In de tweede plaats wekt het gezien de duidelijke tekst van art. 2:256 BW geen verbazing dat ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van art. 2:256 BW niet volgt dat in geval van een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is, een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd te maken. 7 Het Hof suggereert ten onrechte dat dit wel uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgen door in de derde zin van nummer 9 van haar beschikking te overwegen dat ‘[u]it art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is’ en daarbij te verwijzen naar het recente arrest van de Hoge Raad inzake ABN AMRO Bank N.V./Dijkema.[20.] Het Hof ziet eraan voorbij dat de casus die in ABN AMRO Bank N.V./Dijkema speelde fundamenteel anders lag dan de casus in de onderhavige zaak. In ABN AMRO Bank N.V./Dijkema ging het — vereenvoudigd weergegeven — om een geval waarin de statuten van een vennootschap de tegenstrijdig belang regeling uit art. 2:256, eerste zin, BW herhaalden, zodat de commissarissen in geval van tegenstrijdig belang bevoegd waren en de bestuurders in dat geval vertegenwoordigingsonbevoegd waren. De statuten bepaalden verder — volledig in lijn met art. 2:256, tweede zin, BW — dat de ava steeds bevoegd was een of meer andere personen aan te wijzen als vertegenwoordiger. Ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang gingen de bestuurders namens de vennootschap kredietovereenkomsten aan met de bank. Gezien de statutaire tegenstrijdig-belangregeling waren de bestuurders onbevoegd deze overeenkomsten aan te gaan. In ABN AMRO Bank N.V./Dijkema leidde de statutaire tegenstrijdigbelangregeling dus tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurders, zodat een uitdrukkelijk besluit van de ava tot aanwijzing van de bestuurders als vertegenwoordigers van de vennootschap noodzakelijk zou zijn geweest om hen vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Dit gegeven levert uiteraard een essentieel verschil op met de onderhavige casus, waarin de statutaire tegenstrijdig-belangregeling juist leidde tot vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurder NSI, zodat de bestuurders in dat geval een uitdrukkelijke aanwijzing van NSI als vertegenwoordiger van Pinakel door de ava (dat wil zeggen: door NSI zelf) natuurlijk niet nodig was om NSI vertegenwoordigingsbevoegd te maken. 8 Ook de casus die speelde in het arrest van de Hoge Raad inzake Duplicado[21.] lag fundamenteel anders dan de casus in het onderhavige geval. In het Duplicado-arrest ging het — vereenvoudigd weergegeven — om een geval waarin de statuten bepaalden dat indien de vennootschap een rechtshandeling zou verrichten met de bestuurder in privé, zij vertegenwoordigd zou worden door een door de ava aangewezen persoon. Ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang tekende de bestuurder een hoofdelijkheidsverklaring ten behoeve van zichzelf in privé. Gezien de statutaire tegenstrijdig-belangregeling was de bestuurder onbevoegd deze hoofdelijkheidsverklaring aan te gaan. Anders dan in het onderhavige geval (maar evenals in ABN AMRO Bank N.V./Dijkema) leidde de statutaire tegenstrijdig-belangregeling in Duplicado dus tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder, zodat een uitdrukkelijk besluit van de ava tot aanwijzing van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap uiteraard noodzakelijk zou zijn geweest om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken.
76