Page 1

A

E - R OT T

R DA M # januari 2017 | LIMITED EDITION

magazine

GU E THE HA

T IRPOR

www.avdr.nl

BOUWRECHT

#The Articles

JACOB HENRIQUEZ: HR Cattier/Waanders: een onderbelicht fundament voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever

nieuwe Ladder voor duurzame verstedelijking

ANCELLA KLUNNE: Verrekening van toekom-

VERA TEXTOR: Nut en noodzaak van een

PAUL WELTEN: Vertragingsschade; tijd is geld,

dat werkt twee kanten op

LEONIE MUNDT: Volgt uit een voorstel tot herstel

uit coulance een erkenning van het gebrek?

JAN WILLEM BITTER: Zijn Europese economische

sancties processueel of materieel van invloed op in rechte of in arbitrage door aangewezen personen aanhangig gemaakte vorderingen?

stige garantieclaims bij faillissement mogelijk? FRENK HUISMAN: Shadow dancing around

'Pay first and argue later'

CHANTALLE VAN GOETHEM: Is het wetsvoorstel

Kwaliteitsborging voor het Bouwen overbodig en onwenselijk?

FRANK VAN CASSEL-VAN ZEELAND: Schorsing en opzegging van de aanneemovereenkomst


342

| januari 2017 | januari 2017


WE DON’T CARE WHAT THEY THINK ABOUT US, WE DON’T THINK ABOUT THEM AT ALL

www.avdr.nl

januari 2017 | januari 2017 |

353


STUDI BURGERLIJK P

12 SEPTE

K Mr. drs. P.J.J. Vonk

senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland

KORT GEDING 4

| januari 2017

mr. A.V.T. de Bie raadsheer Hof Amsterdam

CONTRACTENRECHT


EREIS PROCESRECHT

EMBER 2017 – 16 SEPTEMBER 2017

KRAKAU Mr. drs. G. van Rijssen raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

HOGER BEROEP

Mr. R.J.Q. Klomp

raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam

januari 2017 | SCHADE VERGOEDING

5


magazine

Vera Textor Paul Welten

Jacob Henriquez

Leonie Mundt Jan Willem Bitter

6

| januari 2017


Frank van Cassel-van Zeeland

Ancella Klunne

Chantalle van Goethem Frenk Huisman

januari 2017|

7


Content

37

11

Editor's Letter

Leonie Mundt Partner | Staal Advocaten Questions & Answers by Leonie Mundt

13

40

Vera Textor Advocaat | Nysingh Questions & Answers by Vera Textor

The Article by Leonie Mundt

18

The Article by Vera Textor

Jan Willem Bitter Advocaat | C-Legal Questions & Answers by Jan Willem Bitter

25

50

47

Paul Welten Partner | AKD Questions & Answers by Paul Welten

The Article by Jan Willem Bitter

28

Jacob Henriquez Advocaat | HabrakenRutten Questions & Answers by Jacob Henriquez

The Article by Paul Welten

59

64

The Article by Jacob Henriquez

8

| januari 2017


73

109

Ancella Klunne Partner | Staal Advocaten Questions & Answers by Ancella Klunne

Frank van Cassel-van Zeeland Advocaat | Simmons en Simmons Questions & Answers by Frank van Cassel-van Zeeland

78

112

The Article by Ancella Klunne

The Article by Frank van Cassel-van Zeeland

85

Frenk Huisman Advocaat | Baker & McKenzie Questions & Answers by Frenk Huisman

88

The Article by Frenk Huisman

97

Chantalle van Goethem Advocaat | Lawyers Alliance Questions & Answers by Chantalle van Goethem

100

The Article by Chantalle van Goethem

WWW.AVDR.NL januari 2017 |

9


Keep searching for new challenges

www.avdr.nl

10

| januari 2017


Editors Letter In dit Magazine belichten een aantal bouwrecht(arbitrage) specialisten een aantal facetten uit de praktijk die hen zo aanspreekt. De bouwrechtjuristen troffen elkaar op Rotterdam-The Hague Airport om daar in een Dakota uit 1940 – ooit eigendom van wijlen Prins Bernhard – de Wereldhavendagen en downtown Rotterdam van bovenaf te bekijken. Voor een groot aantal van hen een vertrouwde aanblik. De Dakota was de voorloper van de eerste commerciële airliners, niet weg te denken uit de hedendaagse mobiliteit. Bouwen is ook van alle tijden, ook al brengt de veranderende tijdgeest de noodzaak met zich van een hedendaagse toepassing van het bouwrecht. U leest en ziet het resultaat in dit magazine. Veel lees- en kijkplezier! Frenk Huisman

Magna Charta magazine is een uitgave van:

Contactgegevens:

Academie voor de Rechtspraktijk

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg

Redactie:

G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7

Etienne van Bladel, Ariën Pons

(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

& Sharon Olivier van Genderen

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

Ontwerp en realisatie:

F: 030-220 53 27

Mark Pollema, Manon van Roosmalen

E-mail: info@avdr.nl

en Eline van Roosmalen Met dank aan:

Advertenties: Etienne van Bladel

The Hague Airport - Rotterdam

ISBN: 9789462286375

januari 2017 |

11


Dat ligt eraan hoe je het bekijkt Overheid Nysingh. Nysingh weet er meer van. De overheidssector zet je niet met één streep verf op het doek.

relevant zijn. Daardoor bekijken wij uw project ook van uit een

Overheidsprojecten beperken zich zelden tot één rechtsgebied. De

andere invalshoek. Benaderbaar en laagdrempelig weten onze

marktgroep Overheid van Nysingh bestaat uit een uitgebreid team

mensen de weg te vinden naar een integrale oplossing die van alle

van specialisten binnen alle rechtsgebieden die voor de overheid

zijden belicht is. Daardoor weten we er meer van.

| november 2016 12 op www.nysingh.nl Kijk


Vera Textor

Vera (1975) is sinds 2007 advocaat bij Nysingh. Zij is gespecialiseerd in het omgevingsrecht en bestuursrecht. In deze hoedanigheid adviseert en procedeert zij onder andere op het gebied van algemeen bestuursrecht, omgevingsrecht, Wet openbaarheid van bestuur, subsidierecht, waterstaats- en waterschapsrecht, milieu- en natuurbeschermingsrecht. Eerder was Vera werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma (sectie Vastgoed, Overheidspraktijk) in Amsterdam. Haar stijl kenmerkt zich door scherpe analyses, heldere taal en praktische oplossingen. Vera is tevens hoofddocent Omgevingsrecht bij de Beroepsopleiding Advocaten. Verder publiceert zij regelmatig over haar vakgebied en geeft zij workshops en cursussen over voormelde rechtsgebieden.

januari 2017 |

13


Vragen aan Vera Textor Wat was uw leukste zaak?

De Hoge Raad heeft in recente arresten geoordeeld

Nysingh is al decennia het vaste advocatenkantoor

dat het goed denkbaar is dat degene die géén

van diverse decentrale overheden (gemeenten,

belanghebbende is bij een vernietigd besluit,

provincies, waterschappen), onderdelen van de

toch een vordering kan hebben uit hoofde van

Rijksoverheid (onder meer Rijkswaterstaat) en

onrechtmatige daad op de overheid die het vernietigde

van de nationale politie. Daarnaast bedienen wij

besluit genomen heeft. Het meest sprekende

koepels van decentrale overheden (IPO en VNG).

recente voorbeeld hiervan beschrijft een door de bestuursrechter vernietigde weigering van een

De politieke en publieke controle van overheden,

vergunning voor het bouwen van een windturbine

de verschillende tegengestelde belangen waarmee

(ECLI:NL:HR:2016:1454). De vergunning moest alsnog

zij te maken hebben, de maatschappelijke

verleend worden aan de aanvrager, die ook eigenaar

verantwoordelijkheid, de voortschrijdende

was van het perceel. De aanvrager had aan een

juridisering en de veranderende wet-en

derde een opstalrecht verleend en die derde zou de

regelgeving, maken dat ik hen graag bijsta.

windmolen feitelijk gaan bouwen en exploiteren. Door de weigering van de vergunning liep hij een groot

De leukste zaken zijn de zaken waarin ik eraan kan

bedrag aan subsidie mis. De Hoge Raad oordeelde

bijdragen om de aanvankelijke weerstand tegen

dat de overheid onrechtmatig had gehandeld jegens

een project tot een minimum te beperken. Cliënten

deze derde, omdat sprake was van een voor de

geven aan mijn heldere en duidelijke blik op de

overheid kenbare betrokkenheid van deze derden bij

juridische kant van de zaak en mijn oog voor alle

het vernietigde besluit.

belangen in dit soort trajecten, zeer te waarderen.

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Veel van mijn zaken op het gebied van het

Vaak worden wij gevraagd naar de risico’s van het

omgevingsrecht vragen dat door mij zowel op

nemen van bepaalde besluiten. Uitgangspunt is

strategisch als juridisch-inhoudelijk niveau wordt

dat een vernietigd besluit een onrechtmatige daad

meegedacht.

impliceert van het bestuursorgaan die dit besluit nam. In beginsel ontstaat daardoor aansprakelijkheid jegens

Eén van dit soort zaken betreft de begeleiding bij

belanghebbenden bij het vernietigde besluit.

de planvorming voor een regionaal bedrijvenpark. Een deel van de gronden heeft al enige tijd

14

| januari 2017


Questions& Answers

januari 2017|

15


een bedrijfsbestemming. De vraag naar kavels op deze gronden is mede door de crisis sterk achtergebleven. De betrokken gemeenten staan voor de uitdaging om zodanige (planologische) mogelijkheden te scheppen dat de kavels aantrekkelijker worden. Voor mij bestaat de uitdaging eruit om het bestemmingsplan ‘Raad van State’-proof’ te krijgen. Daarnaast komen er steeds meer vragen over de Omgevingswet. Deze wet bundelt alle wetten en regels op het gebied van de leefomgeving. Hoewel de Omgevingswet op zijn vroegst in 2019 worden ingevoerd, zijn cliënten nu al aan het nadenken over de invoeringsstrategie. Ik vind het erg inspirerend om hieraan mee te kunnen werken.

16

| januari 2017


januari 2017 |

17


Nut en noodzaak van een nieuwe Ladder voor duurzame verstedelijking De Ladder voor duurzame verstedelijking is en blijft een actueel thema bij het ontwikkelen van ruimtelijke plannen.1 Naar aanleiding van signalen uit de praktijk over knelpunten bij de toepassing van de Ladder en de motie van de Kamerleden Veldman en Ronnes om de Ladder te versimpelen, heeft Minister Schultz van Hagen voorgesteld om de Ladder te wijzigen.2 Met deze wijziging verwacht de Minister dat de Ladder beter hanteerbaar zal zijn en tot minder onderzoekslasten zal leiden. In dit artikel worden de voorgestelde wijzigingen en de belangrijkste gevolgen daarvan voor de praktijk op een rij gezet. In de conclusie stel ik de vraag aan de orde, in hoeverre de voorgestelde wijziging van de Ladder noodzakelijk is om de benoemde knelpunten weg te nemen.

1 De tekst van dit artikel is afgerond op 1 oktober 2016 2 Kamerstukken II, 2015-2016, 33 962, nr. 188

18

| januari 2017

De huidige Ladder

In de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte is de Ladder voor duurzame verstedelijking (‘Ladder’) geïntroduceerd. Het doorlopen van de Ladder heeft een zorgvuldig en duurzaam gebruik van ruimte als doel, met oog voor de toekomstige ruimtebehoefte en de ontwikkeling van de omgeving.3 De Ladder is per 1 oktober 2012 in het Besluit ruimtelijke ordening (‘Bro’) opgenomen.4 Artikel 3.1.6 van het Bro schrijft voor, dat de zorgvuldige ruimtelijke inpassing van nieuwe stedelijke ontwikkelingen in de plantoelichting moet worden gemotiveerd met behulp van drie opeenvolgende stappen (treden).5 In artikel

3.1.6, derde lid, van het Bro is het tweede lid van overeenkomstige toepassing verklaard op een provinciale verordening, die een locatie voor stedelijke ontwikkeling aanwijst. Met artikel 3.1.6, vierde lid, van de Bro is beoogd om te voorkomen dat decentrale overheden economische voorwaarden stellen die strijdig zouden kunnen zijn met het verbod van artikel 14, aanhef en onder 5 van de Dienstenrichtlijn.

3 Stb. 2012, 388, p.34 4 Stb. 2012, 388 5 Ingevolge artikel 1.1.1, derde lid, van het Bro wordt in hoofdstuk 3 van het Bro onder een bestemmingsplan mede begrepen een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a of b, van de Wet ruimtelijke ordening. Ingevolge artikel 5.20 van het Besluit omgevingsrecht is artikel 3.1.6 van het Bro ook van toepassing op de omgevingsvergunning die met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, wordt verleend. Artikel 3.1.6 is daarmee niet alleen van toepassing op de toelichting bij bestemmingsplannen maar ook op toelichtingen van een aantal andere ruimtelijke besluiten waarmee een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk wordt gemaakt.


The Article by Vera Textor

januari 2017 |

19


De Ladder bevat de volgende drie treden (zie

Het Ministerie van Infrastructuur en Milieu heeft in

artikel 3.1.6, tweede lid Bro):

overleg en in samenwerking met IPO en VNG een

Trede 1

digitale Handreiking bij de Ladder (‘Handreiking’)

In de plantoelichting moet worden beschreven, in

opgesteld en in oktober 2012 vastgesteld.6

welke zin de voorgenomen stedelijke ontwikkeling

Deze Handreiking is een door de Afdeling

voorziet in een actuele regionale behoefte.

bestuursrechtspraak van de Raad van State

Trede 2

geaccepteerd hulpmiddel voor overheden, die de

Indien er een actuele regionale behoefte is, moet

Ladder moeten doorlopen.7

worden wordt beschreven in hoeverre in die

De toepassing van de Ladder heeft tot een grote

behoefte binnen het bestaand stedelijk gebied

stroom rechtspraak geleid. In de eerste uitspraken

van de betreffende regio kan worden voorzien

kwam vooral naar voren dat de Ladder niet was

door benutting van beschikbare gronden door

toegepast, omdat overheden onbekend waren

herstructurering, transformatie of anderszins.

met de Ladder.8 De rechtspraak van de laatste

Trede 3

twee jaar gaat met name over interpretatievragen

Indien inpassing van niet binnen het bestaand

over het begrippenkader en de reikwijdte van het

stedelijk gebied van de betreffende regio kan

onderzoek. Daarbij spelen onder meer de volgende

plaatsvinden, wordt beschreven in hoeverre

vragen een rol:

wordt voorzien in die behoefte op locaties die,

Wat is bestaand stedelijk gebied?

gebruikmakend van verschillende middelen van

Wanneer is sprake van een stedelijke ontwikkeling?

vervoer, passend ontsloten zijn of als zodanig worden ontwikkeld (multimodale ontsluiting).

20

| januari 2017

6 http://ladderverstedelijking.minienm.nl/#ladder 7 Zie bijv. ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1585, r.o. 7.14 8PBL, ism KiM & CBS (2014) Monitor Infrastructuur en Ruimte 2014, Den Haag: PBL


Hoever reikt de onderzoeksplicht naar de actuele

duidelijkheid te geven over de toepassing van de

regionale behoefte?

Ladder. In de Handreiking zullen begrippen nader

Hoever reikt de onderzoeksplicht bij globale

worden toegelicht, praktijkvoorbeelden worden

plannen?

gegeven en wordt aangegeven in welke situaties

De nieuwe Ladder

In het voorstel tot wijziging van de ladder voor duurzame verstedelijking wordt artikel 3.1.6 van het Bro als volgt gewijzigd: Het tweede lid komt als volgt te luiden:

de Ladder al dan niet van toepassing is.

Bespreking gevolgen voorstel voor de praktijk Ondanks de vele discussies in de rechtspraak en de praktijk over definities van ‘stedelijke ontwikkeling’ en ‘bestaand stedelijk gebied’ heeft

2. De toelichting van een bestemmingsplan, dat

de Minister ervoor gekozen om de definities niet

een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt,

aan te passen. De Minister is van mening, dat

bevat een beschrijving van de behoefte aan de

deze begrippen in de rechtspraak al voldoende zijn

voorgenomen stedelijke ontwikkeling. Indien blijkt,

ingevuld. Daarin kan ik mij vinden. Wel acht ik het

dat de stedelijke ontwikkeling niet binnen het

daarbij voor de praktijk van belang dat – zoals de

bestaand stedelijk gebied kan worden voorzien,

Minister ook heeft aangekondigd – de invulling, die

bevat de toelichting een motivering daarvan en

de rechtspraak aan de begrippen heeft gegeven,

een beschrijving van de mogelijkheid om in die

op een eenvoudige wijze toegankelijk wordt

behoefte te voorzien op de gekozen locatie buiten

gemaakt via de Handreiking.

het bestaand stedelijk gebied. Uit het voorstel blijkt verder, dat de Minister de Het derde lid komt als volgt te luiden:

afzonderlijke ‘treden’ loslaat. Uit de toelichting op het voorstel blijkt dat de Minister daarmee

3. Indien in het bestemmingsplan toepassing is

heeft beoogd om de Ladder te vereenvoudigen.

gegeven aan artikel 3.6, eerste lid, onder a of b,

Uitgangspunt is dat een nieuwe stedelijke

van de wet kan bij het bestemmingsplan worden

ontwikkeling in beginsel in bestaand stedelijk

bepaald, dat het tweede lid niet van toepassing

gebied wordt gerealiseerd. Als dat niet mogelijk

is op de toelichting bij het bestemmingsplan

is, dan moet worden gemotiveerd waarom die

maar eerst op de toelichting bij het wijzigings- of

ontwikkeling niet in bestaand stedelijk gebied

uitwerkingsplan als bedoeld in dat artikel.

kan worden gerealiseerd. Uit de toelichting bij het voorstel blijkt dat de Minister van mening is

4. In het vierde lid wordt ‘actuele regionale

dat alleen bij een ontwikkeling buiten bestaand

behoefte’ vervangen door: behoefte.

stedelijk gebied een nadrukkelijke motivering nodig is. De Ladder zou daarmee beter hanteerbaar zijn

Daarnaast heeft de Minister aangekondigd, dat

en tot minder onderzoekslasten leiden.

de Handreiking grondig wordt herzien om meer

januari 2017 |

21


Wie denkt dat daarmee aan het realiseren van

Daaruit leid ik af dat de Minister bedoelt dat de

nieuwe stedelijke ontwikkelingen in bestaand

behoeftetoets in het kader van artikel 3.1.6 van de

stedelijk gebied geen motivering ten grondslag

Bro kan worden beperkt tot een toets naar vraag

hoeft te liggen, komt mijns inziens bedrogen uit.

en aanbod op kwalitatief en kwantitatief niveau in

De behoefte en de locatiekeuze zal immers altijd

het verzorgingsgebied (de marktregio).

vanuit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening

Deze verduidelijking juich ik toe. Ook omdat

moeten worden gemotiveerd.9 Het bestuursorgaan

daarmee duidelijk is geworden dat nieuwe

zal in dat verband onderzoek moeten doen naar de

stedelijke ontwikkelingen – die qua aard en

uitvoerbaarheid van het ruimtelijk besluit.10 Het is

omvang geen regionale ruimtelijke uitstraling

dan bepaald de vraag of er een inhoudelijk verschil

hebben – niet op gekunstelde wijze op regionaal

zal zijn tussen het onderzoek naar de behoefte

niveau hoeven te worden onderzocht. Een wijziging

aan nieuwe stedelijke ontwikkelingen in stedelijk

van de Bro is daar mijns inziens niet voor nodig.

gebied en de behoefte aan deze ontwikkelingen

Op dit punt had kunnen worden volstaan met een

buiten bestaand stedelijk gebied. Wellicht dat de

actualisering van de Handleiding.

aangekondigde aanpassing van de Handreiking op dit punt nog duidelijkheid kan verschaffen.

Het schrappen van de term ‘actuele’ behoefte is gedaan omdat dit geen toegevoegde waarde heeft.

