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Sentencia Nº230 Ministro Redactor: Dr. Ricardo C. Pérez Manrique Montevideo, 15 de agosto de 2011. VISTOS: Para el dictado de Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados “Fiscalía Letrada en lo Civil de 3er. Turno c/ Instituto del Niño y el Adolescente del Uruguay

y

14240/2011

otros. venidos

PROCESO en

DE

apelación

AMPARO” de

la

Ficha

2-

Sentencia

111/2011 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Familia de 23er. Turno Dra. Estrella Pérez Azziz. RESULTANDO: 1) Por la recurrida (f. 418/434) a cuya relación de antecedentes la Sala se remite, se acogió la demanda, prohibiéndose “al INAU la utilización de los módulos metálicos instalados en el predio sito en Bulevar Artigas y Avda. General Flores para la internación de adolescentes en conflicto con la ley”.

1


2) La Dra. Stella Bassoz por INAU, deduce recurso de apelación (f. 488/492), solicita se revoque la recurrida, desestimando la acción de amparo. Se agravia porque la impugnada se funda en argumentos que desconocen las pruebas aportadas y diligenciadas, así como las razones esgrimidas por los demandados que justifican el actuar lícito de la administración. Las pruebas demostraron que no se agravian derechos fundamentales y que el Instituto actuó en ejercicio de sus competencias y conforme a derecho, desarrolla a continuación agravios. Temporaneidad de la acción: la a quo indica como fecha la subida de información a Internet, que luego fuera recogida por la prensa. Desconoce abundante prueba de autos – que detalla - en cuanto a que la utilización de los módulos metálicos para alojar adolescentes infractores comenzó en octubre o noviembre de 2010. La afirmación de la a quo desconoce elementos agregados a la causa que hacen indudable la extemporaneidad de la presentación del actor. También

se

desconoce

que

2

los

Jueces

Letrados

de


Adolescentes estaban al tanto de la situación. La acción debió promoverse

por

lo

menos

en

diciembre

de

2010

en

consecuencia ha caducado. No acreditación requisitos de admisibilidad de la acción de amparo: ilegitimidad manifiesta, disposición de otros medios jurisdiccionales, carácter excepcional y sumario de la acción de amparo. Se han demostrado los esfuerzos del Instituto para paliar la situación derivada del incremento de adolescentes infractores, aún mayores: creación de nuevas plazas, obras en ejecución. No hay ilegitimidad manifiesta, porque que el art. 309 de la Constitución define como ilegítimo el acto contrario a una regla de derecho o dictado con desviación de poder. Pero aunque el acto causare una lesión,

requiere

que

la

ilegitimidad

sea

manifiesta,

in

continenti. Cita a Viera. La inspección ocular, parece ser muestra que la cuestión debatida es más que opinable, no admite el tratamiento sumarísimo del proceso de amparo. Critica el acta de la diligencia, nada de lo que afirma la sentencia resulta del acta en cuestión.

3


Repite afirmaciones de la sentencia y se pregunta al tribunal de alzada, si es posible mencionar la conveniencia de una medida, también si el Poder Judicial puede indicar o limitar las competencias propias de un organismo del Estado estableciendo qué es o no lo conveniente. Cita jurisprudencia. Concluye

que

queda

claro

que

la

administración

no

transgredió ninguna norma y no incurrió en desviación de poder, solamente actuó dentro de sus competencias, eligiendo dentro de las opciones posibles. Hay otros medios que aseguran la protección de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, cita concretamente los artículos 99 y 100 del Código de la Niñez y Adolescencia. Cita jurisprudencia, afirma que la duración extensa del proceso,

excediendo

los

marcos

legales,

demuestra

la

desnaturalización y la consecuente ineficiencia para resolver este tipo de situaciones. El fallo es simplista y no propone solución alguna alternativa al problema, supone que se podría revertir la situación de un día para el otro.

4


Menciona la aprobación de la Ley Nº 18.871 que crea el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente para sustituir al SEMEJI en todo lo relativo a medidas socioeducativas. Agrega

vista

fiscal

en

autos

Ficha

2-40986/2010

tramitados ante el Juzgado Penal de 7º turno, informe del Ministerio de Salud Pública en relación a habitabilidad de lo módulo metálicos. Oficio al Ministerio Economía y Finanzas que solicita la partida de dinero necesaria para la construcción del nuevo centro de internación de adolescentes. Copia Rendición de Cuentas del año 2010 donde se solicitan fondos para nuevos funcionarios y la creación de un nuevo servicio independiente como Centro de Ingreso independiente en el Hogar Desafío. 3) La Dra. Brenda Ibarra Goldaracena, en representación del

Ministerio

apelación

de

Desarrollo

(494/496).

