, incompatibilidade, se opera, da mesma forma, com o segundo pressuposto que necessário se faz presente nas medidas cautelares civis: o periculum in mora. Ora, o ponto fundamental estampado nas cautelares penais, certamente, não é o tempo que persegue contra um Direito que supostamente existe, e o conseqüente perigo da demora que tornaria desnecessária a medida ao final, como ocorre na tutela civil, mas a provável fuga, ou a periculosidade que implica a existência da liberdade do réu é que conta. Tem-se, então, que o periculum libertatis se configura como pressuposto da cautelar penal, uma vez que, livre, poderá o réu se esquivar da aplicação da sanção


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penal, obstruir a instrução do processo ou, ainda, colocar em risco a manutenção da ordem pública e econômica. Vale ressaltar que Gomes filho (1991) é defensor de tal idéia de que no momento de fundamentar as decisões sobre prisão cautelar é imprescindível o elemento 'fumus commissi delicti', quando se evoca o 'periculum libertatis'. Grinover (1987) afirma que a exigência do periculum libertatis é mais criteriosa do que o simples 'perigo da demora'. Neste sentido, ela observa que, se a lei se satisfaz com mero juízo de probabilidade relativamente ao fumus boni iuris, de igual forma não pode ser afirmado quanto ao periculum libertatis, que, por sua vez deve obrigatoriamente resultar de uma avaliação mais aprofundada sobre as circunstâncias que indicam a necessidade de uma medida excepcional. Já Tourinho Filho (2004) afirma serem os pressupostos semelhantes, visto que o periculum in mora, ou libertatis, baseia-se na circunstância de ser a medida fundamental às investigações criminais. Dentro de tal contexto, é extremamente válido fazer uma breve explanação sobre a visão da medida cautelar penal em outros países: a) Legislação Germânica Para o Direito Germânico, (StPO, parágrafo 112) observa-se que além da suspeita fundamentada de que o agente tenha cometido o crime, é preciso existir também: perigo de fuga; perigo de ocultação de provas ou prejuízo ao processo e a gravidade do crime. b) Legislação Portuguesa Para a Legislação Lusitana, a prisão cautelar só é admissível em caso de delito doloso, e cuja pena máxima seja superior a 3 anos (art. 202 do CPP e 27.3 da Constituição Portuguesa). Observa-se, ainda, que o Código de Processo Penal Português, em seu art. 193.2, que a prisão preventiva somente pode ser aplicada quando todas as demais medidas resultem inadequadas ou insuficientes. c) Legislação Italiana


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Seguindo a mesma orientação, identifica-se o art. 275.3 do Codice de Procedura Penale da Itália, que estampa uma ampla gama de medidas cautelares e determinando, sabiamente, que a prisão seja uma exceção. d) Legislação Espanhola Já para o Direito Espanhol, o perigo de fuga representa caráter quantitativo. Ou seja, ainda, que seja inaceitável qualquer presunção de fuga, defende-se a idéia de que tal perigo é diretamente proporcional à pena prevista. Dentro desse contexto, concluí-se que quanto maior a pena, maior a probabilidade de fuga do acusado. E num sistema onde a liberdade é a regra, tem-se o cerceamento da liberdade como um direito subjetivo, não se manifestando, portanto, concebível prender-se provisoriamente uma pessoa sem que haja evidências rígidas de que, ao final, ela venha ser condenada definitivamente, da mesma forma que só se fará legal nos casos e na forma prescritos em lei. Afirma-se, categoricamente, então, que a prisão constitui medida extrema, e é importante sempre lembrar, que deve ser absolutamente necessária sua imposição, visto o grande malefício a que se exporá o acusado. Ante suas inúmeras consequências, a mais ultrajante é quando, em sentença transitada em julgado, constata-se o engodo ou a incompetência da ação policial, chegando-se ao resultado de que, após árduo período de encarceramento e pungente morte moral e social, é declarado que o grande "algoz" da sociedade é declarado inocente. E essa história tomou-se mais comum do que se imagina, em nosso país, assim como a possibilidade de obtenção da liberdade após ser condenado. Para embasar tal constatação é salutar afirmar o posicionamento de Noronha (1964), já que para o autor não existe razão para o acusado permanecer preso até ser julgado e condenado e, posteriormente, ser beneficiado com a liberdade, justamente quando já existe condenação de fato. Outro fator importante no que tange às cautelares consiste na forma em que é computada sua duração. É óbvio que, se provisória, necessário se faz uma noção de medida de sua extensão temporal. Qual o prazo necessário para se manter tal medida? Estabelecer prazos indefinidos termina por deixar 'mofando' nas celas os constitucionalmente não culpáveis, deformando, ainda mais, um sistema penal que


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dificilmente atinge um objetivo ressocializador. Tem-se uma verdadeira distorção da natureza da medida cautelar, transformando-a numa verdadeira execução antecipada da pena, que na verdade, nem se sabe se virá. Vale, inclusive, ressaltar que para Gomes Filho (1991), tem se reconhecido à ilegalidade de prisões que superam os oitenta e um dias nos procedimento ordinários, ou os trinta e oito dias do rito especial (Lei 6.368/76), e é importante lembrar que tais prazos não são cumpridos face ao acúmulo de processos, gerando, inevitavelmente, a conhecida morosidade judicial. Dentro desse contexto, é de grande valia expor o exemplo de Portugal, no qual o juiz tem o dever de revisar a cada três meses a medida cautelar decretada e, analisar ainda, se permanece os motivos e pressupostos que a autorizaram. Percebe-se, ainda, que sistema jurídico italiano, o CPPI utiliza o critério de quantidade da pena em abstrato para determinar o tempo máximo de duração da prisão cautelar, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra o processo. Esclarece-se, ainda, que deverá o juiz, por força do art. 294.3 do CPP Italiano, revisar sua decisão que determinou a prisão em no máximo 05 dias após o início do cumprimento. Mais interessante é o sistema Alemão (StPO § 121), ditando como regra geral que a prisão provisória não possa durar mais de 6 meses, exceto quando é explícita especial dificuldade, ou a extensão da investigação, ou outro motivo saliente que não permita promulgar sentença e justifique a manutenção da prisão. Se for confirmada a prorrogação, é possível encomendar ao Tribunal Superior do 'Land' que realize um exame sobre a real necessidade da manutenção da prisão. Já o sistema Espanhol, estabelece em sua Constituição, art. 17.4, que as condições e prazos de duração das prisões provisórias serão determinadas por Lei, dando amplo respaldo constitucional à medida. É importante esclarecer que a LECrim - espanhola - impõe, em seu art. 504, o prazo máximo de duração da cautelar, trazendo em conta a pena abstratamente cominada no tipo penal incriminador. Sendo assim, a medida poderá durar, provisoriamente, até 03 meses se a pena cominada for de 07 a 15 fins de semana; ou até 01 ano quando a pena for de 06 meses a 03 anos; e, até, 02 anos de prisão provisória se a pena cominada for superior a 03 anos. Ora, está mais que claro a demonstração de que na legislação estrangeira o caráter provisório da medida é configurado de forma controlada.


