Estatuto del comerciante

SUJETOS QUE EJERCEN EL COMERCIO CON PARTICULAR REFERENCIA AL COMERCIANTE Y SU ESTATUTO PROFESIONAL GENERAL Beatriz Bugallo Montaño SUMARIO GENERAL: Consideraciones Preliminares. I) Comerciante individual. II) Obligaciones de Comerciante. III) Responsabilidad del comerciante

Consideraciones preliminares En materia de capacidad y demás notas básicas relativas a los sujetos de derecho se puede afirmar que el Derecho Comercial no presenta ninguna peculiaridad respecto del derecho común, ya que las personas - físicas y jurídicas - con personería y capacidad para ser sujetos de relaciones jurídicas, lo serán también para actuar en el comercio.

Sin embargo, en el Derecho Comercial podemos distinguir a los sujetos de derecho que se dedican al comercio habitualmente o haciendo de ello un medio de vida, de los sujetos de derehco que contraen obligaciones comerciales sin dedicarse a dicha actividad. En uno y otro caso puede tratarse de personas físicas o de personas jurídicas, lo que da lugar al siguiente cuadro: ______________________________________________________________ | | | | | COMERCIANTES | NO COMERCIANTES |_____________|________________________________|_______________ | | | |PERSONAS | Comerciante | Personas físicas |FISICAS | individual | no dedicadas | | | al comercio | | | |_____________|________________________________|_______________ | | | |PERSONAS | Sociedades | Asociaciones |JURIDICAS | comerciales | civiles | | Grupos de Inte| Fundaciones, Mutua| | rés y consorcios | listas y otras per| | Cooperativas | sonas jurídicas, pú| | Entes Autónomos | blicas o privadas | | y Servicios Des| que no tienen por | | centralizados | objeto la actividad | | | comercial | | | |_____________|________________________________|________________ La distinción entre comerciantes y no-comerciantes deriva de las particularidades de la reglamentación de los derechos y deberes de los primeros pues en definitiva, los sujetos de derecho comerciantes, - sean personas físicas o jurídicas -, tienen un estatuto jurídico propio en

1

virtud de la actividad que desarrollan.

En el régimen del Código de Comercio de 1867, que constituye parte de nuestro Derecho Comercial vigente, el único sujeto de derecho dedicado profesionalmente al comercio era el comerciante. Las sociedades comerciales no eran consideradas por el codificador como sujetos de derecho, con excepción de las sociedades anónimas, concepción que recién fue elaborada por el derecho comercial varias décadas más tarde.

En consecuencia, es en torno al concepto jurídico de comerciante, que la ley desarrolla el marco estatutario aplicable hoy a todos los sujetos que ejercen profesionalmente el comercio y que será analizado al elaborar esta teoría general de los sujetos del comercio.

I) COMERCIANTE INDIVIDUAL

SUMARIO: 1 - Concepto legal del comerciante. 2 - Ejercicio de actos de comercio. 3 - Capacidad legal para contratar. 4 - Menor que hereda un establecimiento comercial. 5 - Habitualidad y profesionalidad. 6 Ejercicio del comercio en nombre propio y por cuenta propia. 7 - Ins cripción en la matrícula. 8 - Adquisición y pérdida de la calidad de comerciante. 9 - Prueba de la calidad de comerciante. Alcance de la presunción derivada de la matrícula. 10 - Consecuencias derivadas de la calidad de comerciante.

1. Concepto legal del comerciante El artículo 1º del Código de Comercio comienza definiendo al comerciante. A pesar de que el Código se autoproclama seguidor de los principios de objetivización del derecho comercial, centrando su normativa en el concepto de acto de comercio, persiste una notable influencia subjetiva en su normativa.

El citado artículo 1º comienza diciendo que: "La ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual".

La ley se refiere al comerciante persona física por la circunstancia histórica de que, en la estructura del Código no era recogida la tesis de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, no existiendo una separación clara entre el patrimonio social y el patrimonio personal del socio. Sin embargo, es razonable sostener que la mayoría de las disposiciones referentes a los comerciantes resultan igualmente aplicables a las sociedades comerciales.

De acuerdo con la norma referida, a los efectos de ser considerados como comerciantes, los sujetos deben cumplir acumulativamente con los siguientes requisitos: a. ejercicio de actos de comercio; b. capacidad legal para contratar; c. profesión habitual;

2

d. ejercicio del comercio de cuenta propia; e. inscripción en la matrícula de comerciantes.

La ley no exige la finalidad de lucro al definir la calidad de comerciante, como ocurre en otros derechos. No obstante, debe entenderse que en la exigencia del carácter profesional de la actividad comercial se encuentra implícitamente comprendida la existencia de la intención de obtener un lucro o una ganancia. Además, el artículo 296 del Código dispone más adelante que "los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".

A continuación, se analizarán por su orden los requisitos legales.

2. Ejercicio de actos de comercio.

Como vimos, nuestro Código recoge el concepto de acto de comercio como eje de nuestro sistema comercial por influencia de las codificaciones europeas contemporáneas a su sanción.

Como consecuencia de ello, se impone la exigencia del ejercicio de actos de comercio como uno de los requisitos fundamentales para revestir la calidad de comerciante.

La doctrina ha entendido unánimemente que el legislador ha querido referirse a los actos de comercio en sentido material o actos de comercio naturales, cuyo ejercicio atribuye calidad de comerciante a quien los lleva a cabo.

Por otra parte, se considera que ejerce los referidos actos de comercio quien asume la responsabilidad por la ejecución de actos de comercio, aún cuando la ejecución material de los mismos haya sido efectuada por representantes legales o convencionales.

3 . Capacidad legal para contratar.

La ley exige "capacidad legal para contratar" para tener la calidad de comerciante. No obstante, el concepto legal de capa-cidad para contratar no resulta explicitado por el Código de Comercio.

Es el artículo 191 del Código de Comercio, la norma que colma la laguna disponiendo que las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, son aplicables a los contratos comerciales. Este artículo hace referencia directa a la capacidad del sujeto de derechos que contrae obligaciones comerciales.

Asimismo, tal como resultan aplicables las normas del Código Civil que atribuyen la capacidad para contratar, resultan también aplicables las normas del Código Civil en materia de incapacidades. Por lo tanto los actos de comercio realizados por una persona absolutamente incapaz (impúberes, dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito) estarán afectados de nulidad absoluta (artículo 1279 C.C.); mientras que los celebrados por personas relativamente incapaces (menores púberes no emancipados o habilitados y comerciantes fallidos) estarán afectados de nulidad relativa (artículo 1280 Código Civil).

Sin embargo, en relación con las incapacidades de los sujetos de derecho en materia comercial, el artículo 30 del Código de Comercio recoge un régimen especial, que distingue entre incapacidades notorias y no notorias, recurriendo de esta forma a criterios distintos de los adoptados por el derecho civil nacional.

Esta norma, que tiene su fuente en el Código de Comercio chileno, establece diversos efectos para los contratos mercantiles en función de la notoriedad de la incapacidad para comerciar que tengan los sujetos.

Su primer inciso establece la nulidad para todos los contrayentes de los contratos mercantiles

3

celebrados por personas notoriamente incapaces para comerciar. Parecería que asimila esta circuns-tancia a la situación de las personas "absolutamente incapaces".

El segundo inciso establece una sanción para el contrayente que fuere incapaz y que, tratándose de una incapacidad no notoria, la ocultara: "queda obligado, pero no adquiere derecho para compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que éste contrajere". En este caso se estaría dando relevancia a la apariencia para mantener válida la obligación frente a quien fue engañado, y sancionando la mala fe al no dar derecho a quien actuó con dolo a reclamar ante un incumplimiento del engañado.

Por último dicha norma establece que "Sin embargo, la nulidad de la obligación comercial del menor no comerciante, es meramente personal; y no se extiende, por consiguiente, a los demás coobligados." En este caso establece una hipótesis de "nulidad parcial".

De esta forma, el régimen del artículo 30 del Código de Comercio, siendo distinto del derecho civil no es contradictorio, lo que implica la existencia de un supuesto legal propio de las normas mercantiles que recurre a aspectos particulares de la materia comercial como lo son la apariencia y la buena fe y que se superpone al régimen del derecho común.

Por otra parte, el artículo 191 que estamos analizando, establece en su parte final, que la citada remisión a las normas del Derecho Civil procederá "bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código", lo que impone el análisis de la regulación específica de cada caso a efectos de determinar la legislación que deberá aplicarse: la especial que reglamente el derecho comercial o la general que reglamenta el Código Civil.

En el caso concreto de la capacidad para el ejercicio del comercio, es decir de la capacidad del sujeto comerciante, además de la alusión a la "capacidad para contratar" contenida en la definición legal de comerciante, existen normas específicas contenidas en los artículos 8 y siguientes del Código de Comercio y las que constituyen la fuente de regulación en este caso.

El principio general que rige la capacidad para ejercer el comercio está contenido en el primer inciso del artículo 8 del Código de Comercio, el que establece que "Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes."

De modo que también en este caso la norma general se remite a las prescripciones del derecho civil y por tanto la capacidad plena para el ejercicio del comercio en principio se adquirirá con la mayoría de edad.

Agrega el inciso 2 del mencionado artículo que "Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus actos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.", y a continuación, en los artículos siguientes regula dos casos especiales modificativos del régimen general del derecho civil: el ejercicio del comercio por el menor de edad mayor de 18 años y la autorización del ejercicio del comercio a la mujer casada.

Se encuentran hoy derogadas ambas regulaciones especiales. La primera, por la ley Nº 16.719 de 26 de setiembre de 1995, que modifica el derecho positivo uruguayo estableciendo que la mayoría de edad es a los dieciocho años a todos los efectos oligacio-nales. De modo que queda sin efecto toda la normativa de excepción del Código de Comercio. La segunda, fue derogada hace ya varias décadas, por la ley Nº 10.783 de 18 de setiembre de 1946, Ley de Derechos Civiles de la Mujer.