Verder is een belangrijke wijziging dat het begrip

Onderzoek moet immers altijd actueel zijn, zo stelt

‘actuele regionale behoefte’ wordt vervangen

de Minister. Verder blijkt uit de rechtspraak dat bij

door het begrip ‘behoefte’. In de praktijk bleken

het onderzoek een planhorizon van tien jaar in acht

er met name onduidelijkheden te bestaan

moet worden genomen. Op zich kan ik mij vinden

over de te onderzoeken regio: werd daar de

in het schrappen van overbodige termen.

bestuurlijke regio onder verstaan of moest naar het

In de Omgevingswet wordt de planhorizon voor

verzorgingsgebied (marktregio) worden gekeken?

het omgevingsplan overigens losgelaten.

Uit de toelichting bij het voorstel maak ik op dat

De Omgevingswet wordt naar verwachting in 2019

de Minister van mening is dat het onderzoek naar

ingevoerd.12 Ik ga er vanuit dat de wetgever in de

de behoefte aan de nieuwe stedelijke ontwikkeling

tussentijd nog zal verduidelijken hoe de toets aan

in de bestuurlijke regio niet via de band van de

de ‘nieuwe Ladder’ dan moet worden uitgevoerd.

gewijzigde Ladder moet plaatsvinden, maar dat de belangen van de bestuurlijke regio aan de orde

Tot slot biedt artikel 3.1.6, derde lid, van het

komen via het in artikel 3.1.1 Bro bedoelde overleg

voorstel de mogelijkheid om de toets aan de

of via de algemene onderzoeksplicht van het

‘nieuwe ‘Ladder’ bij een globaal plan door te

bestuursorgaan als bedoeld in artikel 3:2 van de

schuiven naar een wijzigings- en uitwerkingsplan.

Awb.

Dit om extra onderzoekslasten te voorkomen.

11

9 Een voorbeeld daarvan is ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1208 10 Zie artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef onder f van het Bro 11 D  e uitkomsten van het overleg, resp. dit onderzoek dienen te worden beschreven in de plantoelichting, zie artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef onder c en d van het Bro

22

| januari 2017

12 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/omgevingswet/inhoud/vernieuwing-omgevingsrecht. In de wandelgangen wordt al gesproken over de datum 2020


Op zich is dat een sympathieke gedachte. Men kan zich afvragen of deze mogelijkheid feitelijk

Conclusie

Met de voorgestelde wijziging verwacht de Minister

tot lagere onderzoekslasten zal leiden. Zoals

dat de Ladder beter hanteerbaar zal zijn en tot

aangegeven, zal de behoefte en de locatiekeuze

minder onderzoekslasten zal leiden. Of de wijziging

immers – los van een toets aan de Ladder –

in de praktijk zo zal werken, is mijns inziens

altijd uit een oogpunt van goede ruimtelijke

bepaald niet zeker. Het is dan ook de vraag of

ordening moeten worden gemotiveerd.13

deze wijziging echt nodig is.14 Ik meen dat er meer winst kan worden geboekt door de Handreiking te actualiseren.

13 Lam en Gerritsen vragen zich voorts nog af hoe en of nieuwe stedelijke ontwikkeling die op het niveau van het moederplan niet is ‘beladderd’, nog wel als ‘harde plancapaciteit ‘ kan/mag worden bestempeld. Als dat niet zo is, dan bestaat de kans dat de laddertoets niet meer met succes kan worden doorlopen in het geval zich ondertussen nieuwe stedelijke ontwikkelingen hebben voorgedaan die de bestaande behoefte hebben opgesoupeerd. De oplossing zou volgens hen zijn om bij de vaststelling van het moederplan te bepalen dat de in het plan voorziene ontwikkelingen gedurende een bepaalde periode tot de harde plancapaciteit worden gerekend. Dat veronderstelt mijns inziens juist dat al bij het vaststellen van het moederplan een volledige laddertoets wordt doorlopen. Zie Lam en Gerritsen, ‘De nieuwe Ladder voor duurzame verstedelijking belicht, TBR 2016-95

14 Uit onderzoek van het PBL blijkt ook dat er weinig signalen zijn om de Ladder grondig te veranderen. Zie Evers, D. & W. Blom (2016), Gemeenten op de Ladder, Den Haag: PBL

januari 2017 |

23


www.avdr.nl 24

| november 2016


Paul Welten

Paul Welten (1974) is specialist in civiel bouwrecht en sinds 2009 partner bij AKD. Binnen het bouwrecht richt hij zich met name op geschillen die ontstaan gedurende een bouwproject (vertragingen, wijzigingen, meerwerken en overige financiële- en technische aangelegenheden). In het bijzonder heeft hij ervaring met claims van aannemers op het gebied van stagnatieschade. Hij staat met name (overheids)opdrachtgevers bij, waaronder gemeenten, waterschappen, woningcorporaties, zorg- en onderwijsinstellingen. In 2015 was hij spreker op het Nationaal Bouwrechtdiner voor de Academie voor de Rechtspraktijk (‘stagnatieschade aannemer’).

januari 2017 |

25


Vragen aan Paul Welten Wat was uw leukste zaak?

Het eerste wat in mij opkomt, is een zaak welke ik deed voor een overheidsopdrachtgever die

Mijn praktijk bestaat voor het grootste deel uit

werd overspoeld door claims van een aannemer.

procederen. Dit zijn bouwrechtelijke procedures,

Terwijl het hele ambtenarenapparaat werd

veelal bij de civiele rechter, waarbij ik veelal

‘ondergesneeuwd’ ging de aannemer misbruik

vanuit de opdrachtgeverskant optreed (met name

maken van een benarde positie. Er werd getracht

overheidspartijen). Daarnaast ben ik betrokken bij

om onder druk bepaalde meerwerken en claims

een aantal lopende bouwprojecten, waarbij het

erkend en betaald te krijgen. Gedurende het

altijd de bedoeling is om zaken vlot te trekken. Tot

bouwproces zijn wij daar toen ingestapt. Een

slot bestaat een klein deel van mijn praktijk uit het

ongekende klus om zaken weer op orde te krijgen.

opstellen van bouwcontracten.

Uiteindelijk noodgedwongen bij een aantal claims betaling onder protest laten verrichten, om de noodzakelijke voortgang veilig te stellen. Direct na oplevering, zijn wij vol in de aanval gegaan richting deze aannemer en na een omvangrijke en langdurige procedure nagenoeg alle betalingen terug weten te halen en overigens ook vele aanvullende claims weten tegen te houden. Veel inspanning met een goede afloop, schept een enorme voldoening.

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

Vrij recent viel mijn oog op een arrest van het Hof Den Bosch (29 maart 2016). Dit ging over retentierecht versus hypotheekrecht. Waar het op neer kwam, is dat het retentierecht hier voorrang kreeg, omdat de hypotheekhouder bedacht kon zijn op het bestaan van een (potentieel) retentierecht. Zie ook mijn gastannotatie in Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2016/105).

26

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

| januari 2017


Questions& Answers

januari 2017 |

27


Vertragingsschade; tijd is geld, dat werkt twee kanten op Stagnatieclaims vanuit aannemers leiden vaak tot discussie. Onduidelijke juridische grondslagen, slechte onderbouwingen en het te laat melden van claims, zorgen voor veel discussie en een opdrachtgever bekruipt vaak het gevoel dat de aannemer enkel tracht om extra betalingen los te krijgen. In dit artikel zal worden ingegaan op een aantal praktische aspecten die verband houden met stagnatieschade.

en tijd.

Grondslagen voor stagnatieschade Wat wordt nu eigenlijk verstaan onder

stagnatieschade (ook vaak aangeduid als vertragingsschade)? Hieronder kan worden verstaan schade die een aannemer lijdt, als gevolg van vertragingen in het bouwproces, waarvan de omstandigheden voor rekening of risico van opdrachtgever komen. Zoals hiervoor reeds is aangehaald, is stagnatieschade niet eenduidig geregeld in de UAV-2012 of de UAV-GC 2005. Hierna zal de focus worden gelegd op de UAV2012.2 In de UAV-2012 zijn in diverse paragrafen

Inleiding

verplichtingen opgenomen voor de opdrachtgever.

Bouwrechtelijke geschillen kunnen in veel

Niet-nakoming door de opdrachtgever van

gevallen worden teruggevoerd tot één of meer

bepaalde verplichtingen, kan leiden tot een

van de volgende aspecten: kwaliteit, geld en tijd.

vertraging in het bouwproces. Indien dit vervolgens

Boete wegens te late oplevering is een bekend

schade veroorzaakt voor de aannemer en de

fenomeen. Deze situatie gaat er aldus vanuit dat

aannemer deze stagnatieschade claimt, is de

er in een werk vertraging ontstaat als gevolg van

grondslag aldus tekortkoming in de nakoming

omstandigheden die kunnen worden verweten aan

van verplichtingen die zijn vastgelegd in de

de aannemer. Met een overeengekomen boete

UAV-2012. Zo kan het – bijvoorbeeld – zijn dat

wordt schade simpelweg gefixeerd. Een duidelijke

een opdrachtgever niet zorgdraagt voor tijdige

regeling is opgenomen in standaard voorwaarden,

beschikking van vergunningen, ontheffingen

zoals de UAV-2012 en de UAV-GC2005.1

en dergelijke. In dat geval kan de aannemer

In de tegenovergestelde situatie, namelijk dat

aanvoeren dat de opdrachtgever tekortschiet in zijn

vertraging in een bouwproces wordt veroorzaakt

verplichtingen als opgenomen in paragraaf 5 lid 1

door de opdrachtgever, ontbreekt een duidelijke

sub a van de UAV-2012.

regeling in de standaard voorwaarden. Niettemin is stagnatieschade een veel voorkomend item in bouwrechtelijke geschillen. Het bestrijkt twee van

1In de model-Basisovereenkomst behorende bij de UAV-GC 2005, artikel 16, is een nader in te vullen regeling opgenomen.

28

de hiervoor genoemde elementen, namelijk geld

| januari 2017

2Voor wat betreft de UAV-GC 2005, wordt verwezen naar paragraaf 44. In lid 1 van deze paragraaf is bepaald dat de opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnverlenging heeft, indien sprake is van een van de drie situaties (wanneer dit in de UAV-GC 2005 uitdrukkelijk is bepaald, wanneer kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen of in geval van een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft).


The Article by Paul Welten

januari 2017 |

29


Naast het feit dat een stagnatieclaim kan

aanvangsdatum die is opgenomen in het

worden gebaseerd op tekortschieten zijdens

bestek, dient te worden aangemerkt als een

de opdrachtgever, kan het ook zo zijn dat in

bestekwijziging en zal aldus ingevolge paragraaf

de UAV-2012 voor een bepaalde situatie een

35 lid 1 sub a van de UAV-2012 kunnen leiden tot

specifieke regeling is opgenomen, die recht

meerwerk.

geeft op bijbetaling. De grondslag is dan een andere, namelijk dat er reeds een verbintenis tot schadevergoeding is overeengekomen (dus

Tijdig melden

Een belangrijk onderwerp is het moment waarop

is opgenomen in de UAV-2012). Een sprekend

stagnatieschade door de aannemer wordt gemeld

voorbeeld is opgenomen in paragraaf 26 lid 7 van

en wat bij deze melding van belang is. Illustratief is

de UAV-2012. Daaruit volgt dat wijzigingen door

een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de

de opdrachtgever in een goedgekeurd algemeen

Bouw (“RvA”) van 19 maart 2015 (geschilnummer

tijdschema, kunnen leiden tot een recht op

34.753). Door de RvA werd geoordeeld dat een

bijbetaling, namelijk indien van de aannemer meer

opdrachtgever tijdig en concreet in kennis moet

wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan

worden gesteld over een stagnatieclaim, bij

worden gevergd.

gebreke waarvan een claim van de aannemer überhaupt niet meer geldend kan worden gemaakt.

Als laatste grondslag noem ik meerwerk. Zo kan

30

het zijn dat in een bestek een aanvangsdatum

Arbiters stelden in deze zaak vast dat de aannemer

van het werk is opgenomen, terwijl deze

reeds voor de definitieve gunning (na voorlopige

wordt verschoven. Het verschuiven van een

gunning) wist van een latere aanvangsdatum, dan

| januari 2017


tijdens de aanbesteding kenbaar was gemaakt.

– aldus arbiters – niets af aan de verplichting tot

De aannemer had vervolgens nimmer aan de

tijdige melding.

opdrachtgever laten weten dat de inschrijfsom niet gestand kon worden gedaan en/of dat er extra kosten zouden ontstaan door het verschuiven van

Concreet melden?

Veelal wordt aangenomen dat voor een aanspraak

de aanvangsdatum. Pas na oplevering werd een

op bijbetaling, de exacte hoogte van de vordering

claim ingediend. Hierdoor had de opdrachtgever

niet bekend hoeft te worden gemaakt. Paragraaf

– aldus arbiters – niet de mogelijkheid gehad

6 lid 15 van de UAV-2012 lijkt enkel betrekking

om nauwgezet informatie te verzamelen over de

te hebben op het spoedige kenbaar maken van

aard en omvang van de extra kosten. Arbiters

de aanspraak als zodanig en niet op de exacte

oordeelden vervolgens dat de aannemer door

en uiteindelijke hoogte daarvan. Aangenomen

stilzwijgen had gehandeld in strijd met de eisen

wordt veelal dat deze doorgaans pas op een later

van redelijkheid en billijkheid op grond waarvan

moment kan worden vastgesteld.4

zij rekening diende te houden met de belangen

Arbiters lijken daar in de hiervoor besproken

van de opdrachtgever. Voorts had de aannemer

uitspraak echter anders c.q. genuanceerder over

– aldus arbiters – gehandeld in strijd met het in

te denken (r.o. 31 en 42): “arbiters merken hierbij

de jurisprudentie verankerde beginsel dat een

op dat het op het moment dat de melding van

aannemer een opdrachtgever tijdig in kennis dient

bedoelde opgave van te maken en/of gemaakte

te stellen van meerkosten/stagnatieclaims, althans

meerkosten en/of stagnatieschade gedaan dient te

gehandeld in strijd met het bepaalde in paragraaf 6

worden, die opgave weliswaar niet in detail hoeft

lid 15 UAV-2012.3

te kloppen, doch deze dient wel op zijn minst een,

Een melding van de aannemer tijdens de eerste

voor opdrachtgeefster voldoende inzichtelijke,

bouwvergadering – twee weken na aanvang van de

indicatie van de hoogte van de te maken

werkzaamheden – dat sprake was van “eventuele

meerkosten en/of stagnatieschade te bevatten.”

kosten uitstel oplevering” was volgens arbiters

Het gaat volgens arbiters dus om een tijdige

tardief en kon niet worden gekwalificeerd als een

en concrete melding. Onder concreet wordt

tijdige kennisgeving. Dat een opdrachtgever zelf

in ieder geval verstaan dat er een indicatie

als “professioneel opdrachtgever” diende te

wordt gegeven van de hoogte van de te maken

worden aangemerkt en zelf had moeten begrijpen

meerkosten en/of stagnatieschade. Niet concreet

dat er financiële consequenties waren verbonden

lijken mededelingen als “eventuele kosten uitstel

aan het verschuiven van de aanvangsdatum, deed

oplevering”, “meerwerk als gevolg van wijziging van de planning”, “een verschuiving in de planning wat resulteert in extra kosten nader te bepalen”,

3 Paragraaf 6 lid 15 UAV-2012 luidt als volgt: Indien de aannemer meent, behalve op de aannemingssom, op de vergoeding van de omzetbelasting en op de verrekening ingevolge de §§ 35 tot en met 39, nog andere aanspraken jegens de opdrachtgever te hebben, geeft hij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk aan deze kennis en in elk geval op zodanig tijdstip dat de directie de ter zake nodige gegevens kan verzamelen. Aan het verzamelen van die gegevens verleent de aannemer zijn medewerking. De opdrachtgever of de directie kan van de aannemer nadere inlichtingen verlangen omtrent de door hem kenbaar gemaakte aanspraken.

“financiële consequenties: ja (…)”. Arbiters lijken

4 Zie onder meer praktijkboek Vertragingsschade in de Bouw, mr. A.F.J. Jacobs, oktober 2013, pagina 84.

januari 2017 |

31


met voornoemde uitspraak nieuwe piketpalen te hebben geslagen. De gehanteerde formuleringen

Ingeval er in een werk vertragingen ontstaan,

zijn ook enigszins algemeen verwoord en

waarvan de omstandigheden niet aan de

dus toepasbaar op andere gevallen waarin

aannemer maar aan de opdrachtgever te wijten

stagnatieschade het onderwerp van geschil is.

zijn, doet de aannemer er goed aan om zorgvuldig

Berekenen omvang van de stagnatieschade

te handelen. Een opdrachtgever is hierbij ook gebaat. Een opdrachtgever zal immers op de hoogte willen worden gesteld, indien er bepaalde

In de praktijk lijkt het bepalen van de omvang

omstandigheden spelen die kunnen leiden tot

van stagnatieschade tot de nodige discussie te

(enorme) financiële consequenties. Een aannemer

leiden. Waarschijnlijk doordat stagnatieschade

dient zich ervan bewust te zijn dat op hem een

altijd lastig objectief vast te stellen is, krijgen

verplichting rust om tijdig aan de bel te trekken.

opdrachtgevers vaak het gevoel dat de aannemer

Indien stagnatieschade nog niet volledig in kaart

claims bewust zo hoog mogelijk insteekt, om te

te brengen is, dient er in ieder geval te worden

proberen om op een zo hoog mogelijk bedrag uit

vermeld dát er sprake is van schade/kosten en

te komen. Noemenswaardig daarbij is wederom

dat de exacte omvang op een later moment in

de hiervoor besproken uitspraak van de Raad

kaart zal worden gebracht. Ook als het gaat om

van Arbitrage. In deze zaak had de aannemer

de grondslag van stagnatieschade, dient een

de nodige eiswijzigingen doorgevoerd. Zoals

aannemer zich ervan bewust te zijn dat bepaalde

hiervoor reeds is uiteengezet, hebben arbiters de

zaken al geregeld kunnen zijn in de algemene

vorderingen van de aannemer primair afgewezen

voorwaarden (zoals de UAV 2012) en dient een

op het feit dat er geen sprake was van een tijdige

opdrachtgever zich eveneens bewust te zijn

en concrete melding van stagnatieschade. Echter

van de gevolgen van bepaalde beslissingen of

werd er toch een overweging ten overvloede gewijd

omstandigheden. Uiteindelijk komt het erop neer

aan het wilde claimgedrag van de aannemer. Deze

dat tijd gelijk staat aan geld. Indien de tijd dus

had namelijk zijn vorderingen drie keer bijgesteld,

negatief wordt beïnvloed door de een, heeft dit

waarbij uiteindelijk circa 1/3 werd gevorderd van

schadelijke gevolgen voor de ander.

het oorspronkelijke bedrag. In dit kader oordeelden arbiters dat “een overtuigende onderbouwing voor deze aanpassingen ontbrak en daarmee het standpunt van aannemer betreffende de omvang van de meerkosten en/of stagnatieschade”.5

5 Zie onder meer rechtsoverweging 33.

32

Tot slot

| januari 2017


januari 2017 |

33


34

| januari 2017


FIRST NEVER FOLLOWS

www.avdr.nl

januari 2017 |

35


www.avdr.nl 36

| november 2016


Leonie Mundt

Leonie Mundt (1974) is partner bij Staal Advocaten in Rotterdam. Staal advocaten is een gespecialiseerd advocatenkantoor actief in de bouw. Leonie heeft veel ervaring op het gebied van het privaatrechtelijk bouwrecht en het aanbestedingsrecht. Zij werkt onder meer voor aannemers, installatiebedrijven, overheden, zorginstellingen en adviseurs in de bouw. Zij is gespecialiseerd in bestekken en contracten gebaseerd op de Stabu (standaard besteksbepalingen voor woning en utiliteitsbouw) en RAW systematiek (standaard besteksbepalingen voor grond- weg- en waterbouw) en de UAV. Zij adviseert en procedeert onder meer over het verloop van de aanbestedingsprocedure en over meerwerk, gebreken aan het werk, te late oplevering, boetes/kortingen en vertragingsschade, discussies over de eindafrekening etc. Zij adviseert ook architecten, constructeurs en adviseurs over geschillen betreffende de afrekening en geconstateerde gebreken in het ontwerp of de constructie. Daarnaast houdt Leonie zich bezig met geĂŻntegreerde contractvormen voor ontwerp en uitvoering zoals de UAV-GC en met nationale en internationale overeenkomsten gebaseerd op de FIDIC contractmodellen. Zij procedeert regelmatig bij de Raad van arbitrage voor de Bouw, het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) en rechtbanken. Mede door haar ervaring als bedrijfsjurist bij een groot installatiebedrijf kan zij zich goed verplaatsen in de behoefte van de bedrijven en instellingen waarvoor zij optreedt. Leonie is advocaat sinds 1998 en heeft, voordat zij met haar twee mede-partners in 2014 Staal advocaten heeft opgericht, als advocaat gewerkt bij een groot kantoor en bij een niche kantoor. Leonie communiceert langs korte lijnen en haar aanpak is praktisch en doelgericht. Leonie geeft regelmatig in house cursussen bij cliĂŤnten op het gebied van de UAV, UAV-GC en het aanbestedingsrecht en is lid van de Vereniging voor Bouwrecht advocaten (VBR-A) en de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NvvA).

januari 2017 |

37


Vragen aan Leonie Mundt Wat was uw leukste zaak?