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Como já foi observado, o Código de Processo Penal prevê quatro formas de prisão cautelar: prisão em flagrante delito (arts. 301 a 310); b) prisão preventiva (arts. 311 a 316); c) prisão decorrente de pronúncia (art. 408, § 1); d) prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (arts. 393, I e 594); somando-se, enfim, a elas a prisão temporária, instituída através da Lei 7.960/89.

3 CARACTERIZAÇÃO DAS MEDIDAS

3.1 MOTIVAÇÃO DAS PRISÕES CAUTELARES

É dever do magistrado fundamentar sua decisão, consoante o art. 315 do CPP, em obediência ao inciso IX, art. 93, CF/88. Como bem salienta Tornaghi (1990, p. 85-86): O juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão... Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e iludem as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas 'considerando que a prisão é necessária para garantia da ordem pública... '. Ou então: 'a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal... . Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão.

Já para Espínola Filho (1978), é possível caminhar-se mais além, justamente, porque é mediante a motivação que se apurará se a medida não se justifica ou se, efetivamente, atende aos interesses da justiça. Acrescentando, inclusive, que a medida é de política judiciária. Estudando o estado de inocência - ou de não-culpabilidade - pertinente à pessoa humana e os requisitos necessários para uma medida cautelar, passa-se a seguir a exploração dos motivos do convencimento do magistrado, não obstante amparados pelos que a norma penal exige. É preciso que o magistrado esteja convencido de que, como última medida, a prisão roga essenciabilidade ao caso aplicado. O questionamento é incisivo: Liberdade ou prisão?


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O grande problema das cautelares consiste em que, se não adotadas correse o risco da impunidade; se adotadas, criam o perigo da injustiça. O fato é que o sentimento de vingança que domina a opinião pública não deve interferir no processo. Diante do contexto é interessante afirmar que

o

indivíduo, normalmente, age por raiva, por paixão, por interesse e em defesa própria. Já o Estado deve responder de modo mediato, reflexivo e racional. Não se pode olvidar, ainda, dos ditames do nosso Código de Processo Penal que em seu art. 300 determina, sempre que possível, os condenados devem ficar separados dos provisoriamente detidos, mas a prática mostra-se, quase sempre, inoperante. Delegacias entupidas de condenados, quando, na realidade deveriam ocupar as famigeradas vagas no sistema prisional definitivo, e centenas de milhares de mandados de prisão para serem efetivados, configuram um cenário lamentável, que espera ansioso com as garras da violência mais um "culpado presumido". Todo esse cenário é ambientado pela promiscuidade e pelo desrespeito ao ser humano, num sistema carcerário que não ressocializa, mas, ao contrário, perverte, transformando nocivos de hoje em recrudescidos criminosos de amanhã. A questão, simplesmente, poderá ser resolvida de forma equânime: nem prisão, nem liberdade em todos os casos, visto que cabe ao magistrado, de posse das informações necessárias decidirem secundum legis, com base no caso concreto, fazendo-a motivadamente. Ora, a simples alegação da gravidade do delito, também, não é fundamentação

suficiente

e

adequada.

Mas,

então,

evoca-se

o

seguinte

questionamento: como motivar convicto, se muitas exigências são, ainda, passíveis de tanta subjetividade, por mais que o legislador se empenhe nelas? Tem-se, portanto, o verdadeiro segredo da aplicação e fascínio desta ciência. O segredo está inerente ao raciocínio lógico-jurídico que conduz os grandes julgadores além, do senso de humanidade e justiça que dará o xeque-mate da questão. O que não se pode permitir é um sistema carcomido por julgadores mecânicos, imbuídos de uma pseudo majestade que os impedi de realizar, com eficiência, a honra e o dever de ser um defensor da justiça. Adotar

uma

medida

cautelar

possibilita,

finalmente,

uma

decisão

discricionária. E é na motivação do magistrado que se encontra tanto o convencimento quanto à necessidade e conveniência, além dos requisitos legais, que devem ser objetivamente demonstrados.


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3.2 MEDIDAS CAUTELARES

3.2.1 Prisão em Flagrante

Inicialmente, é válido a título de didática, analisar a origem da palavra flagrante. Ou seja, derivada do latim tem-se flagrare (queimar) e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandescente), que no léxico quer dizer acalorado, evidente, notório, visível, enfim, manifesto. A prisão em flagrante configura uma exceção à regra de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, de acordo com o inciso LXI, do art. 5º de nossa Carta Política. E, conclui-se que o indivíduo está em flagrante delito quando é surpreendido cometendo o delito ou em situação que a lei considera equivalente. Pode-se afirmar, ainda, que consiste na própria expressão do poder Estatal, iniciando, inclusive, a persecução penal, além de ser uma "conseqüência" imediata ao agente pelo delito cometido há pouco. Com amparo na visão tecnicista do mundo jurídico, apregoa-se que flagrante é uma qualidade de delito, isto é, consiste no delito que está sendo praticado, e a atitude ilícita é concluí-se, portanto, que dois são os amparos para sua existência: a reação social com conseqüente atuação Estatal e a captação de prova do delito (materialidade e autoria).

3.2.2 Prisão Preventiva

O instituto da prisão preventiva sempre foi utilizado desde os tempos romanos, como medida cautelar, para permitir a garantia do cumprimento da lei penal. O suspeito acusado de ter cometido um crime ficava encarcerado,


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aguardando julgamento, para que sua fuga fosse evitada e sua conduta permanecesse impune. Os antigos não enxergavam a prisão cautelar como uma pena, pois o réu permanecia nas masmorras até ser condenado ou absolvido, e, se condenado fosse, a verdadeira punição era a pena de morte, as galés, trabalhos forçados, etc. Na atualidade, a prisão preventiva apresenta fundamentos totalmente diferentes. Até porque, antes de tudo, a prisão em questão não pode ser nenhuma antecipação da pena. E na prática, ela resulta na perda da liberdade como na pena privativa de liberdade, e é obrigatório o seu desconto da pena aplicada (CPP, art. 42). O conceito da prisão preventiva tem acepção que designa custódia concretizada antes do trânsito em julgado da sentença. É, na verdade, uma espécie de prisão processual cautelar chamada de provisória no Código Penal e que inclui no seu rol: a prisão em flagrante, a prisão decorrente da pronúncia, a prisão resultante da sentença penal condenatória, a prisão temporária e a prisão preventiva em sentido estrito. A prisão preventiva em sentido estrito configura medida cautelar, e é caracterizada pela privação da liberdade do suposto autor do crime e decretação expedida pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, a fim de se resguardar os interesses sociais de segurança. E vem amparada no artigo 311 do CPC: "em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de oficio, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial". Em face dos ensinamentos de Mirabete (2006), tem-se que não obstante se façam críticas á medida da prisão preventiva, vez que suprime a liberdade do cidadão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, causando, dessa forma, ao sujeito, eventualmente, inocente, a desmoralização e a mácula aos seus sentimentos de dignidade. Ela é prevista de forma tradicional na ordem jurídica vigente, como em todos os países civilizados. Certamente, há uma questão polêmica, mas que será, cuidadosamente, discutida ao longo do trabalho. Mas cabe aqui, uma breve explanação sobre tal polêmica, pois o decreto da prisão preventiva exige que se tome em evidência a gravidade do crime, a personalidade do criminoso e ainda o clamor público. Certamente, se é de


