Issuu on Google+

เอกสารประกอบการบรรยาย หัวขอ ความสัมพันธระหวางรัฐบาล-รัฐสภา-ศาลในการใชอํานาจอธิปไตย หมวดวิชาที่ 2 บริบททางการเมืองการปกครองในระบอบประชาธิปไตยของธรรมาภิบาล

โดย รองศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาคีรัตน

วันที่ 17 กันยายน 2552 เวลา 13.00 – 16.00 น. ณ หองประชุ องประชุมชั้น 6 อาคารรําไพพรรณี หลักสูตรธรรมาภิบาลของผูบริ บริหารระดับกลาง รุนที่ 9 สถาบันพระปกเกลา


1

การกระทําของรัฐ ๑. ขอความทั่วไป โดยเหตุที่รัฐไมมีชีวิตจิตใจ รัฐจึงตองกระทําการตางๆ เพื่อใหบรรลุวัตถุประสงคในการ ปกครองโดยผานองคกรของรัฐ การกระทําขององคกรของรัฐซึ่งจะกระทําโดยบุคคลธรรมดาที่เขา ดํารงตําแหนงเปนเจาหนาที่ของรัฐนั้นมีความหลากหลายเปนอยางยิ่ง อยางไรก็ตามหากพิจารณา การกระทําของรัฐโดยคํานึงถึงหลักการแบงแยกอํานาจแลว เราอาจแบงแยกการกระทําของรัฐออก ไดเปนสามประเภท คือ การกระทําทางนิติบัญญัติ การกระทําทางบริหาร และการกระทําทางตุลา การ ๒. การกระทําทางนิติบัญญัติ การกระทําทางนิติบัญญัติ ไดแกการตรากฎหมายแมบทขึ้นบังคับใชในรัฐเปนลายลักษณ อักษร กฎหมายแมบทที่ตราขึ้นนี้เปนกฎเกณฑที่มุงใชบังคับกับบุคคลทั่วไป (general) โดยที่ ลักษณะของกฎเกณฑมีความเปนนามธรรม (abstract) ซึ่งหมายความวากฎเกณฑดังกลาวสามารถใช บังคับกับขอเท็จจริงไดไมจํากัดจํานวน การใชบังคับทั่วไปและความเปนนามธรรมของกฎเกณฑที่ ไดรับการกําหนดขึ้น เปนลักษณะสําคัญของการกระทําทางนิติบัญญัติ และทําใหกฎหมายแมบทที่ ฝายนิติบัญญัติตราขึ้นแตกตางไปจากคําสั่งทางปกครองขององคกรฝายปกครอง เพราะคําสั่งทาง ปกครองเปนการกําหนดกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนรูปธรรม (concrete) และใชบังคับกับบุคคลเฉพาะ ราย (individual) ดวยเหตุดังกลาว ในการตรากฎหมายขึ้นใชบังคับในบานเมือง ฝายนิติบัญญัติจึงไม สามารถตรากฎหมายแมบทใหมีผลใชบังคับเฉพาะบุคคลหรือเฉพาะกรณีได โดยเฉพาะอยางยิ่งหาก กฎหมายดังกลาวนั้นมีลักษณะเปนคําสั่งที่กาวลวงเขาไปกระทบกับสิทธิและเสรีภาพของราษฎรคน ใดคนหนึ่ ง เพราะหากฝา ยนิ ติ บัญญัติ สามารถกระทํ า เชน นั้น ไดแ ล ว ก็เ ท ากั บว าฝา ยนิติบัญญัติ สามารถที่จะดําเนินการออกคําสั่งทางปกครองใหมีผลเฉพาะราษฎรคนใดคนหนึ่งไดดวยตนเอง ซึ่ง การกระทําดังกลาวยอมถือวาขัดหรือแยงตอหลักการแบงแยกอํานาจ หากฝายนิติบัญญัติตองการ จํากัดสิทธิและเสรีภาพราษฎร ฝายนิติบัญญัติยอมกระทําไดโดยการออกกฎหมายใหมีผลบังคับใช เปนการทั่วไป และหากราษฎรฝาฝนกฎหมายดังกลาว ฝายปกครองจะดําเนินการบังคับใหเปนไป ตามกฎหมายเอง อยางไรก็ตามกรณีดังกลาวอาจมีขอยกเวนได เทาที่ปรากฏในระบบกฎหมายไทย ฝายนิติบัญญัติอาจตรากฎหมายใหมีผลบังคับใชเฉพาะกรณีไดในเรื่องของงบประมาณรายจาย ประจําป ซึ่งเปนกรณีที่ฝายนิติบัญญัติใหความเห็นชอบตอการเสนอขออนุมัติเงินเพื่อไปใชจายใน การบริหารราชการแผนดิน การอนุมัติเงินดังกลาวนี้จะกระทําในรูปของการตราพระราชบัญญัติ งบประมาณรายจายประจําป ซึ่งกระทําเปนปๆไป นอกจากนี้ยังมีการออกกฎหมายอีกลักษณะหนึ่ง ที่อาจเปนการออกกฎหมายใชบังคับกับบุคคลเฉพาะกรณี เชน การออกรพระราชบัญญัตินิรโทษ


2

กรรมหรือพระราชบัญญัติอภัยโทษ แตการออกกฎหมายดังกลาวนี้เปนกรณีที่เปนคุณแกผูที่ตกอยู ภายใตบังคับของกฎหมาย การกระทําในทางนิติบัญญัติที่เปนการตรากฎหมายแมบทขึ้นใชบังคับนั้น ตองเปนไปตาม รูปแบบขั้นตอน หรือเรียกอีกอยางหนึ่งวา แบบพิธี ตามที่บัญญัติไวในรัฐธรรมนูญ ดวยเหตุดังกลาว ในทางวิ ช าการจึ ง มี ก ารเรี ย กกฎหมายที่ ไ ด รั บ การตราขึ้ น ตามรู ป แบบขั้ น ตอนที่ บั ญ ญั ติ ไ ว ว า “กฎหมายตามแบบพิธี” ขั้นตอนในการตรากฎหมายขึ้นใชบังคับนั้นมี ๓ ขั้นตอน คือ ๑. ขั้นตอน เริ่มตน คือ การเสนอรางกฎหมาย ซึ่งเปนขั้นตอนของการริเริ่มจัดทํารางกฎหมายไปจนกระทั่งถึง การเสนอรางกฎหมายนั้นเขาสูการพิจารณาของสภาผูแทนราษฎร ๒. ขั้นตอนหลัก ซึ่งเปนขั้นตอน ของการพิจารณารางกฎหมายและการมีมติเห็นชอบรางกฎหมายนั้น ๓. ขั้นตอนสุดทาย ซึ่งเปน ขั้นตอนในการลงนามประกาศใชกฎหมายและการนํากฎหมายดังกลาวไปโฆษณาการบังคับใช กฎหมาย (๑) ขั้นตอนเริ่มตน ผูมีสิทธิเสนอรางกฎหมายยอมเปนไปตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว1 โดยปกติผูที่จะมีสิทธิเสนอรางกฎหมายไดแก คณะรัฐมนตรี ทั้งนี้เนื่องจากคณะรัฐมนตรีเปนฝาย บริหาร ยอมทราบดีวาในการบริหารราชการแผนดินนั้น ยังขาดกฎหมายเรื่องใด หรือกฎหมายเรื่อง ใดที่ มี อ ยู แ ล ว จํ า เป น ต อ งได รั บ การแก ไ ขปรั บ ปรุ ง ในทางปฏิ บั ติ ร า งกฎหมายที่ เ สนอต อ สภา ผู แ ทนราษฎรส ว นใหญ ล ว นแล ว แต ม าจากการเสนอของคณะรั ฐ มนตรี ทั้ ง สิ้ น นอกจาก คณะรั ฐ มนตรี แ ล ว ผู ที่ มี สิ ท ธิ เ สนอร า งกฎหมาย ย อ มได แ ก ส มาชิ ก ของฝ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ เช น สมาชิกสภาผูแทนราษฎร ซึ่งรัฐธรรมนูญจะกําหนดเงื่อนไขไววา ในกรณีที่สมาชิกสภาผูแทน ราษฎรจะเสนอรางกฎหมาย สมาชิกสภาผูแทนราษฎรคนใดคนหนึ่งอาจเสนอไดโดยลําพัง หรือ จะตองเขาชื่อกันใหไดจํานวนตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไวเพื่อเสนอรางกฎหมาย ยิ่งไปกวานั้น รัฐธรรมนูญอาจบัญญัติใหการเสนอรางกฎหมายของสมาชิกสภาผูแทนราษฎรจะตองไดรับความ 1

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๓๙ บัญญัติวา รางพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญจะเสนอไดก็แตโดย (๑) คณะรัฐมนตรี (๒) สมาชิกสภาผูแทนราษฎรจํานวนไมนอยกวาหนึ่งในสิบ ของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเทาที่มีอยูของสภาผูแทนราษฎร หรือสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา มี จํานวนไมนอยกวาหนึ่งในสิบของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเทาที่มีอยูของทั้งสองสภา หรือ (๓) ศาลรัฐธรรมนูญ ศาล ฎี ก า หรื อ องค ก รอิ ส ระตามรั ฐ ธรรมนู ญ ซึ่ ง ประธานศาลและประธานองค ก รนั้ น เป น ผู รั ก ษาการตาม พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้น ในสวนของการเสนอรางพระราชบัญญัติ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๔๒ บัญญัติวา ภายใตบังคับมาตรา ๑๓๙ ราง พระราชบัญญัติจะเสนอไดก็แตโดย (๑) คณะรัฐมนตรี (๒) สมาชิกสภาผูแทนราษฎรจํานวนไมนอยกวายี่สิบคน (๓) ศาลหรือองคกรอิสระตามรัฐธรรมนูญ เฉพาะกฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดองคกรและกฎหมายที่ประธานศาล และประธานองคกรนั้นเปนผูรักษาการ หรือ (๔) ผูมีสิทธิเลือกตั้งจํานวนไมนอยกวาหนึ่งหมื่นคนเขาชื่อเสนอ กฎหมายตามมาตรา ๑๖๓ โดยในกรณีที่รางพระราชบัญญัติซึ่งมีผูเสนอตาม (๒) (๓) (๔) เปนรางพระราชบัญญัติ เกี่ยวดวยการเงินจะเสนอไดก็ตอเมื่อมีคํารับรองของนายกรัฐมนตรี