El régimen de las incapacidades del derecho civil, sean absolutas o relativas, actualmente se aplica "in totum" en relación con la capacidad para ejercer el comercio.

Sin perjuicio de ello, encontramos en el Código de Comercio alguna norma específica a este tema.

Nos referimos al artículo 29 que califica como "prohibiciones por incapacidad legal" un par de situaciones que han de ser calificadas más precisamente como "incapacidades". La incapacidad se

4

refiere a la falta de una condición legal necesaria para la adquisición de la calidad de comerciante y tiene lugar, según la norma citada, en el caso de los siguientes sujetos: a. los que se hallan en estado de interdicción; b. los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.

En primer término se considera que el legislador ha querido referirse a quienes se hallan en estado de interdicción por haber merecido condena a pena de penitenciaría, interdicción que tiene lugar en casos de delitos tales como la quiebra fraudulenta o culpable.

En segundo término hace referencia a la situación del fallido, la cual hoy se califica jurídicamente como "falta de legitimación para disponer".

Ambos casos constituyen una reiteración de preceptos contenidos en el derecho civil.

En lo que respecta a los interdictos el artículo nada agrega a lo estatuído en materia de capacidad (deriva de los artículos 191 Código de Comercio y 1279 Código Civil) por lo que bien pudo suprimirse; y en cuanto a los quebrados no rehabilitados el artículo también es excesivo, desde que el artículo 1280 del Código Civil los incluye dentro de los incapaces y desde que están imposibilitados de realizar actividad comercial por el propio régimen de la quiebra.

Los actos que celebre un interdicto en transgresión a la prohibición serán nulos, mientras que aquéllos que celebre un fallido no lo serán, pero sin embargo carecerán de eficacia.

4. Menor que hereda un establecimiento comercial Una situación especial se plantea en el caso del menor que hereda un establecimiento comercial.

En este caso, nos encontramos con un menor que recibe por sucesión un establecimiento comercial, sin tener capacidad legal para ejercer el comercio.

En este caso surge el problema de determinar si dicho menor, que carece de capacidad legal para ejercer el comercio, puede reves-tir la calidad de comerciante.

En el caso del menor sometido a tutela, la situación resulta regulada por los artículos 409 y 410 del Código Civil. Será el Juez quien decida la continuación o no de la actividad del establecimiento comercial en tales condiciones, tomando en consideración las circunstancias del caso y al Ministerio Público. Si se pronuncia favorablemente, el ejercicio de la actividad estará a cargo del tutor, quien estará habilitado para realizar todos los actos necesarios para el desarrollo del negocio. Para el tutor será administrador pero no comerciante, pues actúa en representación del menor, recayendo en el patrimonio de este último las consecuencias de los actos del primero. El artículo 410 establece que el tutor puede realizar los "actos de un mandatario con libre administración", sin embargo, será el menor quien tendrá la calidad de comerciante.

El caso del menor impúber que hereda un establecimiento comercial y se encuentra sometido a patria potestad no fue previsto por la ley. Pueden darse dos situaciones diversas en función del peculio que integre dicho establecimiento comercial: a. si el establecimiento integra el peculio adventicio extraordinario, es decir que la propiedad y el usufructo de la empresa corresponden al menor y sólo la administración a los padres, los que serán simples administradores de los bienes de su hijo, recaerá en el menor la calidad de comerciante; b. si el establecimiento integra el peculio adventicio ordinario, es decir que solo la propiedad recae en el menor, estando la administración y el usufructo a cargo de los padres, serán los padres en cuanto usufructuarios, quienes adquieren la calidad de comerciantes.

5

5. Habitualidad y profesionalidad.

La ley impone que el ejercicio de actos de comercio debe reunir las características de ser habitual y profesional. Los actos de comercio aislados no otorgan a quienes los realizan la calidad de comerciante.

La expresión "profesión" puede ser definida como la calidad o condición social que asume quien, para obtener un rédito estable, dedica la propia capacidad fisica, intelectual y financiera a una determinada finalidad productiva. Por su parte, constituye "habitualidad" la reiteración más o menos constante de actos de la misma especie.

Para ser comerciante deben coincidir ambas calificaciones. No basta disponer del conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el comercio, sino que es necesario además el efectivo y reiterado ejercicio de actos mercantiles.

Algún sector de doctrina ha interpretado que el concepto de profesión implica habitualidad y repetición de actos, por lo que la doble exigencia sería innecesaria.

Sin embargo, como se ha destacado acertadamente (Garrigues) uno y otro atributo tienen en común que implican la repetición de actos, pero el concepto de profesionalidad se encuentra compuesto de otros tres elementos: explotación conforme a un plan, propósito de que el lucro constituya medio de vida y una exterioriza-ción.

La calidad de comerciante se manifiesta pues, en el ejercicio reiterado y duradero de actos de comercio, con el propósito de constituir fuente estable de rédito.

A efectos de tal calificación no es necesario que los actos sean homogéneos, que la profesión se ejercite ostensiblemente, ni que sea la principal o exclusiva del agente. Resulta bastante que el ejercicio profesional y habitual pueda ser probado y constituya fuente de ingresos estable para quien la practica.

6. Ejercicio del comercio en nombre propio y por cuenta propia.

El Código de Comercio dispone que la realización profesional y habitual de actos de comercio naturales sea efectuada por cuenta propia.

La expresión "por cuenta propia" hace alusión a la existencia de un desdoblamiento entre el sujeto de la voluntad y el sujero del interés. Quien actúa por cuenta propia debe entenderse que lo hace en interés propio, no estando comprendido en esta categoría quien, a pesar de actuar a nombre propio, lo hace en interés de un tercero. En este caso, se afirma que lo hace por cuenta de un tercero. Un análisis literal de la norma podría llevar a sostener que quien actúa a nombre propio, pero por cuenta ajena, no reviste la calidad de comerciante.

El problema no se plantea en el caso del comerciante que actúa por sí mismo y resulta directamente obligado frente a terceros. Tampoco en el caso de quien actúa en representación de otro invocando su nombre. En ambos casos existe una identidad entre los sujetos en cuyo nombre y en cuyo interés se actúa.

El problema se podría plantear en el caso del comisionista que actúa a nombre propio pero por cuenta ajena. En este caso, la seguridad del tráfico mercantil determina que debe ser necesariamente considerado comerciante, ya que resulta imposible para quienes contratan con el comisionista conocer que lo hace por cuenta de un tercero. En la medida que el comisionista se obliga personalmente actúa en el comercio a nombre propio y debe ser considerado comerciante.

De ahí que la expresión del artículo 1 deba ser entendida como exigiendo la actuación a nombre propio más que por cuenta propia.

6

Si bien el interés general y la seguridad de los terceros exige que sean considerados comerciantes quienes contratan a nombre propio, en la realidad apreciamos que quien ejerce el comercio es quien actúa valiéndose de una persona interpuesta.

Ambos requisitos -actuar a nombre propio y por cuenta propia- no pueden exigirse conjuntamente. Debe primar la forma jurídica de la actuación, esto es, que el comerciante para ser tal, actúe en nombre propio, sin importar si lo hace por cuenta propia o ajena.

7. Inscripción en la matrícula.

La norma legal incluye también la exigencia formal de la inscripción en la matrícula de comerciantes.

La "Matrícula" es un Registro personal que lleva el Registro Público de Comercio donde se inscriben quienes ejercen la actividad mercantil.

En el pasado, la referencia a la inscripción en la matrícula en la definición legal de comerciante llevó a la reflexión respecto de si constituye un requisito indispensable para adquirir la calidad de comerciante. La duda se planteó porque del artículo 39 del Código parece desprenderse que la inscripción es simplemente una formalidad destinada a facilitar la prueba de la calidad de comerciante, y no un requisito para revestir dicha calificación legal.

La posición partidaria de la obligatoriedad de la inscripción en la matrícula de comerciantes, fue sostenida principalmente por el doctor Laudelino Vazquez, Juez de Comercio, quien consideró esta tesis en un informe elevado al Superior Tribunal de Justicia a pocos meses de la entrada en vigencia de nuestro Código de Comer-cio.

Sin embargo la necesidad de la inscripción en la matrícula como requisito constitutivo de la calidad de comerciante, resulta discutible aún basándonos únicamente en el texto del artículo 1º del Código de Comercio, dado que éste dice que reputa comerciante a quien se ha inscripto en la matrícula de comerciante y ejerce una determinada actividad. Asimismo el art 39 por su parte, supone que quien se ha inscripto en dicha matrícula ejerce el comercio de un modo habitual, y los artículos 5 y 6, que establecen las normas para la determinación de la jurisdicción aplicable tienen en cuenta la naturaleza de los actos realiza-dos.

Surgida la discusión en torno a este punto, como consecuencia del informe de Laudelino Vazquez, se elevaron los antecedentes a la Comisión Revisora del Código. Dicha comisión integrada por A. Rodríguez Cavallero, Joaquín Requena, Manuel Herrera y Obes y Tristán Narvaja, elaboraron un Informe el 22 de julio de 1867, en el cual se rechaza la interpretación de Laudelino Vazquez, afirmándose con carácter definitivo que la calidad de comerciante es una cuestión de hecho que depende de la naturaleza de los actos ejercidos y que el artículo 1º solo establece una presunción en favor de quien invoque tal calidad.

El Informe de la Comisión fue elevado al Poder Ejecutivo, y el General Flores, dictó una resolución con fuerza de ley, Nº 888 de fecha 27 de julio de 1867, en la que establece respecto del informe de la comisión "...téngase dicho informe por resolución de la consulta elevada por el Juzgado de Comercio, debiendo servir de regla general en la materia". Con motivo de esta resolución se puede sostener que el requisito de inscripción en la matrícula, como requisito para revestir la calidad de comerciante ha quedado derogado. Se trata de una obligación del comerciante derivada del ejercicio del tráfico mercantil, sin que por ello pueda afirmarse su carácter de requisito indispensable para la adopción de la calidad de comerciante.