Een zaak over vertragingsschade van een aannemer waarbij het is gelukt om ook de schade als gevolg van inefficiëntie zo goed aannemelijk te maken dat het met behulp van arbiters is gelukt om een minnelijke regeling te treffen waar cliënt zeer tevreden mee was.

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

HR 14 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:632 en HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077 Deze arresten gaan over de vraag of een partij te laat had geklaagd over een gebrek in de prestatie van zijn contractuele wederpartij. De Hoge Raad heeft bevestigd welke omstandigheden een rechter mag meewegen bij de beoordeling of een klacht over een gebrek te laat is. Uit het tweede arrest blijkt dat de klachttermijn ook begint vanaf het moment dat het gebrek had behoren te zijn ontdekt.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Een aantal grote arbitragezaken over UAVGC contracten waarin vertragingsschade van de aannemer een belangrijke rol speelt, een aanbestedings kort geding en het adviseren over UAV-GC contracten. Daarnaast procedeer ik momenteel voor twee installateurs tegen industriële opdrachtgevers over wijzigingen en vertragingen. De contract vorm is daarbij gebaseerd op de FIDIC condities.

38

| januari 2017


Questions& Answers

januari 2017 |

39


Volgt uit een voorstel tot herstel uit coulance een erkenning van het gebrek?

werden problemen met de condensafvoer/ventilatie van het schuine dak geconstateerd. Ontwikkelaar heeft een onderzoek laten uitvoeren door een deskundige die enkele mankementen heeft geconstateerd en maatregelen heeft aanbevolen. Naar aanleiding van het onderzoek kondigt aannemer herstelwerkzaamheden aan. Kopers hebben eigen deskundigen ingeschakeld.

Uitgangspunt is dat een opdrachtgever in beginsel de aanwezigheid van gebreken dient aan te tonen waarvan herstel wordt gevorderd of waarvoor schadevergoeding wordt gevorderd. Onder omstandigheden kan het feit dat herstel van een gebrek is aangeboden, ook als dat uit coulance wordt gedaan, een erkenning inhouden van dat gebrek. Dat oordeelt een arbiter van de Raad van Arbitrage voor de Bouw in de uitspraken van 25 juli 2016 die ik zal bespreken. In een andere zaak van 10 augustus 2016 oordelen arbiters echter dat het aangeboden herstel uit coulance geen erkenning inhoudt van het gebrek. Conclusie is dat een voorstel tot herstel uit coulance niet zonder risico is en dat het raadzaam is om aandacht te besteden aan de formulering van een dergelijk voorstel.

RvA 25 juli 2016, nr. 34.711 en RvA 25 juli 2016, nr. 34.707

40

Deze deskundigen stellen aanvullende gebreken vast, onder andere betreffende de verankering van de kapconstructie, en zij adviseren omtrent herstelmaatregelen. De ontwikkelaar stelt voor om de gebreken te herstellen die haar eigen deskundige heeft vastgesteld en om, uit coulance, herstelwerkzaamheden betreffende de verankering van de kapconstructie uit te voeren. Van de overige gebreken die door de deskundigen van kopers zijn geconstateerd wordt geen herstel aangeboden. Kopers wijzen dit voorstel af. Zij houden vast aan het standpunt dat alle gebreken die door hun deskundigen zijn geconstateerd dienen te worden hersteld door ontwikkelaar. Arbiter oordeelt dat kopers de gebreken onvoldoende hebben aangetoond. Het feit dat de ontwikkelaar herstel van de verankering van de kapconstructie heeft aangeboden, ook al was het coulance halve, impliceert echter dat hij dat gebrek als zodanig heeft erkend. Daar kan hij achteraf niet op terugkomen. De overige gebreken zijn niet

Een ontwikkelaar heeft koop-/

aangetoond. Kopers hebben daarom ten onrechte

aannemingsovereenkomsten gesloten met kopers

het aangeboden herstel van de verankering

voor de bouw van 44 watervilla’s. Door kopers

geweigerd. Kopers zijn daardoor in verzuim geraakt

| januari 2017


The Article by Leonie Mundt

januari 2017 |

41


en kunnen niet langer aanspraak maken op herstel

Een van de gebreken was volgens de ontwikkelaar

of schadevergoeding.

dat de verlichting in de gangen continu bleef branden. Aannemer heeft deze klacht verholpen

De vorderingen van kopers worden afgewezen.

maar de ontwikkelaar vordert vergoeding van de extra energiekosten die daardoor zijn ontstaan.

Toch wel opvallend dat arbiter oordeelt dat het gebrek door de ontwikkelaar is erkend doordat zij

Tussen partijen was overeengekomen dat de

uit coulance herstel heeft aangeboden. Helaas

verlichting zou worden bediend door middel van

blijkt uit de uitspraak niet hoe het voorstel tot

een paneel met touchscreen, met automatische

herstel was geformuleerd. Arbiters in de volgende

schakeling door middel van een klok en een

zaak oordelen op een geheel andere wijze.

schemerschakelaar met mogelijkheid tot

RvA 10 augustus 2016, nr. 34.498

directievoerder namens ontwikkelaar akkoord

Een ontwikkelaar heeft een

gegaan met wijziging van dit touchscreen naar

aannemingsovereenkomst gesloten met

een standaard storingspaneel. Deze wijziging

een aannemer voor de nieuwbouw van 71

blijkt uit het verslag van een installatiebespreking.

appartementen. De onderhoudstermijn voor het

De consequenties van deze wijziging voor de

installatietechnische werk bedroeg 12 maanden.

bediening van de gangverlichting zijn daarin niet

Na oplevering, binnen de onderhoudstermijn, zijn

aangegeven.

gebreken geconstateerd. Aannemer heeft geen aansprakelijkheid aanvaard.

42

overbrugging. Tijdens de uitvoering is de

| januari 2017


Na oplevering is ontwikkelaar er achter gekomen

had gemaakt. Aangezien aannemer niet meer

dat de gangverlichting niet meer automatisch

aansprakelijk is voor een tekortkoming in het werk

werd uitgeschakeld, waardoor dag en nacht het

na oplevering (paragraaf 12 lid 1 UAV 1989), kan

licht brandde. De ontwikkelaar stelt dat dit niet de

de door ontwikkelaar gevorderde gevolgschade

bedoeling was en vordert vergoeding van extra

niet voor vergoeding in aanmerking komen.

energiekosten ad â‚ŹÂ 44.065,00. Deze laatste uitspraak staat in contrast met de Aannemer stelt dat de ontwikkelaar had moeten

uitspraken van de Raad van 25 juli 2016.

begrijpen dat het verdwijnen van de automatische schakeling een onvermijdelijk gevolg zou zijn van

Het verschil zit wellicht in de hoedanigheid

het vervangen van het touchscreen. Aannemer

van partijen. In de laatste zaak ging het om

stelt bovendien dat de klacht van ontwikkelaar

professionele partijen waarbij de ontwikkelaar

geen bij oplevering verborgen gebleven gebrek

werd vertegenwoordigd door een kundige directie,

beteft, zodat ontwikkelaar daar achteraf niet over

terwijl het in de vonnissen van 25 juli 2016 ging om

kan klagen.

particuliere opdrachtgevers.

Nu ontwikkelaar heeft gesteld dat zij het

Een ander verschil is dat in de laatste zaak

gebrek heeft gemeld in de onderhoudstermijn,

aanspraak werd gemaakt op vergoeding van

betekent dat dat zij de klacht niet bij oplevering

gevolgschade terwijl in de zaken van 25 juli

heeft gemeld. De klacht is ontstaan door een

2016 herstel van het gebrek zelf werd gevorderd

bestekswijziging die kennelijk tot een misverstand

waarvan herstel uit coulance was aangeboden.

tussen partijen heeft geleid en is te beschouwen als een uitvoeringswijze. Arbiters zijn van oordeel

In de laatste zaak stond vast dat aannemer

dat bij een normaal zorgvuldige oplevering

niet aansprakelijk was aangezien het gebrek bij

tussen partijen behoort dat de functionaliteit van

oplevering geconstateerd had kunnen worden. In

installaties wordt getest. Daarbij zou onmiddellijk

de zaken van 25 juli 2016 betrof het mogelijk een

de van de wensen van ontwikkelaar afwijkende

verborgen gebrek.

uitvoeringswijze zijn opgevallen en aan de orde gesteld. Nu zulks niet bij de oplevering is

Uit deze vonnissen kan in ieder geval worden

opgemerkt, mocht aannemer erop vertrouwen

afgeleid dat een aanbod tot herstel uit coulance

dat de ontwikkelaar deze uitvoeringswijze had

niet zonder risico is. Het lijkt raadzaam om in ieder

aanvaard. Daarop kan de ontwikkelaar in beginsel

geval heel expliciet te vermelden dat het voorstel

niet achteraf terugkomen.

op geen enkele wijze mag worden opgevat als een erkenning van het gebrek.

Dat aannemer alsnog coulance halve de gewenste schakeling heeft aangebracht, betekent niet dat zij daarmee heeft erkend dat zij een fout

januari 2017 |

43


44

| januari 2017


januari 2017 |

45


www.avdr.nl 46

| november 2016


Jan Willem Bitter

Jan Willem Bitter (1952) studeerde rechten in Leiden en in Florence (IUE), waar hij in 1989 promoveerde op een proefschrift over de sluiting verdragen in Spanje tussen 1967 en 1984. Hij is sinds 1983 advocaat, aanvankelijk in Rotterdam en sinds 2010 in Amsterdam. Via de natte praktijk in Rotterdam, het arbeidsrecht en na een tweejarig verblijf op Cuba als resident partner op het kantoor van TrenitĂŠ Van Doorne aldaar, houdt hij zich met name bezig met geschillen over commerciĂŤle contracten en met procedures daarover, zowel in arbitrage als bij de gewone rechter. Hij verzorgt sinds 2008 het onderdeel internationaal kooprecht (Weens Kopverdrag) van de Grotius-leergang internationale contracten. Hij is de auteur van het commentaar op het Weens Koopverdrag in het Sdu commentaar Vermogensrecht, en hij doceert en publiceert over arbitrage. Hij is de auteur van een preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Energierecht (NEVER) over eigendom van gas en elektriciteit (2011). Hij is lid van de Dutch Arbitration Association, en is partner van het Amsterdamse kantoor C-Legal.

januari 2017 |

47


Vragen aan Jan Willem Bitter Wat was uw leukste zaak?

Eigenlijk zijn alle zaken leuk (of ten minste

de rechter bij de beoordeling van een vordering tot

heel veel zaken). Een heel leuke zaak betrof

vernietiging van een arbitraal vonnis heeft geleid tot de

de koop van cacao in Nieuw-Guinea voor een

vernietiging van het arbitrale vonnis en niet tot afwijzing

koopsom groot circa NLG 2 miljoen, waarvan de

van de gevorderde vernietiging.

cognossementen nog in handen van de verkoper waren op het moment dat hij failliet ging terwijl de lading toen al aan boord van het zeeschip was, dat koers zette naar Antwerpen. De koper had ook

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Ik ben op dit moment vooral actief als arbiter

nog eens 90% van de waarde van de cacao bij

in met betrekking tot de (niet)-nakoming van

wijze van voorschot vooruitbetaald. Vragen: van

commerciële contracten (franchise, agentuur,

wie is de cacao? Van de Australische curator, of

koop) en met de advisering over internationale

van de Franse koper? Wat moet er bij lossing in

koopovereenkomsten.

Antwerpen met de cacao gebeuren, en hoe krijgen we voor elkaar dat de reder de cacao aan de koper afgeeft? Het is lang geleden en ik kan me niet herinneren wat precies de uitkomst was, wel dat namens de koper in Antwerpen beslag gelegd is op de cacao en dat de zaak in er minne is geschikt tussen curator, koper en rederij.

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

Het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2009 inzake in zake Hendrix/Burshan (NJ 2010, 169). In dat arrest werd na jaren procederen een arbitraal vonnis vernietigd omdat de arbiter volgens het vonnis als goede man naar billijkheid had geoordeeld terwijl hij (in ieder geval volgens de stellingen van de partijen in de vernietigingsprocedure) naar de regelen des rechts had moeten oordelen. Dit is één van de

48

weinige voorbeelden waar de terughoudendheid van

| januari 2017


Questions& Answers

januari 2017 |

49


‘Europese Economische Sancties: mogelijke effecten op (i) het recht van 'aangewezen personen' hun rechten bij de rechter of in arbitrage geldend te maken en (ii) op de toewijsbaarheid van vorderingen van aangewezen personen’. Over Litouwse advocaten, een Iraanse Aangewezen Persoon, en Wit-Russische en Iraans sancties

Soms worden sancties door één Staat opgelegd tegen een andere Staat. Dat is het geval met de sancties van de Verenigde Staten tegen Cuba. Sancties zijn ook veelvuldig afgekondigd door de Verenigde de Naties en door de Europese Unie. Door de EU afgekondigde en in verordeningen neergelegde sanctiemaatregelen zijn direct toepasselijk in de (lid)-EU-lidstaten. Gedurende de afgelopen 10 jaar is door de EU een groot aantal sancties uitgevaardigd, onder meer tegen Iran, de Russische Federatie, Wit Rusland en Syrië.

EU Sancties

De EU-sancties waarop dit artikel het oog heeft zijn wat hun inhoud en opzet betreft onderling vergelijkbaar, waar zij voorzien in (i) een verbod tot het verhandelen van bepaalde producten, (ii) een verbod tot het sluiten van bepaalde transacties met bepaalde in de relevante sanctiemaatregelen aangewezen personen (“Aangewezen Personen”) en (iii) .in het bevriezen van tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn of onder zeggenschap staan van Aangewezen Personen.1

Zij zijn vervat in Raadsbesluiten en Verordeningen

Sancties

(“Sanctiebesluiten” en “Sanctieverordeningen”).

Economische sancties zijn tegen Staten opgelegde

De rechtsgrond is artikel 215 VWEU.

maatregelen van economische aard met het doel die Staat te bewegen tot het aanpassen of wijzigen

Sanctieverordeningen zijn in het algemeen gericht

van zijn beleid of gedrag in een door de entiteiten

tot alle zich op het grondgebied van de Europese

die de sancties opleggen (Staten of internationale

Unie bevindende personen die onderdaan zijn van

organisaties) gewenste zin. Het gaat om het bereiken

een lidstaat en alle volgens

van politieke doelen met economische middelen.

het recht van een lidstaat erkende of opgerichte

1 Zie bijvoorbeeld artikel 23 lid 1 van Verordening 267/2012 (Iran)

50

| januari 2017


The Article by Jan Willem Bitter

januari 2017 |

51


rechtspersonen, entiteiten of lichamen, binnen of

indien betalingen uitsluitend bestemd zijn voor de

buiten het grondgebied van de Europese Unie.

voldoening van honoraria en de vergoeding van

2

gemaakte kosten in verband met de verlening Het bevriezen van tegoeden en economische

van juridische diensten.4 dergelijke ontheffingen

middelen van Aangewezen Personen betekent dat

worden verleend op basis van een verzoek daartoe

die tegoeden of economische middelen niet aan

van de partij die het aangaat.

of ten behoeve van hen ter beschikking mogen worden gesteld.3 Dat betekent dat de bank van de begunstigde een van een Aangewezen Persoon ontvangen bedrag niet aan de begunstigde mag crediteren (ten behoeve van) en dat de bank die bedragen, evenmin als welk ander bedrag ook aan

De potentiĂŤle werking van Sanctieverordeningen op het terrein van geschilbeslechting bij de rechter en in arbitrage

Is een Aangewezen Persoon bij een geschil

de Aangewezen Persoon mag (terug)betalen. De

betrokken, dan zal de relevante Sanctieverordening

Aangewezen Persoon kan dus niet betalen en niet

in ieder geval van invloed zijn op elke door

ontvangen.

de Aangewezen Persoon in het kader van de procedure te effectueren betaling. Denkbaar is dat

Op voorschriften strekkend tot bevriezing kunnen

de Sanctieverordening ook van invloed is op de

door de bevoegde autoriteiten in elk der lidstaten

inhoud van de door een rechter of scheidsgerecht

ontheffingen worden verleend, bij voorbeeld

te wijzen uitspraak.

2 Zie bij voorbeeld artikel 49 sub (c) en (d) van Verordening 267/2012. 3 Zie bij voorbeeld artikel 23 lid 3 van Verordening 267/2012

52

| januari 2017

4 Zie bij voorbeeld artikel 26 lid 1 sub (a)(ii) van Verordening 267/2012


De positie van Aangewezen Personen in procedures bij de rechter en bij scheidsgerechten In arbitrage geldt dat het honorarium van

gerechtigde niet over de betaalde sommen kan beschikken. In alle zo-even bedoelde gevallen is betaling steeds een voorwaarde voor de voortgang van de procedure.

arbiters door de partijen wordt betaald. Als regel zullen scheidsgerechten bepalen dat zij hun

Het zojuist aangeduide probleem kan alleen

werkzaamheden niet eerder beginnen dan nadat

worden opgelost door een ontheffing van de

door de partijen (of één van hen) een voorschot

ingevolge de Sanctieverordening bestaande

voor hun honorarium zal zijn gedeponeerd. Wie

bevriezing, die verleend wordt op verzoek van

uiteindelijk de rekening betaalt zal afhankelijk zijn

de Aangewezen Persoon. Daaraan kleven twee

van hetgeen de arbiters daaromtrent bij arbitraal

nadelen: (i) hebben de te betalen bedragen

(eind)vonnis zullen beslissen.

betrekking tot een arbitrageprocedure, dan wordt de Aangewezen Persoon gedwongen tot opheffing

Is sprake van institutionele arbitrage, dan zal het

van de vertrouwelijkheid die in arbitrage geldt

arbitrage-instituut de kosten voor administratie van

en (ii) de nationale autoriteit bij wie het verzoek

de procedure aan één of beide partijen in rekening

tot ontheffing wordt ingediend kan dat verzoek

brengen. Het arbitrage-instituut zal voorts in veel

weigeren.

gevallen het door de partijen (of één van hen) gestorte depot beheren en voor uitbetaling aan de

Voor het sub (i) genoemde nadeel bestaat geen

arbiters zorgdragen.

oplossing. Wie vraagt om een ontheffing van het bevriezingsvoorschrift zal moeten aantonen

In procedures bij de overheidsrechter wordt

dat de betaling die hij wenst te doen valt binnen

natuurlijk geen depot betaald, maar een

de daartoe in de relevante Sanctieverordening

verplichting tot betaling van het griffierecht ius er

gestelde voorwaarden.

wel. Het sub (ii) genoemde nadeel is met name dan Waar in de relevante Sanctieverordening een

van belang indien de aangezochte autoriteit haar

bepaling is opgenomen tot bevriezing van

beslissing tot weigerig van een ontheffingsverzoek

tegoeden of economische middelen zal elke

niet of niet voldoende motiveert. Voor dat geval

betaling door een Aangewezen Persoon aan of

heeft het Europese Hof van Justitie (“HvJ EU”) in

ten behoeve van een arbiter die onderdaan is van

zijn arrest van 12 juni 20145 criteria geformuleerd

een lidstaat, aan een binnen het grondgebied

waaraan door de bevoegde autoriteit te nemen

van de Unie gevestigd arbitrage-instituut, aan de

besluiten moeten voldoen. De zaak betrof de

griffie van een rechtbank en aan zijn eigen binnen

Sanctieverordening inzake Wit-Rusland.6

het Uniegebied gevestigde advocaten 'bevroren' worden zodra die betaling op de bankrekening van één van deze gerechtigden binnenkomt, zodat de