3

ยินยอมจากพรรคการเมืองที่ สมาชิก สภาผูแทนราษฎรผูนั้นสั งกั ด ก็ ไ ด นอกจากที่กลา วมาแล ว รัฐธรรมนูญ อาจให สิทธิ ประชาชนทั่ว ไปที่ มีสิทธิเ ลื อ กตั้งสามารถเข าชื่อเสนอร า งกฎหมายได เชนกัน เชน รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ บัญญัติใหผูมีสิทธิออกเสียง เลื อ กตั้ ง จํ ��� นวนไม น อ ยกว า หนึ่ ง หมื่ น คนมี สิ ท ธิ เ ข า ชื่ อ กั น เสนอร า งพระราชบั ญ ญั ติ ต อ สภา ผูแทนราษฎรได2 (๒) ขั้นตอนหลัก ขั้นตอนนี้เปนขั้นตอนการพิจารณารางกฎหมายและการมีมติ โดยทั่วไป แลวขั้นตอนหลักของการพิจารณากฎหมายจะแบงออกเปน ๓ วาระ วาระที่หนึ่งเปนวาระในขั้นรับ หลักการของรางพระราชบัญญัติ หากสภารับหลักการรางพระราชบัญญัติดังกลาวแลว ก็จะมีการ พิจารณาตอไปในวาระที่สอง การพิจารณาในวาระที่สองใหพิจารณาโดยคณะกรรมาธิการที่สภา ผูแทนราษฎรแต งตั้ง กรรมาธิก ารไมจําเปนตองเปนสมาชิกของสภาผูแทนราษฎรเทานั้น สภา ผูแทนราษฎรอาจแตงตั้งบุคคลภายนอกซึ่งเปนผูทรงคุณวุฒิเปนกรรมาธิการก็ได ในการพิจารณาชั้น กรรมาธิการ สมาชิกสภาผูแทนราษฎรอาจแปรญัตติได การแปรญัตติก็คือการเสนอแกไขเพิ่มเติม บทบัญญัติในรางพระราชบัญญัติ ทั้งนี้การแปรญัตติตองกระทําเปนรายมาตราและตองไมขัดตอ หลักการแหงรางพระราชบัญญัตินั้น เมื่อคณะกรรมาธิการที่สภาผูแทนราษฎรไดตั้งขึ้นพิจารณาราง พระราชบัญญัติเสร็จสิ้นแลว คณะกรรมาธิการจะตองเสนอรางพระราชบัญญัติที่ตนไดพิจารณา เสร็จแลวนั้นตอประธานสภาผูแทนราษฎร โดยตองแสดงรางเดิมและการแกไขเพิ่มเติม ถามีการ แปรญัตติโดยสมาชิกสภาผูแทนราษฎรก็จะตองชี้แจงดวยวามติของคณะกรรมาธิการในเรื่องนั้น เปนอยางไร และสมาชิกสภาผูแทนราษฎรที่เสนอแปรญัตติไดสงวนคําแปรญัตติไวหรือไม เมื่อ ประธานสภาผูแทนราษฎรไดรับรางพระราชบัญญัติและรายงานของคณะกรรมาธิการดังกลาวแลว ประธานสภาผูแทนราษฎรจะตองเรียกประชุมสภาฯ โดยในการพิจารณารางพระราชบัญญัติที่ คณะกรรมาธิการพิจารณาเสร็จแลว ใหสภาพิจารณาเริ่มตนดวยชื่อราง คําปรารภแลวพิจารณาเรียง ตามลําดับมาตรา และใหสมาชิกสภาผูแทนราษฎรอภิปรายไดเฉพาะถอยคําหรือขอความที่มีการ 2

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๖๓ บัญญัติวา “ประชาชนผูมีสิทธิเลือกตั้งไม นอยกวาหนึ่งหมื่นคน มีสิทธิเขาชื่อรองขอตอประธานรัฐสภาเพื่อใหรัฐสภาพิจารณากฎหมายตามที่กําหนดใน หมวด ๓ และหมวด ๕ แหงรัฐธรรมนูญนี้ คํารองตามวรรคหนึ่งตองจัดทํารางพระราชบัญญัติเสนอมาดวย หลักเกณฑและวิธีการเขาชื่อ รวมทั้งการตรวจสอบราชื่อ ใหเปนไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ในการพิจารณารางพระราชบัญญัติตามวรรคหนึ่ง สภาผูแทนราษฎรและวุฒิสภาตองใหผูแทนของ ประชาชนผูมีสิ ท ธิ เลือกตั้งที่เขาชื่อ เสนอรางพระราชบัญ ญัตินั้นชี้แ จงหลั กการของรางพระราชบัญ ญั ติ และ คณะกรรมาธิการวิสามัญเพื่อพิจารณารางพระราชบัญญัติดังกลาวจะตองประกอบดวยผูแทนของประชาชนผูมี สิทธิเลือกตั้งที่เขาชื่อเสนอรางพระราชบัญญัตินั้นจํานวนไมนอยกวาหนึ่งในสามของจํานวนกรรมาธิการทั้งหมด ดวย”


4

แกไขเพิ่มเติม หรือผูแปรญัตติสงวนคําแปรญัตติหรือที่กรรมาธิการสงวนความเห็นไว ทั้งนี้ เวนแต ที่ ป ระชุ ม จะลงมติ เ ป น อย า งอื่ น เมื่ อ สภาผู แ ทนราษฎรได พิ จ ารณาจนจบร า งแล ว ให ส ภา ผูแทนราษฎรพิจารณาทั้งรางเปนการสรุปอีกครั้งหนึ่ง และในการพิจารณาครั้งนี้สมาชิกอาจขอ แกไขเพิ่มเติมถอยคําได แตจะขอแกไขเพิ่มเติมเนื้อความอื่นใดใดมิได นอกจากเนื้อความที่เห็นวา ยังขัดแยงกันอยู หลังจากนั้นใหพิจารณาในวาระที่สาม การพิจารณาในวาระที่สามจะไมมีการ อภิปราย โดยที่ประชุมจะตองลงมติวาเห็นชอบหรือไมเห็นชอบกับรางพระราชบัญญัตินั้น เมื่อพิจารณาครบสามวาระแลวก็เปนอันเสร็จสิ้นขั้นตอนหลักของการตรากฎหมาย ในกรณี ที่รัฐธรรมนูญกําหนดใหมีวุฒิสภา สภาผูแทนราษฎรก็จะตองสงรางพระราชพระราชบัญญัติที่ตนได พิจารณาเสร็จสิ้นไปยังวุฒิสภาเพื่อพิจารณาตอไป และวุฒิสภาก็จะดําเนินการตามหลักการเดียวกัน เมื่อรางพระราชบัญญั ติผานการพิ จารณาของวุฒิ สภาก็เปน อัน สิ้ นสุ ด ขั้น ตอนหลักของการตรา กฎหมาย ในกรณีที่รางพระราชบัญญัติไมผานความเห็นชอบของวุฒิสภา จะมีกลไกแกไขความ ขัดแยงดังกลาวตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด (๓) ขั้นตอนสุดทาย ขั้นตอนนี้ คือ ขั้นตอนการลงนามของประมุขของรัฐและการนําเอา กฎหมายซึ่ ง ประมุ ข ของรั ฐ ลงนามแล ว นั้ น ไปประกาศให ป ระชาชนทราบ ในประเทศไทย พระราชบัญญัติตองไดรับการลงพระปรมาภิไธยโดยพระมหากษัตริย โดยมีนายกรัฐมนตรีเปนผูลง นามรับสนองพระบรมราชโองการและนายกรัฐมนตรีจะตองนําพระราชบัญญัติที่ไดรับการลงพระ ปรมาภิไธยแลวไปประกาศในหนังสือของทางราชการที่เรียกวา “ราชกิจจานุเบกษา” ๓. การกระทําทางบริหาร การกระทําทางบริหาร เปนการกระทําที่มีลักษณะที่หลากหลายและซับซอนที่สุด จึงยากแก การจํากัดความ ในทางทฤษฎีมักจะใหคําจํากัดความของการกระทําทางบริหารในลักษณะที่เปนการ ปฏิเสธ กลาวคือ การกระทําทางบริหารนั้นไดแกการกระทําทั้งหลายทั้งปวงของรัฐที่ไมใชการ กระทําทางนิติบัญญัติและการกระทําทางตุลาการ โดยทั่วไปแลวตําราทางนิติศาสตรจะแบงแยกการ กระทําทางบริ หารออกเปน ๒ ประเภท คือ การกระทําทางรัฐบาลหรื อการกระทําของรัฐบาล ประเภทหนึ่ง และการกระทําทางปกครองอีกประเภทหนึ่ง ๓. ๑ การกระทําทางรัฐบาล การกระทําทางรัฐบาล เปนการกระทําที่มีลักษณะเปนการใชอํานาจทางการเมืองดําเนินการ เพื่อดํารงรักษาไวซึ่งการดํารงอยูของรัฐ การวางนโยบายในการบริหารราชการแผนดิน ตลอดจน การกระทําการในสวนที่เกี่ยวกับความสัมพันธระหวางคณะรัฐมนตรีกับรัฐสภา ตัวอยางของการ กระทําทางรัฐบาล ไดแก การประกาศสงคราม การทําสัญญาสันติภาพ การทําสนธิสัญญาตลอดจน การติดตอสัมพันธไมตรีกับตางประเทศ การเสนอรางพระราชบัญญัติตอสภาผูแทนราษฎร การขอ


5

อนุมัติงบประมาณรายจายประจําปจากรัฐสภา การยุบสภาผูแทนราษฎร การกระทําทางรัฐบาลเปน การกระทําในทางการเมืองและถือวาอยูในขอบเขตของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ไมใชขอบเขตของ กฎหมายปกครอง โดยทั่วไปแล วการกระทําทางรัฐบาลจะไม สงผลกระทบต อเอกชนโดยตรง เหมือนกับการออกคําสั่งขององคกรฝายปกครอง เอกชนจึงไมอาจฟองรองขอใหศาลตรวจสอบการ กระทําทางรัฐบาลได โดยเหตุที่การกระทําทางรัฐบาลเปนการกระทําทางการเมือง การตรวจสอบ การกระทําดังกลาวจึงตองตรวจสอบกันในทางการเมือง เชน การตั้งกระทูถาม หรือการอภิปรายไม วางใจ อยางไรก็ตามในบางกรณีกฎหมายรัฐธรรมนูญอาจกําหนดใหการกระทําทางรัฐบาลไดรับ การตรวจสอบในทางกฎหมายไดวาชอบดวยรัฐธรรมนูญหรือไม ในกรณีเชนนี้ศาลที่จะมีอํานาจ ตรวจสอบการกระทําดังกลาว ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญ ในระบบกฎหมายไทย ผูที่มีอํานาจหนาที่ในการบริหารราชการแผนดินหรือดําเนินการใน ฐานะที่เปนรัฐบาลก็คือ พระมหากษัตริยและคณะรัฐมนตรี แตโดยที่พระมหากษัตริยทรงดํารงอยู ภายใตรัฐธรรมนูญ พระองคจึงไมทรงมีพระราชอํานาจในทางกฎหมายที่จะกระทําการใดไดโดย พระองค เอง การกระทํา ของพระมหากษัตริยจ ะตองมี รัฐ มนตรีค นหนึ่งรับ สนองพระบรมราช โองการ โดยที่ผูลงนามรับสนองพระบรมราชโองการนั้นจะตองรับผิดชอบในทางการเมืองและ ในทางกฎหมายแทนองคพระมหากษัตริย ๓. ๒ การกระทําทางปกครอง การกระทํา ทางปกครองเป น การดํ า เนิ น กิ จ กรรมของฝา ยปกครองในการจั ด ทํ าบริ ก าร สาธารณะเพื่อตอบสนองตอความตองการของประชาชน โดยทั่วไปแลว ฝายปกครองซึ่งเปน ผู ดําเนินกิจกรรมทางปกครองและเปนหนวยซึ่งอยูในบังคับบัญชาหรือกํากับดูแลของคณะรัฐมนตรี นั้น จะตองปฏิบัติราชการหรือปฏิบัติงานตามนโยบาย คําสั่ง ตลอดคําแนะนําของคณะรัฐมนตรีและ มีหนาที่บังคับการใหเปนไปตามกฎหมายที่พระมหากษัตริยทรงตราขึ้นตามคําแนะนําและยินยอม ของรัฐสภา งานของฝายปกครองมีความหลากหลายอยางยิ่ง ตั้งแตการรักษาความสงบเรียบรอย สาธารณะ การกํากับควบคุมทิศทางทางเศรษฐกิจ การจัดการเกี่ยวกับสิ่งสาธารณูปโภคทั้งหลายทั้ง ปวง การจัดการศึกษาและทํานุบํารุงศิลปวัฒนธรรม ไปจนกระทั้งถึงการสังคมสงเคราะหตลอดจน การใหการชวยเหลือผูดอยโอกาสในสังคม ในการดําเนิน กิจกรรมทางปกครองนั้น จําเปนอยางยิ่งที่องคกรเจาหนาที่ฝายปกครอง จะตองมี “เครื่องมือ” ที่ตนจะตองใชเพื่อใหวัตถุประสงคในการดําเนินงานทางปกครองบรรลุผลลง ได เครื่องมือที่ฝายปกครองใชในการดําเนินการนั้นปรากฏเปนรูปแบบและประเภทตางๆของการ กระทําของฝายปกครอง แตเนื่องจากภารกิจในการปกครองมีความหลากหลายมาก รูปแบบและ ประเภทของการกระทําขององคกรฝายปกครองจึงหลากหลายตามไปดวย วิชานิติศาสตรในฐานะที่ เปนศาสตรแขนงหนึ่งไดพยายามนําเอารูปแบบการกระทําของฝายปกครองที่หลากหลายนั้น มาจัด