Respecto de la actualidad en el punto nos extendemos al analizar la matriculación como “obligaciones” del comerciante.

7

8. Adquisición y pérdida de la calidad de comerciante.

La calidad de comerciante se adquiere mediante el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio. No obstante, la determinación del momento de inicio de la actividad mercantil presenta dificultades en los casos en que dicha iniciación se produce gradualmente.

Ha sido discutido por la doctrina si quien ha realizado todos los actos de predisposición para el ejercicio de la actividad comercial, tales como adquisición de estantes y otros elementos de exposición de mercadería, pero no ha llegado al efectivo ejercicio de la misma puede ser considerado comerciante.

Quienes sostienen la posición afirmativa, manifiestan que el hecho de montar un establecimiento comercial, por ejemplo, es la exteriorización del ejercicio habitual del comercio, mientras quienes sostienen la posición negativa explican que la ley exige el "hábito" y por lo tanto debe existir comercio efectivo. Otras opiniones menos radicales han manifestado que si bien los actos preparatorios por sí no otorgan la calidad de comerciante, el ejercicio de la actividad comercial posterior que determina para el sujeto tal calidad tiene efecto retroactivo y permite que sean considerados comerciales los actos previamente realizados.

En base a similares consideraciones también es dificultoso determinar claramente cuándo se pierde la calidad de comerciante, es decir, el momento en el cual una persona ha cesado efectivamente en el ejercicio de su actividad mercantil. Se impone pues, un cuidadoso análisis de cada caso.

9. Prueba de la calidad de comerciante. Alcance de la presunción derivada de la matrícula.

La calidad de comerciante se adquiere, como vimos, por la realización de una actividad, que se exterioriza por medio de la reiteración de actos de comercio. La prueba de dicha calidad consiste en la verificación de una circunstancia de hecho, es decir, en demostrar el ejercicio habitual y profesional de actos mercantiles mediante cualquier medio probatorio.

Corresponde tener presente en este punto el alcance de la presunción de la calidad de comerciante que establece el artículo 39 del Código de Comercio para quienes se encuentren inscriptos en la Matrícula.

La doctrina de la época de entrada en vigencia del Código de Comercio se planteó, si dicha presunción era relativa o absoluta. En la primera posición, estaría limitada la prueba de la calidad de comerciante a la verificación de la inscripción en la Matrícula, mientras que para la segunda posición ésta no sería determinante.

El tema fue dirimido por la comisión Revisora en el pronunciamiento con fuerza de ley que ya citáramos, Nº 88 de 27 de julio de 1867, que establece que la presunción deribada de la inscripción en la Matrícula de comerciantes esa absoluta, es decir "juris et de juris".

De modo que, la invocación de la calidad de comerciante realizada por el interesado, sin haber cumplido requisitos formales ni disponer de otra prueba corroborante de dicha manifestación, no será suficiente para acreditar su calidad de tal. A la inversa, tampoco será suficiente para desacreditar a un comerciante en cuanto a su calidad de tal, el incumplimiento de requisitos formales, como la inscripción en la matrícula frente a la prueba del efectivo ejercicio de actos de comercio.

8

10. Consecuencias derivadas de la calidad de comerciante Quienes revisten la calidad de comerciantes están sujetos a las siguientes consecuencias: - sujeción a la jurisdicción y legislación mercantil; - sus actos resultan alcanzados por una presunción de comercialidad; - el cumplimiento de las obligaciones generales a todos los comerciantes y de las especiales a determinadas actividades.

La calidad de comerciante de un sujeto tiene consecuencias relacionadas con la legislación a que están sujetos sus actos y con el establecimiento de la presunción de comercialidad de sus actos, preceptos contenidos ambos en el artículo 5 del Código de Comercio.

En primer lugar, quienes tienen la calidad de comerciante están sujetos según el referido artículo "a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial". Si bien no existe ya en nuestro país jurisdicción comercial la norma citada mantiene su vigencia en cuanto refiere a la sujeción a las normas jurídicas comerciales.

En segundo lugar, se establece que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario, artículo 5 inciso 2. Se hace referencia mediante esta norma a aquéllos actos de contenido obligacional los que son alcanzados por una presunción "juris tantum" de comercialidad.

En último término, hemos de considerar que el artículo 44 del Código de Comercio en el primer inciso impone a quienes ejercen o "profesan" el comercio la obligación genérica de "someterse a todos los actos y formas establecidas en la ley mercantil". Por una parte, esto determina que existan institutos propios de los comerciantes como la quiebra o la prueba de libros, a cuyos bene-ficios no pueden recurrir quienes no son comerciantes. Por otra parte, el comerciante debe cumplir con una serie de imposiciones legales que la ley denomina "obligaciones" y que técnicamente se consideran "cargas", es decir imperativos del propio interés, tema que analizaremos en el Capítulo VII.

II) OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE SUMARIO: 1. Aspectos generales. 2. Inscripción en la matrícula.

3. Efectos de la matriculación. 4. Inscripción registral de documentos. 5. Obligación de llevar libros. 6. Los libros de comercio. 7. Teneduría regular de libros. 8. Consecuencias de la teneduría regular. 9. Exhibición de libros. 10. Prueba de libros.

11. Rendición de cuentas. 12. Declaración de la propia quiebra.

1.

Aspectos generales

El ejercicio del comercio se ve favorecido mediante la aplicación de diversas normas particulares, que procuran acordarle celeridad y seguridad a todos los operadores.

Como contrapartida, se reglamentan obligaciones fundadas en la protección del interés público y con el objetivo de rodear a esta actividad de la publicidad y controles necesarios al interés de los terceros. La formulación de dichas obligaciones legales tiene por objeto evitar el fraude y garantizar la buena fe en la contratación mercantil.

9

El inciso primero del artículo 44 impone a quienes ejercen el comercio el deber de actuar según lo que disponen la normas mercantiles, reiterando el precepto contenido en el artículo 5 del Código.

Pero además el mismo artículo 44 enumera como obligaciones comunes o generales a todos los comerciantes las siguientes: a. inscripción en la matrícula de comerciante; b. inscripción en el Registro Público de Comercio de una serie de documentos y actuaciones vinculadas con la actividad comercial; c. llevar libros de comercio y contabilidad de la empresa en forma ordenada y conservar la correspondencia relativa a la actividad; d. rendición de cuentas de la gestión realizada.

A estas obligaciones comunes a todos quienes ejercen el comercio, debe agregarse la de solicitar su propio concurso, artículo 10 de la Ley 18.387, Régimen Concursal uruguayo, de 23 de octubre de 2008.

La doctrina considera que las exigencias enumeradas no representan obligaciones propiamente dichas. Estrictamente sólo se trataría de una obligación, como correlación de deberes y derechos subjetivos, el caso de la rendición de cuentas. En los retantes casos se trataría de cargas, es decir imperativos del propio interés del sujeto a quien es impuesta determinada conducta.

No son estas las únicas obligaciones de los comerciantes previstas en nuestra legislación comercial, sino que se trata de las obligaciones generales: aquéllas que alcanzan a todos quienes ejercen el comercio. La normativa nacional impone también obligaciones especiales para las sociedades comerciales, como para diversas actividades de la industria y el comercio.

Analizaremos a continuación el alcance legal de cada una de las obligaciones enumeradas.

2. Inscripción en la matrícula.

La Matrícula de los comerciantes constituye desde un punto de vista formal una de las secciones del Registro Público de Comercio (art.46 del Código de Comercio), en la que se inscribe el comerciante, declarando una serie de datos personales que determina la legislación. Se trata de un registro de personas que ejercen el comercio, sean individuos o sociedades, y la inscripción en tal registro se encuentra regulada por los artículos 32 a 39 de nuestro Código. a) Procedimiento de inscripción Las vías de inscripción en la Matrícula de Comerciantes difieren según se trate de personas físicas o jurídicas.

En el caso del comerciante individual la inscripción debe ser ordenada judicialmente.

La solicitud debe presentarse ante los Juzgados de Paz del domicilio del interesado, haciendo constar: nombre, estado y nacionalidad del solicitante, designación de la calidad del tráfico o negocio, lugar o domicilio del establecimiento o escritorio, nombre del gerente, factor o empleado que eventualmente ponga a la cabeza del establecimiento, según lo dispone el artículo 34 y tener capacidad para ejercer el comercio, según surge del artículo 37.

Cuando se trataba de un menor de edad debía acreditarse además haber adquirido capacidad

10

especial, según el artículo 35, norma actualmente derogada como todas aquéllas que hacían referencia al régimen especial de los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno.

Dispone el artículo 36 que la inscripción se ordena "siempre que no haya motivo de dudar que el suplicante goza del crédito y probidad que deben caracterizar a un comerciante de su clase", por lo que parte de la doctrina considera que también debe acreditarse dicha circunstancia.

El Juez, aprecia las circunstancias referidas, y, previa conformidad del Ministerio Público, si se han cumplido todos los requisitos exigidos ordenará la inscripción.

El Registro Público de Comercio recibe la Ficha Registral que contiene los datos exigidos para la inscripción, que se efectúa mediante la agregación (protocolización) de fichas, según lo establece la normativa registral contenida en la ley 15.054 del 12 de setiembre de 1980, y el Decreto 159/981.

El artículo 38 dispone que toda alteración que se produjeren en las circunstancias personales declaradas por los comerciantes para la inscripción en la matrícula deberá ser comunicada al Registro. En el caso de esta comunicación se deberá cumplir con las mismas formalidades que para su inscripción, no existiendo plazo ni sanciones para el caso de incumplimiento.