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fundamental importância o elemento crime e a análise da personalidade do criminoso, o clamor público, todavia, não se deixa de realçar neste quadro. Pergunta-se, então, o que é a justiça, senão a expressão da consciência histórica de um povo? Sem, dúvida, o que permite á maior ou menor gravidade de um crime é o clamor público. Tendo em vista, um crime bárbaro, repulsivo, revoltante, desenvolvese a ira da sociedade, que exige uma pronta reação do Judiciário, que por sua vez, tem de decretar a prisão preventiva do criminoso. Os familiares, os amigos da vítima, a comunidade, todos em geral, não admitem a idéia de que após um assassinato frio e brutal, o delinquente fique transitando de forma livre sobre as ruas. Pode-se afirmar que o mesmo se dá nos casos de estupro, atentado violento ao pudor, peculato, estelionato, etc. Entretanto, mesmos nessas hipóteses, nas quais a massa revoltada clama cegamente por justiça, e é envolvida pelo sentimento da revolta e da paixão, perdendo muita das vezes até o dom do raciocínio. Mesmo nesses momentos, Mirabete (2006) entende que os interesses da justiça devem estar presentes de forma a conduzir um equilíbrio, não só aos fins de não deixar escapar um culpado como também, de não proporcionar sofrimento a um inocente. Entende, também, que a probabilidade da existência de culpa significa naturalmente probabilidade de haver de todos os requisitos positivos e de não haver todos os requisitos negativos do fato delituoso. Dessa forma, é que o Código determina que dentre os requisitos da custódia cautelar exista a prova da existência do crime e os indícios suficientes de sua autoria. É importante afirmar que a prisão em pauta é uma medida facultativa, devendo ser aplicada apenas quando necessária, de acordo os requisitos estabelecidos nas normas processuais. Logo, sua adoção exige a satisfação por completo dos pressupostos cautelares fumus delicti (prova de existência do crime e indício suficiente de sua autoria) e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal) presentes no caput do art. 312/CPP. Como bem ensina Delmanto Júnior (2001), não tem cabimento prisão preventiva em caso de delito culposo, contravenção penal, e crimes nos quais que o réu se livre solto, independente de fiança. Vale ressaltar, também, que não se decreta, no caso de ter o réu agido acobertado por causa de exclusão de ilicitude.


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3.2.3 Prisão Resultante da Pronúncia

Com base no artigo 408 do CPC, tem-se que: "se o Juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos de seu convencimento". Na verdade, indo os autos para o Juiz do Júri, poderá ele pronunciar o réu. Baseando-se no pensamento de Delmanto Júnior (2001) tem-se que a pronúncia é sentença processual de flagrante delito, da prisão temporária e da prisão preventiva. Já as outras, de natureza processual, são decorrentes do ato que decorre da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, já que não se têm como se manter perante o examinado regramento constitucional, sobretudo, por antecipar admissão de culpabilidade do pronunciado ou do condenado, de todo inadmissível. Então, diante do que foi abarcado até o momento, concluí-se que toda prisão provisória, para não se confundir com a punição antecipada, tem de ser cautelar, é preciso se fundamentar na necessidade de preservar o salutar andamento da instrução criminal (cautela instrumental) ou na determinação de se garantir a sua eficácia (cautela final).

3.2.4 Prisão Resultante da Sentença Penal Condenatória

A prisão resultante de decisão condenatória recorrível, também, possui natureza cautelar, e tem por primazia resguardar o resultado em definitivo do processo, diante de um provável perigo de fuga do réu, para se eximir da aplicação da sanção penal que, em primeiro grau já lhe fora imposta. Entretanto, é fundamental lembrar que o art. 408, § 2°, e o art. 594/CPP, respectivamente, autorizam a não-expedição do mandado de prisão se o acusado for primário e de bons antecedentes. Ora, percebe-se, então, que se o acusado não for primário e possuir bons antecedentes, há apenas uma presunção juris tantum de necessidade da medida.


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Nesse diapasão, afirma-se, categoricamente, que sendo o réu primário e de bons antecedentes, a expressão 'pode' na letra da lei não promove a discricionariedade no juiz, que 'deve' não utilizar-se da medida. Os pressupostos e requisitos da prisão temporária estão previstos nos três incisos, logo no artigo 1°. Da Lei no. 7.960/89: a) Imprescindibilidade para investigação policial; b) Não ter o indiciado residência fixa ou não fornecer elementos para sua Identificação; c) Existir fundadas razões de autoria ou participação em uma série de crimes: Homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha, bando ou genocídio, tráfico de drogas e crime contra o sistema financeiro. De acordo com os ensinamentos de Greco (1991, p. 240-241) tem-se que: A prisão temporária é uma antecipação da prisão preventiva, tem requisitos menos rigorosos que ela, mas não será decretada se manifestamente não se decretaria aquela e que, apesar dos seus requisitos instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário.

Delmanto Júnior (2001) afirma, desde já, que existe uma polêmica no que toca à alternatividade ou cumulatividade desses incisos. Dessa forma, Greco Filho (1991, p. 240-241) afirma, ainda, que apesar de as hipóteses demonstrarem ser "puramente afirmativas e destituídas de qualquer outro requisito", é importante a combinação deles entre si e também com as hipóteses da prisão preventiva. Mirabete (1991, p.375), em seu raciocínio, conclui seriam também alternativos, classificando nessa linha, apenas o inciso I de "draconiano", não os outros. Já Tourinho Filho (2004), faz crítica severa a esta modalidade prisão, tachando-a de retrocesso, entendendo de forma igual que os requisitos seriam alternativos. Delmanto Júnior, afirma, ainda, que: Se bastasse apenas o preenchimento das circunstâncias e1encadas em somente três incisos do art.l°. da Lei no. 7.960/89, admitir-se-ia, entre outras conseqüências, inconstituciona1 prisão obrigatória nos casos de homicídio doloso, roubo, estupro etc. (inciso III), com uma grave perturbação da ordem pública _ a ponto de a sociedade se sentir destituída de garantias,


26 aproximando-se do clamor público_presumida, o que não seria aceitável. (2001, p. 154).