6

กลุมใหเปนระบบระเบียบ และศึกษารูปแบบการกระทําตางๆ เหลานั้นลงไปในรายละเอียดจน สามารถสรุปเปนกฎเกณฑทั่วไปเกี่ยวกับการกระทําของฝายปกครองไดในระดับหนึ่ง ในสกุลกฎหมายที่มีการแบงแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนออกจากกัน เปนที่ ยอมรับกันทั่วไปวาองคกรฝายปกครองมีความสามารถดําเนินกิจกรรมทางปกครองไมเฉพาะแตใน แดนของกฎหมายมหาชนซึ่งองคกรฝายปกครองมีอํานาจเหนือกวาเอกชนเทานั้น แตองคกรฝาย ปกครองยังอาจกระทําการในแดนของกฎหมายเอกชนในฐานะที่เทาเทียมกับเอกชนคนอื่นๆไดอีก ดวย ดังนั้นหากจะแบงแยกการกระทําของฝายปกครองออกใหเห็นถึงสารัตถะที่แตกตางกันแลว ก็ ควรแยกการกระทํ า ของฝ า ยปกครองออกเป น สองกลุ ม ใหญ ๆ คื อ การกระทํ า ขององค ก รฝ า ย ปกครองในระบบกฎหมายเอกชน กลุมหนึ่ง และการกระทําขององคกรฝายปกครองในระบบ กฎหมายมหาชนอีกกลุมหนึ่ง ในการดํ าเนิ นกิจกรรมทางปกครองนั้น โดยหลั กแล วองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองจะ กระทําการในแดนของกฎหมายมหาชนเปนหลัก เนื่องจากแดนของกฎหมายมหาชนเปนแดนที่ฝาย ปกครองมีอํานาจเหนือกวาเอกชน ฝายปกครองจึงสามารถดําเนินการตางๆ ไดภายในกรอบของ กฎหมายโดยที่ไมตองไดรับความยินยอมจากเอกชนแตอยางใด3 ยิ่งไปกวานั้นในหลายกรณีฝาย ปกครองไมอาจที่จะเลือกกระทําการในแดนของกฎหมายเอกชนไดเลย ไดแตกระทําการในแดน ของกฎหมายมหาชนเทานั้น โดยเฉพาะอยางยิ่งในกรณีที่ฝายปกครองตองปฏิบัติภารกิจที่เกี่ยวกับ การรักษาความปลอดภัยสาธารณะ เชน การออกคําสั่งใหรื้อถอนอาคารที่ปลูกสรางโดยไมชอบดวย กฎหมายและอยูในลักษณะที่นาจะเปนอันตราย หรือภารกิจในทางการเงินการคลัง เชน การจัดเก็บ ภาษีอากร เปนตน อยางไรก็ตามมีภารกิจทางปกครองในหลายกรณีที่หากฝายปกครองกระทําการ ในแดนของกฎหมายเอกชนแลวจะสะดวกและเปนประโยชนมากกวาการฝายปกครองจะใชอํานาจ ฝายเดียวสั่งการ ในกรณีเชนนี้องคกรฝายปกครองจะ “ลงจากเวทีแหงกฎหมายมหาชน” (ซึ่งตนมี อํานาจเหนือกวา) มาเคลื่อนไหวกอตั้งสิทธิหนาที่ในแดนของกฎหมายเอกชน การเคลื่อนไหวกอตั้ง สิทธิหนาที่ในแดนของกฎหมายเอกชนอาจมีไดในหลายกรณีและหลายรูปแบบ แตไมวาจะอยางไร ก็ตามตองถือวาการกระทําขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายเอกชนเปนสวนเสริมการ กระทําขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองใหการปฏิบัติหนาที่ของฝายปกครอง เพื่อประโยชนสาธารณะเปนไปไดอยางมีประสิทธิภาพเทานั้น ไมใชเปนการกระทําที่เปนหลักใน การปฏิบัติภารกิจทางปกครอง ตัวอยางของการกระทําของฝายปกครองที่เกิดขึ้นในแดนของกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะ เสริมการดําเนินงานในทางปกครองก็เชน ในกรณีที่องคกรฝายปกครองตองการเครื่องไมเครื่องมือ 3

เวนแตกรณีของสัญญาทางปกครองซึ่งแมจะเกิดขึ้นในแดนของกฎหมายมหาชน ก็เปนรูปแบบของการกระทําที่ ตองไดรับความยินยอมจากคูสัญญาฝายเอกชน มิฉะนั้นสัญญาทางปกครองยอมไมเกิดขึ้น


7

หรืออุปกรณตางๆ ไวใชในการปฏิบัติงาน องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองมักจะตกลงทําสัญญาทาง แพงกับเอกชนเพื่อให ได มาซึ่งเครื่องไมเ ครื่องหรืออุปกรณเหล านั้ น เช น องคก รเจาหนาที่ฝาย ปกครองอาจตกลงซื้ออุปกรณสํานักงาน รถยนต รถลาก หรือแมแตที่ดินจากเอกชนในรูปของ สัญญาซื้อขายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย หรือ องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองอาจตกลง เข าทํ าสั ญ ญากับ บริ ษัท ผู รับ เหมาซอ มแซมอาคารใหซ อ มแซมอาคารราชการสว นที่ ชํ ารุ ด หรื อ ปรับปรุงอาคารราชการในรูปของสัญญาจางทําของตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย หรือใน กรณีที่องคกรฝายปกครองยังไมมีที่ทําการถาวร องคกรฝายปกครองนั้นอาจตกลงเขาทําสัญญาเชา อาคารจากเอกชนเพื่อใชเปนที่ทําการชั่วคราว เปนตน ในกรณีที่กลาวมาขางตนนี้การกระทําของ องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองมีลักษณะที่ไมแตกตางจากการกระทําบริษัทหรือหางหุนสวนเอกชน แตอยางใด และโดยที่องคกรฝายปกครองได “ลงจากเวทีของกฎหมายมหาชน” มาตกลงกับเอกชน ในฐานะที่เ ทาเทียมกั น องคกรฝายปกครองจึงไมมีเอกสิทธิ์หรืออํานาจใดๆ เหนือคูสัญญาฝาย เอกชน หากเกิดขอพิพาทกันขึ้นเกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญา องคกรฝายปกครองจะอางอํานาจ มหาชนบังคับการฝายเดียวใหเปนไปตามที่ตนตองการไมได ไดแตฟองรองคูสัญญาฝายเอกชนที่ผิด สัญญานั้นตอศาลยุติธรรม นอกเหนือจากการที่องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองจะดําเนินกิจกรรมทางปกครองโดยการ แสดงเจตนากอตั้ง เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกสิทธิหนาที่ในแดนของกฎหมายเอกชน เชน ตกลงเขาทํา สัญญากับเอกชนแลว ในหลายกรณีรัฐหรือองคกรฝายปกครองอาจดําเนินกิจกรรมทางธุรกิจในแดน ของกฎหมายเอกชนดวย ทั้งนี้อาจจะโดยการเขาไปดําเนินธุรกิจในกิจการบางอยางในแดนของ กฎหมายเอกชนดวยตนเองหรืออาจจะตั้งองคการทางธุรกิจในระบบกฎหมายเอกชนมาดําเนินการ แทนก็ได เชน กระทรวงการคลังประกอบธุรกิจเกี่ยวกับยาสูบโดยใหโรงงานยาสูบซึ่งเปนหนวยงาน หนึ่งของกระทรวงการคลังรับผิดชอบ หรือ รัฐอาจตั้งรัฐวิสาหกิจในระบบกฎหมายเอกชนใหดําเนิน กิ จ การบางอย า งแทนเพื่ อ ความคล อ งตั ว รั ฐ วิ ส าหกิ จ ที่ ตั้ ง ขึ้ น ดั ง กล า วนี้ ถื อ ว า เป น นิ ติ บุ ค คลใน กฎหมายเอกชน เชน รัฐตั้งธนาคารกรุงไทย ขึ้นมาประกอบกิจการธนาคารแขงขันกับธนาคาร พาณิชยอื่น เปนตน มีขอสังเกตวาการดําเนินการขององคกรฝายปกครองในลักษณะนี้อาจมีผลเปน การแทรกแซงตลาด กําหนดทิศทางหรือนโยบายทางเศรษฐกิจของรัฐไดดวย นอกจากการดําเนินกิจกรรมทางธุรกิจแขงขันกับเอกชนรายอื่นแลว รัฐหรือองคกรฝาย ปกครองอาจปฏิบัติภารกิจทางปกครองในรูปของการตั้งนิติบุคคลเอกชนขึ้นมาทําหนาที่แทนได เชนกัน เชนองคการปกครองสวนทองถิ่นอาจตั้งบริษัทขึ้นมาผลิตน้ําประปาบริการแกราษฎรแทนที่ จะทําเองในระบบราชการก็ได อยางไรก็ตามมีขอพึงระวังวาการดําเนินการของรัฐหรือองคกรฝาย ปกครองดังกลาวมีกรอบในทางกฎหมายจํากัดอยู โดยเฉพาะอยางยิ่งหากเปนงานทางปกครองที่ เกี่ยวกับการใชอํานาจปกครองโดยแท เชน การจัดเก็บภาษีอากร การรักษาความสงบเรียบรอย ภายใน งานเหลานี้เห็นประจักษชัดวาจําเปนตองใชอํานาจปกครอง ดังนั้น โดยหลักแลวรัฐหรือ