Solicita

Social, se

deduce

revoque

recurso la

desestimando la acción de amparo. Cita a la sentencia y se agravia en lo siguiente.

5

de

recurrida,


En cuanto a la caducidad de la acción, debió acogerse, surge de la prueba que la utilización de los módulos metálicos con la misma finalidad y transitoriedad que tendrán en el establecimiento de Gral. Flores ya era conocida por lo menos desde

el

mes

de

octubre

por

lo

Jueces

Letrados

de

Adolescentes, por lo que resulta dudoso que el Sr. Fiscal recién se hubiera enterado por las publicaciones de prensa. Ilegitimidad manifiesta: el Estado tiene la obligación de brindar a las personas privadas de libertad la protección y garantía del derecho a la vida y a la integridad personal y de procurarles las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención. Desde esa perspectiva no puede dudarse que el INAU carece de una infraestructura adecuada para albergar internos, siendo

notorios

los

problemas

de

superpoblación

y

consecuente hacinamiento permanente. Como resultado de la inspección ocular se apreciaron las condiciones en que se encuentran los internos en espera de conducción a las sedes judiciales y se pregunta en qué condiciones estarían si no se

6


hubiera recurrido a la utilización transitoria del módulo allí instalado.

Hace

referencia

a

que

estas

condiciones

de

detención, infrahumanas y degradantes, no son fruto de las políticas de la actual administración sino que responden a décadas de indiferencia y de inacción por parte de la sociedad y el Estado, pero implican una transgresión diaria de la Constitución. El amparo no puede solucionar esta situación porque la impugnada supone perpetuar la superpoblación y el hacinamiento, consolidando una situación de violación de los derechos humanos. Se desconoce el carácter transitorio de la utilización de lo módulos, la aprobación de la Ley que creó el IRPA entre cuyas competencias se encuentra la de cubrir la necesidades

de

infraestructura,

incluyendo

entre

otro

construcción, mejoramiento y rehabilitación de inmuebles. No se advierte de dónde puede surgir la ilegitimidad manifiesta cuando tanto la Administración como el Parlamento muestran una real preocupación por resolver el problema de la minoridad infractora.

7


4) El Señor Fiscal en lo Civil de Tercer Turno Dr. Enrique Viana Reyes,

parte actora, evacua el traslado de (fs.

515/525) solicita se confirme la recurrida. Llama

la

atención

que

los

demandados

hayan

reconocido: 1) que en los Centros de INAU se están violando permanentemente los derechos humanos, 2) no obstante oponen

la

caducidad

con

la

intención

de

asegurar

la

impunidad en la violación de eso derechos humanos, 3) asegura que el Poder Judicial no debe intervenir en materia de derechos humanos, porque constituye una injerencia indebida en el Poder Administrador. Entiende que es paradójica la postura asumida por los demandados. Promovió acción de amparo para proteger derechos

de

los

adolescentes

internados,

claramente

afectados: artículos 26, 40, 43 y 72 de la Constitución de la República. La Defensa postulada por la Fiscalía, refiere a la protección de los derechos humanos de todos aquellos adolescentes privados de su libertad por decisión judicial. Invoca las Reglas de Naciones Unidas para menores privados

8


de libertad, específicamente las 12, 31 y 32. Nada de ello se cumple en los módulos metálicos. Invoca declaraciones del Presidente de INAU contrarios al principio de rehabilitación, señala incumplimiento por el Instituto de Sentencia dictada en autos 2-9438/2008 que le impuso reducción de horas de encierro en Colonia Berro, establecimiento de programas alternativos de rehabilitación, el control exhaustivo de la administración de psicofármacos etc. Concluye que no existe voluntad de de rehabilitar, sino de reprimir. No existe caducidad, el amparo se ha deducido de manera preventiva. Rigen los arts. 195 y 196 del CNA, 1º y 4º de la Ley Nº 16.011 y 42 del C. G. P. Controvierte con citas de jurisprudencia y doctrina, la posición de los demandados en cuanto a la no ingerencia del Poder Judicial en casos como el de autos. 5) La a quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (Nº 3388/2011, fs. 528). Recibidos se dispuso inspección ocular por el tribunal en Establecimiento Puertas y en Establecimiento proyectado de