Tratándose de sociedades comerciales rige lo establecido por la ley Nº 16.125 de 6 de agosto de 1990, que en su artículo único dispone que las sociedades comerciales que se encuentran regularmente constituidas, es decir que han concluido con los requi-sitos de constitución legalmente impuestos, han sido eximidas de cumplir el procedimiento judicial de solicitud de inscripción en la matrícula. b) Efectos de la matriculación El carácter de la inscripción en la matrícula de comerciantes está legalmente determinado por el decreto ley Nro. 888 de 27 de julio de 1867. Se trata de una norma intepretativa respecto del alcance de la obligación de inscripción contenida en los artículos 1 y 32 del Código de Comercio formulada a consecuencia de la consulta planteada al respecto por el Juez de comercio Dr. Laudelino Vázquez. El Informe elaborado por la Comisión designada para dar respuesta al planteo del Dr. Vázquez fue validado como regla general en la materia. El referido Informe dispone que para ser comerciante basta el ejercicio de actos de comercio "naturales", tomando por apoyatura los preceptos contenidos en los artículos 2 a 6 del Código de Comercio y que la inscripción en la matrícula establece una presunción de derecho a favor de quien invoca tal calidad.

El decreto ley referido calificó la presunción como absoluta para quienes se encontraran registrados, posición que no es compartida unánimemente por la doctrina nacional. Una posición sostiene que se trata de una presunción relativa, pues se refiere a un hecho que puede no corresponder con la realidad por lo que admitiría prueba en contrario.

Puede suceder que alguien que se encuentre inscripto en la Matrícula no ejerza el comercio y por lo tanto no merezca tener la calidad de comerciante. La presunción relativa de ejercer actos de comercio con carácter profesional y habitual, en este caso se destruye mediante prueba en contrario por no corresponder a la realidad.

Por otra parte, quien ejerce profesionalmente el comercio en nuestro país puede estar matriculado o no, y en ambos casos se trata de un comerciante. No influye en la adquisición de dicha calidad el acto formal de la inscripción.

Los comerciantes que no estuvieren inscriptos en la matrícula no quedarán excluidos de la reglamentación legal del derecho comercial, pero no se beneficiarán con determinados efectos que son consecuencia de la matriculación, los que refieren sustancialmente a llevar libros de comercio y que mencionaremos a continuación.

11

Los comerciantes matriculados por su parte, pueden hacer certificar sus libros en el Registro de Comercio. La posibilidad de tener libros certificados, impone beneficios relevantes en el caso en que además estos libros cumplan con una teneduría regular.

El comerciante cuyos libros se encuentren certificados y sean regularmente llevados podrá beneficiarse con la valoración de los mismos como prueba a favor en juicio en los términos edictados por el artículo 76 del Código de Comerio, podrá recurrir a procedimientos concordatarios preventivos que podrán impedir su declaración de quiebra tal como establecen los artículo 1523 a 1571 del Código de Comercio, y además podrá ser acreedor prenda-rio en los términos dispuestos por las leyes de prenda sin desplazamiento Nº 5.644, art. 4º, y Nº 8.792, art. 4º 3. Inscripción registral de documentos.

En el comercio se tiende a mantener en reserva las operaciones, la organización de la empresa y su estado financiero, como medio de protección contra competidores, mientras que se dan a conocer solamente aquéllos aspectos de su actividad que permitan, según el criterio general, un mejor desarrollo de la misma.

De esta forma, y teniendo en cuenta que el interés del comercio exige que la ley garantice la libertad de empresa, el crédito de los comerciantes, y la rapidez y seguridad de las transacciones y para alcanzar este objetivo, la propia ley dispone la publicidad obligatoria de las circunstancias que considera relevantes para garantizar la buena fe en el ámbito contractual mercantil.

Son variados los mecanismos que regula el legislador con el fin de dar a conocer hechos del comercio. Entre ellos se cuentan las publicaciones en diarios, cuyos casos veremos en cada oportunidad pertinente y también la pubicidad registral.

La publicidad registral tiene por objeto pues, hacer saber con carácter general (erga omnes) y permanente, la existencia y consecuencias jurídicas de actos y negocios jurídicos, con el fin de proteger la circulación de ciertos bienes y derechos y el uso del crédito. La publicidad registral en materia mercantil tiene lugar a través de inscripciones en diversos registros, y siempre por vía de disposición legal. Es decir, se inscriben aquellos actos que la ley dispone.

El cumplimiento de la obligación de inscribir documentos de la materia mercantil en Registros Públicos no implica la necesidad de la previa matriculación del comerciante y en varios casos, ni siquiera supone el ejercicio del comercio.

No sólo se inscriben documentos en el Registro Público de Comer-cio que corresponda, sino también en numerosos otros Registros de distinta naturaleza. Respecto de sus formalidades y efectos nos remitimos a lo ya analizado en el Capítulo IV. A continuación mencionamos algunos Registros vinculados con la actividad comercial.

a) Registro Nacional de Comercio Base legal Los artículos 45 a 53 del Código de Comercio constituyeron la regulación básica del Registro Público de Comercio, denominación antecedente de la actual. Dichos artículos fueron revisados en variados aspectos desde el siglo pasado hasta llegar a su reoganización actual.

En el presente, el Registro Nacional de Comercio se encuentra regulado por los artículos 48 a 53 de la Ley Nro. 16.871 de 28 de setiembre de 1997, Ley de Registros y los que se encuentran

12

reglamentados en los artículos 42 a 49 del Decreto Nro. 99/998 de 21 de abril de 1998.

Sin perjuicio de estas normas particulares, rigen en esta materia principios y disposiciones de Derecho Registral y de Derecho Adminsitrativo, debido a la naturaleza orgánica del Registro.

Organización Según dispone el artículo 48 de la Ley de Registros, el Registro Nacional de Comercio tendrá competencia nacional y sede centralizada en Montevideo.

Se organizará en base a fichas personales de los comerciantes, ya se trate de personas físicas o jurídicas.

Documentos inscribibles El artículo 49 de la Ley de Registros enumera cuáles serán los actos y contratos inscribibles en el Registro Nacional de Comercio: a. las donaciones y legados en el caso del artículo 1600 del Código de Comercio; b. los contratos constitutivos de sociedades comerciales, cooperativas, grupos de interés económico y consorcios, exceptuadas las sociedades accidentales o en participación; por su parte, las sociedades comerciales constituidas en el extranjero, se inscribirán cuando corresponda y en los términos del artículo 193 de la Ley N' 16.060, de 4 de setiembre de 1989, Ley de Sociedades Comerciales; c. los embargos de participaciones sociales a que refiere el articulo 78 de la misma ley; d. los embargos específicos de establecimientos comerciales; e. las promesas de enajenación de establecimientos comerciales; f. las trasmisiones por cualquier título y modo y adjudicaciones por partición de cuotas sociales y de establecimientos comerciales; g. las demandas y sentencias sobre demandas inscritas o no, recaídas en los juicios promovidos por rescisión judicial de promesa o enajenación de establecimientos comerciales; h. los reglamentos a que refiere el artículo 253 de la Ley N' 16.060, de 4 de setiembre de 1989; i. los privilegios marítimos; j. las reservas de prioridad; k. todos los actos que alteren o modifiquen las inscripciones efectuadas; Inscripción El artículo 50 dispoine que los documentos a inscribir se presentarán acompañados de una ficha rogatoria minuta con los requisitos formales establecidos para la generalidad del sistema registral.

En el caso de constitución de sociedades comerciales se establece la posibilidad de inscribir una reserva de prioridad del nombre que pretenden darle a la sociedad. Esta reserva de nombre se reglamenta en los artículos 47 y 48 del decreto reglamentario de la ley. Tratándose de sociedades anónimas, bastará con obtener la reserva de nombre ante la Auditoría Interna de la Nación.

13

Los socios, o el escribano designado para intervenir, podrán inscribir la reserva que tendrá una vigencia de treinta días corridos contados desde su presentación. Si durante la esta vigencia el acto para el cual se solicitó fuera otorgado e inscrito, surtirá efectos respecto de terceros desde la fecha de su otorgamiento y tendrá prioridad sobre cualquier otra sociedad que se pretenda inscribir con el mismo nombre reservado, con posterioridad a la solicitud de reserva.

Agrega la ley que, si al presentarse la solicitud existiera ya inscrita una sociedad homónima, el Registro deberá dejar constancia de tal circunstancia y rechazar la solicitud.

El Registro Nacional de Comercio realizará, además un control de homonimia, reglamentado en el artículo 49 del decreto reglamentario. Éste sólo se aplicará a las sociedades inscriptas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Registros, siendo facultativo para el Registro la extensión de dicho control a las sociedades inscriptas con anterioridad, a medida que se encuentre dotado de medios técnicos bastantes para brindar dicha información.

Plazo El plazo para inscribir cualquier documento será de treinta días, según establece el artículo 50, contados: a. en los actos voluntarios desde el siguiente al otorgamiento; b. en los actos que se tramitan ante la jurisdicción desde el siguiente a la promoción de la demanda o gestión, resolución o sentencia que culmine el procedimiento; c. respecto a sociedades anónimas, desde el siguiente a la expedición del testimonio o constancia del órgano estatal de control.

Efectos de la inscripción Respecto de los efectos de la publicidad registral en el Registro Nacional de Comercio, rigen los principios registrales generales consagrados en los artículos 54 y siguientes de la Ley de Registros.

El principio general se encuentra enunciado en el artículos 54, que determina que los actos, negociosjurídicos y decisiones de las autoridades competentes “serán oponibles respecto de terceros a partir de la presentación al Registro”, excepto lo dispuesto en las normas que regulan la reserva de prioridad (nombre, en nuestro caso).