8

องคกรฝายปกครองจะเลือกดําเนินการในระบบกฎหมายเอกชนไมวาจะเปนการแสดงเจตนาผูกนิติ สัมพันธหรือการตั้งหนวยงานในรูปของนิติบุคคลเอกชนขึ้นมาทําหนาที่แทนไมได อนึ่งมีข อพึงสังเกตว า แมองคกรฝายปกครองจะดําเนินกิจ กรรมทางปกครองในระบบ กฎหมายเอกชนไมวาจะดวยตนเองโดยตรงหรือโดยการตั้งองคการอื่นมาดําเนินการแทน องคกร ฝายปกครองก็ไมอาจหลุดพนจากความผูกพันทางกฎหมายไปได โดยเฉพาะอยางยิ่งความผูกพันตอ สิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ ดวยเหตุนี้หนวยงานทางธุรกิจของรัฐในระบบกฎหมาย เอกชนยอมไมอาจเลือกปฏิบัติกับปจเจกชนที่มาขอรับบริการได มิฉะนั้นยอมตองถือวาหนวยงาน ทางธุรกิจนั้น แมจะตั้งขึ้นในระบบกฎหมายเอกชนก็ตาม ปฏิบัติขัดตอหลักความเสมอภาค องคกร เจาหนาที่ฝายปกครองที่กํากับดูแลมีหนาที่ตองเขาไปแทรกแซงและแกไขเยียวยาความเสียหาย ใหแกปจเจกชนที่เดือดรอนเสียหายจากการปฏิบัติของหนวยงานทางธุรกิจนั้น การกระทําขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองมีความ หลากหลายทํานองเดียวกับความซับซอนหลากหลายขององคกรฝายปกครองเอง การกระทําของ องคกรฝายปกครองในสวนนี้อาจเรียกวาเปนการกระทําทางปกครอง ในทางวิชาการเราอาจจําแนก ประเภทของการกระทําทางปกครองขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองไดหลายรูปแบบ เชน จําแนก ออกเปนการกระทําที่มุงตอผลทางกฎหมายภายในองคกรฝายปกครองเอง และ การกระทําที่มุงตอ ผลทางกฎหมายภายนอกองคกรฝายปกครอง หรือ จําแนกออกเปนการกระทําที่มุงตอผลทาง กฎหมายเปนการทั่วไป และ การกระทําทีม่ ุงตอผลทางกฎหมายเฉพาะราย ฯลฯ แตการจําแนกที่ นาจะทําใหเราเห็นภาพของการกระทําขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองได ดีกวาการจําแนกอยางอืน่ ไดแกการจําแนกการกระทําขององคกรฝายปกครองออกเปน การกระทํา ในทางขอเท็จจริงและการกระทําที่มงุ ตอผลในทางกฎหมาย (๑) การกระทําในทางขอเท็จจริง การกระทําในทางขอเท็จจริงโดยองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองที่จัดอยูในแดนของกฎหมาย ปกครอง ซึ่งเราเรียกวา “ปฏิบัติการทางปกครอง” (administrative real act; Realakt) นั้น เปนการ กระทําที่องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองไมไดมุงหมายกอใหเกิดการเคลื่อนไหวในนิติสัมพันธทาง ปกครองแตอยางใด กลาวคือ ไมมีลักษณะเปนการออกกฎหรือคําสั่งใหบุคคลกระทําการหรืองดเวน กระทําการ หรือไมมีลักษณะของการตกลงแสดงเจตนาผูกพันในรูปของสัญญาทางปกครอง แตมี ลักษณะเปนการปฏิบัติการเพื่อใหภารกิจทางปกครองบรรลุผลไดในทางขอเท็จจริง เชน การออก ประกาศเตือนประชาชนใหระวังอันตรายจากสารตะกั่วที่ปนเปอนในอาหารบางอยาง การแจงขอ กลาวหาใหบุคคลที่ถูกสอบสวนความผิดวินัยไดรับทราบ ในหลายกรณีการปฏิบัติการทางปกครอง จําเปนตองใชกําลังทางกายภาพ เชน การยกรถยนตที่จอดในที่หามจอดไปไวที่สถานีตํารวจ การใช กําลังเขารื้อถอนอาคารที่ปลูกสรางโดยผิดกฎหมาย การใชกําลังขับไลบุคคลที่อยูอาศัยในบริเวณปา สงวนแหงชาติโดยไมชอบดวยกฎหมายใหออกไปจากเขตปาสงวน เปนตน


9

(๒) การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมาย ในสวนของการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองที่กระทํา ลงในแดนของกฎหมายปกครองนั้น เราอาจจําแนกแยกยอยออกไดเปนสองประเภท ทั้งนี้โดย พิจารณาจากลักษณะของการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายนั้นเองวามีผลภายในหรือภายนอกฝาย ปกครอง กลาวคือแยกออกเปน การกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายซึ่งกอตั้ง เปลี่ยนแปลง ยกเลิกนิติ สั ม พั น ธ ภ ายในฝ า ยปกครองประการหนึ่ ง และการกระทํ า ที่ มุ ง ผลในทางกฎหมายซึ่ ง ก อ ตั้ ง เปลี่ยนแปลง ยกเลิกนิติสัมพันธภายนอกฝายปกครองอีกประการหนึ่ง (๒. ๑)การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายภายในฝายปกครอง การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายซึ่งกอตั้ง เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกนิติสัมพันธภายใน ฝายปกครองมีลักษณะเปนการกําหนดกฎเกณฑใหองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองถือปฏิบัติเปนการ ภายใน ซึ่งอาจเปนการกําหนดวิธีปฏิบัติงาน วิธีการบริการประชาชนหรือกฎเกณฑอื่น ในการ กําหนดกฎเกณฑซึ่งกอใหเกิดผลภายในฝายปกครองนั้น (เราอาจเรียกวา “มาตรการภายในฝาย ปกครอง”) องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองผูทรงอํานาจอาจกระทําไดในสองลักษณะดวยกัน กลาวคือ กําหนดกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนนามธรรมและกําหนดใหกฎเกณฑนั้นใชบังคับกับเจาหนาที่ทุกคน ทุกประเภทในฝายปกครองนั้น ที่เราเรียกวา “ระเบียบภายในฝายปกครอง” ประการหนึ่ง และ กําหนดกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนรูปธรรมและกําหนดใหกฎเกณฑนั้นใชบังคับกับเจาหนาที่เฉพาะ รายคนใดคนหนึ่งหรือกลุมใดกลุมหนึ่ง ที่เราเรียกวา “คําสั่งภายในฝายปกครอง” อีกประการหนึ่ง ตัวอยางเชน - อธิ บดี กรมธนารัก ษอ อกระเบี ย บกํา หนดวิ ธีการสงเอกสารในหน ว ยงานต างๆของ กรมธนารักษ เพื่อใหการปฏิบัติราชการเปนไปโดยรวดเร็ว ระเบียบดังกลาว ถือวาเปน ระเบียบภายในฝายปกครอง - ผูบัญชาการสํานักงานตํารวจแหงชาติสั่งใหพันตํารวจโท ก. ทํารายงานวิเคราะหขอดี ขอเสียของการแบงสวนราชการภายในสํานักงานตํารวจแหงชาติเสนอแกตน คําสั่งของ ผูบัญชาการสํานักงานตํารวจแหงชาติดังกลาว ถือวาเปนคําสั่งภายในฝายปกครอง การกํ า หนดกฎเกณฑ ที่ ใ ช อ ยู ภ ายในฝ า ยปกครองนี้ ไม ใ ช เ ป น เป น เรื่ อ งที่ ก ระทบกั บ ประชาชนทั่วไป แตเปนเรื่องภายในของฝายปกครองเอง ดังนั้น โดยปกติแลว ประชาชนจึงไมมี สิทธิที่จะโตแยงกฎเกณฑตางๆ ที่ใชภายในฝายปกครองได อยางไรก็ตามเมื่อฝายปกครองกําหนด กฎเกณฑตางๆ ขึ้นใชบังคับแลว แมกฎเกณฑนั้นจะเปนกฎเกณฑภายใน ฝายปกครองก็ผูกพันที่ จะตองปฏิบัติตามกฎเกณฑที่ตนเองกําหนดขึ้นนั้นดวย หากฝายปกครองปฏิบัติต���อประชาชนคน หนึ่ ง ตามกฎเกณฑ ภ ายในที่ ต นกํ า หนดขึ้ น แต ป ฏิ บั ติ ต อ ประชาชนอี ก คนหนึ่ ง เป น อย า งอื่ น ประชาชนคนที่ถูกเลือกปฏิบัตินั้นยอมมีสิทธิโตแยงการกระทําขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองได


10

วา องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองกระทําการโดยขัดกับหลักความเสมอภาค กลาวอีกนัยหนึ่ง แม ระเบียบภายในฝายปกครองจะไมไดมีผลกระทบกับประชาชนโดยตรง แตก็มีผลในทางออมผาน หลักความเสมอภาคบังคับฝายปกครองใหปฏิบัติตามระเบียบภายในที่ตนกําหนดขึ้นเองใหเสมอ ภาคกับประชาชนทุกคนได (๒. ๒) การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายภายนอกฝายปกครอง การกระทําขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองที่กระทําลงในแดนของกฎหมายปกครองอัน เปนการกระทําที่มีความหมายและความสําคัญมากที่สุดจนเราอาจจัดใหเปนศูนยกลางของการศึกษา เรื่องการกระทําทางปกครองได คือ การกระทําที่มุงประสงคตอผลในทางกฎหมายปกครองของ องคกรเจาหนาที่ฝายปกครอง โดยองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองแสดงเจตนากอตั้ง เปลี่ยนแปลงหรือ ยกเลิกนิติสัมพันธใหมีผลออกไปภายนอกฝายปกครอง เหตุที่กลาววาการกระทําในลักษณะนี้ซึ่งมี ลักษณะเปนการแสดงเจตนาในทางกฎหมายมีความหมายและความสําคัญที่สุดก็เนื่องจาก การ กระทํ า ดั ง กล า วเป น การกระทํ า ที่ ไ ม ไ ด มี ผ ลกระทบกั บ องค ก รเจ า หน า ที่ ภ ายในฝ า ยปกครอง เหมือนกับการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายภายในฝายปกครอง แตมีผลกระทบกับสิทธิหนาที่ของ ประชาชนโดยตรง ซึ่งหมายความตอไปวา โดยอาศัยการกระทําทางปกครองในลักษณะดังกลาวฝาย ปกครองยอมสามารถกําหนดบังคับประชาชนไดวาประชาชนจะตองปฏิบัติอยางไร สามารถชี้สิทธิ หนาที่ของประชาชนไดวามีอยูหรือไม หรือมีอยูในลักษณะอยางไร โดยปกติแลวอํานาจของฝาย ปกครองดังกลาวมีอยูในทุก “อาณาบริเวณแหงชีวิต” ของประชาชนที่ตองอยูในสังคมแหงกฎหมาย ไมวาจะเปนเรื่องเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม ศาสนา การรักษาความสงบเรียบรอย ฯลฯ และโดยที่ การกระทํ า ดั ง กล า วมี ผ ลในทางกฎหมายกระทบกั บ ประชาชนโดยตรงนี่ เ อง จึ ง ไม เ ป น เรื่ อ ง ประหลาดแตอยางใดที่วิชากฎหมายปกครองของประเทศที่พัฒนาแลวทั้งหลายมุงอธิบายการกระทํา ทางปกครองที่มุงผลในทางกฎหมายภายนอกฝายปกครองเปนหลัก การกระทํ า ในทางกฎหมายที่ ซึ่ ง ก อ ตั้ ง เปลี่ ย นแปลง ยกเลิ ก นิ ติ สั ม พั น ธ ภ ายนอกฝ า ย ปกครองดั ง กล า วอาจจํ า แนกออกได เ ป น สองประเภท คื อ จํ า แนกออกเป น การกระทํ า ที่ ก อ ตั้ ง เปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติสัมพันธภายนอกฝายปกครองในลักษณะที่เปนนามธรรมมุงหมายใหมี ผลใชบังคับกับประชาชนทั่วไป ซึ่งไดแก “กฎ” ประเภทหนึ่ง และจําแนกออกเปนการกระทําที่ กอตั้ง เปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติสัมพันธภายนอกฝายปกครองในลักษณะที่เปนรูปธรรมมุงหมาย ใหมีผลใชบังคับเฉพาะกรณี อันไดแก “คําสั่งทางปกครอง” และ “สัญญาทางปกครอง” อีกประเภท หนึ่ง ตัวอยางเชน - นายกรัฐมนตรีโดยคําเสนอแนะของคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองออก กฎกระทรวงกําหนดตําแหนงของเจาหนาที่ที่มีอํานาจพิจารณาการอุทธรณโตแยงคําสั่ง