5 C-314/13 (Užisienio reikalų ministerija tegen Vladimir Peftiev, BelTechExport ZAO en twee anderen 6 Verordening 765/2006

januari 2017 |

53


Een Wit-Russische partij verlangde in een

HvJ EU dat de bevoegde Litouwse autoriteit niet

procedure bij HvJ EU dat haar naam zou

de vrijheid had naar absolute discretie te beslissen,

worden verwijderd van de lijst met Wit-Russiche

maar dat zij haar bevoegdheden moest uitoefenen

Aangewezen Personen. Het door haar naar

met inachtneming van de in artikel 47 lid 2 van het

haar Litouwse advocaten overgemaakte

Handvest genoemde rechten en met inachtneming

honorarium werd door de Litouwse bank van de

van het vereiste dat verzoekster zich in de

begunstigde bevroren en een ontheffing van de

procedure bij het HvJ EU door een advocaat moest

bevriezingsmaatregel werd – beweerdelijk zonder

laten bijstaan.

voldoende motivering – geweigerd. In administratief beroep werd aanvankelijk geoordeeld dat de

De conclusie lijkt gewettigd dat in de visie

autoriteit die de beschikking gaf, bij de beoordeling

van het HvJ EU een ontheffing van een

daarvan een absolute discretionaire vrijheid had,

bevriezingsvoorschrift in beginsel gegeven moet

zodat voor wijziging of vernietiging van dat besluit

worden waar de verzoekende partij betrokken is in

geen aanleiding bestond. Tegen die uitspraak

een procedure die zij niet zonder bijstand van een

werd beroep ingesteld en uiteindelijk belandde

gemachtigde kan voeren.

de zaak bij de hoogste Litouwse administratieve rechter. Deze legde daarop prejudiciële vragen voor aan het HvJ EU. In zijn arrest van 12 juni 2014 oordeelde het HvJ EU dat (i)het besluit van de Litouwse autoriteit op het verzoek tot ontheffing een beslissing is waarbij uitvoering gegeven wordt

Kunnen vorderingen van Aangewezen Personen door de rechter of scheidsgerechten worden toegewezen? Dat een Sanctieverordening aan de rechter of

aan bepalingen van Europees recht, en (ii) die

een scheidsgerecht zou kunnen opleggen elke

autoriteit derhalve ook acht moet slaan op het

vordering van een Aangewezen Persoon af te

Handvest van de grondrechten van de Europese

wijzen lijkt ten minste in strijd met het principe

Unie (het “Handvest”)7 (artikel 51 lid Handvest).

van de scheiding der machten en met het recht

Gelet op het voorschrift van artikel 47 lid 2 van

van eigendom volgens hert Eerste Protocol bij het

het Handvest8 waarin niet alleen ieders recht op

Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak maar ook (tweede volzin) ieders recht zich te

Toch lijkt zodanig gebod aan de rechter (en aan

laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen

scheidsgerechten) gelezen te kunnen worden in de

erkend wordt en mede gelet op de omstandigheid

Franse en de Nederlandse tekst van artikel 38 lid 1

dat de in procedures bij het HvJ EU een regime van

van Verordening 267/2012 (Iran) en in artikel 11 lid

verplichte procesvertegenwoordiging geldt (artikel

1 van Verordening 833/2014 (Russische Federatie).

19 van het Statuut van het HvJ EU) oordeelde het

Volgens de Franse tekst van deze bepalingen geldt

7 OJ C-364/1 van 18 december 2000 8 Artikel 47 lid 2 Handvest: Een ieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Een ieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.

54

| januari 2017

dat met betrekking tot Aangewezen Personen • (i)I n’est fait droit à aucune demande à l’occasion de tout contrat (........), dont l’exécution a été affectée


(......) par les mesures instituées en vertu du présent

beoordeling wordt voorgelegd geen keus heeft dan

règlement (........) présentée par: (a) des personnes,

die vordering af te wijzen.

entités ou organismes désignés énumérés aux

Daarentegen staat in de Engelse versie van de

annexes VIII et IX;

zo-even genoemde artikelen dat daarin bedoelde

Volgens de Nederlandse tekst van deze bepalingen

vorderingen shall not be satisfied, terwijl in de

geldt dat

Duitse versie staat dat Ansprüche (………) nicht

• Vorderingen in verband met contracten (......) aan de

erfüllt [werden].

uitvoering waarvan, (.......), afbreuk is gedaan door de maatregelen die uit hoofde van onderhavige

Op grond van de Nederlandse en de Franse

verordening zijn ingesteld, (..............), zullen niet worden

tekst van de hiervoor genoemde artikelen is

toegewezen indien deze vorderingen worden ingesteld

minst genomen verdedigbaar dat vorderingen

door: a) aangewezen personen, entiteiten of lichamen

van Aangewezen Personen niet mogen worden

die zijn opgesomd in de bijlagen VIII en IX;

toegewezen. Dat de Engelse en de Duitse tekst iets anders zeggen is niet noodzakelijkerwijze van

Uit de hierboven aangehaalde bepalingen lijkt te

belang nu naar Europees recht elk van de officiële

volgend dat de rechter of de arbiter aan wie door

talen van de EU een authentieke taal is.9

een Aangewezen Persoon een vordering ter 9 Zie HvJ EU 6 oktober 1982, C-281/31 (CILFIT)

januari 2017 |

55


Hoe de Nederlandse rechter in een voorkomend

Het hof oordeelde in hoger beroep dat Eiseres de

geval zal oordelen kan blijken uit de uitspraken van

aan Gedaagde toegewezen vordering kon voldoen

de rechtbank (11 mei 2011) en van het gerechtshof

zonder in strijd te geraken met artikel 7 lid 3, door

(3 september 2013) te Den Haag tussen een

het verschuldigde op een bevroren rekening te

Iraanse Aangewezen Persoon en een Engelse

storten en dat reeds daarom de toewijzing van

vennootschap, waarin de laatste op grond van

een vordering tot betaling aan een Aangewezen

artikel 7 lid 3 van Verordening 423/2007 stelde

Persoon geen grond kan zijn voor de vernietiging

dat een scheidsgerecht bij arbitraal vonnis een

van het arbitrale vonnis waarbij die vordering is

vordering van de Iraanse partij niet had mogen

toegewezen (r.o. 39).11

toewijzen en dat het arbitrale vonnis derhalve vernietigd diende te worden.10

Dat Sanctieverordeningen zich verzetten tegen

Artikel 7 lid 3 van Verordening 423/2007 luidt als

de toewijzing van vorderingen aan Aangewezen

volgt:

Personen lijkt gelet op het voorgaande

• Er worden geen tegoeden of economische middelen

onwaarschijnlijk.

direct of indirect ter beschikking gesteld aan of ten behoeve van de in de bijlagen IV en V genoemde

Slot

natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of

Sanctieverordeningen vormen een obstakel

lichamen.

voor Aangewezen Personen die in arbitrage of bij de rechter hun rechten willen beschermen of

De rechtbank overwoog in r.o. 4.50:

vorderingen willen indienen. Dat obstakel kan

• (....) art. 7, lid 3, van Verordening Nr. 4233/207 strekt

worden weggenomen door het verlenen van

ertoe - zoals [Eiseres] zelf aanvoert - om te voorkomen

een ontheffing van de bevriezingsvoorschriften

dat aan de betrokken personen, rechtspersonen

door de bevoegde autoriteiten in het land waarin

enz. in Iran gelden ter beschikking worden gesteld

geprocedeerd wordt, en mogelijk van het land

en ziet daarmee, voor zover het om gelden of

waarin de plaats van arbitrage gelegen is.

tegoeden gaat, op handelingen (direct of indirect)

Vooralsnog is er geen reden om aan te nemen dat

binnen het betalingsverkeer. Door het vonnis van het

vorderingen van Aangewezen Partijen bij voorbaat

scheidsgerecht heeft [Gedaagde] wel recht op gelden,

afgewezen moeten worden.

maar heeft zij die feitelijk nog niet verkregen, ook niet indirect. De rechtbank acht het zeer onaannemelijk dat de Europese wetgever met die verordening en haar uitvoeringsregelingen tevens zou hebben beoogd dat een gerecht of scheidsgerecht op vorderingen van Iraanse personen c.q. rechtspersonen enz. niet meer in toewijzende zin zou kunnen beslissen. 10 Rb. Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:BQ6165 en Hof Den Haag 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3403. De auteur was bij beide zaken als raadsman voor één der partijen betrokken

56

| januari 2017

11 In cassatie (HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272) werd dit punt niet meer aan de orde gesteld.


januari 2017 |

57


www.avdr.nl 58

| november 2016


Jacob Henriquez

Jacob Henriquez is een zeer ervaren procesadvocaat. Hij staat zijn cliënten bij in een breed scala aan bouw en vastgoed gerelateerde geschillen en heeft op succesvolle wijze geprocedeerd bij de overheidsrechter en in arbitrage bij o.a. de Raad van Arbitrage voor de Bouw en het Nederlands Arbitrage Instituut. Jacob heeft daarnaast veel ervaring met geschillen rondom internationale bouwprojecten en FIDIC contracten. Cliënten waarderen hem om zijn oplossingsgerichtheid. Jacob onderscheidt zich bovendien door zijn actuele en gedetailleerde kennis van (technische) ontwikkelingen in de bouwsector. Hij heeft diepgaande kennis van de juridische aspecten van BIM samenwerking, zoals aansprakelijkheid voor fouten uit de ‘clash-detectie’, het BIM protocol en het BIM ontwerp. De ontwikkelingen in de smart industry en de gevolgen voor de bouwsector, hebben eveneens zijn bijzondere aandacht. Daarnaast doceert Jacob bij het Instituut voor Bouwrecht (IBR) en publiceert hij regelmatig over relevante ontwikkelingen in het bouwrecht. Hij is actief lid van de Construction Committee van de Dutch Arbitration Association, columnist voor het Nationaal BIM Platform en vaste annotator voor het tijdschrift Bouwrecht.

januari 2017 |

59


Vragen aan Jacob Henriquez Wat was uw leukste zaak?

Ik heb een brede procespraktijk. In iedere procedure zitten materiële punten aan de hand waarvan je je inhoudelijke betoog voert. Echter, er zijn vaak ook formele verweren. Denk bijv. aan verjaring en verval. Het geeft veel voldoening om een procedure of tegenvordering waarmee je cliënt wordt geconfronteerd daarop te laten afstuiten. Als een rechter of arbiter niet eens toekomt aan de materiële aspecten van de zaak, loopt je cliënt eenvoudigweg minder risico. Zo simpel is het. Een aardig voorbeeld is een arbitrage die ik aan het begin van mijn carrière heb gevoerd over een zogeheten landmark building aan de voet van de Erasmusbrug. Die zaak heb ik dankzij een formeel verweer gewonnen. Het mooie van een bouw en vastgoedpraktijk is sowieso dat je door een stad of gebied kunt rijden en de projecten waarover je hebt geprocedeerd kunt zien staan. Dat maakt het werk ook heel tastbaar.

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

In mijn geval is het geen arrest van de Hoge Raad maar betreft het een serie arbitrale vonnissen van scheidsgerechten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw waarin is geoordeeld dat wanneer de ontbinding van een aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever achteraf onterecht is geweest, de rechtshandeling van de opdrachtgever wordt

60

| januari 2017

gekwalificeerd als een opzegging (een zogeheten opzegging ‘for convenience’ zoals opgenomen in bijv. art. 7: 764 BW, par. 14 lid 7 UAV) en ook dient te worden afgerekend overeenkomstig de bijbehorende afrekeningsmethodiek. Op grond van die afrekenmethodiek dient in principe de voor het gehele werk geldende prijs te worden betaald, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. De financiële gevolgen van het ‘converteren’ door scheidsgerechten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw kunnen voor de opdrachtgever ingrijpend zijn, terwijl de opdrachtgever helemaal niet tot een opzegging wilde komen. Immers, de opdrachtgever zag juist gronden die ontbinding van de aannemingsovereenkomst zouden rechtvaardigen. De subjectieve wil was dan ook gericht op dát rechtsgevolg en niet op het rechtsgevolg van opzegging ‘for convenience’. Ik ben van mening dat de scheidsgerechten de juridische mogelijkheden die er zijn om met een achteraf onterechte ontbinding om te gaan – en die ook kunnen leiden tot nauwkeuriger schadeberekening – in onvoldoende mate benutten. In een annotatie van mijn hand uit december 2015 (gepubliceerd in BR 2015/116) heb ik aanknopingspunten voor een alternatieve oplossing uitgewerkt.


Questions& Answers

januari 2017 |

61


Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Internationale bouwgeschillen en FIDIC contracten, waarbij ik cliënten bij sta die een geschil hebben over schade aan het werk in Nederland of daarbuiten – veelal industriële projecten – en geschillen die voortvloeien uit de beëindiging van het werk in onvoltooide staat (bijv. vanwege het opeenstapelen van tekortkomingen van de zijde van de wederpartij). Vertraging in het werk is ook een veel voorkomende bron van geschillen. Om in dit soort zaken snel te kunnen schakelen moet je niet alleen de systematiek van FIDIC contracten door en door kennen en de mogelijkheden die er zijn snel kunnen benutten, maar moet je ook weten hoe het werkt in de arbitragewereld en de Engelse taal perfect beheersen. Het in zo’n omgeving verlenen van juridische bijstand geeft veel voldoening.

62

| januari 2017


januari 2017 |

63


HR Cattier/ Waanders: een onderbelicht fundament voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever

De onderzoeksplicht en de waarschuwingsplicht zijn in dat geval communicerende vaten.

De waarschuwingsplicht van de aannemer in de wet

De waarschuwingsplicht van de aannemer is in meerdere bepalingen van titel 7.12 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) opgenomen. Te denken valt aan de verplichting voor de aannemer om de opdrachtgever bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst te

Een waarschuwingsplicht veronderstelt een verplichting van een persoon om een andere persoon te waarschuwen voor een bepaald feit of voor een bepaald rechtsgevolg. De waarschuwingsplicht veronderstelt tevens dat het schenden van deze verplichting, in juridische zin gesanctioneerd zal kunnen worden. Iedere deelnemer aan het rechtsverkeer heeft een zekere onderzoeksplicht. Iemand die aan het maatschappelijk verkeer deelneemt dient zich voldoende in te spannen ter voorkoming van teleurstellingen en dient een zekere mate van oplettendheid te betrachten. Het is echter mogelijk dat een op een partij rustende onderzoeksplicht onder omstandigheden wordt verdrongen door een op de wederpartij rustende mededelingsplicht of waarschuwingsplicht.1 1 K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, p. 1.

64

| januari 2017

waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kende of redelijkerwijs behoorde te kennen, gebrekkige zaken of ongeschiktheid van zaken die van de opdrachtgever afkomstig zijn (art. 7:754 BW). De aannemer dient ook te waarschuwen voor fouten of gebreken in o.a. plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften die door de opdrachtgever zijn verstrekt. Daarnaast bepaalt art. 7:760 BW dat als de ondeugdelijke uitvoering van een werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van opdrachtgever, de gevolgen daarvan voor rekening van de opdrachtgever komen, tenzij de aannemer zijn waarschuwingsplicht2 heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Ook kan worden gewezen op de expliciete waarschuwingsplicht van de aannemer die verband houdt met de overschrijding van de richtprijs (art 7:752 lid 2 BW), met de overschrijding van de prijs die afhankelijk is gesteld van de geschatte

2 Uit art. 7:754 BW.


The Article by Jacob Henriquez

januari 2017 |

65


uitvoeringsduur van het werk (art. 7:752 lid 3 BW)

indien de constructies, werkwijzen, orders en

en met kostenverhogende omstandigheden (art.

aantekeningen – die door de opdrachtgever zijn

7:753 BW).

voorgeschreven – dan wel de bouwstoffen of

Tot slot dient de aannemer in beginsel de

hulpmiddelen die de opdrachtgever ter beschikking

opdrachtgever te waarschuwen voor de noodzaak

heeft gesteld, klaarblijkelijk zodanige fouten

van een prijsverhoging in verband met door

bevatten of gebreken vertonen, dat de aannemer

de opdrachtgever gewenste toevoegingen of

in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou

veranderingen in het overeengekomen werk (art.

handelen door zonder de directie daarop te wijzen

7:755 BW).3

tot uitvoering van het werk over zou gaan.

De waarschuwingsplicht van de aannemer in de UAV 2012 en van de opdrachtnemer in de UAV-GC 2005

Ook in par. 29 lid 1 UAV 2012 is een waarschuwingsplicht ten laste van de aannemer opgenomen met betrekking tot tegenstrijdigheden (verschillen in afmetingen of in de toestand van

In de bouw wordt veelvuldig gebruik gemaakt

bestaande werken en terreinen). Tot slot kan

van algemene voorwaarden. Veelgebruikte

gewezen worden op de waarschuwingsplicht

voorwaarden zijn de UAV 2012 en de UAV-GC

van de aannemer in geval van klaarblijkelijke

2005. Beide set algemene voorwaarden bevatten

tegenstrijdigheden tussen onderdelen van het

een waarschuwingsplicht van de aannemer.

bestek (par. 2 lid 5 UAV 2012). Zie ook par. 36

Op grond van par. 6 lid 14 UAV 2012 dient de

lid 1a van de UAV 2012 ter zake de vordering tot

aannemer de opdrachtgever te waarschuwen

prijsverhoging verband houdend met de door opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen. De aannemer mag deze prijsverhoging alleen vorderen

3 Voorts kan worden gewezen op de impliciete waarschuwingsplichten in titel 7.12 BW, zie daarvoor C.E.C. Jansen, Aanneming van werk (Mon BW nr. B84), Deventer: Kluwer 2013.

66

| januari 2017

indien hij de opdrachtgever tijdig daarvoor heeft


gewaarschuwd. Deze paragraaf vormt de UAVpendant van art. 7:755 BW. In de UAV-GC 2005 staat dat de opdrachtnemer

De waarschuwingsplicht van de opdrachtgever Dan nu de waarschuwingsplicht van de

de opdrachtgever dient te waarschuwen voor

opdrachtgever. Is die er, en zo ja, wat is daarvoor

tegenstrijdigheden resp. fouten en gebreken in

de grondslag?

de door de opdrachtgever opgestelde stukken

Zoals hierboven uiteengezet biedt de wettelijke

(par. 4 lid 7). Op grond van art. 3 lid 5 van de

regeling in titel 7.12 BW een grondslag voor

Basisovereenkomst dient de opdrachtnemer

de waarschuwingsplicht die een aannemer

de opdrachtgever voorts te waarschuwen

ten opzichte van een opdrachtgever heeft.

voor tegenstrijdigheden tussen eisen in de

Titel 7.12 BW regelt echter niets over de

Vraagspecificatie (en Annexen) en strijdigheden in

waarschuwingsplicht van een opdrachtgever.

de door de opdrachtgever verstrekte informatie.

Ook de UAV 2012 (idem de UAV 1989) regelt

Waarschuwingsplicht van de aannemer (’contractor’) in de FIDIC Red Book, Silver Book en Yellow Book

enkel de waarschuwingsplicht van een aannemer ten opzichte van een opdrachtgever en niet andersom. Dit betekent echter niet dat de bouwsector geen algemene voorwaarden kent waarin de opdrachtgever een waarschuwingsplicht

Ook in internationale bouwcontracten zijn voor

heeft. In DNR 20115 en in de UAV-GC 2005 is,

de aannemer waarschuwingsplichten te vinden.

naast de waarschuwingsplicht van de adviseur6

Internationale bouwcontracten zijn dikwijls

resp. de opdrachtnemer, een waarschuwingsplicht

gebaseerd op FIDIC Conditions of Contract. In drie

van de opdrachtgever opgenomen. Hieronder zal

voorbeelden: de Red Book (‘Conditions of contract

ook worden ingegaan op de AVA 2013 en de ALIB

for Building and Engineering Works designed by

2007 voorwaarden.

the Employer’), de Silver Book (‘Conditions of

In DNR 2011 staat deze in art. 12 en luidt als

contract for EPC/Turnkey Projects’) en de Yellow

volgt: “De opdrachtgever is verplicht de adviseur

Book (‘Conditions of Contract for Plant and Design-

binnen bekwame tijd te waarschuwen indien

Build’) is expliciet opgenomen dat de aannemer

hij in de adviezen een tekortkoming van de

de opdrachtgever dient te waarschuwen voor

adviseur daadwerkelijk heeft opgemerkt of zich

specifieke gebeurtenissen of omstandigheden

daarvan bewust geweest moet zijn”. Naast de

waarvan het waarschijnlijk is dat zij in de toekomst

gesubjectiveerde norm (‘daadwerkelijk heeft

het werk negatief gaan beïnvloeden, tot een

opgemerkt’), geldt voor de opdrachtgever hierbij

verhoging van de aanneemsom zullen leiden of tot

ook een normatieve waarschuwingsplicht (‘zich

vertragingen in het werk (art. 8.3).4

daarvan bewust moet zijn geweest’).