Ora, se por outro lado fosse necessária a satisfação das exigências dos três incisos, posiciona alguns autores que esta Lei se tomaria "letra morta", fugindo, obviamente, a intenção do legislador, já que bastaria que o suspeito tivesse residência fixa para que a prisão não pudesse ser aplicada. Vale ressaltar, também, uma terceira corrente que nos conduz a uma cumulatividade parcial desses incisos Grinover (1987) defende que sempre é necessária a verificação do inciso III, que se traduz no fumus boni iuris, ao exigir fundadas razões de autoria ou de participação nos seguintes crimes, limitando-se por via de conseqüência, o seu âmbito de participação somente para a investigação dos delitos elencados nesse inciso, de acordo, também, com a própria exposição da lei. Além do inciso III, Grinover (1987) ressalta que a exigência de satisfação, concomitante, do inciso I ou lI. Já que esses dois incisos estampariam o periculum liberstatis, ou seja, o risco para o processo (periculum) vem representado pela própria imprescindibilidade para as investigações (art. 1°, I) e pela própria circunstância de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (art. 1º, lI). Por sua vez, o critério da cumulatividade parcial. Entretanto, aponta uma cumulatividade percebida de outra forma, já que afirma que é importante e necessária a verificação do inciso I, acompanhado ou do inciso II, ou do inciso III. Dessa forma, concluí-se que o fato da prisão ser imprescindível para investigação, vai ser acompanhado da não identificação ou da falta de residência fixa, ou, de forma alternativa, do cometimento dos crimes elencados no inciso IIl. Evocando, ainda, as palavras de Delmanto Júnior (2001), tem-se que o jurista, com a devida vênia, apresenta postura contrária a todas as posições até agora abalizadas. No tocante ao inciso I: “quando imprescindível para o inquérito policiar”, ele afirma: Se imprescindível é o necessário, o indispensável, em que reside a indispensabilidade da prisão do indiciado para a investigação, estritamente falando? Para interrogá-Io? Para fazê-Io participar da acareação? Sabemos que ele tem o direito ao silêncio. O poder ou até o dever da autoridade em envidar esforços para ao menos tentar realizar este ato não justifica, todavia, uma prisão. Para tomar parte em uma reconstituição? Não há como obrigá-Io a figurar e tampouco a estar presente (o que seria, aliás, até de interesse da própria defesa) na simulação do ocorrido, já que se pode o


27 mais (silenciar), pode o menos (não reproduzir ou representar com gestos aquilo que quis silenciar). De outra parte, desejando participar dessa diligência, terá o inquestionável direito de fazê-lo _ e tão somente_segundo a versão que queira dar aos fatos. Para ser submetido a reconhecimento? Isto não seria motivo bastante para se decretar prisão por vários dias, ou até vários meses, dependendo da imputação. (DELMANO JÚNIOR, 2001 p.156).

Para responder a tais indagações ele analisa todos os aspectos que enfocam a questão da prisão temporária. Primeiro, afirma que se o indiciado, nas hipóteses de reconstituição e reconhecimento, tem ou não o dever de colaborar, ou seja, de ter atitude ativa e não meramente passiva, é outro problema. Ademais, coloca que a sua recusa em colaborar, eventualmente, sequer configurará o crime de desobediência (CP, art. 330), que é afiançável (art. 332 do CPP), diante dos direitos do indiciado. Não estaria o inciso lII, ao fazer menção a “fundadas razões... autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes”, exigindo prova inequívoca da materialidade desses delitos? (DELMANTO JÚNIOR, 2001, p.159).

O entendimento de Delmanto Júnior (2001) é afirmativo, vez que este dispositivo não menciona expressamente que a prova da existência desses crimes não ser plena. Embasa essa afirmação, suscitando que a lei não fala em fundadas razões acerca da existência do crime, ou em motivos para suspeitar que o crime tenha ocorrido; as expressões fundadas razões, para ele, parecem vincular-se, somente, a prova_ semiplena_ de autoria ou participação. Caso contrário admitir-seia a prisão de alguém sem que houvesse, ao menos prova inequívoca da própria existência de urna infração penal. Quando se evoca o fumus commissi delicti, o artigo 312 do CPC, que denota a prisão preventiva, ressalta a "indícios suficientes de autoria", enquanto que, o referido inciso lII do artigo 1°. Da Lei no. 7.960/89 exige "fundadas razões.... de autoria e participação". Pelo que se percebeu, até agora, notadamente, em função do entendimento do mestre processualista, fundadas razões e indícios suficientes são expressões muito próximas, e a única diferença estaria no fato de que a nova lei admitiria a prisão não só do coautor, mas também a do partícipe. Se por ventura, ocorre-se a ideia, de algum modo, interpretar os dispositivos conjuntamente, para que talvez se possa admitir o inciso I, necessariamente, seria preciso a ele acrescentar o inciso lI, que traz alguma justificativa cautelar, pela


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existência de indícios de frustração da eventual aplicação da lei penal, em função do fato do acusado não ter residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação. Identifica-se, inclusive, que a falta de identificação, além de ameaçar a execução de eventual condenação, termina, de maneira reflexa, interferindo negativamente nas próprias investigações, neste aspecto, restaria superada. É importante lembrar, ainda, que a exposição de motivos da referida Lei faz restrição à abrangência de sua aplicação _ "aos crimes graves por ela assim considerados, excluindo-se aqueles de menor gravidade subjetiva" _' observa-se, então, que conveniente se faz, sempre, a observância do inciso lII, limitando-se objetivamente seu âmbito de incidência, acompanhado certamente do inciso II. Para o autor em comento. Essa é a única hipótese que justificaria cautelarmente a prisão temporária: "fundadas razões... de autoria e participação do indiciado nos seguintes crimes ..." ( inciso lII), acrescida da não identificação ou falta de residência fixa( inciso II), como indício de que o acusado não possa mais ser encontrado, vindo a frustrar a aplicação da Lei Penal. Ora, nota-se que a não identificação não só prejudica a execução de eventual decisão condenatória, como, também, as próprias identificações, o que termina ligando o inciso II ao inciso I. Tem-se, então, uma prisão com menos requisitos do que a prisão preventiva para a "garantia" da Lei penal ou para a "conveniência" da instrução criminal, e que dificilmente pode ser incluída no rol das medidas cautelares penais. Diante de uma visão crítica, percebe-se que sempre foi usada como mecanismo das arbitrariedades das autoridades policiais, ou melhor, o delegado de polícia, "senhor das investigações",

servindo

constitucionalmente,

ao

de

abuso

cidadão.

contra

Todos

os

os

direitos,

aspectos

garantidos,

quanto

a

sua

inconstitucionalidade, e suas críticas serão abordados, de forma detalhada, no próximo capítulo.