11

ทางปกครอง4 กฎกระทรวงดังกลาวมุงกอตั้งนิติสัมพันธกับประชาชนทั่วไปและมี ลักษณะเปนนามธรรม เพราะเปนการกําหนดตําแหนงที่มีอํานาจพิจารณาคําอุทธรณ โตแยงของประชาชนในลักษณะทั่วไป การกระทําดังกลาวจึงเปนประเภทหนึ่งของการ กระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายที่เรียกวา “กฎ” - พนักงานเจาหนาที่ตามพระราชบัญญัติสถานบริการออกในอนุญาตประกอบกิจการ สถานบริการแกผูยื่นคําขอ5 ใบอนุญาตดังกลาวเปน “คําสั่งทางปกครอง” เพราะเปน การนําเอากฎหมายอันเปนกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนนามธรรมและใชบังคับทั่วไปมาใช บังคับใหเปนรูปธรรมกับบุคคลเฉพาะราย - การทางพิเศษแหงประเทศไทยตกลงทําสัญญาสัมปทานใหบริษัททางดวนกรุงเทพฯ สร า งทางด ว นให ป ระชาชนใช บ ริ ก ารโดยเก็ บ ค า บริ ก าร และตกลงแบ ง ป น ผลประโยชน กัน สัญญาสัมปทานดังกลาวเกิดขึ้นในแดนของกฎหมายปกครอง มี วัตถุประสงคโดยตรงในการบริการสาธารณะ ถือวาเปนรูปแบบหนึ่งของการกระทําที่ มุงตอผลในทางกฎหมายใหมีผลบังคับเฉพาะคูกรณีโดยความตกลงสองฝายที่เรียกวา “สัญญาทางปกครอง” มีขอสังเกตวาในบรรดาการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายซึ่งกอตั้ง เปลี่ยนแปลง ยกเลิกนิติ สัมพันธภายนอกฝายปกครองทั้งสามรูปแบบ คือ กฎ คําสั่งทางปกครอง และสัญญาทางปกครอง นั้น คําสั่งทางปกครองเปนรูปแบบการกระทําที่เกิดขึ้นมากที่สุด และสําคัญที่สุด ๔. การกระทําทางตุลาการ การกระทําทางตุลาการ คือ การพิจารณาพิพากษาขอพิพาททางกฎหมายซึ่งโดยหลักแลวมี ผลเฉพาะกรณีโดยผูพิพากษาซึ่งเปนคนกลาง และคําพิพากษานั้นมีลักษณะเด็ดขาด ขอพิพาททาง กฎหมายที่จ ะนําไปสู การพิจ ารณาพิพากษาคดีของศาลซึ่ ง ใชอํ า นาจตุ ลาการนั้ น อาจมีไ ด ห ลาย ลั ก ษณะ เช น ข อ พิ พ าทระหว า งเอกชนกั บ เอกชนเกี่ ย วกั บ หนี้ สิ น ทรั พ ย สิ น สิ ท ธิ ห น า ที่ เ รื่ อ ง ครอบครัว มรดก ซึ่ งถือวา เปน คดีแ พง หรื อขอพิ พาทระหวางรัฐ กับเอกชนเกี่ ยวกับการกระทํ า ความผิดอาญา ซึ่งถือวาเปนคดีอาญา หรือ ขอพิพาทระหวางรัฐกับเอกชนในสวนที่เกี่ยวกับนิติ สัมพันธในทางกฎหมายปกครอง ซึ่งเรียกวา คดีปกครอง ซึ่งอาจมีประเภทของคดีปกครองแตก แขนงยอยออกไปอีก เชน คดีภาษีอากร เปนขอพิพาททางปกครองในสวนที่เกี่ยวกับการจัดเก็บภาษี

4

ดู กฎกระทรวงฉบับที่ ๔ (พ.ศ. ๒๕๔๐) ออกตามความในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ 5 ดู พระราชบัญญัติสถานบริการ พ.ศ. ๒๕๐๙ โดยเฉพาะอยางยิ่งมาตรา ๙


12

อากร นอกจากนี้ยังมีขอพาทอีกประเภทหนึ่งซึ่งเกิดขึ้นระหวางองคกรตามรัฐธรรมนูญ เรียกวา คดี รัฐธรรมนูญ เปนตน องคกรที่ทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีในลักษณะตางๆที่กลาวมาขางตน คือ ศาล การจัดตั้ง ศาลขึ้นในระบบกฎหมายอาจกระทําไดในหลายลักษณะ เชน ใหมีศาลธรรมดาหรือศาลยุติธรรม เปนศาลเพียงระบบเดียวที่ทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีทุกประเภท หรืออาจแยกศาลออกเปนหลาย ระบบศาล โดยศาลแตละระบบตางก็มีเขตอํานาจในคดีที่กฎหมายบัญญัติใหอยูในอํานาจของตน เทานั้น เชน ใหศาลยุติธรรม ทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีแพงและคดีอาญา ศาลปกครองทําหนาที่ พิจารณาพิพากษาคดีปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีรัฐธรรมนูญ เปนตน การกระทําในทางตุลาการ แมจะมีลักษณะที่คลายคลึงกับการกระทําทางปกครองในสวนที่ ตางก็เปนการกระทําที่มีลักษณะบังคับการตามกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝายนิติบัญญัติเชนกัน แตการ กระทําทางตุลาการก็แตกตางไปจากการกระทําทางปกครองหลายประการ ความแตกตางที่สําคัญ ระหวางการกระทําทางปกครองกับการกระทําทางตุลาการอยูที่การกระทําทางปกครองนั้น องคกร เจาหนาที่ฝายปกครองสามารถเริ่มการไดเอง กลาวอีกนัยหนึ่งฝายปกครองมีลักษณะ active ในขณะ ที่การกระทําในทางตุลาการน���้น ผูพิพากษาไมอาจเริ่มการไดเอง แตจะตองรอใหมีการฟองคดีเกิดขึ้น กอน ตนจึงมีอํานาจกระทําการได เราอาจกลาวไดวาการกระทําทางตุลาการมีลักษณะ passive เราอาจชี้ใหเห็นลักษณะสําคัญของการกระทําทางตุลาการในทางทฤษฎีได ดังนี้ (๑) การกระทําทางตุลาการมีลักษณะเปนการวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาททางกฎหมาย หากขอ พิพาทที่เกิดขึ้นนั้น เปนขอพิพาททางการเมืองขอพิพาททางเศรษฐกิจ หรือขอพิพาทสวนบุคคลที่ไม เขาลักษณะเปนขอพิพาททางกฎหมายแลวศาลยอมไมอาจพิจารณาพิพากษาชี้ขาดขอพิพาทดังกลาว ได เมื่ อ ผ า นเกณฑ ที่ ว า ข อ พิ พ าทที่ เ กิ ด ขึ้ น นั้ น ต อ งเป น ข อ พาททางกฎหมายแล ว “เกณฑ ” หรื อ “มาตร” ที่ศาลจะตองนํามาวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาทดังกลาวยอมไดแก กฎหมาย โดยทั่วไปแลวการ พิพาทกันนั้นจะมีบุคคลสองฝายเปนคูความ การดําเนินกระบวนพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดคดีจึงเปนการ ตอสูกันระหวางคูความสองฝาย โดยศาลเปนคนกลางคดี (๒) การวินิจฉัยชี้ขาดคดีโดยใชอํานาจตุลาการจะมีผลผูกพันคูความในคดีเปนเด็ดขาด เมื่อ ไดพิพากษาคดีแลว องคกรอื่นใดจะมาแกไขเปลี่ยนแปลงคําพิพากษาของศาลไมได แมแตตัวผู พิพากษาเองเมื่อพิพากษาคดีไปแลว ตนเองก็ไมอาจแกไขเปลี่ยนแปลงคําพิพากษาได กลาวอีกนัย หนึ่ง เมื่อคําพิพากษามีผลในทางกฎหมายแลว คําพิพากษานั้นยอมเปนอิสระจากผูทําคําพิพากษา การกลับหรือแกไขเปลี่ยนแปลงคําพิพากษาจะกระทําไดก็ตอเมื่อกระบวนพิจารณาคดีนั้นยังไมถึง ที่สุด และการกลับแกคําพิพากษาจะกระทําไดก็แตโดยองคกรตุลาการที่อยูในลําดับชั้นที่สูงขึ้นไป เท า นั้ น และเมื่ อ ศาลสู ง สุ ด พิ พ ากษาแล ว หรื อ เมื่ อ ไม มี ก ารอุ ท ธรณ ฎี ก าคํ า พิ พ ากษานั้ น ภ า ยใน ระยะเวลาที่ก ฎหมายกํ า หนด คําพิ พ ากษานั้น ย อมถึงที่สุด คู ค วามในคดีย อมต องผู ก พันตามคํ า พิพากษานั้นและไมอาจนําเรื่องที่มีคําพิพากษาเปนยุตแิ ลวนั้นมาฟองศาลไดอีก


13

(๓) การกระทําทางตุลาการเปนการกระทําขององคกรตุลาการที่มีความเปนอิสระ ไมตกอยู ใตอาณัติของผูใด ศาลซึ่งเปนองคกรตุลาการจะตองเปนกลางและอิสระจึงจะสามารถวินิจฉัยชี้ขาด คดีได ดวยเหตุนี้ระบบกฎหมายจึงตองประกันความเปนอิสระของผูพิพากษาตุลาการ (๔) การกระทําทางตุลาการมีลักษณะที่เปนปฏิกิริยา ซึ่งหมายความวา ศาลหรือผูพิพากษา ตุลาการไมอาจเริ่มการหรือกอตั้งการตัดสินใจตางๆไดดวยตนเอง แตเปนผูทําหนาที่วินิจฉัยชี้ขาด ขอพิพาทที่เกิดขึ้นแลว กากระทําทางตุลาการเปนการกระทําที่รักษาไวซึ่งกฎหมาย ไมใชการกระทํา ที่เปนการใหกําเนิดหรือกอตั้งกฎหมาย อยางไรก็ตามไมไดหมายความวาศาลจะสรางเสริมกฎหมาย ขึ้นใหมไมได ศาลอาจกระทําไดในรูปของการใชและการตีความกฎหมายในคดี แตอาจตั้งตนเปน อิสระจากคดีแลวบัญญัติกฎหมายขึ้นใชบังคับเอง อนึ่ง การสรางเสริมกฎหมายของศาลก็จะตอง ผูกพันอยูกับกฎหมายที่ใชบังคับอยูจริงในบานเมืองดวย จะสรางเสริมกฎหมายขึ้นในลักษระที่ ขัดแยงกับกฎหมายที่ใชบังคับอยูจริงในบานเมืองไมได เราอาจกลาวไดวา การกระทําทางตุลาการ ไมใชการกอตั้งเจตจํานงทางการเมือง แตเปนการชี้ขาดใหขอพิพาททางกฎหมายยุติโดยเปนธรรม ในกรอบของกฎหมาย (๕) การกระทําทางตุลาการจะเริ่มขึ้นไดก็ตอเมื่อมีคําฟองหรือคํารอง หลักการที่ยึดถือกัน ในเรื่องก็คือ “ที่ใดไมมีผูฟองคดี ที่นั่นไมมีผูพิพากษา”