4 In art. 8.3 FIDIC (R), (S) en (Y) wordt de zogeheten ‘early warning duty’ geregeld.

5 Herzien in juli 2013. 6 In art. 11 lid 10 DNR 2011.

januari 2017 |

67


In de UAV-GC 2005 is de waarschuwingsplicht

Deze waarschuwingsplicht beperkt zich echter

van de opdrachtgever geregeld in het kader

alleen tot fouten of gebreken van technische aard

van toetsing van ontwerp-, uitvoerings- en

en geldt zowel voor de opdrachtgever als voor de

onderhoudswerkzaamheden (par. 20 lid

aannemer.

4 en par. 21 lid 10) en in het kader van de acceptatieprocedure (par. 22 lid 3). De waarschuwingsplicht van de opdrachtgever luidt als volgt: “Niettemin rust op de Opdrachtgever de verplichting de Opdrachtnemer schriftelijk

Een onderbelicht fundament voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever Zoals uit het bovenstaande blijkt, regelen de

en binnen bekwame tijd te informeren, indien

meeste moderne algemene voorwaarden (zowel

hij een tekortkoming van de Opdrachtnemer

nationaal als de FIDIC ‘Conditions of Contract’)

daadwerkelijk heeft opgemerkt”. Er is sprake van

– uitgezonderd de UAV 2012 – naast een

een gesubjectiveerde norm.

waarschuwingsplicht van de aannemer ook een

Hetzelfde geldt voor art. 2 lid 3 (tweede zin) van de

waarschuwingsplicht van de opdrachtgever.

AVA 2013: “(…) Dit laat onverlet de verplichting van

Wat als er geen algemene voorwaarden zijn

partijen om elkaar te waarschuwen in geval van

waarop een aannemer of arbiter zich kan

klaarblijkelijke tegenstrijdigheden”. Deze bepaling

beroepen in verband met de waarschuwingsplicht

is overigens nieuw ten opzichte van de AVA 1992.

van een opdrachtgever? Het feit dat de wet

In de ALIB 2007 voorwaarden komt de

(titel 7.12) en de UAV 2012 geen melding

waarschuwingsplicht van de opdrachtgever (‘klant’)

maken van een waarschuwingsplicht van

twee keer voor. Op grond van art. 4 lid 6 van deze

de opdrachtgever betekent niet dat er geen

voorwaarden dient de klant de technisch aannemer

grondslag daarvoor te vinden is. Uitgangspunt

en diens personeel te waarschuwen voor

voor iedere waarschuwingsplicht is namelijk

gevaarlijke situaties. Op grond van art. 4 lid 11 is de

de (pre-)contractuele goede trouw7 die voor

klant verplicht de technisch aannemer schriftelijk

beide partijen in gelijke mate geldt.8 Daarnaast

en binnen bekwame tijd te waarschuwen, indien

wordt in de literatuur ook aangenomen dat de

hij een tekortkoming van de technisch aannemer

waarschuwingsplicht van de opdrachtgever – bij

daadwerkelijk heeft opgemerkt of zich daarvan

gebrek aan een wettelijke regeling of regeling in

bewust moet zijn geweest.

de algemene voorwaarden – uit art. 6:248 lid 1 BW

Tot slot kan worden opgemerkt dat art. 1.8 van de

kan voortvloeien.9

FIDIC Red Book, Silver Book en Yellow Book, een

Ook enkele vonnissen van scheidsgerechten van

algemene impliciete waarschuwingsplicht voor

de Raad van Arbitrage voor de Bouw gaan uit van

beide partijen kent, welke luidt: “If a Party becomes aware of an error or defect of a technical nature in a document which was prepared for use in executing the Works, the Party shall promptly give notice to the other Party of such error or defect”.

68

| januari 2017

7 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) en, recenter, HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC). 8 V  gl. R.G.T. Bleeker, UAV-GC 2005. Over de uitleg van enkele conflictgevoelige paragrafen, TBR 2014/ 114. 9 M.A.B.  Chao-Duivis, Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer, BR 2007/46 (paragraaf 9:’waarschuwingsplicht rustend op de opdrachtgever?’). Chao-Duivis verwijst m.i. per abuis naar lid 2 van art. 6:248 BW als grondslag voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever.


een waarschuwingsplicht van de opdrachtgever,

De Hoge Raad formuleert het als volgt:

zonder daarbij overigens de grondslag expliciet te

“[Het] subonderdeel (…) betoogt dat

benoemen.

schadevergoeding wegens het niet nakomen

Een uitspraak die in dit kader kan worden

van een mededelingsplicht als door het Hof

genoemd is RvA 11 juni 2012 (nr. 32.414)11 waarin

aangenomen slechts voor toewijzing vatbaar

is aangenomen dat de opdrachtgever– die via

is, indien zodanige niet-nakoming in strijd is

haar constructeur geacht werd over relevante

met hetgeen in het maatschappelijk verkeer

kennis te beschikken over de gemiddeld

betaamt. Dit betoog kan echter niet als juist

benodigde wapening – de aannemer had moeten

worden aanvaard. Een schadevergoedingsplicht

waarschuwen tegen de onjuiste aanname

kan evenzeer intreden, indien het niet nakomen

van de aannemer daaromtrent. Het feit dat

van de mededelingsplicht, zoals het Hof in het

opdrachtgeefster dit heeft nagelaten, komt voor

onderhavige geval heeft aangenomen, strijdig is

haar risico. Het vonnis vermeldt geen (wettelijke)

met de goede trouw”

grondslag voor de aansprakelijkheid van de

De praktijk waarin het schenden van een

opdrachtgever.

waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer tot

In RvA 28 maart 2013 (nr. 32.994) heeft een

schadeplichtigheid leidt, wordt bij een expliciete

scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage voor

verwijzing naar HR Cattier/Waanders voorzien van

de Bouw – bij het oordeel dat opdrachtgever

een steviger juridisch fundament.

10

aansprakelijk is – laten meewegen dat de opdrachtgever bepaalde informatie, waar zij wel tijdig over beschikte, niet aan de aannemer heeft doorgeleid.12 Ook in deze uitspraak wordt de (wettelijke) grondslag voor de schadevergoeding niet expliciet genoemd.

Een relevante grondslag kan naar mijn oordeel evenwel gevonden worden in het arrest van de Hoge Raad Cattier/Waanders (HR 2 april 1993, NJ 1995, 94 m.nt. Brunner), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het niet nakomen van een mededelingsplicht kan leiden tot een schadevergoedingsplicht, indien het niet nakomen van die mededelingsplicht in strijd is met de goede trouw. 10 Gewezen wordt op het tussenvonnis in deze zaak. In het eindvonnis d.d. 14 november 2013 (nr. 32.414) komt het aspect van de waarschuwingsplicht minder prominent naar voren. 11 Gepubliceerd in TBR 2014/138. 12 Overigens was in deze laatste zaak sprake van een UAV-GC contract, doch de waarschuwingsplicht uit par. 20 lid 4, par. 21 lid 10 en par. 22 lid 3 UAV-GC speelde hier geen rol.

januari 2017 |

69


They think we do

BAD THINGS but we do them very well

70

| januari 2017


www.avdr.nl

januari 2017 |

71


www.avdr.nl 72

| november 2016


Ancella Klunne

Ancella (1970) begon haar loopbaan als advocaat in 1997 bij Houthoff Buruma te Rotterdam. Zij heeft daar op de secties bouwrecht en aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht gewerkt. Na 10 jaar maakte zij de overstap naar Severijn Hulshof Advocaten te Rotterdam en heeft zij zich verder gespecialiseerd in het civiele bouwrecht. In 2014 heeft zij samen met Peggy Klein en Leonie Mundt Staal Advocaten te Rotterdam opgericht. Sindsdien is zij als partner aan dat kantoor verbonden. Staal Advocaten is een niche kantoor actief in de bouw. Ancella houdt zich bezig met allerhande voorkomende bouwgeschillen. Zij adviseert, procedeert, doceert en schrijft artikelen. Haar subspecialisme ligt op het gebied van bouwgerelateerde aansprakelijkheids- en verzekeringskwesties. Bouwwerken blijven haar fascineren. De samenwerking met haar cliĂŤnten met verschillende achtergronden blijft haar boeien en veel werkplezier geven. Evenals het juridische schaakspel dat nu eenmaal gespeeld moet worden in procedures en schikkingsonderhandelingen om tot een minnelijke regeling te komen.

januari 2017 |

73


Vragen aan Ancella Klunne Wat was uw leukste zaak?

Een arbitrage voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarbij ik optrad voor een aannemer die in opdracht van een gemeente een

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

Het bouwrecht is veel “algemene voorwaarden recht”.

parkeergarage had gerealiseerd. Al bij aanvang

Denk bijvoorbeeld aan de vele standaard algemene

van het project ontstond grote vertraging. Ten

voorwaarden die er zijn zoals de UAV, UAV-GC en

gevolge van de funderingswerkzaamheden was

DNR. Ook verwijzen partijen regelmatig naar eigen

schade aan belendende panden ontstaan. De

sets algemene voorwaarden. Met enige regelmaat

opdrachtgever verweet de aannemer dat deze de

wordt gediscussieerd over de toepasselijkheid van die

funderingswerkzaamheden niet op juiste wijze had

algemene voorwaarden. Welke sets maken onderdeel

uitgevoerd. De aannemer was echter van oordeel

uit van de overeenkomst en welke niet? De Hoge

dat de schade niet het gevolg was van de wijze van

Raad heeft op 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125,

uitvoeren. Tussen partijen ontstond discussie over

TBR 2015/137 (ForFarmers/Doens) een interessant

het antwoord op de vraag voor wiens rekening en

arrest gewezen. De Hoge Raad legt een eerder

risico de hierdoor ontstane vertraging kwam. Zowel

gewezen regel (HR 28 november 1997, NJ 1998, 705,

in eerste aanleg als in hoger beroep oordeelden

Visser/Avéro) voor de situatie dat in een overeenkomst

arbiters dat de aannemer niets te verwijten viel

verwezen wordt naar twee of meer onderling

en de vertraging aan de opdrachtgever diende te

verschillende sets algemene voorwaarden nader

worden toegerekend. Nadien hebben partijen niet

uit. Indien alternatief naar twee of meer onderling

meer verder geprocedeerd over de omvang van de

verschillende sets wordt verwezen, hetgeen het geval

aan de aannemer toekomende vertragingsschade.

was in de zaak Visser/Avéro, zijn geen van beide sets

Partijen hebben ter zake zelf een regeling getroffen

van toepassing. Indien echter cumulatief naar twee

met als resultaat een tevreden cliënt.

onderling verschillende sets wordt verwezen, zijn beide sets van toepassing. Die situatie deed zich in de zaak ForFarmers/Doens voor. In dat geval moet aan de hand van de Haviltex formule worden uitgelegd welke set algemene voorwaarden prevaleert.

74

| januari 2017


Questions& Answers

januari 2017 |

75


Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien? Met diverse rechtbank en arbitrage

procedures, contract beoordelingen en uitleg van overeenkomsten. De onderwerpen van de geschillen zijn divers. Bijvoorbeeld leverantie van ongeschikte klei waardoor mijn cliënte schade heeft geleden, uitleg van een vaststellingsovereenkomst, het weglopen van een timmerbedrijf op het werk van mijn cliënte waardoor mijn cliënte schade lijdt, diverse kabelen leidingschades waarover discussie bestaat voor wiens rekening de herstelkosten moeten komen, cliënte die appartementen heeft gerealiseerd waarvan kopers van oordeel zijn dat de balkons niet conform tekening zijn uitgevoerd, of er al dan niet dekking bestaat voor de hoofdaannemer onder de AVB-polis van mijn cliënte (de onderaannemer), etc.

76

| januari 2017


januari 2017 |

77


Verrekening van toekomstige garantieclaims bij faillissement mogelijk? In geval van faillissement van een opdrachtnemer kan een opdrachtgever zijn aanspraken uit hoofde van een met de opdrachtnemer overeengekomen garantie niet meer uitoefenen. Indien de curator meent dat de opdrachtgever niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, wil de opdrachtgever zich wel eens verweren met de stelling dat hij gerechtigd is een bedrag in te houden vanwege het gemis van een garantie ten gevolge van het faillissement. Heeft een dergelijk verweer kans van slagen?

Een tweetal uitspraken

Recent zijn door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna te noemen “de Raad”) en de Rechtbank Oost-Brabant (verder te noemen “de rechtbank”) vonnissen gewezen waarin zij over een dergelijk verweer te oordelen kregen.1 De Raad oordeelde dat een garantie op geld gewaardeerd kan worden en een tussen partijen overeengekomen bedrag van de waarde van die garantie mag worden ingehouden c.q. verrekend. De rechtbank oordeelde dat opschorting van een toekomstige garantieclaim tot een zekere

hoogte mogelijk is, doch verrekening niet. De twee uitspraken zal ik hieronder bespreken.

Raad van Arbitrage voor de Bouw 20 juli 2016

Hoofdaanneemster en onderaanneemster hebben in 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten voor het verrichten van schilderwerkzaamheden voor een aanneemsom van € 362.500,00. Op deze overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. In die voorwaarden is de volgende bepaling opgenomen: “In geval van faillissement van Opdrachtnemer is Opdrachtgever gerechtigd, onverlet alle overige aanspraken van Opdrachtgever op grond van de wet, 10% van de voor de Opdracht overeengekomen prijs aan Opdrachtnemer in rekening te brengen en voor zover mogelijk te verrekenen met de vorderingen van Opdrachtnemer, zulks als vergoeding in verband met het feit dat Opdrachtgever ten gevolge van het faillissement van Opdrachtnemer zijn aanspraken uit hoofde van de wet en de met Opdrachtnemer overeengekomen garanties niet zal kunnen uitoefenen”. Onderaannneemster is in 2013 failliet gegaan. De curator stelt dat hoofdaanneemster haar betalingsverplichtingen niet nakomt en vordert betaling van een bedrag van € 27.725,41. Hoofdaanneemster beroept zich op de verrekening bepaling in haar algemene voorwaarden en stelt dat zij gerechtigd is een bedrag van € 36.250,00 in te houden. De curator verweert zich onder andere met de

1 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 20 juli 2016, nr. 35.619 en Rechtbank Oost-Brabant, 28 september 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5315.

78

| januari 2017

stelling dat hoofdaanneemster geen schade lijdt


The Article by Ancella Klunne

januari januari 2017 2017 ||

79 79


voor wat betreft de garantieverplichtingen, omdat

partijen te wijzigen en zeker niet wanneer sprake is

geen aanspraken zijn gedaan op de garantie.

van twee professionele partijen. De jurisprudentie

Voor zover er wel sprake zou zijn van schade,

van de Raad waar de curator naar verwijst ziet

acht de curator een percentage van 10% van de

volgens arbiter op andere gevallen, namelijk op

aanneemsom te hoog. De curator verwijst verder

die gevallen waarin partijen niets hebben geregeld

naar jurisprudentie van de Raad waaruit naar voren

met betrekking tot het gemis van garanties bij een

komt dat voor het gemis van garanties vanwege

faillissement. Arbiter wijst de vordering van de

een faillissement percentages van 1%

curator vervolgens af.

Ă 1,5% van de aanneemsom worden toegewezen. Voor deze hoofdaanneemster liep de procedure De Raad verwerpt de verweren van de curator.

dus positief af. Zij mocht een beroep doen op

Het ontbreken van de garantie wordt door arbiter

verrekening uit hoofde van het in de algemene

beschouwd als een schade, nu hoofdaanneemster

voorwaarden opgenomen verrekenbeding.

bij een eventueel gebrek geen beroep kan doen op die garantie en zelf voor de kosten van eventueel herstel komt te staan. Arbiter is van oordeel dat in die zin de garantie een zekerheid vertegenwoordigt

Rechtbank Oost-Brabant 28 september 2016 In het kader van de aanleg van een

die nu is weggevallen en die zich leent voor

glasvezelnetwerk te Bergeijk is in 2012 tussen

waardering op geld nu immers een garantie ook

hoofdaanneemster en onderaanneemster een

moet worden gekocht. Daarbij komt dat er door

aannemingsovereenkomst gesloten.

partijen ook geen voorwaarden of beperkingen aan

De overeenkomst voorzag in de aansluiting, dan

de inhouding van de overeengekomen 10% van

wel de voorbereiding tot toekomstige aansluiting,

de aanneemsom bij faillissement zijn verbonden,

van in totaal 3071 woningen.

aldus arbiter. Ten aanzien van de hoogte van het in

In 2013 is onderaanneemster failliet gegaan.

de algemene voorwaarden opgenomen

80

percentage van 10 overweegt arbiter dat er niet

De curator stelt een vordering te hebben op

snel aanleiding is om een overeenkomst tussen

hoofdaanneemster ten bedrage van circa

| januari 2017


â‚Ź 600.000,00 in verband met openstaande

De rechtbank is van oordeel dat er geen grond is

facturen. Een derde heeft deze vordering van de

voor een vergaand opschortingsrecht zoals door

curator gekocht en vordert in de procedure van

hoofdaanneemster gesteld. Volgens de rechtbank

hoofdaanneemster betaling van die openstaande

is niet slechts onbekend wat de hoogte is van de

facturen.

schade die hoofdaanneemster zal lijden als gevolg van niet-nakoming van de garantieverplichtingen,

Hoofdaanneemster beroept zich op verrekening

maar geldt dat ook niet kan worden aangenomen

van een eigen vordering op onderaanneemster.

dat er schade dreigt.

Die vordering ziet onder meer op een contractuele verplichting van onderaanneemster om twintig jaar

De rechtbank honoreert wel een beperkt(er)

garantie te geven op het glasvezelnetwerk. Het

opschortingsrecht omdat enige toekomstige

recht om gedurende twintig jaar kosteloos herstel

schade zeker niet kan worden uitgesloten. Een

te verlangen van eventueel blijkende gebreken

bedrag van â‚ŹÂ 30.000,00 mag worden opgeschort

is door hoofdaanneemster omgezet in een recht

totdat zich door tijdsverloop heeft uitgewezen

op vervangende schadevergoeding. Het bedrag

voor welk bedrag hoofdaanneemster aanspraak

van die vervangende schadevergoeding wenst

heeft op vervangende schadevergoeding voor de

hoofdaanneemster te verrekenen met de nog

garantieverplichtingen die onderaanneemster op

verschuldigde aanneemsom. De omvang van de

zich had genomen.

te vergoeden schade is nog onbekend. Voor verrekening is naar het oordeel van Hoofdaanneemster heeft in de procedure

de rechtbank echter geen plaats, omdat de

twee rapporten van door haar ingeschakelde

(voorwaardelijke) vordering van hoofdaanneemster

deskundigen overgelegd, waarin waarderingen

uit hoofde van toekomstige garantieverplichtingen

van de te verwachten schade worden gegeven.

niet tot enige concrete schadevaststelling kan

Aan de hand van die rapporten concludeert

leiden, ook niet schattenderwijs. Dat een concrete

hoofdaanneemster dat zij een schade van 1,4

schadevaststelling nodig is om te kunnen verrekenen,

miljoen euro lijdt als gevolg van het feit dat

leidt de rechtbank af uit artikel 53 lid 2 Fw.

onderaanneemster niet zelf heeft aangetoond dat het netwerk van goede kwaliteit is en zij tevens

Ofwel, hoofdaanneemster mag wel opschorten, zij

haar garantieverplichtingen gedurende twintig

het beperkt(er), maar verrekenen is niet toegestaan

jaren niet uitvoert. Hoofdaanneemster is van

omdat de toekomstige schade voortvloeiend uit de

oordeel dat zij de betaling van de aanneemsom

garantie niet concreet is vast te stellen.

gerechtvaardigd mag opschorten (nu dat bedrag lager is dan de te verwachten schade), totdat zij het bedrag van de aan haar toekomende vervangende schadevergoeding heeft kunnen verrekenen.

januari 2017 |

81


Slotsom

De vraag of verrekening van toekomstige

moet zijn van schade om uit hoofde van een

garantieclaims bij faillissement mogelijk is, laat

garantie te kunnen verrekenen.

zich blijkens deze twee uitspraken niet eenvoudig beantwoorden.