4 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A PRISÃO TEMPORÁRIA

4.1 PRISÃO TEMPORÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO


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De acordo com o ditame do art. 1 ° da lei 7960 aplica-se a prisão temporária: I-quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando O indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários de sua identificação: III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação nos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas (art. 12 da lei 6368/76) e crimes contra o sistema financeiro. (LEI 7492/86).

A princípio, diante de uma análise primária sobre o instituto, uma série de questionamentos surge em evidência: a) Haveria necessidade de se restringir o direito de ir e vir para se alcançar fins investigativos? b) Tal medida não se esquiva dos fins legítimos das medidas cautelares do processo penal? c) Os incisos deste artigo 1º devem ser combinados entre si ou devem ser aplicados de forma autônoma? Na verdade, quis o legislador, de forma sorrateira e ardilosa, legalizar as prisões para averiguações, promovendo certo grau de legitimidade quando em seu art.2° a lei estabelece que o magistrado determine a prisão temporária, atendendo a representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. Neste caso, a prisão se dará por cinco dias, prorrogáveis por igual período (art. 2°, caput.). Através do que já foi dito no corpo do trabalho, enxerga-se que a medida cautelar tem uma finalidade constitucionalmente legítima, que a doutrina ampara com a seguinte defesa: ela tem como objetivos restringir o risco de fuga do indiciado ou acusado, evitar que este coloque percalços na instrução probatória e assegurar a presença do imputado nos atos processuais, assim como evitar mais condutas delituosas. Ora, pretende-se deixar claríssimo que, se no caso em concreto, tais fatos existem de modo a ensejar que se promova a prisão preventiva do imputado. Entretanto, a realidade mostra que o pretendido, temporariamente, por cinco dias, prorrogáveis por igual período, é uma satisfação ao clamor público. É evidenciado que as autoridades agiram de forma rápida e "eficaz" prendendo o criminoso, que


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tudo parece estar resolvido, mesmo que, ao final destes cinco dias, o suposto delinqüente seja posto imediatamente em liberdade. Não se pode afirmar que configura constitucional e legítima a lei do instituto, notadamente,

quando

preconiza

a

prisão

para

efetivar

procedimentos

investigatórios. Ora mesmo no inquérito policial existe o dever de respeito aos direitos e garantias fundamentais estampadas na Constituição da República Federativa do Brasil, do contrário o Estado, ao invés de assumir o papel de protetor, encena o de vilão da ordem constitucional. Estabelecer uma sanção antes do julgamento, estimular o alarde social em função de um delito e cercear o direito consagrado da liberdade objetivando declarações auto- 't acusatórias não são fins constitucionalmente legítimos a autorizar uma prisão cautelar. Tais medidas são referências de regimes totalitários, mais compatíveis com uma ditadura. É de grande relevância nos atentar para o fato de que uma opção político legislativa foi feita quando no inciso III, enumeraram-se taxativamente os delitos penais sujeitos à prisão temporária. É no mínimo estranho perceber que os crimes contra a Administração pública e A medida cautelar da prisão temporária nasceu no direito brasileiro pela criação da Lei 7960 de 21 de dezembro de 1989, mediante Medida Provisória n. 111 de 24 de novembro de 1989, seguindo uma tendência político-criminal, criada por Ralf Dahrenborf, conhecida como "lei e ordem", de endurecimento de tratamento processual criminal e aumento de pena de diversas figuras delituosas. Atendeu-se através do instituto aos reclames de uma esfera da sociedade que, então, vinha sendo vítima de vários delitos contra o patrimônio e contra a vida. A título de curiosidade é válido salientar, inclusive, que seis meses depois foi editada a lei dos crimes hediondos (lei 8072/90). A priori diante de uma percepção superficial entende-se, desde logo, que a intenção do legislador consistia, claramente, em antecipar a punição para determinados delitos, estabelecendo prisão, ainda que provisória e por curta temporada, do suspeito da prática de uma infração penal. Mais uma "grande alternativa" dos ilustres legisladores: "lei para impressionar o público e lei para inglês ver" (SEBASTIAN SCHEREER Apud QUEIROZ, 1998, p. 15). Chega-se, através de Medida Provisória a um ditame normativo duro, que viabiliza que supostos criminosos sejam presos por alguns dias, acalmando-se,


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assim, os ânimos de um povo exaltado, e cansado de ser vitima de determinados delitos. Infelizmente, concluí-se que o Poder legislativo tenta mascarar a realidade, induzindo a impressão de que está "tomando providências", que algo está sendo realizado para conter a avalanche de criminalidade. E para tal fim, usa e abusa de seu poder legiferante, inflacionando a ordem jurídica de leis casuísticas e destoantes dos princípios constitucionais que imperam num estado de direito democrático, como se pretende ser o nosso (CR art. 1°). A realidade mostra que a receita para se chegar à raiz da criminal idade não apresenta grandes mistérios, consistindo em: extirpar a crescente sociedade de desiguais, apartados por um abismo, que residem em outras searas que não os das leis duras, especialmente confeccionadas para uma elite, que do alto de sua arrogância julga ser detentora de todos os direitos e nenhum dever. Graças ao bom senso e a um princípio elementar de hermenêutica jurídica, este critério subjetivo, isto é, a intenção do legislador, foi deixado em favor da mens legis, na qual a intenção do legislador pouco importa para aplicação da lei. Tem-se, na verdade, que a partir do momento que é promulgada, a norma jurídica adquire foros de entidade autônoma. E essa postura hermenêutica tem representatividade na corrente objetivista ou dinâmica da interpretação do direito. Defende-se, então, a idéia de que assim deve se portar o intérprete no momento de aplicar o comando normativo ora analisado, fornecendo-lhe urna interpretação conforme os princípios constitucionais que regem o moderno processo penal. Dentro desse contexto, vale ressaltar a visão de Andrade (2002) quando evoca a razão de ser da prisão provisória. Para o autor, ocorre um descompasso entre a doutrina processual e construção legislativa dos institutos jurídicos, quando destina a estes institutos finalidades não processuais. Em verdade, as forças políticas brasileiras tendem a uma simplificação demagógica do problema, criando uma resposta aos anseios de segurança da sociedade á conversão do processo penal em uma gravosa, desnecessária e inadequada sanção, dando ao instituto da prisão provisória a deletéria capacidade de sancionar o homem, privando-lhe da liberdade, em nome da eficácia do processo penal, eficácia ideologicamente relacionada como eficaz remédio contra criminalidade. (ANDRADE, 2002).