14

คณะรัฐมนตรี ๑. ฐานทางกฎหมายและโครงสรางของคณะรัฐมนตรี รัฐธรรมนูญ6บัญญัติกฎเกณฑเกี่ยวกับคณะรัฐมนตรีไวในหมวด ๙ ตั้งแตมาตรา ๑๗๑ ถึง มาตรา ๑๙๖ ประเทศไทยไมมีพระราชบัญญัติวาดวยคณะรัฐมนตรี (บางประเทศ เชน เยอรมนีมี กฎหมายดังกลาว) อยางไรก็ตามกฎเกณฑเกี่ยวกับการทํางานของรัฐมนตรีบางสวน เชน การมอบ อํานาจ หรือ การรักษาราชการแทน ไดรับการบัญญัติไวในพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการ แผนดินฯ รัฐธรรมนูญของไทยไมไดบัญญัติใหอํานาจคณะรัฐมนตรีในการออกขอบังคับการประชุม คณะรัฐมนตรีเหมือนกับกรณีของรัฐสภาที่สามารถออกขอบังคับการประชุมเองได การประชุม คณะรัฐมนตรีจึงเปนไปตามธรรมเนียมปฏิบัติที่เคยทํากันมา อยางไรก็ตามใน เดือนเมษายน พ.ศ. ๒๕๔๘ ได มีการออกพระราชกฤษฎี กาวาดวยการประชุ มคณะรัฐมนตรีและการเสนอเรื่องตอ คณะรัฐมนตรี ซึ่งไดรับการวิพากษวิจารณอยางมาก ตามรั ฐ ธรรมนู ญ มาตรา ๑๗๑ คณะรั ฐ มนตรี ป ระกอบด ว ยนายกรั ฐ มนตรี ค นหนึ่ ง และ รัฐมนตรีอื่นอีกไมเกินสามสิบหาคน ถึงแมรัฐธรรมนูญจะไมไดบัญญัติถึงฐานะของนายกรัฐมนตรีที่เปนผูกําหนดนโยบายให รัฐมนตรีนําไปปฏิบัติ และนายกรัฐมนตรียอมถือวาเปนรัฐมนตรีดวยผูหนึ่ง (primus inter pares) ก็ ตาม แตเมื่อพิจารณาบทบัญญัติหลายมาตราประกอบกันแลวยอมจะเห็นไดวารัฐมนตรียอมบริหาร ราชการแผนดินไปตามแนวนโยบายของคณะรัฐมนตรีที่ไดแถลงตอรัฐสภาและแนวนโยบายของ นายกรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีถือวาเปนประธานของคณะรัฐมนตรี รัฐมนตรี ไมใชขาราชการพลเรือน แตเปนขาราชการการเมือง ความเปนรัฐมนตรีขึ้นอยูกับ นายกรัฐมนตรี ถานายกรัฐมนตรีตายหรือลาออก ความเปนรัฐมนตรีก็ยอมสิ้นสุดลง ๒. การจัดตั้งคณะรัฐมนตรี ๒. ๑ การเลือกและการแตงตัง้ นายกรัฐมนตรี ถึงแมวารัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๗๑ จะบัญญัติใหพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งนายกรัฐมนตรี แตพระมหากษัตริยจะทรงแตงตั้งบุคคลใดๆเปนนายกรัฐมนตรีตามความพอพระทัยของพระองค ไมได ทั้งนี้เนื่องจากรัฐธรรมนูญบัญญัติกระบวนการในการแตงตั้งบุคคลเปนนายกรัฐมนตรีไวใน มาตรา ๑๗๒ การกําหนดกระบวนการในการแตงตั้งนายกรัฐมนตรีดังกลาวปรากฏเปนระบบเปน 6

หมายถึงรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐


15

ครั้งแรกในรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ซึ่งตางจากรัฐธรรมนูญฉบับ กอนหนานั้นที่ไมไดกําหนดกระบวนการในการแตงตั้งนายกรัฐมนตรีไว ตามรัฐธรรมนูญฉบับ ก อ นๆ พระมหากษั ต ริ ย จึ ง อาจแต ง ตั้ ง บุ ค คลใดเป น นายกรั ฐ มนตรี ก็ ไ ด หากประธานสภา ผูแทนราษฎรหรือประธานสภาอื่นใดตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดไวพรอมที่จะลงนามรับสนองพระ บรมราชโองการ เชน กรณีที่นายอาทิตย อุไรรัตน ในฐานะประธานสภาผูแทนราษฎรลงนามรับ สนองพระบรมราชโองการแตงตั้งนายอานันท ปนยารชุน เปนนายกรัฐมนตรีหลังเหตุการณเดือน พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๓๕ เปนตน ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๗๑ นายกรัฐมนตรีจะตองเปนสมาชิกสภาผูแทนราษฎร อนึ่ง รัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันบัญญัติหามมิใหนายกรัฐมนตรีดํารงตําแหนงติดตอกันเกินกวาแปดป ซึ่ง นับเปนครั้งแรกที่มีบทบัญญัตินี้ในรัฐธรรมนูญ7 ๒. ๒ การแตงตั้งรัฐมนตรี แมวาตามหลักการ พระมหากษัตริยจะทรงมีพระราชอํานาจในการแตงตั้งนายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรีพรอมกัน แตในทางปฏิบัติพระมหากษัตริยจะทรงแตงตั้งนายกรัฐมนตรีกอน แลว นายกรัฐมนตรีซึ่งพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งนั้น เปนผูเลือกรัฐมนตรีที่ตนเห็นสมควรเปนรัฐมนตรี รวมคณะกับตนเสนอตอพระมหากษัตริย ใหทรงมีพระบรมราชโองการโปรดเกลาฯแตงตั้ง ปญหามีวาพระมหากษัตริยมีพระราชอํานาจที่จะปฏิเสธไมแตงตั้งรัฐมนตรีคนใดคนหนึ่งที่ นายกรัฐมนตรีเสนอหรือไม ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย เห็น วา ในกรณีนี้พ ระมหากษัตริ ยก็ มี พ ระราชอํา นาจ เหมือนกับเรื่องอื่นๆ คือพระราชอํานาจที่จะไดรับการปรึกษา ที่จะทรงแนะนําตักเตือน ฉะนั้นอาจ ทรงทักทวงบุคคลบางคนที่นายกรัฐมนตรีแนะนําใหทรงแตงตั้งก็ได ซึ่งนายกรัฐมนตรีจะตองนอม เกล า นํ า มาพิ จ ารณาด ว ยความเคารพ แต ถ า นายกรั ฐ มนตรี มี เ หตุ ผ ลในทางการเมื อ งที่ จ ะยื น ยั น คําแนะนํา พระมหากษัตริยก็จําตองทรงยอม เพราะตอไปคณะรัฐมนตรีชุดนั้นจะตองรับผิดชอบ รวมกันตอรัฐสภา ฉะนั้นในทางปฏิบัติผูแตงตั้งรัฐมนตรีที่แทจริงก็คือนายกรัฐมนตรีนั่นเอง โดย เหตุนี้แมในทางรัฐธรรมนูญจะไมไดมีการยกยองฐานะของนายกรัฐมนตรีไวเปนพิเศษ โดยถือวา นายกรัฐมนตรีเปนคนที่หนึ่งในผูที่เทาๆกัน (primus inter pares) แตในทางการเมืองนายกรัฐมนตรี ยอมมีอิทธิพลเหนือรัฐมนตรีคนอื่นๆ เพราะเปนผูแตงตั้งรัฐมนตรีตามขอเท็จจริงและตองถือวาเปน หัวหนารัฐมนตรีทั้งหลาย 8 สําหรับจํานวนของรัฐมนตรี ตามรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน รัฐมนตรีมีไดไมเกิน ๓๕ คน 7 8

ดู รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๗๑ วรรคสี่ ดู หยุด แสงอุทัย, คําอธิบายรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๑๑, หนา ๘๖๒.


16

๒. ๓ จํานวนและอํานาจหนาที่ของกระทรวงตางๆ รัฐ ธรรมนู ญ ไม ไ ด ก ล าวถึ ง จํ า นวนกระทรวงและอํ า นาจหน า ที่ ข องแต ล ะกระทรวงไว จํ า นวนกระทรวงและอํ า นาจหน า ที่ ข องกระทรวงต า งๆเป น ไปตามพระราชบั ญ ญั ติ ป รั บ ปรุ ง กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. ๒๕๔๕ อนึ่ง มีขอสังเกตวาระบบกฎหมายไทยถือวากระทรวงเปนนิติ บุคคล ในตางประเทศ เชนในเยอรมนีนายกรัฐมนตรีไมเพียงแตมีอํานาจกําหนดใหใครไปดํารง ตําแหนงรัฐมนตรีวาการกระทรวงใดเทานั้น แตยังมีอํานาจในการกําหนดจํานวนกระทรวงตลอดจน อํานาจหนาที่ของแตละกระทรวงดวย ทั้งนี้เนื่องจากกระทรวงไมเปนนิติบุคคล ดังนั้นจึงเปนเรื่อง ปกติธรรมดาที่ภายหลังการเลือกตั้ง นายกรัฐมนตรีจะกําหนดกระทรวงตางๆเพื่อใหคณะรัฐมนตรี สามารถปฏิบัติงานใหเปนไปตามนโยบายที่ตนหาเสียงไว ๓. วาระและการสิ้นสุดลงของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรี รัฐมนตรีจะพนจากตําแนงพรอมกันทั้งคณะ เมื่อความเปนรัฐมนตรีของนายกรัฐมนตรี สิ้ น สุ ด ลง หรื อ เมื่ อ อายุ ส ภาผู แ ทนราษฎรสิ้ น สุ ด ลงหรื อ มี ก ารยุ บ สภาผู แ ทนราษฎร หรื อ เมื่ อ คณะรัฐมนตรีลาออก9 ความเปนรัฐมนตรีจะสิ้นสุดลงเฉพาะเมื่อ รัฐมนตรีผูนั้นตาย ลาออก ตองคําพิพากษาให จําคุก แมคดีนั้นจะยังไมถึงที่สุด หรือมีการรอการลงโทษ เวนแตเปนกรณีที่คดียังไมถึงที่สุด หรือมี การรอการลงโทษในความผิดอันไดกระทําโดยประมาท ความผิดลหุโทษ หรือความผิดฐานหมิ่น ประมาท เมื่อสภาผูแทนราษฎรมีมติไมไววางใจ เมื่อขาดคุณสมบัติ10 หรือมีลักษณะตองหาม11ตามที่ 9