Het opnemen van een bepaling in de aannemingsovereenkomst of daarbij behorende

Volgens de uitspraak van de Raad bestaat de

algemene voorwaarden die de mogelijkheid

mogelijkheid tot verrekening tot 10% van de

van verrekening bij faillissement tot een vast

aanneemsom omdat partijen dat nu eenmaal

percentage van de aanneemsom toestaat, lijkt mij

met elkaar zijn overeengekomen. In die uitspraak

aanbevelenswaardig.

wordt verwezen naar andere uitspraken van de Raad waarin die mogelijkheid (blijkbaar) eveneens aanwezig was zonder dat partijen dat waren overeengekomen, maar dan voor een geringer percentage van de aanneemsom. Er zijn mij echter ook uitspraken van de Raad bekend waarin verrekening niet werd gehonoreerd. Ik verwijs bijvoorbeeld naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage van de Bouw van 6 mei 19922, waarin arbiters onder verwijzing naar artikel 53 Fw oordelen dat voor verrekening niet in aanmerking komt een vordering ter zake van schade die er (nog) niet is en waarvan evenmin vaststaat dat deze in de toekomst zal optreden. Arbiters zijn in die uitspraak van oordeel dat uitsluitend het wegvallen van een verhaalsmogelijkheid uit hoofde van een afgegeven garantie onder het risico valt dat contracterende partijen nu eenmaal lopen in het geval de wederpartij als gevolg van faillissement insolvent geraakt. Deze uitspraak van de Raad sluit aan bij de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank. Ook de rechtbank is van oordeel dat er al sprake

2 RvA 6 mei 1992, nr. 15.335.

82

| januari 2017


januari 2017 |

83


The broader perspective www.avdr.nl

Baker McKenzie’s Real Estate & Projects team offers integrated services in relation to the entire spectrum of real estate and construction related matters. We work in integrated teams advising on major (domestic and cross-border) transactions, property development, leasing, public-private partnerships and special property projects such as those relating to infrastructure, renewables, data centers, logistics and student housing. We also focus on assisting a wide variety of national and international clients on their global corporate real estate requirements. Drawing on the expertise and experience of specialists in all relevant disciplines we take a broader perspective and combine in-depth knowledge with a client focused approach to provide tailored solutions. Whether you wish to venture abroad or require local legal advice paired with a Dutch no-nonsense approach, the breadth of specialisms within the practice and our extensive international network warrant a seamless and pragmatic service aimed at an efficient and cost-effective completion of your project. 84

| november 2016

Services • Real estate investment • Development & Construction • Corporate real estate • PPP • Real estate finance Sectors • Financial services • Energy & Infrastructure • TMT • Hotels, resorts en tourism • Retail Contact Frenk Huisman 020 551 78 08 frenk.huisman@bakermckenzie.com www.bakermckenzie.nl


Frenk Huisman

Frenk startte in 1998 als advocaat bij het Haagse Wladimiroff & Spong waarna hij zich specialiseerde binnen het vastgoed- en bouwrecht. In 2002 maakte hij de overstap naar een Angelsaksisch kantoor waar hij in de periode tussen 2007 en 2010 werkzaam was in de Verenigde Arabische Emiraten. Sinds 2014 is hij verbonden aan Baker & McKenzie waar hij mede leiding geeft aan het vastgoed en bouwrecht team. De focus in zijn praktijk ligt op grensoverschrijdende vastgoedontwikkeling, -investeringen en multidisciplinaire projecten met een focus op de sectoren Energie & Infrastructuur, TMT en FinanciĂŤle Instelingen. In het verleden heeft hij veel geprocedeerd op het gebied van het huurrecht en het bouwrecht. Hij heeft een bijzondere interesse gehouden in het Midden Oosten en is regelmatig betrokken in zaken voor investeerders uit die regio en ten aanzien van projecten die daar worden ontwikkeld.

januari 2017 |

85


Vragen aan Frenk Huisman Wat was uw leukste zaak?

Eén van de zaken waar ik goede herinneringen aan

de overeenkomsten in kwestie, waarbij in meer of

heb en mij het ‘Peter Stuyvesant’ gevoel bezorgde,

mindere mate een tekortkoming aan de zijde van de

was het uitonderhandelen van een huur en fitout

opdrachtnemer / aannemer speelde, leidt voor hem

contract voor een internationale data centre

tot een disproportioneel nadelige uitkomst.

exploitant, met betrekking tot een locatie in één van de vrijhandelzones in Dubai in de Verenigde Arabische Emiraten. Binnen kantoor was op dat moment geen lokale expertise beschikbaar en mij

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

De laatste twaalf maanden werken wij veel voor

werd gevraagd om terug te keren naar de Emiraten

buitenlandse investeerders die inzetten op de

(waar ik enige jaren in het vastgoed had gewerkt)

residentiële markt en in het bijzonder de markt

om daar met de lokale autoriteiten als beoogd

voor studenten en starters op de woningmarkt. Het

verhuurder een voor de klant passend contract

betreft zowel bestaand vastgoed, transformaties als

uit te onderhandelen. Het was indertijd een

grote campusgewijze nieuwbouw ontwikkelingen

gevoelige kwestie, omdat het data centre de eerste

op Design & Build of Turnkey basis. Daarnaast

zogenaamde ‘carrier-neutral’ hub (niet gelieerd aan

worden wij veel betrokken door opportunistische

een telecomaanbieder) in het Midden Oosten was.

beleggers bij de aankoop van grote portefeuilles

De rigide opstelling van de verhuurder om vast te

die enige herstructurering behoeven. Naast

houden aan een onwerkbaar lokaal modelcontract,

de koop van aandelen of het onderliggende

de operationele eisen die worden gesteld aan

vastgoed, komen daar huurrechtelijke en

data center infrastructuur, de grote commerciële

omgevingsrechtelijke aspecten aan bod. Andere

belangen in met combinatie het vertrouwelijk

sectoren waarin we veel werken zijn logistiek,

karakter en de cultuurverschillen maakten de

hotels, luxe winkels en data centres. Daar werken

juridische uitdaging groot en de regelmatige trips

we veel met geïntegreerde contractvormen en

op en neer naar Dubai uitermate boeiend.

specifiek ontwikkelde contract suites die zien op

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt? De arresten Eenzijdige beëindiging door

opdrachtnemer I en II van respectievelijk het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden, beide van januari van dit jaar. Door het Hof gehanteerde

86

afwikkeling van de (gedeeltelijke) ontbinding van

| januari 2017

ontwikkeling en exploitatie.


Questions& Answers

januari 2017 |

87


Shadow dancing around 'Pay first and argue later'

Indien dit forum het inroepen van de zekerheid gelegitimeerd acht, dan kan de begunstigde zich tot de bank wenden en betaling onder de garantie verlangen, ook indien de debiteur hoger beroep

Een Engelse uitspraak van eerder dit jaar toont aan welke discussies een beroep op een minder goed geredigeerde bankgarantie kan aanzwengelen. In dit artikel wordt de zekerheidsstelling in internationale bouwcontracten middels (afroep of “on demand”) bankgaranties belicht en de gronden waarop betaling ingevolge die garanties kan worden belet.

Inleiding

aantekent tegen de uitspraak in eerste aanleg.

Fidic

Van deze standaardregelingen kan door partijen worden afgeweken en dat komt veelvuldig voor. Zeker wanneer de opdrachtgever een buitenlandse investeerder is, die gewend is met andere garanties te werken, waarbij geen sprake hoeft te zijn van inhoudelijke toetsing of voorwaardelijkheid van de aanspraak onder een afroepgarantie Dit kan misbruik in de hand werken. De internationaal veel gebruikte modelcontracten

De in Nederland veel gebruikte modelcontracten

van de Fédération Internationale des Ingénieurs-

in de bouw - de UAV en UAV- GC - kennen

Conseils (Fidic) voorzien in de uitvoeringsfase in

regelingen die zien op zekerheidsstelling voor de

een Advance Payment Guarantee en Performance

deugdelijke nakoming van de verplichtingen van de

Security afgegeven ten behoeve van de

aannemer (opdrachtnemer) en de opdrachtgever .

opdrachtgever en een Payment Guarantee die

De zekerheid ziet op een garantie afgegeven door

wordt gesteld ten behoeve van de aannemer3.

1

een (Nederlandse) bankinstelling en kan naar de discretie van de begunstigde door hem worden

Binnen de Fidic zekerheidsinstrumenten

ingeroepen, maar onder de voorwaarde dat de

is de opdrachtgever in een limitatief aantal

begunstigde de debiteur kennis geeft van zijn

omstandigheden gerechtigd een beroep te doen op

voornemen de zekerheid (geheel of gedeeltelijk)

de Performance Security. De Performance Security

in te roepen. De begunstigde is vervolgens

ziet op een percentage van de aanneemsom

gerechtigd de zekerheid in te roepen, tenzij de

en kan de vorm aannemen van een bancaire

debiteur binnen een vooraf bepaalde periode een

afroepgarantie dan wel van een borgstelling door

geschil aanhangig maakt bij het bevoegde forum .

een (andersoortige) garant4.

2

1 In respectievelijk paragraaf 43A UAV 2012 en paragraaf 38 UAV-GC 2005. 2 Ingevolge paragraaf 43A lid 4 jo. lid 8 slotzin UAV 2012 dient de debiteur binnen tien werkdagen na de verzending van de kennisgeving een spoedgeschil (anders dan een arbitraal kort geding) aanhangig te maken bij de Raad van Arbitrage voor de bouw in Nederland (RvA). Paragraaf 38 lid 2 jo. lid 8 UAV-GC 2005 kent een vergelijkbare regeling zij het dat hier een termijn geldt van veertien (kalender)dagen voor het aanhangig maken van het geschil, bij de RvA of indien overeengekomen, middels beslechting door een Raad van Deskundigen in de zin van par. 47 lid 5 UAV-GC 2005.

88

| januari 2017

3 De zogenaamde Fidic Red Book (Conditions of Contract for Construction) en Yellow Book (for Plant and Design-Build) kennen ook een (beperkte) concerngarantie (parent company guarantee), een Retention Money Guarantee en een garantie die ziet op de kosten gemaakt in de aanbestedingsfase, alle ten behoeve van de opdrachtgever. 4 Deze “surety bond” kent (wel) een regeling voor het vooraf vaststellen van een tekortkoming door de aannemer en laat ik hier onbesproken.


The Article by Frenk Huisman

januari 2017 |

89


De eerste variant (de model bankgarantie) die

het onafhankelijk karakter van de afroepgarantie.

Fidic hanteert, stelt dat de garant tot betaling

Naar zijn aard is de garantie onafhankelijk van

aan de begunstigde moet overgaan na ontvangst

de onderliggende rechtsverhouding tussen de

van een schriftelijk verzoek van de begunstigde,

debiteur en de begunstigde, de garant hoeft zich

waarin wordt gesteld dat de aannemer tekortschiet

niets gelegen te laten aan of beperkt te zijn door

in de nakoming van het contract en waarin de

die rechtsverhouding5.

tekortkoming wordt geduid. Het verzoek tot betaling moet zijn ondertekend door een (rechtsgeldige)

De URDG6 schrijven voor dat alle instructies

vertegenwoordiger van de begunstigde hetgeen

aan de bank tot het afgeven van de garanties

wordt vastgesteld door de bank of een notaris.

en de garanties zelf, duidelijk en nauwkeurig

Oftewel, een afroepgarantie met enkele (vrij basale)

moeten zijn opgesteld en dat overmatig detail

vormvoorschriften. Van een inhoudelijke toetsing

moet worden voorkomen. Daarnaast voorzien de

van het verzoek in de vorm van een beoordeling

URDG in de mogelijkheid om de voorwaarden

van de rechtsgeldigheid van het inroepen van de

voor het (kunnen) afroepen van de garantie en

garantie door de begunstigde is geen sprake.

voorwaarden ten aanzien van de onderbouwing van de garantieaanspraak op te nemen in de tekst

URDG

van de garantie7. Ook onderkennen de URDG

De model Fidic bankgaranties worden mede

de mogelijkheid dat de garant de aanspraak

beheerst door de Uniform Rules for Demand

onderzoekt op basis van de in de garantie

Guarantees (URDG) zoals gepubliceerd door

voorgeschreven documentatie en procedurele

International Chamber of Commerce (ICC).

regelingen8.

Deze “rules� zien op de wijze van totstandkoming en afgifte van de garanties en onderschrijven

90

| januari 2017

5 6 7 8

Artikel 5 URDG-758 (2010) Artikel 8 URDG-758 Artikel 15 URDG-758 Artikelen 14, 19 en 20 URDG-758


Aannemer en opdrachtgever zijn in alle gevallen

van de garantie liggen op de loer als geen “binnen

vrij in het redigeren van de garantie, die ze

contractuele” beroepsmogelijkheid openstaat tegen

kunnen inrichten als echte afroepgarantie9 of

die beoordelingsvraag (waarin de UAV en UAV-GC

afhankelijk kunnen stellen van onderbouwing

wel voorzien).

van de tekortkoming of waaraan andere (formele) voorwaarden worden verbonden. Ze hebben

De wijze waarop de internationale rechtspraak

daarbij rekening te houden met de positie van de

omgaat met misbruik en het frauduleus afroepen

garant en de contra-garant en hun bereidheid zich

van zuivere “on demand” bankgaranties laat het

te committeren op basis van de uit onderhandelde

volgende beeld zien.

garantietekst. De voorwaardelijkheid, de reikwijdte van de garantie en de verplichtingen die daaruit

Algemeen gesteld zijn (onvoorwaardelijke)

voortvloeien voor de garant, zijn te allen tijde een

garanties in grote mate vatbaar voor misbruik door

kwestie van interpretatie van de garantie zelf.

de begunstigde. De eisen die het internationale

Daarmee wordt ook het belang van de forum- en

handelsverkeer stelt aan betrouwbaarheid en

rechtskeuze in de garantie onderstreept.

de reputatie van banken en hun thuisjurisdicties

Uitsluitingen autonome bankgarantie

maken dat veel (internationale) rechters terughoudend zijn in het vaststellen van een oneerlijke afroep van dit soort garanties (anders

In het internationale handelsverkeer is een

dan in een duidelijk geval van fraude), zeker in

afroepgarantie vaak niet ècht onvoorwaardelijk

kort geding procedures (of vergelijkbare “injunctive

en worden er in de garantietekst in meerdere of

relief”). In het laatste decennium werd echter vaker

mindere mate omstandigheden voorgeschreven

een beroep op misbruik gehonoreerd, mede op

waaronder de garantieaanspraken mogen worden

basis van de toepassing van de internationale

gemaakt. Als er slechts lichte voorschriften gelden

equivalenten van onze Nederlandse rechtsgronden

ten aanzien van de vorm waarin de garantie kan

“redelijkheid en billijkheid” en “misbruik van

worden afgeroepen (bijvoorbeeld schriftelijk en

bevoegdheid”.

ondertekend door geauthentiseerde bestuurders) is er geen wezenlijke inmenging in de vraag of de

Een beroep op de volgende uitsluitingen van

bank moet voldoen aan zijn primaire verplichting

de (autonome) toepasselijkheid van on demand

om te betalen. We spreken dan van een echte

garanties werd gehonoreerd10:

on demand garantie. Als de begunstigde echter

• indien sprake is van een frauduleuze aanspraak

“bewijs” moet leveren van de tekortkoming van de

of bedrog, dat wil zeggen wanneer de

debiteur, dan volgt daaruit een beoordeling (die

begunstigde oneerlijke motieven heeft of iets

de bank maakt) voorafgaande aan enige betaling.

bewust (expliciet of impliciet) als waar presenteert

Rechtsonzekerheid en het gevaar van misbruik

richting de garant11.

9 “first (on) demand guarantee” of “unconditional bond”

10 Zoals ook (rechtsvergelijkend) geïnventariseerd door o.a. Broccoli en Adams (ICLR 2015 p.104), Lurie (ICLR 2008 p.444) en Dunham (ICLR 2008 p.274). 11 GKN Contractors v. Lloyds Bank plc (1985).

januari 2017 |

91


 De vraag is in hoeverre de stelling onderbouwing behoeft. Beantwoording is afhankelijk van waar en voor welk forum de tijdelijke maatregel wordt

• indien de onderliggende rechtsverhouding nooit heeft bestaan15; • indien de onderliggende rechtsverhouding een

gevraagd die strekt tot het beletten van het

beroep op de garantie niet langer rechtsgeldig

afroepen van de garantie. In de meeste Europese

maakt (los van het autonome karakter van de

jurisdicties (Groot Brittannië incluis) moet de fraude

garantie zelf)16,

manifest en evident zijn, derhalve zonder dat het

N  a afgifte van het Acceptance Certificate was de

bewijs dat wordt geleverd interpretatie behoeft of

garantie niet langer geldig (null and void);

nader moet worden onderzocht. Daarbij moet het

• indien de opdrachtgever zich beroept op een

realistisch worden geacht dat de aanspraken van

contractsbepaling die de afgifte van een Taking

de aannemer in de procedure ten principale zullen

Over Certificate kan uitstellen als er sprake is van

worden gehonoreerd;

een tijdelijke ingebruikname van het werk, terwijl

• indien (formele) voorwaarden voor het inroepen van de garantie niet zijn vervuld (bijvoorbeeld het toelichten van de tekortkoming, of het inroepen middels deurwaardersexploot); • indien er geen tekortkoming in de nakoming van de

die afgifte de garantie doet expireren en het werk al wel commercieel in gebruik werd genomen17 • indien sprake is van structurele wanbetaling aan de kant van de opdrachtgever, de aannemer het werk heeft opgeschort en uiteindelijk het

onderliggende rechtsverhouding bestaat, hetgeen

contract heeft beëindigd, komt de opdrachtgever

aannemelijk wordt gemaakt door documentatie

geen beroep toe op de garanties voordat de

die de begunstigde zelf heeft onderschreven of

zaak ten principale is afgehandeld. Indien dan

wanneer dit volgt uit een door een onafhankelijke

wordt vastgesteld dat het contract rechtsgeldig

derde opgemaakt document;

een einde heeft genomen, komt de begunstigde

• indien de aanspraak op de garantie niet in verband

geen recht meer toe. Trekt de begunstigde

staat tot de onderliggende rechtsverhouding

voor die tijd alsnog de garantie dan doet hij dat

waarvoor de garantie werd afgegeven, en

onrechtmatig18;

• wanneer de onderliggende rechtsverhouding nader

• Indien sprake is van een manifest misbruik,

wordt bekeken kan een beroep op uitsluitingen van

bijvoorbeeld als de gehele garantie wordt

de (autonome) toepasselijkheid van on demand

getrokken, terwijl de begunstigde al eerder was

garanties worden gehonoreerd.

overeen gekomen de garantiesom naar beneden

• indien schuldeisersverzuim van de opdrachtgever

bij te stellen19.

heeft geleid tot de tekortkoming van de aannemer12; • indien de begunstigde ongerechtvaardigd wordt verrijkt13 14; 12 Italstrade Spa v Cukurova Elektrik AS and Banca Roma, Court of Milan, 22 juli 1994. 13 Italian Court of Cassation, 21 april 1999 No 3964. 14 Op het Europese vasteland wordt de rechtsvraag meer gekaderd binnen (het ontbreken van) de bona fides (goede trouw) en misbruik van recht, waar de Engelse rechter strikter clausuleert en (slechts) een beroep op ongeldigheid van de garantie naast fraude erkent als uitzondering op de vuist regel dat betaling onder de garantie dient plaats te hebben.