Resultan exceptuados los casos en los cuales las disposiciones sustanciales establezcan lo contrario.

b) Otros registros vinculados con la actividad mercantil Además del Registro Nacional de Comercio, componen el sistema de publicidad registral en materia comercial los siguientes Registros: a. Registro Nacional de Buques, llevado por la Escribanía de Marina, en relación con actos y contratos referidos a buques y diques flotantes (ley Nro. 16.387 de 27 de junio de 1993); b. Registro Nacional de Aeronaves, a cargo de la Dirección General de Aviación Civil, encargado de la isncricpión de actos y contratos referidos a aeronaves, medidas catuelares y créditos privilegiados, y onstancias de seguros de las aeronaves (Decreto-ley Nro. 14.305 de 29 denoviembre de 1974); c. Registro de Prenda sin Desplazamiento, en relación a la hipoteca industrial, prenda industrial y

14

warrants, así como a los actos modificativos y extintivos de las mismas (ley Nro. 8.292 de 24 de setiembre de 1928), con excepción de los contratos referidos a marcas; d. Registro de la Propiedad Inmobiliaria sección Hipotecas, donde se inscriben las hipotecas de buques y dique flotantes y las hipotecas industriales; e. Registro de Actos Personales, donde son inscritos los embasrgos de buiques, declaratorias de quiebras, autos judiciales que inician el concordato rpeventivo y, en su caso, el testimonio de lapretensión de prescindencia de la personalidad jurídica de una sociedad.

Integran también el sistema de publicidad registrla comercial los Regsitros que tienen a su cargo la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial: a. Registros relacionados con la titularidad de los derechos sober marcas, patentes de invención, modelos de utilidad y modelos o diseños industriales, así como los actos modificativos, limitantes y extintivos de los mismos (ley 17.011 de 25 de setiembre de 1998, ley 10.089 de 12 de diciembre de 1941 y decreto-ley Nro. 14.549 de 29 de julio de 1976); b. Registro de Licencias de Marcas; c. Registro de Embargos y Prohibiciones de Innovar; d. Registro de Denominaciones de Origen,; e. Registro de la Matrícula de Agentes.

Los últimos cuatro registros mencionados fueron creados por Ley Nro. 17.011 de 25 de setiembre de 1998.

4. Obligación de llevar libros.

El artículo 44 enuncia las obligaciones del comerciante que tienen relación con el registro contable de las operaciones de los comerciantes y con la teneduría de sus libros de comercio: a. se consagra la obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad en idioma español, y de tener los libros necesarios a tal fin, numeral 2º; b. y se preceptúa la conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad, numeral 3º.

Los libros de comercio constituyen, de esta forma, instrumento legal para la documentación contable de la actividad mercantil en protección de diversos intereses.

En primer lugar, en protección del interés del propio comerciante tiene un control de los insumos y gastos, de las entradas y salidas del dinero, en fin, de conocer la situación económica de su negocio y poder de esta forma orientar sus negociaciones.

En segundo lugar, el interés del propio comercio resulta protegido mediante la reglamentación de la contabilidad que debe llevar el comerciante y el cumplimiento de dichas normas, pudiendo recurrirse a los libros de comercio como medio de prueba de las obligaciones comerciales.

En último lugar, y más modernamente, también el fisco ve protegido su interés en el cumplimiento de las normas relacionadas con la teneduría de libros, disponiendo así de fuentes regulares para la determinación de los montos de impuestos a percibir.

Esta obligación se encuentra reglamentada en los artículos 54 y siguientes del Código de

15

Comercio.

El artículo 54 del Código de Comercio determina que el número y forma de los libros de comercio queda enteramente al arbitrio del comerciante, siempre que cumpla con dos condiciones: a. que la teneduría sea regular; b. y que lleve los libros que la ley señala como indispensables.

La teneduría regular implica el cumplimiento de los requisitos impuestos para la registración.

Por su parte, los libros que la ley califica como indispensables, es decir los obligatorios son: el libro Diario, el de Inventarios y el Copiador de Cartas. Todo otro libro que el comerciante disponga llevar es denominado por el legislador como "auxiliar", como ser el libro "Mayor" o el de "Caja". Analizaremos cada uno de los libros de comercio en el siguiente numeral.

El obligado a llevar los libros es el comerciante aún cuando no sea él quien materialmente se encargue de dicha actividad técnica.

El artículo 75 preveía la posibilidad de que fuera otra persona distinta del obligado quien llevara los libros, imponiendo la obligación de que se le otorgara una autorización especial y escrita que sería inscribible en el Registro Público de Comercio, inscripción que está en desuso.

Por expresa imposición del artículo 80, en su inciso final, se extiende a los herederos del comerciante esta obligación, pues se presume que se encuentran en posesión de los libros de su autor. Están sujetos a la exhibición de los mismos, en iguales términos que el comerciante cuya actividad registraron.

En cuanto al lapso de vigencia de la obligación del comerciante de llevar los libros, determina la ley que rige mientras desarrolla actividad mercantil y hasta el abandono o extinción de su actividad.

Esta obligación, además, se prolonga por los veinte años siguientes a la finalización del ejercicio del comercio según establece el artículo 80 del Código de Comercio en su inciso primero.

De esta manera, la norma procura hacer posible que los libros de comercio puedan acreditar circunstancias relacionadas con hechos de la actividad de su titular mientras las relaciones a que hubiere dado lugar pudieran ser objeto de reclamo. Es decir, que el plazo de conservación coincide con el de prescripción de la última de las operaciones que hubiere efectuado el comerciante. a) Los libros de comercio Como vimos, en los libros de comercio se asientan las operaciones comerciales que corresponden a la actividad profesional del comerciante.

El legislador uruguayo formuló una enunciación taxativa de los libros de comercio obligatorios, según la tendencia generalizada en los Códigos mercantiles del siglo pasado.

La importancia y utilización de los libros que el legislador del siglo pasado consideró obligatorios ha variado con el correr de los años. Actualmente la exigencia del libro Copiador de Cartas ha perdido relevancia, mientras que el libro Caja o el libro Mayor que no son indispensables para nuestro Código de Comercio resultan fundamentales para la correcta registración de la contabilidad.

Mientras en nuestro derecho hay una determinación expresa de los libros obligatorios para todos

16

los comerciantes, otras legislaciones han optado por establecer un sistema abierto, en que se determinan los libros obligatorios según la importancia y la naturaleza de las actividades del comerciante en cada caso concreto. En estos casos, en general se mantienen dos de tales libros como obligatorios: el libro Diario y el de Inventarios y Balances.

El artículo 55 del Código de Comercio uruguayo contiene la enumeración de indispensables para la generalidad de los comerciantes, siendo estos:

los libros

a. el libro Diario; b. el libro de Inventarios; c. y el libro Copiador de cartas.

Este es el mínimo exigido por la ley a toda clase de comerciantes, sin perjuicio de que se agreguen en otras normas del Código de Comercio o por otras leyes, libros que serán obligatorios para los comerciantes que ejercen determinada actividad mercantil. Entre los libros previstos por el Código de Comercio para actividades específicas se encuentran, entre otros: el cuaderno manual y el registro de los corredores (artículos 92 y 94), el libro de entradas y salidas de los barraqueros (artículo 124), el registro de los transportadores (artículo 163). Además hay libros obligatorios en general para sociedades anónimas, tales como el de Registro de acciones escriturales, el Libro de Actas de Asambleas, Libro de Actas de Directorios, entre otros previstos por la ley Nº 16.060.

Es decir, que sin perjuicio de que en cada caso especial, sea por la naturaleza jurídica de quien ejerce el comercio, o sea por la actividad mercantil que se realice, se cumpla con llevar los libros obligatorios que la ley especialmente imponga, todos quienes ejercen el comercio y se encuentren matriculados deben tener los tres libros obligatorios que hemos enunciado.

El Libro Diario, según el artículo 56, inciso primero, del Código de Comercio, es aquél en el cual se asienta cada una de las operaciones que realice el comerciante, en orden cronológico, día por día.

Se trata de la crónica de la actividad mercantil.

Las operaciones se deben registrar una a una, en forma separada como regla general, existiendo al efecto tres excepciones: a. los gastos domésticos, que alcanza con que sean registrados globalmente en la fecha en que salieron de caja, artículo 56 inciso segundo; b. el caso en que lleve libro de caja, no siendo necesario que asiente en el diario los pagos verificados pues el libro de caja se considera integrante del diario, artículo 57; c. y para los comerciantes por menor, quienes deberán asentar día por día en el libro diario, la suma total de las ventas al contado y por separado la suma total de las ventas al fiado, artículo 58.

Los arts. 59, 60 y 61 regulan el segundo de los libros obligatorios, el Libro de Inventarios, en el cual se asientan inventarios y balances del comerciante siendo por tanto un libro descriptivo de la situación patrimonial del titular. Pero, mientras en el asiento de inventario se procede a una descripción circunstanciada y pormenorizada del patrimonio, en las registraciones de balance esta descripción se da mediante el resumen de las cuentas por la vía de su agrupación sistemática con el objetivo de ofrecer una visión sintética de la situación de la empresa.

El artículo 59, inciso primero, dispone que el libro de inventarios se abrirá con la descripción exacta de cada uno de los rubros o valores, sea dinero, bienes o créditos, que formen el capital del comerciante comenzar su giro. De esta forma se conocerá el volumen y la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio que se aplica a la actividad mercantil que comienza a

17

desarrollarse. Esta registración inicial es denominada también "inventario de constitución de la empresa", debiendo contener junto con la descripción de los elementos que conforman el activo y el pasivo, la indicación del valor real de los mismos al momento de efectuarse el inventario.

En este mismo libro, y dentro de los tres primeros meses de cada año el comerciante deberá extender el "balance general de su giro", comprendiendo en él todos sus bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obigaciones pendientes en la fecha del balance, tal como disipone el artículo 59 en su inciso segundo. De modo que también se incorpora a este libro, anualmente el balance del ejercicio que expresa el estado económico de la empresa y los resultados de la actividad en el período a que pertenece la formulación. Es una comparación entre activo y pasivo a efectos de determinar cuál ha sido el resultado de la explotación.

Por último, el art. 59 exige la firma de los inventarios y de los balances por todos los interesados que se hallaren presentes en el momento de su formación.