A imagem que se concretiza através dessa pesquisa é que as restrições cautelares de liberdade foram banalizadas ao ponto de serem idealizadas como uma espécie de espada justiceira, de onde se encontra solução para todos os problemas da criminalidade que atingem a população brasileira. Transformou-se a medida


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cautelar excepcional numa regra para lidar com determinadas mazelas da esfera criminal. Entretanto, percebe-se que a história é implacável, demonstrando de forma categórica e irrefutável, que apesar de todo endurecimento das leis penais, os índices de violência continuam assustando o país.

4.2 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

Ao promover o estudo sobre o instituto da prisão temporária tendo como parâmetro os princípios constitucionais, identifica-se desde logo, que ocorre vício de origem na citada lei, tendo em vista que ela teria sido obtida através de Medida Provisória nº 111, de 24.11.1989. Antes de se adentrar no âmago da questão, é interessante abrir um parêntese para se evocar um fenômeno que assola de forma freqüente o mundo jurídico: a inflação legislativa. Tendo como parâmetro a realidade hodierna, percebe-se que, com a crescente violência e a gritante falta de perspectiva por parte da sociedade, os políticos elegeram como solução a tipificação penal de certas condutas (e o aumento de determinadas penas), tudo na tentativa de conter os altos índices de ocorrência de delitos. Tal fenômeno tem sido denominado de inflação legislativa, isto é, há um "inchaço" do sistema jurídico penal. O Brasil possui uma grande quantidade de normas penais, todavia os índices de violência crescem de forma alarmante e assustam toda sociedade. Ora, diante da desenfreada escalada da violência, a sociedade está acuada, exigindo e forçando ao Estado a utilizar o aparelho legislativo como se fosse á única alternativa de solução, ou melhor, como se fosse a melhor prescrição para a cura desses males. Percebese, então, que existe hoje no Brasil a falsa crença de que somente se reduz a criminalidade com: a definição de novos tipos penais, o agravamento das penas, a supressão de garantias do réu durante o processo e a acentuação da severidade da execução das sanções. É interessante afirmar que, atualmente, a Constituição Republicana no art. 62. Com relação à emenda constitucional n.32 de 11 de setembro de 2001, que cuida da edição de medidas provisórias, veda expressamente que nesta espécie legislativa sejam veiculadas matérias que digam respeito a direito penal e processual


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(parágrafo 1°, inciso I do art.62). De acordo com a nova sistemática, não pode a Presidência da República inovar nestas matérias via medida provisória como já fez no passado.

4.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL E A PRISÃO TEMPORÁRIA

A história evidência que o devido processo legal tem sua origem no direito anglosaxônico, mais especificamente no século XIII com a Magna carta do Rei João Sem Terra. Tem-se, então, que os direitos de liberdade, propriedade e à vida dos barões ingleses só poderiam sofrer limitações consoante a Law of the land, tudo conforme os costumes da terra e sedimentado nas orientações jurisprudenciais. Posteriormente a disciplina do Law of lhe land foi substituída pelo due process of Law. Encenando um perfil adjetivo, tal devido processo legal concretiza as garantias do réu com exigência de um procedimento regular, contraditório, ampla defesa, da representação por advogado, entre outros. É justamente neste aspecto que se encontra um dos pontos polêmicos da pesquisa que ora se conduz. Se, como diz a Carta Magna de 1988 no inciso LIV do art. 5°: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", a princípio a prisão temporária de alguém se coloca explicitamente inconstitucional. Entretanto é coerente deixar claro que no inquérito policial, para o entendimento dominante da doutrina e jurisprudência, não há assento para o contraditório (é um procedimento em contraditório), por se trata de procedimento administrativo destinado apurar autoria e materialidade de infração penal, não havendo, teoricamente, portanto, acusação formal contra quem quer que seja. Diante da polêmica, são possíveis as seguintes conclusões: a prisão temporária só é cabível no curso de inquéritos policiais, e o encarceramento sob este título, para uma minoria, afrontaria o disposto no art. 5°, inciso LIV da CF/88, pois não haveria atendimento ao devido processo legal para efetivação da privação da liberdade; já para grande parte da doutrina tal espécie de medida cautelar, não macula o ditame constitucional. Para acirrar ainda mais tal polêmica, percebe-se que o entendimento não poderia ser tão simples quanto está exposto, pois a mesma lei constitucional


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excepciona o mandamento quando cuida dos casos de prisão em flagrante ou por ordem de autoridade judiciária competente (art. 5°, inciso LXI). Ora, a privação da liberdade de forma provisória ainda no curso da averiguação do delito também pode se afigurar legítima e constitucional, desde que encontre amparo nos interesses superiores do bem da coletividade. A medida cautelar em questão não pode ser analisada com superficialidade já que faz parte das restrições a direitos individuais que ao Estado é lícito adotar, quando sua finalidade primária é a tutela do interesse público. E é em função deste direito que o pedido de prisão temporária deverá estar fundamentado e demonstrar a real necessidade da medida. Note-se que se salienta a fundamentação do pedido e não exclusivamente do decreto prisional que só poderá ser decretado pelo juiz criminal. Ocorre que, se no país a obediência às leis constitucionais fosse uma máxima aplicada na prática, não se estaria discutindo, aqui, a explícita ofensa a direitos individuais do homem. E dentro dessa perspectiva, pretende-se defender que: se a doutrina dominante afirma que não há afronta ao due process of Law, em tese, por se tratar de exceção contemplada pela própria lei magna do país, afirma-se, lamentavelmente, que nas delegacias de polícia, nas penitenciárias e presídios ocorrem verdadeiras incisões aos ditames constitucionais, inclusive ao contraditório e a ampla defesa, notadamente, quando se enxerga uma massa de marginalizados que nem ao menos teve direito a um sinal de defesa justo e humano. Para concluir, então, afirma-se que o instrumento que conduz o Estado em seu jus puniendi será o ‘due process of Law’ sendo que a existência de tal mecanismo representa a força do cidadão, hipossuficiente, frente ao poder soberano do Estado. E qualquer tentativa de limitar o devido processo legal, ou qualquer outro direito do cidadão, é querer mover o braço do Estado não com a força da legalidade, mas com a energia da arbitrariedade, que vem sendo extirpada das legislações em todo o mundo, à custa da luta e do sangue de heróis anônimos.