92

| januari 2017

15 o.a. Potton Homes Ltd v Coleman Contractors (Overseas) Ltd (1984) 28 Building Law Reports 19. 16 Simon Carves Ltd. v. Ensus UK Ltd, 2011 England and Wales High Court 657 (Technology and Construction Court) (EWHC (TCC)). 17 Doosan Babcock Ltd v Mabe Limitada, 2013 EWHC 3201 (TCC) 18 ICC Case no 3896 of 1982 en no 5721 of 1990, waarbij de geldigheid van de garantie zelf niet ter discussie werd gesteld door arbiters, maar aannemer en opdrachtgever materieel geen handelingen werden toegestaan om enerzijds de garantie af te roepen en anderzijds een bevel tot het nalaten van die afroep te verkrijgen 19Bank Melli Iran v Scheepswerf K. Damen B.V. French Cour de Cassation, com. 17 maart 2004


Lukoil vs. Barclays Bank

Het trekken van een bankgarantie en het daaropvolgend inroepen van de contragarantie door de garant kan aanzienlijke schade berokkenen, het project vertragen en de solvabiliteit van de aannemer ernstig raken (waarmee het doel van de garantie juist wordt ondermijnd). De rechtspraak heeft in dit verband de schone taak zowel de rechtszekerheid als de belangen van de internationale handel te dienen. Ook in de zaak die eerder dit jaar diende bij het Engelse High Court of Justice20 was dat het geval. De begunstigde deed een beroep op de gestelde bankgarantie vanwege het structureel niet halen van de contractueel overeengekomen mijlpalen. De garantie stelde enerzijds dat op eerste verzoek tot betaling zou worden overgegaan (zonder nadere onderbouwing) op de voorwaarde dat het onderliggende contract niet tussentijds zou zijn

De interpretatie van de bank valt binnen het

gewijzigd maar anderzijds óók dat enige wijziging

domein van de ‘commerciële absurditeit’ aldus het

of aanvulling van het contract de garant niet zou

Hof.

ontslaan van diens betalingsverplichtingen, onder het doen van afstand van recht om van deze wijziging op de hoogte te worden gesteld.

Conclusie

Het is essentieel de tekst van de (on demand)

Het Hof oordeelde dat ondanks deze discrepantie,

bankgarantie nauwgezet te redigeren en na te

de garantie rechtsgeldig was ingeroepen, omdat

gaan of deze in materiële zin de juridisch en

deze integraal moet worden beoordeeld binnen

commercieel beoogde zekerheid waarborgt en

de bredere context waarin deze is opgesteld. Het

om schijnzekerheid of een te ruime opvatting van

stond van meet af aan vast dat gelet op de schaal

garantieaanspraken te voorkomen. Daarnaast

en aard van het project altijd sprake zou zijn van

verdient het door de banken gehanteerde principe

een wijziging van het werk, iets waar het contract

van “pay first argue later” herijking. Zoals de hier

ook in voorzag. Het volgen van de interpretatie

besproken jurisprudentie uitwijst, kan een beroep

van de bank, dat de begunstigde vanwege die

op misbruik van de autonome rechtsverhouding

wijzigingen nooit een beroep op de garantie zou

met de bank, (financiële) schade voor de bank en

kunnen doen, zou de garantie ‘virtueel zinledig’

debiteur worden voorkomen.

maken. 20 Lukoil Mid-East Ltd v Barclays Bank Plc, 2016 EWHC 166 (TCC)

januari 2017 |

93


94

| januari 2017


januari 2017 |

95


96

| november 2016


Chantalle van Goethem

Chantalle van Goethem is als specialistische advocaat werkzaam in het (technische) bouwrecht en het overeenkomstenrecht. Zij adviseert over totstandkoming van overeenkomsten van koop/aanneming, (ver)bouw en samenwerking en over bouwtijdverlenging, meer- en minderwerk, kostenverhogende omstandigheden, oplevering en waarschuwingsplicht. Veel kennis heeft zij van verborgen gebreken, constructieproblemen, ontwerpfouten, uitvoeringsfouten, bouwtijdoverschrijding, boete te late oplevering, retentierecht, garanties, schade als gevolg van bouwwerkzaamheden en (CAR)-verzekeringsgeschillen. Bij project- en gebiedsontwikkeling begeleidt zij nieuwbouw en stedelijke herontwikkeling. Zij is vaste adviseur van aannemers, projectontwikkelaars, architecten, gemeenten, eigenaren van vastgoedportefeuilles en opdrachtgevers. Ook staat zij verhuurders bij met huurgeschillen bij bedrijfsmatig vastgoed over nakoming, ontbinding, ontruiming, huurachterstanden. Zij is vaak betrokken bij en deskundig in zorgvastgoed dat specifieke kennis vraagt voor (her)ontwikkeling in relatie met verhuurders en de gewijzigde bekostiging van overheidswege. Zij is bij een aantal grote gebiedsontwikkelingen en binnenstedelijke ontwikkelingen betrokken (geweest) en zeer ervaren in het voeren van heronderhandelingen en/of openbreken van contracten (waaronder bouwclaims), het ontvlechten van samenwerkingsverbanden. Zij behartigt de belangen van haar opdrachtgevers bij onderhandelingen ĂŠn voor de rechter. Zij heeft onder meer Grotius OG gevolgd, publiceert regelmatig en doceert aan de Academie voor de Rechtspraktijk. Ze was lid van de Raad van Toezicht van het Rode Kruis Ziekenhuis Beverwijk en diverse onderwijsfora. Zij is ook lid van de Vereniging voor Bouwrecht en Bouwrecht-Advocaten. Chantalle is verbonden aan Lawyers Alliance.

januari 2017 |

97


Vragen aan Chantalle van Goethem Wat was uw leukste zaak?

Ik heb het geluk dat ik heel veel leuke interessante

een zaak over het retentierecht op de Waag op de

zaken mag doen. Een van de zaken die me wel erg

Nieuwmarkt. In de loop der jaren is dat retentierecht

is bijgebleven is het kort geding in een huurzaak

steeds specifieker toegepast, soms zelfs op een deel

waarvoor ik pas een uur tevoren de dagvaarding

van een gevel ten behoeve van een schilder of een

ontving. Ik belde meteen naar de rechtbank en

deel van een golfterrein. Het is een heel waardevol

gaf ik aan dat ik het afgesproken tijdstip niet zou

arrest voor onze praktijk gebleken

halen maar wel een half uur later. Ik was al van kantoor en reed terug naar kantoor met mijn hond op de achterbank en trok snel mijn toga boven mijn Nikes aan. Ik spoedde me naar de rechtbank waar

Op dit moment ben ik bezig met een kort geding

de president vroeg of ik de dagvaarding wel had

dat morgenvroeg dient. De dagvaarding heb ik

gelezen en of ik überhaupt wel kende. Ter zitting

pas drie dagen geleden uitgebracht, al die tijd

kon ik als gedaagde inhoudelijk verweer omdat ik

dachten we dat we er wel uit zouden komen om

de bedrijfsvoering van cliënten heel goed kende.

de koper van een pand ervan te overtuigen om

Na anderhalf uur werd besloten om de zaak met

de cultuurhistorische betimmering in dit oude

een week aan te houden. In de zitting die daarop

historisch pand in Amsterdam onder een

volgde bleek dat eiseres nog steeds te weinig ter

kwalitatief recht te laten vallen. Dat lukt niet.

tafel bracht en werden de vorderingen afgewezen.

De levering dreigt nu, reden daarom voor in kort

Het was enorm spannend, zo snel een kort geding.

geding medewerking aan alsnog vestiging van

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

Juridisch hecht ik enorm veel waarde aan het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH) 1991 waarbij werd uitgemaakt dat het retentierecht - het belangrijkste recht van de aannemer omdat hij daarmee zijn recht haalt voor fiscus een bedrijfsvereniging - ook op onroerend goed mogelijk is. Meteen daarop had ik in Amsterdam

98

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

| januari 2017

een kwalitatieve verplichting op de historische betimmering wordt gevorderd zodat in geval van verwijdering van die betimmering die aan het scheepvaartmuseum kan worden aangeboden.


Questions& Answers

januari 2017 |

99


Is het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen overbodig en onwenselijk? Op 15 april 2016 is het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen (:WKB) ingediend bij de Tweede Kamer.

van bouwwerken de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. Dit voorstel heeft tot gevolg dat de aannemer ondanks oplevering en de daarmee gepaard

Het primaire doel van dit wetsvoorstel is het

gaande overdracht van aansprakelijkheid voor

verbeteren van de bouwkwaliteit. Dit doel

het opgeleverde werk, hij wĂŠl aansprakelijk blijft

tracht men te bereiken door de positie van de

voor gebreken die bij de oplevering van het

opdrachtgevers in relatie tot de opdrachtnemers

werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet

te versterken. Dit zou - zo meent men - moeten

aan de aannemer zijn toe te rekenen. Daarmee

plaatsvinden via een wijziging van art. 7:758 BW.

wordt de huidige situatie verlaten en wordt het

De opstellers van het voorstel vermoeden dat de

conformiteitsvereiste van het geleverde werk

bouwkwaliteit zou verbeteren indien de aannemer

uitgangspunt te worden.

eenvoudiger of eerder aansprakelijk kan worden gesteld voor verborgen gebreken dan onder het

Dit wijkt dus af van de huidige regeling die er op

huidige systeem het geval is.

neerkomt dat de aannemer na de oplevering een

In het wetsvoorstel wordt daarom aan art. 7:758

gerechtvaardigd vertrouwen mag hebben dat de

BW een vierde lid toegevoegd.

opdrachtgever de gebreken heeft aanvaard en dat

Art. 7:758 BW bepaalt de oplevering en

de opdrachtgever ervan afziet zijn recht op herstel

aansprakelijkheid na oplevering geregeld voor

uit te oefenen, hetgeen voortkomt uit art. 6:89 BW.

aanneming van werk. De relevante leden van dit

Dit artikel stelt immers dat de schuldeiser op een

artikel luiden: (lid 3 is bestaand, lid 4 vloeit voort uit

gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen,

het voorstel):

indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het

3. De aannemer is ontslagen van de

gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten

aansprakelijkheid voor gebreken die de

ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft

opdrachtgever op het tijdstip van oplevering

geprotesteerd en hij daardoor zijn rechten ter zake

redelijkerwijs had moeten ontdekken.

verliest.

4. In afwijking van het derde lid, is bij aanneming

100

| januari 2017


The Article by Chantalle van Goethem

januari 2017 |

101


Daarbij is evident dat het inhuren van

recht zal zijn op consumentenopdrachten. Voor

deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever

niet-consumenten kan alleen uitdrukkelijk in de

kan leiden tot een verminderde aansprakelijkheid

overeenkomst ten nadele van de opdrachtgever

van de aannemer voor zijn fouten, omdat hierdoor

van deze bepaling worden afgeweken.

meer gebreken bij oplevering dienen te kunnen

Dat laatste zal meen ik geen probleem zijn indien

worden onderkend.

de AVA 2013 of de UAV 2012 (of hun voorgangers)

Aan de hand van dit wetsvoorstel wil ik de

op de overeenkomst van toepassing wordt

volgende vragen onderzoeken:

verklaard én – dat is nieuw - de bewuste artikelen

1. Heeft dit voorstel gevolgen voor de verwijzing

van die voorwaarden separaat in de overeenkomst

naar de standaard regelingen, die veelal

worden opgenomen.

van toepassing worden verklaard en welke voorwaarden al een eigen regeling kennen voor

Heeft dit voorstel gevolgen voor de verwijzing naar

deze verdeling? Is de verwijzing naar de AVA en

de standaard regelingen, die veelal van toepassing

UAV voldoende ter afwijking van de uitgebreide

worden verklaard en welke voorwaarden al een

bescherming van de opdrachtgever volgens het

eigen regeling kennen voor deze verdeling? Met

nieuwe lid?

andere woorden, behelst het voorstel een inbreuk

2. Is het voorstel wel noodzakelijk indien we

op de bestaande praktijk? De UAV en AVA kennen

zeer recente jurisprudentie van art. 7:758 BW

immers een afwijkende regeling waar het de

hiernaast leggen? Wordt de opdrachtgever in de

overdracht van aansprakelijkheid na oplevering

jurisprudentie reeds voldoende door de rechter

betreft.

beschermd? En is daarmee een aanpassing van artikel 7:758 BW wel noodzakelijk? Ad 1. Beoogd is dat deze regeling van dwingend

102

| januari 2017

§12 UAV houdt de aannemer na oplevering aansprakelijk indien sprake is van een gebrek, (a) dat toe te rekenen is aan de aannemer en (b) dat


bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de

dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de

uitvoering dan wel bij de opneming van het werk

opdrachtgever onderkend had kunnen worden en

als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie

waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat

redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden
en

het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid

waarvan (c) de aannemer binnen een redelijke

moeten worden toegeschreven aan een

termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.

omstandigheid, die aan de aannemer kan worden

Daarmee is de rol van de opdrachtgever bij

toegerekend.

oplevering als degene die nauwlettend toezicht moet laten houden op eventuele gebreken,

Volgens de AVA dient de opdrachtgever dus

evident. Onder de UAV is de aannemer niet

in staat te zijn om een gebrek redelijkerwijs te

meer aansprakelijk na oplevering voor gebreken

onderkennen, zonder dat dit met nauwlettend

die bij de oplevering wel kenbaar geweest

toezicht gepaard dient te gaan, anders dan de UAV

moeten zijn, want de opdrachtgever had immers

regelt.

nauwlettend moeten toezien bij oplevering. Die bepaling geeft de opdrachtgever mede

Beide regelingen regelen – in afwijking van het

verantwoordelijkheid bij oplevering met de sanctie

wetsvoorstel - de noodzakelijk actieve houding die

van aansprakelijkheidsaanvaarding voor zaken

van een opdrachtgever ter oplevering mag worden

die hij bij nauwlettend toezicht had dienen te

verwacht.

onderkennen én melden aan de aannemer, ter

Beide regelingen wijken aldus af van hetgeen

bewaring van zijn rechten.

bepaald is in het voorgestelde nieuwe lid 4 van het wetsvoorstel.

Volgens de AVA 2013 art. 9 lid 6 is het werk na

Beide bepalingen zullen – gelet op de tekst van

oplevering voor risico van de opdrachtgever

het wetsvoorstel – niet voldoende zijn indien zij

en dient de aannemer de door hem erkende

alleen in de voorwaarden blijven staan. Gelet op

terkortkomingen zo spoedig mogelijk te

het wetsvoorstel dienen afwijkende bepalingen

herstellen. Ook de AVA 2013 houdt de aannemer

immers uitdrukkelijk actief ín de overeenkomst te

na oplevering slechts aansprakelijk voor

worden opgenomen. Alleen dan zullen deze de

tekortkomingen aan het werk indien het gebrek

beoogde werking hebben, bij gebreke waarvan de

in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden

consument opdrachtgever de bescherming van het

en dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de

voorgestelde lid 4 geniet.

opdrachtgever onderkend had kunnen worden, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het

Met andere woorden, met de eenvoudige

gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid

verwijzing naar de AVA en UAV bent u er niet, u

moeten worden toegeschreven aan een

zult de aannemingsovereenkomst hierop moeten

omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan

aanpassen, anders is de uitgebreide bescherming

worden toegerekend; of b. dat na afloop van

van de opdrachtgever volgens het nieuwe lid 4 een

de onderhoudstermijn aan de dag is getreden,

feit.

januari 2017 |

103


En die bescherming is aanzienlijk.

Daardoor werd de opdrachtgever geacht het werk

Volgens het wetsvoorstel hoeft de opdrachtgever

stilzwijgend te hebben aanvaard en was de prijs

niet meer op te letten bij oplevering, want de

voor het gehele werk verschuldigd. Sterker, door

aannemer is toch wel aansprakelijk voor niet-

feitelijk te weigeren binnen een redelijke termijn

ontdekte gebreken.

aan voormeld verzoek mede te werken noch (al

De bewijslast is per definitie geplaatst op de

dan niet voorwaardelijk) het werk te aanvaarden

schouders van de aannemer, die dan al niet

of te weigeren, heeft de opdrachtgever niet

meer de feitelijke macht over het werk heeft, nu

aan de oplevering meegewerkt. Dit dit leidt tot

dat is opgeleverd en het zich bevindt onder de

het oordeel dat de opdrachtgever door het niet

opdrachtgever.

meewerken aan de oplevering in het licht van artikel 7:758 lid 1 BW geacht wordt het werk

De aannemer dient zich hiervan tijdig rekenschap

stilzwijgend te hebben aanvaard en het werk als

te geven en bewijs te verzamelen én te bewaren

opgeleverd dient te worden beschouwd. Als gevolg

over de uitvoering van het werk in de vorm van

daarvan is de opdrachtgever de prijs voor het

dagboek, werkvergaderingsverslagen, mailverkeer

(gehele) werk verschuldigd. De oplevering heeft

met directie en opdrachtgever etc. etc. Dit alles

tevens tot gevolg dat de aannemer is ontslagen

om – ter afwering van zijn aansprakelijkheid

van de aansprakelijkheid voor de gebreken die

- aan te tonen dat er mogelijk geen sprake is

de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten

van een gebrek, dan wel dat er sprake is van

ontdekken op het tijdstip van de oplevering.

overeengekomen uitvoering, dan wel van een uitvoering die niet aan de aannemer is toe te

Wat betekent dit voor de aansprakelijkheid voor

rekenen, ervan uitgaande dat de termijn van art:

eventuele gebreken? Daarover is het Hof duidelijk:

7:761 BW, de verjaringstermijn van 2 jaar niet ook

De aannemer is aansprakelijk voor de gebreken

nog eens wordt opgerekt, zodat de aannemer nog

die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten

jaren achtervolgd kan worden voor een gebrek dat

ontdekken op het tijdstip van oplevering en de

hij in principe niet meer kan controleren.

aannemer is ook na stilzwijgende oplevering

Of dit invloed zal hebben op de uitleg van art. 6:89

ontslagen van gebreken die de opdrachtgever als

BW valt te bezien, maar dit argument van de niet

die het werk wel had geïnspecteerd, redelijkerwijs

tijdig klagende opdrachtgever zal zeker worden

had kunnen ontdekken.

benut.