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๘๐ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๗๔ บัญญัติวา “ รัฐมนตรีตองมีคุณสมบัติและไมมีลักษณะ ตองหามดังตอไปนี้ (๑) มีสัญชาติไทยโดยการเกิด (๒) มีอายุไมต่ํากวาสามสิบหาปบริบูรณ (๓) สําเร็จการศึกษาไมต่ํากวาปริญญาตรีหรือเทียบเทา (๔) ไมมีลักษณะตองหามตามมาตรา ๑๐๒ (๑) (๒) (๓) (๔) (๖) (๗) (๘) (๙) (๑๑) (๑๒) (๑๓) หรือ (๑๔) (๕) ไมเคยตองคําพิพากษาใหจําคุกโดยไดพนโทษมายังไมถึงหาปกอนไดรับแตงตั้ง เวนแตในความผิด อันไดกระทําโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ (๖) ไมเปนสมาชิกวุฒิสภา หรือเคยเปนสมาชิกวุฒิสภาซึ่งสมาชิกภาพสิ้นสุดลงมาแลวยังไมเกินสองป นับถึงวันที่ไดรับแตงตั้งเปนรัฐมนตรี 11 ลักษณะตองหามของผูที่จะดํารงตําแหนงรัฐมนตรี รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๑๘๒โยงไปยังมาตรา ๑๗๔ และ มาตรา ๑๗๔ โยงไปยังมาตรา ๑๐๒ ซึ่งสรุปไดดังนี้ คือ ติดยาเสพติดใหโทษ เปนบุคคลลมละลายหรือเคยเปน 10


17

รัฐธรรมนูญกําหนด เมื่อมีพระบรมราชโองการใหพนจากความเปนรัฐมนตรี เมื่อกระทําการอัน ตองหามตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด12 เมื่อวุฒิสภามีมติใหถอดถอนออกจากตําแหนงรัฐธรรมนูญ บุคคลลมละลายทุจริต เปนภิกษุ สามเณร นักพรต หรือนักบวช อยูในระหวางถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง วิกลจริต หรือจิตฟนเฟอนไมสมประกอบ ตองคําพิพากษาใหจําคุกและถูกคุมขังอยูโดยหมายของศาล เคยถูกไลออก ปลด ออก หรือใหออกจากราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ เพราะทุจริตตอหนาที่ หรือถือวากระทําการทุจริต และประพฤติมิชอบในวงราชการ เคยตองคําพิพากษาหรือคําสั่งศาลใหทรัพยสินตกเปนของแผนดิน เพราะร่ํารวย ผิดปกติหรือมีทรัพยสินเพิ่มขึ้นผิดปกติ เปนขาราชการซึ่งมีตําแหนงหรือเงินเดือนประจํานอกจากขาราชการ การเมือง เปนสมาชิสภาทองถิ่นหรือผูบริหารทองถิ่น เปนพนักงานหรือลูกจางของหนวยราชการ หนวยงานของ รัฐหรือรัฐวิสาหกิจ หรือเปนเจาหนาที่อื่นของรัฐ เปนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กรรมการการเลือกตั้ง ผูตรวจการ แผนดิน กรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติ กรรมการตรวจเงินแผนดิน หรือกรรมการสิทธิ มนุษยชนแหงชาติ อยูในระหวางตองหามมิใหดํารงตําแหนงทางการเมือง เคยถูกวุฒิสภามีมติใหถอดถอนออกจาก ตําแหนง 12 รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๑๘๒ ซึ่งโยงไปใชมาตรา ๒๖๗ (ซึ่งโยงไปมาตรา ๒๖๕) มาตรา ๒๖๘ และมาตรา ๒๖๙ บัญญัติการกระทําอันตองหาม สรุปไดดังนี้คือ ๑. การดํารงตําแหนงหรือหนาที่ใดในหนวยราชการ หนวยงานของ รัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือตําแหนงสมาชิกสภาทองถิ่น ผูบริหารทองถิ่น หรือขาราชการสวนทองถิ่น ๒. การรับ หรือแทรกแซงหรือกาวกายการเขารับสัมปทานจากรัฐ หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือเขา เปนคูสัญญากับรัฐ หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ อันมีลักษณะเปนการผูกขาดตัดตอน หรือ เปนหุนสวนหรือผูถือหุนในหางหุนสวนหรือบริษัทที่เขารับสัมปทานหรือเขาเปนคูสัญญาในลักษณะดังกลาว ทั้งนี้ไมวาโดยทางตรงหรือทางออม ๓. การรับเงินหรือประโยชนใดๆจากหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือ รัฐวิสาหกิจเปนพิเศษนอกเหนือไปจากที่หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ ปฏิบัติตอบุคคลอื่นๆ ในธุ ร กิจ การงานตามปกติ ๔. เป น เจ า ของกิจ การหรื อ ถื อ หุ น ในกิจ การหนั งสื อ พิ ม พ วิท ยุก ระจายเสี ย ง วิ ท ยุ โทรทัศน หรือโทรคมนาคม ไมวาในนามของตนเองหรือใหผูอื่นเปนเจาของกิจการหรือถือหุนแทน หรือจะ ดําเนินการโดยวิธีการอื่นไมวาโดยทางตรงหรือโดยทางออมที่สามารถบริหารกิจการดังกลาวไดทํานองเดียวกับ การเปนเจาของกิจการหรือถือหุนในกิจการดังกลาว กรณีทั้งสี่ประการขางตนไมใชกับการดํารงตําแหนงหรือ ดําเนินการตามบทบัญญัติแหงกฎหมาย อยางไรก็ตาม���ายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีจะดํารงตําแหนงใดในหาง หุนสวน บริษัท หรือองคการที่ดําเนินธุรกิจโดยมุงหาผลกําไรหรือรายไดมาแบงปนกัน หรือเปนลูกจางของบุคคล ใดก็ไดดวย มีขอสังเกตวาการหามมิใหแทรกแซงหรือกาวกายการเขารับสัมปทาน หรือรับเงินหรือประโยชนจาก หนวยราชการ รวมทั้งการเปนเจาของกิจการสื่อ รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๖๗ ประกอบกับมาตรา ๒๖๕ บัญญัติ หามคูสมรสและบุตรของนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี ตลอดจนบุคคลอื่นที่ดําเนินการในลักษณะผูถูกใช ผูรวม ดําเนินการ หรือผูที่ไดรับมอบหมายจากนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีใหกระทําการดวย นอกจากที่กลาวมาแลว รัฐธรรมนูญยังหามนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีใชสถานะในตําแหนงเขาไปกาว กายหรือแทรกแซงเพื่อประโยชนของตนเองหรือผูอื่น หรือของพรรคการเมืองไมวาโดยทางตรงหรือทางออมใน เรื่องการปฏิบัติราชการหรือการดําเนินงานในหนาที่ประจําของขาราชการ พนักงาน หรือลูกจางของหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ กิจการที่รัฐถือหุนใหญ หรือราชการสวนทองถิ่น การบรรจุ แตงตั้ง โยกยาย โอน เลื่อนตําแหนง และเลื่อนเงินเดือนของขาราชการซึ่งมีตําแหนงหรือเงินเดือนประจําและมิใชขาราชการการเมือง


18

ในการลาออกจากตําแหนงนั้นนายกรัฐมนตรีลาออกกับพระมหากษัตริย สวนรัฐมนตรี จะตองลาออกกับใคร ยังเปนปญหาในทางทฤษฎีอยู ศาสตราจารย ดร.หยุด เห็นวา ตองลาออกกับ พระมหากษัตริย (คําอธิบายรัฐธรรมนูญ ๒๕๑๑, หนา ๙๔๒) แตในทางปฏิบัติรัฐมนตรีจะลาออก กับนายกรัฐมนตรี และโดยที่รัฐมนตรีเปนขาราชการการเมือง การลาออกดังกลาวยอมมีผลเมื่อการ แสดงเจตนาลาออกไปถึง นายกรัฐ มนตรี ทั้งนี้ น ายกรัฐ มนตรีย อมไมอ าจยั บยั้ งการลาออกของ รัฐมนตรีได เมื่อการแสดงเจตนาลาออกไดไปถึงตนแลว อนึ่ง นายกรัฐมนตรียอมมีอํานาจในการถวายคําแนะนําใหพระมหากษัตริยโปรดเกลาฯให รัฐมนตรีพนจากตําแหนง13 ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีพนจากตําแหนงทั้งคณะ รัฐธรรมนูญบัญญัติใหคณะรัฐมนตรีตองอยู ในตําแหนงเพื่อปฏิบัติหนาที่ตอไปจนกวาคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหมจะเขารับหนาที่ อยางไรก็ตาม หากการพนจากตําแหนงทั้งคณะ เปนการพนจากตําแหนงเนื่องจากมีการยุบสภาผูแทนราษฎร หรือ สภาผู แ ทนราษฎรสิ้ น สุ ด ลงเพราะครบวาระ คณะรั ฐ มนตรี ที่ อ ยู ใ นตํ า แหน ง ต อ ไปดั ง กล า ว (คณะรัฐมนตรีรักษาการ) และรัฐมนตรีในคณะรัฐมนตรีดังกลาว (รัฐมนตรีรักษาการ) จะปฏิบัติ หน า ที่ ไ ด เ ท า ที่ จํ า เป น โดยรั ฐ ธรรมนู ญ ฯ มาตรา ๑๘๑ บั ญ ญั ติ ใ ห ค ณะรั ฐ มนตรี รั ก ษาการและ รัฐมนตรีรักษาการปฏิบัติหนาที่ภายใตเงื่อนไขที่กําหนด คือ ๑. ไม ก ระทํ า การอั น เป น การใช อํา นาจแต งตั้ งหรื อ โยกยา ยขา ราชการซึ่ งมี ตํา แหน งหรื อ เงินเดือนประจํา หรือพนักงานของหนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือกิจการที่รัฐถือหุนใหญ หรือ ใหบุคคลดังกลาวพนจากการปฏิบัติหนาที่หรือพนจากตําแหนง หรือใหผูอื่นมาปฏิบัติหนาที่แทน เวนแตจะไดรับความเห็นชอบจากคณะกรรมการการเลือกตั้งกอน ๒.ไมกระทําการอันมีผลเปนกาอนุมัติใหใชจายงบประมาณสํารองจายเพื่อกรณีฉุกเฉินหรือ จําเปน เวนแตจะไดรับความเห็นชอบจากคณะกรรมการการเลือกตั้งกอน ๓. ไมกระทําการอันมีผลเปนการอนุมัติงานหรือโครงการ หรือมีผลเปนการสรางความผูกพัน ตอคณะรัฐมนตรีชุดตอไป ๔. ไมใชทรัพยากรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐเพื่อกระทําการใดซึ่งจะมีผลตอการเลือกตั้ง และไมกระทําการอันเปนการฝาฝนขอหามตามระเบียบที่คณะกรรมการการเลือกตั้งกําหนด พนักงาน หรือลูกจางของหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ กิจการที่รัฐถือหุนใหญ หรือราชการสวน ทองถิ่น ตลอดจนการใหบุคคลดังกลาวขางตนพนจากตําแหนง เวนแตจะเปนการกระทําตามอํานาจหนาที่ในการ บริหารราชการตามนโยบายที่ไดแถลงไวตอรัฐสภาหรือตามที่กฎหมายบัญญัติ ยิ่งไปกวานั้นรัฐธรรมนูญยังหามนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีเปนหุนสวนหรือผูถือหุนในหางหุนสวน หรื อ บริ ษั ท หรือ ไม ค งไว ซึ่ ง ความเป น หุ น ส วนหรื อ ผู ถื อ หุ น ในห า วหุ น ส ว นหรื อ บริ ษั ท ต อ ไป ตามจํ า นวนที่ กฎหมายบัญญัติ การหามเชนนี้หามไปถึงคูสมรสและบุตรที่ยังไมบรรลุนิติภาวะดวย (ดูมาตรา ๒๖๙) 13 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๘๓