4.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PRISÃO TEMPORÁRIA


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Continuando com a exposição do trabalho, é de notável interesse abordar outro ponto sensível da prisão temporária, notadamente, quando se evoca o princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade). E para iniciar a análise ao citado princípio, é de grande valor explorar as palavras do mestre Paulo Bonavides ao nos ensinar que o princípio encontra suas raízes na doutrina administrativa, buscando, ainda, abrigo nas modernas constituições. De acordo com o ilustre professor a proporcionalidade está implícita no texto Constitucional de 1988. E, por conseguinte, os doutrinadores identificam no princípio da proporcionalidade três fatores: a) O primeiro elemento é o da adequação, é reconhecido como pertinência ou aptidão, nos deve orientar se determinada medida tomada pelo poder público representa o meio certo para concretização de um fim de interesse público, se ocorre adequação entre o meio e o fim objetivado pelo Estado. b) O segundo fator é o da necessidade, visto que de acordo com sua efetivação medida não deve ultrapassar os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja. Ora, se existem outros meios de alcançar o fim pretendido pelo poder público, devem ser utilizados os menos gravosos para os cidadãos, os que menos tolham a esfera dos direitos individuais. c) Por último a proporcionalidade em sentido estrito no qual o ato do agente público declina-se sobre o meio ou conjunto de meios que, no caso específico, sobressaiam à reunião dos interesses em pauta. Promovendo, então, a análise entre o princípio por ora delineado e o tema da pesquisa, chega-se a conclusão de que se o encarceramento de alguém consiste em um instrumento pelo qual o Estado lança mão para investigação dos delitos, é coerente que esta prisão deva respeitar ao Princípio da Proporcionalidade no caso concreto. Importante é identificar se esta prisão é o meio investigatório correto, ou melhor, o mais adequado para instrução do inquérito (adequação), se é a forma menos gravosa de que dispõe a autoridade para encaminhar suas investigações (necessidade) e se na reunião dos interesses em evidência, esta prisão é a medida proporcional a atender aos objetivos precípuos do interesse público. Não é preciso muito esforço para revelar que a negação aos questionamentos nos induz ao raciocínio de ocorre inconstitucionalidade através do decreto da prisão temporária, por se configurar como medida excessiva, injustificável que não se encaixa na moldura da proporcionalidade.


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Diante de toda exposição feita até o momento é imperioso salientar as palavras do ex-ministro do STF Gilmar Mendes: Na prática, adequação e necessidade não tem o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação". Posteriormente, embasando suas idéias em lições de Pieroth e SchIink conclui: "a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste da adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. (COELHO; BRANCO; GONET, 2000, p. 250).

Posto isto, enfatiza-se o art. 2°, § 3° da lei 8072/90 que preconiza a duração de 30 dias para a prisão temporária naqueles delitos, prorrogáveis por mais trinta dias. Tal ditame representa, certamente, um desafio a Razão! Não se pode olvidar que a prisão temporária tem natureza investigatória e sessenta dias para se alcançar tal expectativa é tempo excessivo e gravoso por demais. Para fugir, ainda mais, da tão idealizada razoabilidade, imaginemos que o cidadão em nada contribuiu para aquele fato criminoso. Até o julgamento do habeas corpus, a situação vexatória e humilhante, já se restou consolidada. Tornaghi (1990) em grande momento de sapiência e lucidez expõe o seguinte comentário a respeito da prisão provisória: O Juiz deve ser prudente e mesmo avaro na decretação. Há alguns perigos contra os quais deveriam premunir-se todos os juízes, ao menos os de bem: o perigo do calo profissional, que insensibiliza. De tanto mandar prender, há juízes que terminam esquecendo os inconvenientes da prisão. Fazem aquilo como ato de rotina [...] o perigo da precipitação, do açodamento, que impede o exame maduro das circunstâncias e conduz a erros. (1990, p. 1080-1081).

A lei 7960/90 induz a precipitação, quando dita o prazo de 24 horas para o juiz decidir do pedido, após oitiva do Ministério Público, se este não requereu a medida (art. 2°, § 2°). Continua Tornaghi (1990) em seus ensinamentos, advertir do a respeito de outro perigo: O perigo do exagero, que conduz o juiz a ver fantasmas, a temer danos imaginários, a transformar suspeitas vagas em indícios veementes, a supor que é zelo o que na verdade é exarcebação do escrúpulo. (2000, p. 10801081).

Resumindo, de forma categórica, quando o tema do julgamento suscita a liberdade alheia, a precipitação e o exagero devem ser minuciosamente avaliados.


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4.5 O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA E A PRISÃO TEMPORÁRIA

No desenvolvimento deste capítulo, algumas referências foram inseridas, tendo como base a constitucionalidade da lei 7960/89. Entretanto, neste tópico almeja-se construir uma análise, mais profunda e criteriosa, a respeito deste diploma legal. Tal análise terá como caminho de referência os ditames do princípio da presunção de inocência consagrado nas diversas cartas de direitos fundamentais, respaldado na Constituição Republicana de 1988 no seu art. 5°, inciso LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". A Carta Magna evoca aqui um estado natural de inocência de todos os cidadãos. E os militantes do direito transformaram este estado de inocência em presunção a favor do acusado. Ora, a presunção de inocência não é absoluta, e sim juris tantum, podendo ser relativizada, possibilitando, assim, abertura a restrições cautelares da liberdade de ir e vir do cidadão. O pretório excelso, neste sentido, já se manifestou: É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão - qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento jurídico positivo (prisão temporária ... preventiva ou prisão decorrente de sentença de pronúncia) - não se revela incompatível com o principio constitucional da presunção de nãoculpabilidade. ( ... ). lmpõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar que não se confunde com a prisão penal (carcer ad poenam)- não objetiva inflingir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar 'em beneficio da atividade desenvolvida no processo penal' (HC 80719. Informativo STF 221. ReI. Celso de Mello).

A verdade é que não se pode vislumbrar no processo penal qualquer punição antecipada ao acusado. A pessimista sentença de que o processo penal é mais vergonhoso do que a própria pena, deveria, há muito, já ter sido extirpada da nossa realidade, em troca. Desse pessimismo ocorre a necessidade de se reafirmar o valor da dignidade da pessoa humana como sustentáculo fundamental da atividade repressiva do Estado. O fato é que esta simples declaração solene deste princípio constitucional, não tem o poder de modificar a mentalidade e comportamento da sociedade - e mesmo dos operadores do direito - em face daqueles implicados com a Justiça