Hiermee bevestigt het Hof de bestendige lijn. Zou deze uitspraak gewezen zijn na invoering van het

Nu wordt een stilzittende opdrachtgever nog niet

wetsvoorstel zou deze aannemer mogelijk wel

gefaciliteerd. In het arrest van het Hof Arnhem-

aansprakelijk zijn voor gebreken die (later) aan het

Leeuwarden van 28 juni 2016 onder nummer

werk blijken of de opdrachtgever nu meewerkte

ECLI:NL:GHARL:2016:5273 was sprake van

aan oplevering of niet.

aanneming van werk. De opdrachtgever verleende

Ik meen dat het wetsvoorstel voorziet in een te

geen medewerking aan het verzoek tot oplevering.

beperkte rol van de opdrachtgever, die er voor kan

104

| januari 2017


kiezen om een actieve rol te verzaken, en dat dit

Ik verwacht dat de opdrachtgever vanuit deze

uitgangspunt ook strijdig is met het uitgangspunt

riante uitgangspositie nog eerder de betaling

dat partijen die tot elkaar in een rechtsverhouding

van de laatste termijnen aan de aannemer

staan, rekening dienen te houden met elkaars

inhoudt vanwege mogelijke gebreken, waardoor

gerechtvaardigde belangen. Een zwijgende

aannemers (nog) langer op hun betaling dienen te

opdrachtgever kan de aannemer benadelen door

wachten. Aannemers dienen daarmee rekening te

niet en niet tijdig te spreken, en kan volgens mij

houden. Het houden van een vooropname met een

daarmee mede-verantwoordelijkheid uitlokken.

actieve rol van opdrachtgever en aannemer kan

Daarmee lijkt het wetsvoorstel te voorzien in een

hierin weer aan belangrijkheid winnen.

zeer ruime bescherming van de opdrachtgever die mogelijk tot laksheid aan de zijde van de

Ad. 2 Is het voorstel wel noodzakelijk indien we

opdrachtgever kan leiden.

zeer recente jurisprudentie van art. 7:758 BW

januari 2017 |

105


hiernaast leggen? Daartoe heb ik een uitspraak

Twee jaar later zijn er geconstateerde gebreken

onderzocht waarin de reikwijdte van het huidige art.

die betrekking hebben op de plaatsing van het

7:758 BW aan de orde komt.

kozijn en de lengte van het lood. Het Hof neemt

In een uitspraak van Gerechtshof Arnhem

aan dat deze gebreken uit de aard ten tijde van

van 31 mei 2011 onder nummer

deze oplevering aanwezig zijn geweest. De

ECLI:NL:GHARN:2011:BQ7354 was sprake van

opdrachtgevers hebben onweersproken gesteld ter

het plaatsen van een dakkapel op de woning van

zake niet deskundig te zijn. Bovendien is gebleken

de opdrachtgever. Het Hof ging er van uit dat een

dat deze gebreken ook voor een deskundige, laat

dergelijk werk over het algemeen onmiddellijk na

staan voor leken, niet gemakkelijk te ontdekken

het plaatsen zal worden geĂŻnspecteerd door de

waren. Reden waarom het beroep van de

opdrachtgever en bij akkoordbevinding worden

aannemer op artikel 7:758 lid 3 BW om die reden

aanvaard, waarop het werk direct in gebruik kan

niet opging en de aannemer aansprakelijk was.

worden genomen. Daarmee staat vast dat de dakkapel direct na het plaatsen is aanvaard en dat

Uit dit arrest volgt dat rechters bij voortduring

de dakkapel is opgeleverd als bedoeld in artikel

rekening houden met de mogelijk zwakkere

7:758 lid 1 BW.

positie van consumenten, waar zij kijken naar

106

| januari 2017


de deskundigheid van de opdrachtgever. Indien

aansprakelijkheden zal de aannemer een zo

de opdrachtgever niet-deskundig is, wat veelal

volledig mogelijk proces-verbaal van oplevering

bij consumenten het geval zal zijn, is een

willen opmaken. Doet hij dit niet, dan loopt hij

rechter eerder geneigd om te oordelen dat de

het risico later door opdrachtgever te worden

opdrachtgever het gebrek op het tijdstip van

aangesproken.

oplevering niet had kunnen en moeten ontdekken in tegenstelling tot een deskundige opdrachtgever

Wat is nu de status van dit voorstel? Op 29

waarvan dit wel mag worden verwacht.

september 2016 vond in de Tweede Kamer het

Het gevolg is dat de aannemer/opdrachtnemer bij een ondeskundige opdrachtgever in de huidige gevallen reeds aansprakelijk is voor gebreken die op het tijdstip van oplevering niet door opdrachtgever hadden moeten worden ontdekt. Op basis van het voorgaande concludeer ik dat het huidige artikel 7:758 lid 3 BW de consumentopdrachtgever reeds voldoende bescherming na oplevering biedt. Daarmee lijkt een verdere bescherming van de consument, zoals in het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen door de minister wordt beoogd, niet meer nodig. De aannemer/opdrachtgever lijkt de tol te moeten

rondetafelgesprek plaats tussen de Tweede Kamer en de diverse partijen die met deze wet te maken krijgen. Als belanghebbende partijen kwamen aan het woord ede bouwers, de overheid en de consumenten. Duidelijk werd dat er grote verdeeldheid is over het wetsvoorstel. Slechts twee Kamerleden waren hierbij overigens aanwezig. Het voorstel lijkt daarmee in Den Haag vooralsnog weinig kringen in de vijver te trekken. De aannemers doen er verstandig aan om de consequenties van de invoering van dit voorstel voor de bouwpraktijk compleet en snel in kaart te brengen, omdat de gevolgen groot ĂŠn kostbaar zullen kunnen zijn.

gaan betalen voor het feit dat de minister meent dat de consument/opdrachtnemer onvoldoende

Voor dit artikel heb ik met interesse onder meer

is beschermd. De minister gaat zelfs verder in het

gelezen de artikelenreeks van mr. Dr. Evelien

beschermen van de consument, de aannemer is

Bruggeman gelezen in TBR, TBRÂ 2016/78, De

namelijk volgens artikel 7:758 lid 4 BW in beginsel

privaatrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel

aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering

Kwaliteitsborging voor het Bouwen (Deel

van het werk niet zijn ontdekt.

1, 2 en 3). Ook heb ik diverse artikelen van Omgevingsweb, waaronder het artikel Hoorzitting

Indien het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW het

Wet Kwaliteitsborging in de bouw legt verdeeldheid

uitgangspunt wordt voor de aannemer, dan

over wet bloot, 30-09-2016, bron: VBWTN

zal hij zich vooral gaan richten op het moment

geraadpleegd.

van oplevering. Het moment van oplevering gaat gepaard met het proces-verbaal van oplevering. In het kader van het voorkomen van

januari 2017 |

107


www.avdr.nl 108

| november 2016


Frank van Cassel-van Zeeland

Frank (1971) heeft de studies Rechtsgeleerdheid (Erasmus Universiteit Rotterdam) en Technische Natuurkunde (TU Delft) tegelijk afgerond en is in 1997 begonnen als raio te Middelburg. In 1999 heeft hij de overstap gemaakt naar de Katholieke Universiteit Brabant (Tilburg University) alwaar hij docent privaatrecht werd. Na een kort intermezzo bij een woningcorporatie werd Frank in 2002 secretaris bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Elf jaar later, in 2013, heeft Frank de overstap gemaakt naar de advocatuur. Als advocaat heeft hij een civiele bouwrechtpraktijk. Frank staat opdrachtgevers bij; overheden, bedrijven en vermogende particulieren. Zijn specialisme ligt in de fase nadat het contract gesloten is. Zo nodig procedeert hij bij arbiters of de overheidsrechter. Frank heeft kennis van de in de bouw gebruikelijke algemene voorwaarden als de UAV, UAV-GC en de AVA. Zijn jarenlange ervaring als secretaris bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw ĂŠn zijn technische achtergrond zijn hierbij duidelijk van meerwaarde. Naast zijn werk als advocaat schrijft Frank voor de Groene Serie (art. 3:33-3:37 BW en art. 6:88-6:90 BW). Voorts publiceert Frank regelmatig en geeft hij diverse cursussen. Frank is onder andere lid van de Vereniging voor Bouwrecht-Advocaten en het KIVI.

januari 2017 |

109


Vragen aan Frank van Cassel-van Zeeland Wat was uw leukste zaak?

De Ronde Venen/Stedin. Deze uitspraak past in

Het is moeilijk om hier een keuze in te maken.

de slinger van de tijd. Langzaam maar zeker wordt

Twee zaken staan me goed bij. Het ene geschil

het pacta sunt servanda minder strak gehanteerd.

ging over de verbouwing en vergroting van een

Afspraak is afspraak, maar niet tot het bittere einde.

sluis in een rivier. Dergelijke maatschappelijke

Zodra de gevolgen te onredelijk worden, kan geen

relevant en tastbare bouwwerken spreken mij

onverkorte nakoming meer verlangd worden. Wel is

aan. Bij het geschil kwamen diverse juridische

het opvallend dat de voorwaarden om een oneindige

onderwerpen ter sprake, zoals vrijwaring,

duurovereenkomst op te zeggen niet indrukwekkend

reconventie, eiswijziging op de mondelinge

te noemen zijn. De opgezegde partij krijgt nagenoeg

behandeling en meer van dergelijke processuele

geen compensatie. Zo kan het zijn dat een partij een

schermutselingen. Bouwrechtelijk ging het over

mooi contract heeft en het volgende moment staat hij

meerwerk, wijzigingen en vertraging. Technisch

gevoelsmatig met lege handen.

kwam een breed scala aan issues voorbij. Al met al een van meerdere kanten uitdagende zaak waarbij veel verschillende onderwerpen langskwamen. Het andere geschil dat mij goed bij is gebleven is een geschil waarbij de opdrachtgever een

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Ik ben advocaat in het civiele bouwrecht en verdeel

timmermansoog had. Het betrof de bouw van een

mijn aandacht enerzijds over het procederen bij de

vrijstaande woning gebouwd onder architectuur.

overheidsrechter, de Raad van Arbitrage voor de

Tot in de kleinste details werd alles bekeken én elk

Bouw en het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).

klein gebrek werd gezien.

Anderzijds verdeel ik mijn aandacht juist op het

Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?

voorkomen van deze procedures. Hiertoe adviseer ik cliënten over hun juridische positie en de kansen in rechte. Veelal is er in deze fase sprake van wrijving tussen de opdrachtgever en de aannemer.

Het arrest De Ronde Venen/Stedin HR 28 oktober

De ene keer kan het tij gekeerd worden en volgt

2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685.

een minnelijke oplossing. De andere keer volgt

Pacta sunt servanda, afspraak is afspraak, een ‘heilig’

een juridische procedure. Ik sta opdrachtgevers

begrip in het Nederlandse verbintenissenrecht. Echter

bij zoals overheden (waaronder waterschappen),

als partijen afspreken om voor altijd een verbintenis

bedrijven en vermogende particulieren.

aan te gaan, dan is pacta sunt servanda niet zo heilig meer. Een oneindige duurovereenkomst mag opgezegd worden, aldus de Hoge Raad in het arrest

110

| januari 2017


Questions& Answers

januari 2017 |

111


Schorsing en opzegging van de aanneemovereenkomst

Bij aanneming van werk geeft de wet aan de opdrachtgever het recht om de aannemingsovereenkomst te allen tijde geheel of gedeeltelijk op te zeggen (art. 7:764 BW). Deze wettelijke regeling is van regelend recht zodat partijen het recht van de opdrachtgever tot opzeggen contractueel kunnen uitsluiten1. Nagenoeg alle gebruikelijke algemene voorwaarden in de bouw gaan evenwel verder dan de wettelijke mogelijkheid: niet enkel is de opdrachtgever bevoegd om de uitvoering van het werk op te zeggen, de opdrachtgever kan ook het werk gedurende lange tijd schorsen.2 Bij het schorsen van het werk wordt de uitvoering van de bouwwerkzaamheden tijdelijk stilgelegd. Hierna zal ik ingaan op de schorsing en opzegging in het geval de UAV 20123 toepasselijk is.

Schorsing van het werk

Voor een opdrachtgever kunnen er allerlei redenen zijn om het werk te schorsen. Zo kan de opdrachtgever onvoldoende financiering voor de

bouw hebben waardoor hij hetzij genoodzaakt wordt om bezuinigingen te vinden in het werk hetzij extra financiering. Een andere reden om tot schorsen over te gaan is dat de opdrachtgever problemen heeft met de bouwvergunning4. Voorts zou het kunnen dat het door de opdrachtgever te leveren bouwmateriaal niet tijdig geleverd wordt of dat de architect die door de opdrachtgever is ingeschakeld niet tijdig het ontwerp gereed heeft. Allemaal redenen voor de opdrachtgever om het werk te schorsen.

Gevolgen van de schorsing

Als de opdrachtgever overgaat tot schorsing van het werk, grijpt hij in op de uitvoering van het werk. De opdrachtgever dwingt namelijk de aannemer om te stoppen met zijn (geplande) werkzaamheden. De extra kosten die de aannemer maakt, moeten dan ook betaald worden door de opdrachtgever. Hierbij kan gedacht worden aan de kosten voor bouwhekken rond het werkterrein die langer gehuurd moeten worden. De bouwkeet zal langer blijven staan, ook dit dient de opdrachtgever te vergoeden. Eventuele schade die geleden wordt, dient ook vergoed te worden door de opdrachtgever. Schade zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid dat de aannemer vrijkomend zand op een ander werk had kunnen gebruiken. Door de schorsing is dat niet meer mogelijk en moet de aannemer voor het andere werk elders zand inkopen, terwijl hij later - als het werk weer doorgang vindt - het uit dit werk vrijkomende zand voor een lagere prijs moet verkopen. Het verschil tussen de inkoopprijs en de verkoopprijs dient de

1 Voor garantiewoningen (de ‘Vinex-bouw’) wordt dit standaard gedaan in art. 20 van de algemene voorwaarden behorende bij de koop-aannemingsovereenkomst. 2 Zie § 14 UAV ’89; § 14 UAV 2012; § 16 UAV-GC 2005; art. 14 AVA 2013 (herzien 2014) en art. 17, 18 COVO 2010. 3 De regeling omtrent opzegging en schorsing is in de UAV ’89 identiek aan de regeling in de UAV 2012.

112

| januari 2017

opdrachtgever te vergoeden. Voorts kan gedacht

4 Deze vergunning heet tegenwoordig omgevingsvergunning, maar de term bouwvergunning is ingeburgerd.


The Article by Frank van Cassel-van Zeeland

januari 2017 |

113


worden aan de loonkosten van het personeel dat de aannemer beoogd had in te zetten op dit werk.

Schorsing is tijdelijk

In beginsel is een schorsing op grond van de UAV

Als de aannemer het personeel niet op ander werk

tijdelijk. Doch als de schorsing langer dan zes

in kan zetten, dienen deze loonkosten gedragen

maanden duurt, is de aannemer bevoegd om het

te worden door de opdrachtgever die over is

werk in onvoltooide staat te beëindigen. Let wel, dit

gegaan tot schorsing. Omdat een schorsing van

is een recht van de aannemer en geen plicht. De

het werk een kostbare kwestie kan zijn, zal de

opdrachtgever behoeft niet separaat in te stemmen

opdrachtgever niet lichtvaardig besluiten om het

met deze beëindiging. Deze wijze van voortijdige

werk te schorsen.

beëindiging is middels de toepasselijkheid van de

Term schorsing niet nodig

algemene voorwaarden overeengekomen.

Indien de opdrachtgever overgaat tot een schorsing

Er kunnen allerlei redenen zijn voor de aannemer

van het werk, is het niet nodig dat hij de term

om geen gebruik te maken van dit recht tot

“schorsing” gebruikt. Uiteraard verdient het gebruik

beëindiging in onvoltooide staat. Bijvoorbeeld

van de term wel de voorkeur om misverstanden

omdat het om een prestigieus werk gaat dat

te voorkomen. Indien de opdrachtgever niet de

de aannemer graag wil voltooien. Of omdat

term “schorsing” gebruikt, zal gekeken moeten

de aannemer onvoldoende werk heeft om zijn

worden naar hetgeen concreet is gebeurd.

werknemers aan de gang te houden, hij verwacht

Indien de aannemer het werk tijdelijk neer moet

dat de schorsing tijdelijk is en hij nadien zijn

leggen, waarbij de reden van dit stilleggen bij de

werknemers weer zal kunnen inzetten. Ook kan

opdrachtgever is gelegen, zal snel sprake zijn van

het zijn dat de betreffende aannemer uit moreel

een schorsing. De opdracht tot schorsen van het

besef geen drang heeft om zo snel als mogelijk te

werk behoeft ook niet expliciet te geschieden. Een

profiteren van de ellende van de opdrachtgever die

dergelijke opdracht kan zelfs impliciet gebeuren,

noodgedwongen het werk heeft moeten stilleggen.

namelijk door de werkzaamheden van de aannemer feitelijk te beletten.

114

| januari 2017


Financiële afrekening

altijd betalen. De opdrachtgever betaalt weliswaar

Als de aannemer op enig moment (na het

minder, maar krijgt ook niets meer: de uitvoering

verstrijken van de zes maanden) overgaat tot

van de werkzaamheden is namelijk stopgezet. Aan

beëindiging van het werk moet uiteraard financieel

de zijde van de aannemer wordt de overeenkomst

afgerekend worden. In het geval van de UAV zal

wel gewijzigd. Hij hoeft verder niet meer te

de opdrachtgever de aannemingssom moeten

presteren en krijgt wel betaald. De aannemer wordt

betalen, vermeerderd met de kosten die de

er niet beter van, voor zover hij geld bespaart door

aannemer als gevolg van de niet-voltooiing heeft

de opzegging worden die besparingen in mindering

moeten maken en verminderd met de door de

gebracht op het bedrag dat de opdrachtgever aan

beëindiging bespaarde kosten. Het gaat hierbij

de aannemer moet betalen.

niet om de vaststelling van de waarde van het uitgevoerde werk. Het gaat om het vaststellen hoeveel de aannemer bespaarde met het niet meer uitvoeren van de overige werkzaamheden.

Bij beëindiging in onvoltooide staat na schorsing blijft de overeenkomst bestaan De mogelijkheid die de UAV geeft aan de

In het algemeen is voor de opdrachtgever de

aannemer om het werk in onvoltooide staat te

afrekening in onvoltooide staat een prijzige manier

beëindigen indien het gehele werk langer dan

van afscheid nemen van de aannemer. Een

zes maanden is geschorst, brengt evenmin een

opdrachtgever waakt er daarom normaliter ook

einde aan de overeenkomst. Het is wederom het

voor dat hij een schorsing langer dan zes maanden

werk dat in onvoltooide staat wordt beëindigd

laat duren.

door de aannemer. De aannemingsovereenkomst

Bij opzegging blijft overeenkomst bestaan In het geval opgezegd wordt op grond van het BW of de UAV blijft de overeenkomst gewoon bestaan. De verplichtingen van de opdrachtgever

blijft gewoonweg bestaan, ook als het werk in onvoltooide staat wordt beëindigd.

Gevolgen dat de overeenkomst blijft bestaan Of de opdrachtgever nu overgaat tot opzegging

uit de overeenkomst blijven in beginsel bestaan en

of dat de aannemer na een langdurige schorsing

de opdrachtgever zal nog altijd de aanneemsom

het werk in onvoltooide staat beëindigt, in beide

moeten betalen. De wijze van afrekening geschiedt

gevallen blijft de overeenkomst bestaan. Het is

op dezelfde wijze als bij de beëindiging door de

het werk dat in onvoltooide staat wordt beëindigd.

aannemer na een langdurige schorsing. Het gaat

Het is daarom mogelijk dat de opdrachtgever of de

dan ook niet om een soort van schadevergoeding

aannemer nadien tekort schiet in de nakoming van

wegens schending van de overeenkomst.

de overeenkomst. De overeenkomst kan na een

De opdrachtgever betaalt de aanneemsom.

opzegging derhalve nog altijd ontbonden worden.

Waarschijnlijk zal de opdrachtgever door de

Uiteraard moet dan wel aan de voorwaarden

opzegging wel minder betalen, maar hij moet nog

van ontbinding worden voldaan. Na beëindiging

januari 2017 |

115


rusten bij de aannemer niet veel verplichtingen meer. Een verplichting die de aannemer nog kan hebben na een beĂŤindiging in onvoltooide staat is het verwijderen van zijn materieel en materiaal van het werkterrein. De opdrachtgever heeft in beginsel recht op vergoeding als hij gehinderd wordt omdat het materieel en materiaal te langzaam of te laat wordt weggehaald. Ook zal de aannemer normaliter de bouwtekeningen moeten overhandigen aan de opdrachtgever, alsook eventuele keuringsrapporten van verwerkte bouwstoffen en/of kalendering van de door de aannemer aangebrachte heipalen. In al deze verplichtingen kan de aannemer tekort schieten, waarna de opdrachtgever niet enkel recht kan hebben op schadevergoeding, maar ook de beĂŤindigde aanneemovereenkomst kan ontbinden. De opdrachtgever kan eveneens tekort schieten, hierbij moet met name gedacht worden aan het niet betalen of het te laat betalen van hetgeen de opdrachtgever verschuldigd is. Een professionele opdrachtgever is in dat geval de handelsrente verschuldigd.

Slot

De opzegging en de schorsing van de aanneemovereenkomst is juridisch een interessant terrein. Voor de betrokken aannemer en opdrachtgever zelf ligt dat vaak anders. Een aannemer springt er vaak nog wel goed uit, en soms ook niet: dit hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een opdrachtgever is het echter zelden prettig om te maken te hebben met een opgezegde of geschorste aanneemovereenkomst.

116

| januari 2017


januari 2017 |

117


WE WILL NEVER FOLLOW. 98 118

| januari 2017


FOLLOWERS WILL NEVER BE FIRST. www.avdr.nl

januari 2017 |

99 119


120

| januari 2017


NEXT ISSUE AT S A PA PRODUCTS

DON'T MISS IT www.avdr.nl

januari 2017 |

121


Scratching in the dark, in the dark with no remark And you’re human yet. Searching for belief, with the grit in your teeth And you’re human yet.

Tom Smith

122

| november 2016


www.avdr.nl

januari 2017 |

123


this is magna charta

Profile for Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Dakota Rotterdam  

Magna Charta Dakota Rotterdam  

Profile for avdr