19

๔. ภารกิจของคณะรัฐมนตรี คณะรัฐมนตรีมีหนาที่ “บริหารราชการแผนดิน” ตามหลักความรับผิดชอบรวมกัน ทั้งนี้โดย นายกรัฐมนตรีจะมีหนาที่กําหนดนโยบาย ประสานการทํางานของรัฐมนตรีแตละกระทรวงใหเปน ตามนโยบาย (และดูมาตรา ๑๑ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดินฯ) สวนรัฐมนตรี กําหนดนโยบายใหผูใตบังคับบัญชาปฏิบัติ เมื่อพิจารณาจากอํานาจหนาที่แลว จะเห็นวาคณะรัฐมนตรีมีอํานาจหนาที่ที่สําคัญ คือ ก) เปนองคกรเสนอแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ริเริ่มในการตราพระราชบัญญัติ ตลอดจน ถวายคําแนะนําใหพระมหากษัตริยตราพระราชกําหนด ข) เห็ น ชอบการตราพระราชกฤษฎี ก า และถวายคํ า แนะนํ า ให พ ระมหากษั ต ริ ย ล งพระ ปรมาภิไธยในพระราชกฤษฎีกา ตลอดจนการออกกฎกระทรวง ค) ออกมติคณะรัฐมนตรีเพื่อดําเนินการบริหารราชการแผนดินใหเปนไปตามกฎหมาย ง) จัดทํางบประมาณรายจายประจําป จ) เสนอขอพิพาทไปยังศาลรัฐธรรมนูญ

รัฐสภา รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ บัญญัติใหรัฐสภาประกอบดวย สภาผูแทนราษฎรและวุฒิสภา โดยรัฐสภาจะประชุมรวมกันหรือแยกกันใหเปนไปตามบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญ14 ๑. สภาผูแทนราษฎร ๑. ๑ การไดมาซึ่งสภาผูแทนราษฎร สภาผูแทนราษฎรประกอบดวยสมาชิกที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงทุกๆ ๔ ป หลั ก เกณฑ เ กี่ ย วกั บ การเลื อ กตั้ ง สมาชิ ก สภาผู แ ทนราษฎรปรากฏอยู ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ และ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญวาดวยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและการไดมาซึ่ง สมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. ๒๕๕๐ รัฐธรรมนูญกํ าหนดหลักการของการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรวาตองเปนการ เลือกตั้งโดยตรงและลับ ทั้งนี้ปจจุบันสภาผูแทนราษฎรประกอบดวยสมาชิกจํานวน ๔๘๐ เปน 14

ดู รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๙๘


20

สมาชิกที่มาจากการเลือกตั้งแบบแบงเขตเลือกตั้ง ๔๐๐ คน และมาจากการเลือกตั้งแบบสัดสวน ๘๐ คน สภาผูแทนราษฎรมีอายุ ๔ ปนับแตวันเลือกตั้ง15 อยางไรก็ตามสภาผูแทนราษฎรอาจสิ้นสุด ลงไดกอนครบอายุโดยการยุบสภาผูแทนราษฎร16 การสิ้นสุดลงของสภาผูแทนราษฎรสงผลใหบรรดาภารกิจตางๆที่คั่งคางอยูและองคกรยอย ของสภาผูแทนราษฎรสิ้นสุดลงไปดวย อยางไรก็ตามในสวนของกฎหมายที่คางการพิจารณาอยูใน สภาผูแทนราษฎรชุดกอนนั้น ภายหลังการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรอันเปนการเลือกตั้ง เลือกตั้งทั่วไป รัฐสภา สภาผูแทนราษฎร หรือวุฒิสภา แลวแตกรณี จะพิจารณารางรัฐธรรมนูญ แกไขเพิ่มเติม หรือรางพระราชบัญญัติที่รัฐสภายังมิไดใหความเห็นชอบตอไปได ถาคณะรัฐมนตรี ที่ตั้งขึ้นใหมภายหลังการเลือกตั้งทั่วไปรองขอภายในหกสิบวันนับแตวันเรียกประชุมรัฐสภาครั้ง แรกหลังจากการเลือกตั้งทั่วไป17 ๑. ๒ สถานะของสมาชิกสภาผูแทนราษฎร ตามรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๒๒ สมาชิกสภาผูแทนราษฎรยอมเปน ผูแทนปวงชนชาวไทย โดยไมอยูในความผูกพันแหงอาณัติ มอบหมาย หรือความครอบงําใดๆ และ ตองปฏิบัติหนาที่ดวยความซื่อสัตยสุจริต เพื่อประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย โดยปราศจาก การขัดกันซึ่งผลประโยชน สมาชิกสภาผูแทนราษฎรยอมมีเอกสิทธิ์ (Indemnity) ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๓๐ และ และไดรับความคุมกัน ตามมาตรา ๑๓๑ความคุมกัน (Immunity) ๑. ๓ การทํางานและการจัดโครงสรางองคการของสภาผูแ ทนราษฎร สภาผูแทนราษฎรมีความสามารถในการออกขอบังคับการประชุม เพื่อใหการปฏิบัตภิ ารกิจ เปนไปโดยเปนระเบียบเรียบรอยและสอดคลองกับรัฐธรรมนูญ ในแงของโครงสรางสภาผูแทนราษฎรประกอบดวยที่ประชุมสภาผูแทนราษฎร ประธาน และรองประธานสภาผูแทนราษฎร และคณะกรรมาธิการตางๆ การทํางานของสภาผูแทนราษฎรเปนไปตามหลักการสําคัญสองหลักการ คือ หลักเปดเผย และหลักเสียงขางมาก

15

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๐๔ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๐๘ 17 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๕๓ 16


21

โดยเหตุ ที่ที่ ประชุมสภาผูแทนราษฎรไมอาจปฏิบัติภารกิจในทุกเรื่องได องค กรยอยที่ สําคัญของสภาผูแทนราษฎร คือ คณะกรรมาธิการ ซึ่งจะเปนผูปฏิบัติภารกิจตางๆ โดยเฉพาะอยาง ยิ่งการติดตามตรวจสอบการทํางานของคณะรัฐมนตรี โดยรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๓๕ บัญญัติใหมีการตั้งคณะกรรมาธิการสามัญ และคณะกรรมาธิการวิสามัญเพื่อกระทํา กิจการ พิจารณาสอบสวน หรือศึกษาเรื่องใดๆอันอยูในอํานาจหนาที่ของสภาได ๑. ๔ ภารกิจของสภาผูแทนราษฎร ภารกิจสําคัญของสภาผูแทนราษฎร คือ การตรากฎหมาย การแตงตั้งบุคคลเขาดํารง ตําแหนงตามที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายกําหนด การใหความเห็นชอบสําหรับการกระทําทาง การเมืองที่สําคัญ ตลอดจนการควบคุมตรวจสอบการทํางานของคณะรัฐมนตรี ๒ วุฒิสภา ๒. ๑ การไดมาซึ่งวุฒิสภาและวาระของวุฒสิ มาชิก รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๑๑ บัญญัติใหวุฒิสภาประกอบดวยสมาชิก จํานวนรวมหนึ่งรอยหาสิบคน มาจากการเลือกตั้งในแตละจังหวัด จังหวัดละหนึ่งคน ละมาจากการ สรรหาเทากับจํานวนรวมขางตนหักดวยจํานวนสมาชิกวุฒิสภาที่มาจาการเลือกตั้ง เทากับวาตามรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันสมาชิกวุฒิสภาจํานวน ๗๖ คนไดรับเลือกตั้งมาจาก ประชาชนโดยตรงในแตละจังหวัด จังหวัดละหนึ่งคน (จังหวัดตามกฎหมายเลือกตั้งใหหมายความ รวมถึงกรุงเทพมหานครดวย) และสมาชิกอีก ๗๔ คนมาจากการแตงตั้ง โดยสมาชิกเหลานี้จะตอง ผานกระบวนการสรรหาจากคณะกรรมการสรรหา ซึ่งประกอบดวย ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ประธานผูตรวจการแผนดิน ประธานกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติ ประธาน กรรมการตรวจเงินแผนดิน ผูพิพากษาในศาลฎีกาซึ่งดํารงตําแหนงไมต่ํากวาผูพิพากษาที่ที่ประชุม ใหญศาลฎีกามอบหมายจํานวนหนึ่งคน และตุลาการในศาลปกครองสูงสุดที่ที่ประชุมใหญตุลาการ ศาลปกครองสูงสุดมอบหมายจํานวนหนึ่งคน18 สมาชิ ก ภาพของสมาชิ ก วุ ฒิ ส ภามี กํ า หนดคราวละหกป นั บ แต วั น เลื อ กตั้ ง หรื อ วั น ที่ คณะกรรมการสรรหาประกาศผลการสรรหา โดยจะดํารงตําแหนงติดตอกันเกินหนึ่งวาระไมได19 ตามรั ฐ ธรรมนู ญ มาตรา ๑๑๒ สมาชิก วุฒิ สภาถื อ วา เป น ผูแ ทนของปวงชนชาวไทย มี ขอสังเกตวาในทางหลักการการบัญญัติใหสมาชิกวุฒิสภาที่มาจากการแตงตั้งโดยผานกระบวนการ 18 19

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๑๓ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๑๗


22

สรรหาของคณะบุคคลซึ่งไมมีจุดยึดโยงในทางประชาธิปไตยเปนผูแทนของปวงชนชาวไทยนั้น เปนการบัญญัติรัฐธรรมนูญที่ไมถูกตองตามหลักประชาธิปไตย สมาชิกวุฒิสภาไดรับเอกสิทธิ์และความคุมกันทํานองเดียวกับสมาชิกสภาผูแทนราษฎร ๒. ๒ การจัดโครงสรางองคการและภารกิจของวุฒิสภา วุฒิสภามีการจัดโครงสรางองคการคลายคลึงกับสภาผูแทนราษฎร คือ ประกอบไปดวยที่ ประชุมของวุฒิสภา ประธานและรองประธานวุฒิสภา และบรรดาคณะกรรมาธิการตางๆ วุฒิสภามีภารกิจที่กําหนดในรัฐธรรมนูญ ที่สําคัญ คือ การแตงตั้งบุคคลเขาดํารงตําแหนง ในองคกรตางๆ การถอดถอนบุคคลออกจากตําแหนง20 การทําหนาที่เปนรัฐสภากรณีทไี่ มมีสภา ผูแทนราษฎร21 การควบคุมการบริหารราชการแผนดินของคณะรัฐมนตรี22 การเปนองคกรรวมใน การตรากฎหมาย23

20

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๗๐ 21 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๓๒ 22 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๖๑ 23 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๔๖ และมาตรา ๑๔๗


ความสัมพันธระหวางรัฐบาล รัฐสภา ศาลในการใชอํานาจอธิปไตย