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Criminal. Faz-se necessário, portanto, salientar algumas práticas em que se evidenciam inegáveis antecipações do juízo condenatório, os quais já deveriam ter sido definitivamente abolidos, mas que, efetivamente ainda subsistem, apesar dos mais de vinte e três anos de vigência da Constituição de 1988. Não é preciso muita pesquisa para identificar que alguns Tribunais ainda mantém o acusado em exposição humilhante no banco dos réus. Na verdade, seria perfeitamente possível que em face da exigência da ampla defesa, permitir que o réu tomasse assento junto ao defensor, podendo informá-lo, a todo o tempo, de eventuais detalhes e circunstâncias importantes sobre o fato, durante o julgamento. Ademais é importante refletir, durante o transcorrer do processo, sobre a forma como são veiculadas pela imprensa as supostas práticas criminosas, não raramente de maneira leviana e sensacionalista, com o verdadeiro descaso a questão da privacidade daqueles que são submetidos à persecução penal. Ora é evidente que a Constituição, além de considerar o acusado inocente até o trânsito em julgado da decisão condenatória, também declara "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas". (Art 5°.da CF, I X). Conforme o entendimento acima. Mas os questionamentos que incomodam são os seguintes: a) Que processo se ainda vigora a fase de inquérito, ou melhor, investigação? b) Não estaria o indivíduo sendo "coisificado" pelo Estado, notadamente, quando este o trata como "objeto de investigação?" c) Não seria atentar contra a dignidade humana encarcerar para reunir provas de um suposto fato delituoso? A defesa deste trabalho consiste, justamente, em ratificar a seguinte posição: se a prisão é, realmente, necessária na fase de inquérito policial, que se evoque o instituto da prisão preventiva e seus requisitos mais rigorosos. É preciso chamar atenção à conduta maliciosa do legislador a que se torna bastante evidente quando dispõe no art. 2, § 7° deste lamentável ditame: "Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva". No decorrer da pesquisa, identificou-se junto a jurisprudência do STJ que o julgamento de vários Hábeas corpus fora prejudicado, pois o instituto jurídico a respaldar a prisão já não era mais a prisão temporária e sim a preventiva.


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Em face de todo o estudo, chega-se ao raciocínio de que a presunção de inocência ou da não culpabilidade instrui ao mesmo tempo no processo penal como uma regra de juízo e como regra de tratamento: regra de juízo, já que os indícios de autoria ou participação haverão de ser fortes o suficiente para possibilitar a abertura da medida cautela restritiva de liberdade (fumus bonis iuri ou fumus comissi delicti). E o juízo de valor positivo acerca da autoria do suspeito deverá ser maior que o juízo negativo correspondente. Pode ainda, ser uma espécie de regra de tratamento, pois não perderá aquele sujeito que se encontra detido, suas garantias processuais penais, nem atenderá a medida cautelar de restrição da liberdade a finalidades de antecipar a pena, ou seja, ao caráter retributivo da sanção. Tais limites devem ser efetivamente impostos a todos, tanto ao poder executivo através da ação da Polícia judiciária quanto ao Poder Judiciário. O fundamento que o Processo Penal traz é a garantia e a tutela da liberdade jurídica do ser humano, moldando-se, antes de tudo em um instrumento dos direitos e garantias individuais à atuação estatal em cumprimento do seu dever de prestar jurisdição. Nesse aspecto, para efetivar ou não a medida cautelar da prisão temporária deve-se evocar, antes de qualquer mandamento, os ditames presentes na Constituição aliados às regras do Processo, que consistem na maior prova de civilidade de um país. E, a título de encerramento do capítulo, é de grande valia reporta-se às palavras de Ferraz: O clima ideal das leis de processo é o das garantias constitucionais. As ditaduras, os regimes despóticos e as épocas de decadência são hostis às lógicas do processo. A torça e a majestade que eras dão ao direito conculcado são tais, que os déspotas não se atrevem a afrontá-Ias. Para não ouvirem a voz imperiosa do direito, estrangulam-no como baraço das fórmulas arbitrárias. Daí o dizer-se que os povos que não são regidos por leis civis e penais justas, são míseros; e que os que têm boas leis processuais, são escravos. (FERRAZ Apud DELRNANTO JÚNIOR, 2001, p. 03).

5 CONCLUSÃO

Com base nos fatos até então, apresentados na pesquisa monográfica, chega-se, fatalmente, à conclusão de que não estando presentes os requisitos


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gerais da tutela cautelar e não servindo apenas como instrumento do processo, a prisão temporária configuraria uma antecipação sumária e desumana da aplicação da pena, em explícita desconformidade com os preceitos e garantias basilares da nossa Constituição Brasileira vigente. Identificou-se, no desenvolver do trabalho, que para o ordenamento pátrio, em função dos princípios constitucionais, o juiz não pode fundamentar a prisão apenas na sua convicção; deve decretá-Ia com base no poder geral de cautela, justificando, sempre, a real necessidade da prisão, vinculada a um dos motivos que a lei processual respalda, sendo que todo o corpo de justificações seja pautado em uma fundamentação séria, consolidada e bem justificada. Percebeu-se, ainda, que o processo penal e suas regras constituem o caminho mais célere e eficaz, quando obediente aos ditames constitucionais, a realização da liberdade jurídica ser humano. Em contrapartida, não se deve desvirtuar do eminente foco da pesquisa, ou seja, o respeito aos direitos e garantias individuais do cidadão, notadamente, quando se evoca a face mais cruel da pena que é a restrição da liberdade. É justamente, diante desse contexto que se procurou ratificar o que já foi amplamente difundido por muitos estudiosos, mas que se apresenta, ainda, como um problema mais que atual: a necessidade de atender aos princípios garantidores da liberdade e do respeito ao ser humano, na hora de promover a persecução criminal e no momento de aplicar a pena. Não se pretende como já foi afirmado, anteriormente, abolir as prisões cautelares, mas busca-se que a aplicabilidades delas seja realizada de forma coerente, ou seja, que os elementos fumus boni iuris e o periculum in mora, se façam constantes, e que o atendimento aos preceitos vislumbrados na atual Constituição Republicana sejam amplamente respeitados. Ficou claro que reiterados julgados do STF têm enfatizado que a prisão cautelar, por afetar a liberdade do acusado antes de uma decisão final prolatada no processo, em que poderá ser declarada a sua inocência, constitui recurso acentuadamente violento e de extremo rigor, somente justificável quando indeclinavelmente necessário, tachando-a, não sem motivo, de medida odiosa. Logo, chega-se à conclusão de que a imposição de extrema violência, que em última análise se converte numa prisão sem pena, exige da moderna doutrina, da


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jurisprudência e dos aplicadores do direito que se arrimem na mais absoluta conveniência ou na maior necessidade. Isto posto, afirma-se que a prisão temporária não atrita de forma irremediável com a presunção de inocência e os demais princípios, existindo - em verdade - uma convivência harmonizável entre ambas, desde que a medida de cautela preserve o seu caráter de excepcionalidade e não perca a sua qualidade instrumental. Porém é imprescindível confirmar que se defende requisitos sólidos e devidamente fundamentos para se decretar não, somente, a prisão temporária, mas qualquer medida cautelar prevista no ordenamento. Para então findar a presente pesquisa evocam-se as palavras do paladino de nossos juristas, RUI BARBOSA, em seu discurso proferido a Faculdade de Direito de São Paulo em 1920: Não sigais os que argumentam com o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados. Como se, pelo contrário, quanto mais [...].

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