Voor wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming moet aldus worden teruggevallen op het nationale recht, zijnde de artikelen 7:613, 7:611 en 6:248 BW, met dien verstande dat de overgang van onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren. In deze zaak is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in de cao voor de Contractcateringbranche, zodat ik artikel 7:611 en 6:248 BW verder buiten beschouwing laat. Een eenzijdig wijzigingsbeding kan ook bij cao overeengekomen worden (HR 19 maart 2011, «JAR» 2011/108 (Monsieurs e.a./Wegener) m.nt. W.A. Zondag). Ik ga ervan uit dat Van Deth een gebonden werknemer is, immers als hij ongebonden was geweest had hij zich op die grond tegen de toepasselijkheid van het eenzijdig wijzigingsbeding kunnen verzetten (tenzij de cao door een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst was opgenomen). Krachtens artikel 7:613 BW kan een werkgever slechts een beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij een zwaarwichtig belang in het algemeen zal moeten gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische- of organisatorische omstandigheden die tot wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzaken (Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 24). In het eenzijdig wijzigingsbeding in de cao voor de Contractcateringbranche is na collectief overleg met de (voldoende representatieve) vakorganisaties overeengekomen dat de werkgever het recht heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer te wijzigen als dit vereist is in verband met de (inrichting van) de werkzaamheden na de contractswisseling en/of voortvloeit uit de (nieuwe) overeenkomst zoals die is gesloten tussen opdrachtgever en de nieuwe werkgever. Hierdoor wordt de werkgever in principe in die gevallen vermoed een zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW te hebben, maar dit wordt mijns inziens begrensd door voornoemde rechtspraak van het HvJEU. Prorest heeft Van Deth enkele dagen voor de overgang van onderneming laten weten dat vanaf de datum van de overgang de boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden zouden worden afgebouwd, kennelijk vanwege het feit dat Prorest in de aanbestedingsprocedure het gunstigst had geoffreerd. Het lijkt er toch sterk op dat de overgang van onderneming de reden voor wijziging is, hetgeen niet is toegestaan. In de literatuur zijn eerder stemmen opgegaan om in de Nederlandse implementatiewetgeving van de richtlijn een artikel op te nemen, inhoudende dat de overgang van onderneming geen reden voor wijziging van arbeidsomstandigheden kan zijn, maar dat het geen beletsel is voor wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen. De richtlijn staat in artikel 4 lid 1 namelijk wel ontslag wegens eto-redenen toe en Van Slooten heeft zich in dit kader afgevraagd waarom eto-redenen wel tot beëindiging kunnen leiden, maar niet tot een veelal minder verstrekkende wijziging (J.M. van Slooten, ‘Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden’, Arbeidsrecht 2000, p. 15). Beltzer heeft de wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens eto-redenen toegevoegd aan zijn lijst van wensen (R.M. Beltzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen’, SMA 2007, p. 67-68). Ook in de Engelse implementatiewetgeving van de richtlijn (Regulation 4(4) en 4(5) TUPE) is de mogelijkheid tot wijziging vanwege redenen verbonden met de overgang, zijnde eto-redenen uitdrukkelijk toegestaan. Het is de vraag of hiermee het beoogde doel (zijnde het eenvoudiger wijzigen van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming) wordt bereikt, nu ook in dat geval de gewenste wijziging slechts kan plaatsvinden met instemming van de werknemer. Stemt de werknemer niet in – en dat is zeer waarschijnlijk – dan wordt weer teruggevallen op artikel 7:613, 7:611 en 6:248 BW en het feit dat de overgang van onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren. mr. I.A. Haanappel-van der Burg,
211