Tanto en el caso de los Inventarios como en el de los Balances, las estimaciones de los valores de los bienes y obligaciones asentados se determinan por criterios de la técnica contable.

Los artículos 60 y 61 procuran por su parte, delimitar el patri-monio que ha de considerarse de inclusión preceptiva en los balances, resultando diferenciados los conceptos de patrimonio aplicado al desarrollo de la actividad mercantil y patrimonio garantía del cumplimiento de obligaciones mercantiles.

Establece la primera de las normas citadas que en caso del comerciante individual, responsable ilimitadamente por la actividad comercial que desarrolla, no se incluye en el balance todo su patrimonio, sino aquél que directamente aplica al ejercicio del comercio. La segunda de las normas precisa que en caso de sociedades comerciales no debe ser incluido el patrimonio individual de los socios por más que tratándose de socios solidaria e ilimitadamente responsables respondan con él por el cumplimiento de las obligaciones sociales.

El último de los libros indispensables, el Copiador de Cartas, es un registro de la correspondencia que el comerciante envía a las personas con que mantiene negocios, según establece el artículo 63.

Según el legislador, las cartas deben ser copiadas "íntegramente y a la letra", artículo 63 inciso primero, por el orden de sus fechas de envío y en el idioma en que hayan sido escritos los originales, artículo 64.

En caso de que se hicieren posdatas o adiciones luego de registradas las cartas, éstas se insertarán a continuación de la última carta copiada, con la respectiva referencia, artículo 63 inciso primero.

Por otra parte, también impone el artículo 63 la obligación de conservar las cartas que reciba el comerciante. En este caso la conservación deberá llevarse a cabo mediante la formación de legajos "en buen orden", y con la anotación al dorso de cada carta de la fecha en que fueron contestadas o haciendo constar en la misma forma que no lo fueron.

Según el movimiento de cada actividad comercial y las orientaciones contables que decida seguir, algunas empresas se ven en la necesidad de llevar otros libros además de los exigidos obligatoriamente. Tales son los libros que se denominan "auxiliares".

La existencia de los libros auxiliares fue prevista en el Código de Comercio. Éste, en el art. 57 hace referencia al libro de caja, en el cual el comerciante asienta los pagos que hace o recibe en dinero efectivo, por ejemplo. Actualmente el libro Caja suele tener más importancia en la contabilidad de la empresa que libros obligatorios como el Copiador de Cartas.

La técnica contable moderna ha impuesto la existencia de otros libros a efectos de lograr una

18

buena técnica de registración, con sencillez y claridad en las anotaciones así como la veracidad y exactitud de las mismas. Entre los libros auxiliares de mayor utilización se destaca el libro Mayor.

En este libro las operaciones se encuentran agrupadas sistemáticamente, en distintas cuentas separadas, las que se individualizan con el nombre del titular de esa cuenta o con la discriminación de la materia a que refiere. Este libro permite conocer el estado de los elementos que componen el patrimonio comercial.

En caso de ser llevados libros auxiliares deberán cumplir con las mismas formalidades que los libros obligatorios. b) Teneduría regular de los libros de comercio La ley impone a las personas que ejercen el comercio la obligación de llevar determinados libros obligatorios como mínimo y además reglamenta la forma en que deben ser llevados dichos libros.

El cumplimiento con las normas legales respecto de las formalidades de la teneduría de libros da lugar a la llamada teneduría regular. Por su parte, los libros de comercio que sean regularmente llevados proporcionarán una serie de ventajas para su titular, que se originan en la eficacia probatoria que les asigna la ley.

Las exigencias que plantea el legislador en relación con la teneduría de libros son clasificadas por la doctrina en formalidades o requisitos extrínsecos y formalidades o requisitos intrínsecos, orden en el cual los habremos de analizar.

- Requisitos extrínsecos Los libros de comercio están sujetos a exigencias de carácter formal relacionadas con aspectos materiales de los mismos, cuyo cumplimiento resulta previo a la registración regular y que aparecen enunciadas en el artículo 65 del Código de Comercio.

Los libros de comercio deben cumplir con las siguientes formali-dades extrínsecas: - deben estar encuadernados, forrados y foliados, procurando de esta forma garantizar la conservación y fidelidad de las anotaciones; - deben ser certificados por la Dirección del Registro Público de Comercio, la cual deja constancia en la primera foja del número de fojas que contiene el libro, del nombre del comerciante o sociedad a quien pertenece y de la fecha de la certificación. Se exige entonces esta certificación inicial, no siendo necesa-ria ninguna certificación con posterioridad.

Originalmente el Código de Comercio imponía la rúbrica de todas las fojas de los libros de comercio por los funcionarios ue cumplían las funciones de directores del Registro Público de Comercio de la época. Esta exigencia fue sustituída por la certificación por la Ley Nº 11.462 de 8 de julio de 1950.

Actualmente, esta exigencia de certificación no es el único sistema legal existente de intervención de libros de comercio. Los operadores comerciales pueden optar por reemplazar los libros diario e inventario por hojas móviles, siendo aplicables a estos sujetos comerciantes normas diversas a efectos de la calificación de regularidad de su documentación contable, según la reglamentación contenida en el Decreto 540/91 de 4 de octubre de 1991.

- Requisitos intrínsecos Las formalidades intrínsecas son las referidas al modo de llevar los libros, a la forma de

19

registración de los asientos y se encuentan establecidas básicamente en el artículo 66 del Código de Comercio.

Esta norma impone las siguientes condiciones para la regularidad de la teneduría: - los asientos deben efectuarse en el orden en que se vayan haciendo las operaciones del comerciante; - las partidas han de sucederse unas a otras, sin dejar blancos ni huecos que permitan intercalaciones ni adiciones; - se prohíbe hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que en caso de ser realizadas, deben ser salvadas por medio de un nuevo asiento extendido en la fecha en que se advierta la omisión o el error; - se prohíbe realizar tachaduras, debiendo ser efectuadas las correcciones mediante un contrasiento; - finalmente, se prohíbe mutilar alguna parte del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliación.

Corresponde añadir la disposición contenida en el artículo 44, numeral 2 del Código de Comercio, que impone que los libros deben ser llevados en idioma español. c) Consecuencias de la teneduría irregular Cuando los libros de comercio no cumplen con los requisitos enunciados, se habla de irregularidad en la teneduría de los mismos, la que puede consistir tanto en la ausencia de todos o algunos de los libros exigidos por la ley, como en la constatación de irregularidades parciales que pueden tener que ver con el incumplimiento de alguno de los requisitos formales o de algunos de los requisitos sustanciales.

Las consecuencias de la irregularidad de la teneduría se aprecian en tres aspectos: la eficacia de los libros en caso de prueba, la calificación de la conducta del comerciante en caso de quiebra, y la imposibilidad del titular de los libros irregularmente llevados de presentar solicitud de concordato preventivo judicial o extrajudicial.

La irregularidad en la forma de llevar los libros origina la pérdida de la eficacia probatoria de los mismos, sin que el juez pueda fundar válidamente un apartamiento a dicho precepto. El Código de Comercio reglamenta los efectos del incumplimiento de la teneduría de libros en forma regular, distinguiendo las circunstancias de tal incumplimiento.

El artículo 67 del Código de Comercio expresa que cuando los libros de comercio carezcan de los requisitos impuestos por los artículos 65 y 66, "no tienen valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenecen". Es decir, que no puede alegar hecho alguno relativo a su actividad comercial basado en su registración, por no haber cumplido los preceptos legales precitados.

Por otra parte, el artículo 68 del citado Código preceptúa para el caso de omisión u ocultamiento de los libros indispensables cuando hubiere tenido lugar un mandato judicial de exhibición, que el infractor "será juzgado en la controversia que diere lugar a la providencia de exhibición y cualquiera otra que tenga pen-diente, por los asientos de los libros de su adversario". De modo que no podrá recurrir a sus anotaciones a efectos de la acreditación de hechos que le favorezcan, y deberá someterse a la prueba que surja de los asientos de la parte contraria.

Cabe precisar que estas normas se aplican cuando los libros no se presentan por negligencia o

20

intencionalmente y que tratándose de una falta no imputable al comerciante no podría sufrir el perjuicio establecido. El comerciante que alegue dicha justificación deberá probar tal circunstancia.

Frente a una declaración de quiebra, la irregularidad en la teneduría de los libros tiene diversos efectos, según la dimensión y circunstancias del apartamiento a las normas de la teneduría regular.

El artículo 69 del Código de Comercio dispone que el comerciante que no hubiere llevado sus libros en forma regular "será reputado culpable en los términos establecidos en el título - Del estado de quiebra y sus diferentes clases". Por su parte, el artículo 1660, contenido en el título al cual envía la primera de las disposiciones nombradas establece que la declaración de culpabi-lidad del fallido en caso de irregularidad de sus libros es facultativa para el Juez.

Jurisprudencia y doctrina han armonizado estas disposiciones considerando que la calificación de la quiebra como culpable no es preceptiva, primando el artículo de la parte especial y quedando librada la calificación a la decisión judicial que recaiga en el caso concreto.

Por el contrario, tratándose de inexistencia u ocultamiento de los libros indispensables, así como mutilación o falsificación de los mismos, el Juez deberá calificar como fraudulenta la quiebra de su titular, tal como establece el numeral 8 del artículo 1662. En este caso, el legislador no da lugar a ninguna apreciación por parte del juez una vez acaecida la hipótesis prevista en la norma.

Aún en caso de que la ausencia de libros o mutilación de los mismos, no sea imputable a mala fe o dolo por parte del comerciante infractor, la quiebra puede no ser calificada como fraudulenta.

El artículo 1545 del Código de Comercio, que contiene normas comunes a los concordatos preventivos judicial y extrajudicial, dispone las exigencias para que se dé curso a la solicitud de dicho concordato. En relación con los libros de comercio del deudor impone que deberá "presentar sus libros de contabilidad debidamente rubricados" agregando que los libros serán considerados "en forma", si las operaciones de comercio están debidamente asentadas en ellos y registradas acorde con las prescripciones legales según el arbitrio del Juez, artículo 54.

De este modo quien no cumpla con la regularidad en la teneduría no podrá acceder a los beneficios de esta modalidad concursal de prevención de la quiebra. El comerciante que no cuente con libros en situación regular de teneduría sólo puede solicitar el concordato privado, el cual no le otorga la posibilidad de obtener la moratoria provisional, mecanismo que impide que los acreedores puedan solicitar la quiebra del comerciante amparado.

Tratándose de comerciantes por menor, "cuyo capital de existencias sea inferior a dos mil pesos", solamente deberán llevar un libro "borrador rubricado" a efectos de la calificación de regularidad para la admisión de la solicitud de concordato preventivo. d) Exhibición de libros La obligación de exhibición de los libros de comercio en las circunstancias legalmente determinadas por los artículos 72 y siguientes del Código de Comercio, abarca a todos los comerciantes sin excepción.

Constituye un procedimiento para hacer valer los libros como prueba en juicio. Tiene por fundamento general la comunidad de los asientos entre el solicitante y el titular de los libros, es decir, que la registración de tales asientos recoge operaciones efectuadas en interés común a dos o más comerciantes.

La exhibición de libros puede ser solicitada de oficio o a petición de parte, puede abarcar la totalidad de la registración o solamente algunos asientos especiales. Las características y alcance

21

de la exhibición dependen de las circunstancias en que sea solicitada y los sujetos que lo requieran, regulándose la exhibición general o comunicación y la exhibición parcial.

- Exhibición general La exhibición general o comunicación de libros implica posibilitar al solicitante el estudio de la totalidad de los libros de comercio del requerido.

Tiene carácter excepcional y procede solamente en los casos que determina taxativamente la ley en el artículo 71: juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y caso de quiebra. La consideración de estos casos parte en principio de la existencia de una cotitularidad real entre requiriente y requerido a la exhibición, cuyo alcance plantearemos a continuación.

En los juicios de sucesión, el punto en cuestión implica dilucidar la magnitud del haber hereditario a efectos de determinar la extensión del derecho de quien solicita la exhibición. Cuando el legislador se refeire a comunión, está haciendo referencia a toda clase de comunidad de intereses y no sólo a la comunidad entre esposos. Mientras que en los casos de juicios de "sociedad" nos encontramos ante el ejercicio de un derecho del solicitante: el conocimiento de la situación de la empresa en que co-participa.

Cuando se trata de administración o gestión mercantil por cuenta ajena, estamos frente al mandato o gestión de negocios. En este caso, el mandante tiene el derecho indiscutible de informarse acerca del desarrollo y resultado de la negociación.

Finalmente, según surge del Código de Comercio, cuando se trata de quiebra del comerciante, se produce el desapoderamiento de los libros del fallido, cuya posesión judicial es otorgada al síndico por el juez. Actualmente, en análogos términos rige lo dispuesto por la Ley 18.387 de 23 de octubre de 2008, sobre Régimen Concursal Uruguayo.

La exhibición general o comunicación debe ser decretada a instancia de parte, según impone el artículo 71. Sin embargo, en caso de quiebra, el auto que pone a los libros a disposición de la justicia es consecuencia de una orden de desapoderamiento, un mandato judicial que puede tener origen aún por sola voluntad del Juez, en el caso de la declaración de la quiebra de oficio.

Materialmente, la exhibición debe ser realizada al contrario que la solicitó, quien la podrá examinar asistido del profesional de su confianza. En dicha exhibición se agota el objeto de la solicitud.

- Exhibición parcial La exhibición parcial consiste en dar a conocer a la parte interesada determinados asientos o partidas contenidos en los libros de un comerciante, que hacen referencia a una operación o negocio en particular, respecto del cual se plantean afirmaciones contradictorias.

Es de alcance más limitado que la exhibición general, pues, tal como lo dispone el artículo 72 del Código de Comercio, fuera de los casos de exhibición general se admite la exhibición de libros contra la voluntad de ss titulares "en cuanto tenga relación con el punto o cuestión de que se trata." .

Esta exhibición presenta las siguientes características: - procede a instancia de parte o de oficio, artículo 72; - no puede examinarse más que los asientos referidos al negocio objeto de la controversia;

22

- procede sin lugar a dudas, en cualquier litigio de natura-leza comercial, habiéndose discutido su procedencia en caso de litigios de naturaleza diversa.

Al respecto la tendencia mayoritaria se ha inclinado por la extensión de la exhibición parcial a asuntos de toda índole, aún los puramente civiles, en base a los siguientes argumentos: a. el artículo 77 del Código de Comercio establece que en caso de actos no comerciales los libros de comercio sólo tendrán valor como principio de prueba, es decir, considera su admisibilidad en litigios de naturaleza diversa a la comercial; b. el artículo 72, al referirse a las circusntancias en que podrá solicitarse exhibición parcial, simplemente excluye los casos de exhibición general, pero no limita en forma alguna las situaciones de procedencia de la exhibición que regula; c. la enumeración del artículo 71, referido a la exhibición general, de carácter más restrictivo que la parcial, admite la procedencia de la primera en casos no comerciales como lo son las sucesiones o comunidad de intereses en general.

La procedencia de la exhibición parcial de libros es discrecional, siendo ésta impuesta a criterio del juez según considere que sea necearia, tal como surge del artículo 72 del Código de Comercio.

La exhibición no se efectúa a la parte solicitante, sino al Juez, quien realizará personalmente dicho examen o por medio de auxiliares, limitándose a los asientos que fuere necesario, los que deben haber sido individualizados previamente en la forma más precisa posible. En este caso además, la diligencia se efectuará en presencia del dueño de los libros o de su representante, artículo 72.

En caso que los libros se encontraren fuera del lugar del juicio, la exhibición se realizará donde los libros se encuentren, sin que se pueda exigir el traslado de la documentación, artículo 73.

Según el artículo 74, en caso de que fueran llevados libros auxiliares, el comerciante puede ser obligado a la exhibición en igual forma que lo es a la exhibición de los libros obligatorios.

Si el requerido para la exhibición de los libros se negase a hacerlo o manifieste que no los lleva, será juzgado en la controversia por los libros de su adversario. e) Prueba de libros Los libros de comercio constituyen un medio de prueba especial en nuestro sistema jurídico.

Su especialidad radica no sólo en la materia a la que se refieren, sino también a las normas que se aplican para su valoración y en las particularidades que presentan frente a los principios generales de la prueba en el derecho procesal.

La materia a la que hacen referencia los libros de comercio, en tanto régimen especial, es exclusivamente acreditar hechos referentes al giro comercial de su titular.

En relación con las normas que se aplican, cabe mencionar que en el caso de prueba de libros de comercio hay un apartamiento en cuanto a la aplicacíon de las reglas del derecho adjetivo procesal estableciendo el artículo 169 del Código General del Proceso, que la prueba de libros y demás documentación comercial "se regirá por las disposiciones de las leyes mercantiles."

Considerando finalmente las particularidades que presentan frente a los principios generales de la prueba en el derecho procesal, cabe mencionar que en el caso de la prueba de libros se contra-

23

vienen dos principios básicos al derecho procesal: a. nadie puede preconstituir prueba en su favor; b. nadie está obligado a presentar prueba en contra.

Si bien el artículo 70 del Código de Comercio consagra el secreto de la contabilidad de los comerciantes, prohibiendo a toda auto-ridad de la magistratura actuando de oficio, "inquirir si los comerciantes llevan o no libros arreglados", también determina en forma precisa las estrictas condiciones en que hacen prueba especial.

Los artículos 70 al 79 del Código de Comercio regulan los procedimientos de exhibición de libros que ya vimos, y además califican la prueba que se constituye mediante dicha exhibición.

Una vez obtenida la información proveniente de los libros voluntariamente o en la forma regulada por el legislador mediante la exhibición de libros, corresponde que dicha información sea calificada por el magistrado. A tales efectos el Código de Comercio establece en el artículo 76 los preceptos base de la valoración e la prueba de libros.

Esta prueba, además de contravenir principios generales del derecho procesal en materia probatoria, se caracteriza por partarse de documentos no firmados y con contenido altamente complejo que se encuentra acompañado de una presunción de veracidad, a condición del cumplimiento de los requisitos legales de la teneduría regular.

Del punto de vista procesal se equipara la eficacia probatoria de los libros con aquélla de una confesión extrajudicial escrita realizada por el comerciante. De modo que la prueba de libros puede constituir prueba en contra o prueba a favor del comerciante titular de los mismos.

El principio general de admisión de la prueba de libros aparece enunciado en el inciso primero del artículo 76 del Código de Comercio, siendo requeridas acumulativamente las siguientes circunstancias: - que los libros hayan sido regularmente llevados; - que se trate de un juicio entre comerciantes; - que la controversia refiera a hechos de su comercio.

El sistema legal de eficacia probatoria que vamos a analizar se aplica pues a los actos que son comercialmente bilaterales, esto es, que son comerciales para ambos comerciantes. Recayendo sobre cuestión no comercial, sólo constituyen principio de prueba, tal como expresamente determina el artículo 77 del Código de Comer-cio.

Los asientos de los libros de un comerciante pueden hacer prueba en contra del titular o de sus sucesores, sin admitir más prueba en contrario que en el caso que se trate de libros de un comerciante fallido.

La prueba en contra además es indivisible, pues el comerciante contrario no puede aceptar los asientos que le resulten favorables de los libros de su contraparte, y desechar aquéllos que le perjudiquen. Según el inciso segundo del artículo 76, deberá estar "por las resultas combinadas que le presenten todso los asientos relativos al punto cuestionado".

Los asientos de los libros de un comerciante harán prueba a su favor cuando se den las dos circunstancias enunciadas por el inciso tres del artículo 76: a. que la parte adversaria no tenga en sus libros regularmente llevados asientos en contrario;

24

b. que no se presente otra prueba plena y concluyente en su contra.

Es decir que, a diferencia de la prueba en contra, la prueba a favor sí admite prueba en contrario.

La apreciación de esta prueba presenta carácter racional, y será apreciada por el juez con amplia discrecionalidad. Una vez examinada, el juez podrá rechazarla o solicitar prueba supletoria a tenor de lo indicado por el inciso cuarto del artículo 76.

En caso que ambas partes en litigio presenten libros regularmente llevados y contengan asientos contradictorios, el tribunal prescindirá de ese medio probatorio y atenderá los méritos de los otros medios de prueba que hayan tenido lugar, según lo manda el inciso final del artículo 76.

En caso de ausencia total de libros, el comerciante es que ha de ser juzgado por los libros de su adversario, artículo 68 parte final.

Los libros auxiliares pueden servir de prueba a favor del comerciante excepcionalmente, verificándose dos condiciones: a. que la falta de los libros indispensables, no sea imputable al comerciante, como es el caso fortuito o fuerza mayor; b. y siempre que los libros hayan sido llevados debidamente.

5. Rendición de cuentas.

"Rendir cuentas" implica la presentación justificada por parte de un comerciante de las gestiones y operaciones realizadas, junto con las aclaraciones que fueren pertinentes. La expresión "cuentas" está tomada en su acepción técnico-contable, como la representación gráfica de operaciones de la misma naturaleza, que se divide en dos partes: el "débito" a la izquierda, en el que se inscribe lo que el titular recibe, y el "crédito" a la derecha, en el que se inscribe lo que paga su titular.

La normativa general aparece contenida en los artículos 81 a 87 del Código de Comercio, existiendo referencias a casos particulares dispersas en dicho cuerpo de leyes, como ser: la rendición de cuentas del comisionista, art.s 382 y 383; la rendición del vendedor al comprador, art. 557; la rendición de cuentas del armador a la coparticipación naval, artículo 1072; o la rendición de cuentas del capitán al dueño del buque, artículo 1141.

La obligación de rendir cuentas alcanza a todo comerciante que actúa en interés ajeno, aún cuando lo haga en nombre y por cuenta propia. Opera pues siempre que haya interés de un tercero en la negociación.

En caso de varios obligados a rendir cuentas por una misma negociación, corresponde la extensión de dicha obligación en la medida de la parte que tuvo cada uno en la administración, según dispone el artículo 84 del Código de Comercio.

La rendición de cuentas puede tener lugar en forma voluntaria, o en forma coactiva, como resultado de una acción judicial.

Si bien es considerada una obligación de carácter legal, se admite por nuestra doctrina la dispensa voluntaria de la obligación, dada la primacía del principio de la autonomía de la voluntad. Es una obligación personal, y como tal, es transmisible a los herederos.

Por otra parte, la presentación de la rendición de cuentas debe ser documentada, descriptiva,

25

exhaustiva y conforme a los asientos de los libros de quien la rinde.

Se encuentra documentada según el artículo 81, cuando está acompañada de los respectivos comprobantes. Es decir, cuando es acompañada de recibos, facturas y órdenes entre otros. Es descriptiva, cuando contiene todas las aclaraciones y explicaciones necesarias. Debe ser exhaustiva pues debe ser rendida luego de terminadas todas las cuestiones que le son relativas, según exige el artículo 85. Y finalmente, se exige que sea rendida "conforme a los asientos de los libros de quien la rinde", por el artículo 81, debiendo existir concordancia entre los asientos y las menciones de la cuenta.

En caso de discordancia entre los datos de la cuenta y los libros, se impone la preferencia de estos últimos si han sido llevados regularmente pues se encuentran alcanzados por la presunción de veracidad.

Respecto del momento en que surge tal obligación, cabe tener presente las normas de los artículos 81 y 82 del Código de Comercio: tratándose de negociación aislada surge a la finalización de la negociación; tratándose de negociaciones continuadas, se efectúa la rendición de cuentas al final de cada ejercicio.

Respecto del lugar de cumplimiento de la obligación de rendición de cuentas, el artículo 87 del Código de Comercio dispone que, en caso de no existir estipulación entre las partes, debe hacerse en el domicilio de la administración.

Una vez formulada la rendición de cuentas el artículo 86 del Código de Comercio establece el plazo de un mes para que se formulen observaciones. Estas observaciones podrán ser extrajudiciales o planteadas en juicio.

En caso de conformidad se tendrán por bien rendidas las cuentas. La aceptación podrá realizarse expresamente, o resultará tácitamente configurada, una vez transcurrido el plazo mencionado sin plantear oposición: "se presume que reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta", salvo la prueba en contrario.

Respecto de los gastos de la rendición, el legislador dispuso en el artículo 84 que las costas de la rendición son siempre de cargo de los bienes administrados. Es decir, que regula el caso de la reclamación judicial, pues al referirse a costas tiene en cuenta solamente los gastos causados en juicio, y los pone a cargo del patrimonio administrado por considerarlos en su beneficio.

La doctrina interpreta que si se trata de un caso de resistencia injusta del obligado a su cumplimiento, debe ser éste el responsable de los gastos causados.

6. Obligación de solicitar el concurso La obligación de solicitar el propio concurso tiene como antecedentes en el derogado régimen concursal del Código de Comercio, la obligación de solicitar la declaración de la propia quiebra, formulada para todo comerciante o sociedad comercial por el artículo 1578 del Código de Comercio, en sede de regulación de las Quiebras, que establecía un plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la cesación de pagos.

Actualmente, en materia concursal rige la ley 18.387 de 23 de octubre de 2008, que establece dicha obligación en el artículo 10.

El inciso primero, de manera general, establece que el deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes al que se hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Dicha obligación, si se trata de una persona jurídica, recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

26

El inciso segundo del referido artículo no interesa específicamente por prever el caso de las personas físicas o jurídcas obligadas a llevar contabilidad. Para dicho caso establece que se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.

III) RESPONSABILIDAD SUMARIO: 1 Régimen general de responsabilidad del comerciante. 2 Situación de las sociedades comerciales.

3 Limitación de responsabilidad del comerciante individual.

1 Régimen general de responsabilidad del comerciante Todo comerciante es responsable con todo su patrimonio por las deudas y obligaciones contraidas, a tenor de la disposición general contenida en el artículo 2372 del Código Civil: los bienes todos del deudor son la garantía común de sus acreedores, con la única excepción de los bienes no embargables.

Esto implica que todo el patrimonio del comerciante, ya se trate de comerciante individual o comerciante colectivo, responderá por las obligaciones que surjan - tanto de origen contractual como extracontractual -, siguiendo los principios generales de materia civil.

El régimen normativo de la responsabilidad en materia comercial, es el previsto en el Código Civil, en todos sus términos.

Sin embargo, hay modalidades de responsabilidad especialmente reglamentadas en la materia comercial, como lo es la responsabilidad originada en el transporte sea aeronáuticoa, marítimo o terrestre, casos en que sea por medio de disposiciones de derecho interno o sea por disposiciones de derecho internacional al cual nuestro país ha adherido, se limita la responsabilidad del transportador.

Otro caso especial de responsabilidad regulada con detalle es el de los bancos en el momento de ser requeridos del pago de los cheques a ellos presentados. La ley establece los casos en que no debe pagar, destacando aquéllos en que es responsable si paga mal, es decir, si paga en caso no debido.

En cuanto hace al desarrollo actual de la de responsabilidad tanto de origen contractual como extracontractual, merece ser destacada la elaboración doctrinaria que vienen mereciendo los extremos relacionados con la responsabilidad del fabricante, la responsabilidad por competencia desleal, y la responsabilidad generada por los mecanismos de protección al consumidor.

Las únicas excepciones al derecho de persecusión de los acreedo-res son las establecidas en términos generales por el artículo 381 del Código General del Proceso.

2. Situación de las sociedades comerciales Cuando se trata de comerciante colectivo, el patrimonio responsable, es decir el patrimonio al cual el acreedor puede recurrir para hacer efectivo el cobro de aquello que se le adeuda, puede verse ampliado en los casos que los socios tenga responsabilidad personal solidaria e ilimitada con respecto de las deudas sociales.

27

Esto ocurre, como veremos, cuando se trata de sociedades colectivas respecto de todos los socios, o en el caso de sociedades en comandita o de capital e industrial, por los socios comanditados o capitalistas, respectivamente. En este caso cabe destacar que dicha responsabilidad opera siempre en subsidio de los bienes y derechos que tuviera la sociedad comercial en su propio patrimonio.

Diversa es la situación de los socios de sociedades de responsabilidad limitada o de sociedades anónimas, cuyas obligaciones patrimoniales frente a la sociedad se limitan al pago de su aporte.

Sólo en la medida en que no lo hubieren cumplido totalmente y exclusivamente por la suma que les faltare aportar podrían ser responsabilizados por una deuda social, si además se tratare de subrogación de un acreedor social a un derecho de persecusión que pertenece a la sociedad.

3 Limitación de responsabilidad del comerciante individual En algunas legislaciones extranjeras se ha reglamentado la posibilidad de que el comerciante individual limite el patrimonio responsable frente a la actividad comercial que realiza a aquél que efectivamente destina a dicha actividad. Es así que han surgido institutos denominados "Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada" en Paraguay, Perú, Costa Rica, Portugal, o "Sociedades con un solo socio", en Francia, Italia y otros países de la Unión Europea.

En nuestro derecho en alguna ocasión se han citado normas cuya interpretación podría dar lugar a la admisión de alguna forma de afectación patrimonial por el comerciante que limitara los bienes que responden por las obligaciones. Tales disposiciones son las contenidas en los artículos 60 y del Código de Comercio.

28