9


calle General Flores y Bulevar Artigas para el 12 de agosto de 2001. Para el mismo día se convocó a audiencia, citándose a la partes y al Sr. Presidente del INAU a efectos de ser interrogado por la Sala (Nº 665/2011, fs. 535). Parte actora deduce recurso de reposición en cuanto al efecto que se le diera por la a quo al recurso de apelación, estableciendo que debe ser sin efecto suspensivo (f. 548). Puestos los autos al acuerdo, conforme a lo establecido en el art. 10 inciso 3º de la Ley Nº 16.011 y en uso de la facultades establecidas en el art. 251 Nal. 2 del C. G. P. el Tribunal declaró que las apelaciones deducidas en autos no tiene efecto suspensivo, estándose respecto al ofrecimiento de prueba a la audiencia señalada (Nº 672/2010, fs. 550). Se cumplió inspección ocular como resulta de acta de fs. 560/563 y transcripción mecanografiada de fs. 564/565. En audiencia de fs. 566/572,las partes ratificaron sus posiciones,

se

interrogó

al

Sr.

Presidente

del

INAU

y

finalmente se acordó la presente, señalándose audiencia para

1


el día de la fecha a efectos del dictado de sentencia con sus fundamentos. CONSIDERANDO: I) Antes de ingresar a dilucidar los agravios articulados por las demandadas, la Sala puntualizará lo siguiente. Asiste razón a las demandadas cuando señalan la excesiva duración de la primera instancia en las presentes actuaciones en contradicción con lo establecido en el artículo 6º de la Ley Nº 16.011. Las partes consintieron todas las providencias que proveyeron audiencias dilatadas en el tiempo. II) En segundo lugar no se comparte que existan dos acciones de amparo en el ordenamiento jurídico nacional una de origen constitucional y otra de origen legal. La acción de amparo tiene raíz constitucional siempre porque es la salvaguarda de los derechos y libertades previstos en la Constitución de la República y en el Derecho Internacional de lo Derechos Humanos.

1


El ordenamiento jurídico nacional tiene dos regulaciones de origen legal de la acción de amparo: el establecido por la Ley Nº 16.011 y el establecido por la Ley Nº 17.823 en sus artículos 195 y 196. La acción de amparo prevista en el CNA que es especial en relación a la acción reglamentada por la Ley Nº 16.011 tiene por finalidad la protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, alcance subjetivo establecido por el artículo 1 del mismo Código: las personas hasta los 18 años de edad. Es especial, porque tiende en definitiva a “suavizar” los estrictos requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley Nº 16.011. Al respecto ver trabajo de CAVALLI en RUDP 2008 3/4 págs. 303 y siguientes. Como establece el artículo 195 inciso 1º del C. N. A.: “La acción de amparo para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se regirá por la Ley Nº 16.011, de 19 de diciembre de 1988, y por la disposiciones”.

1

siguientes


Pero la especialidad además comprende la aplicación de los principios generales y criterios de interpretación y de aplicación de la norma, propios de la Doctrina de la Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran desarrollados en los artículos 1 a 7 del C. N. A. Así el artículo 3º reconoce el Principio de protección de Derechos que se entiende como el derecho a: “…las medidas especiales de protección que su condición de sujeto en desarrollo exige por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Resulta fundamental por su especificidad y trascendencia el Principio del interés superior del niño establecido en el artículo 6º: “Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia,

1


este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos”. Los principios actúan como criterio de interpretación de los

derechos

en

conflicto,

debiéndose

adoptar

la

interpretación que más se adecue al principio en cuestión. Cuando es menester integrar la normativa ante vacío, el principio determina la integración de manera que la solución se ajuste al principio. Finalmente el principio orienta la interpretación hacia opciones que permitan su realización. III) Este cuadro de interpretación de la norma conforme a la Doctrina de la protección Integral que inspira la Convención de los Derechos del Niño determina que ante igual situación, los Niños Niñas y Adolescentes tienen derecho a un plus de protección, a las medidas especiales de protección que resultan del art. 3 CNA y que la acción de amparo especial reconoce y viabiliza. Ello también está determinado por el art. 350.4 del Código General del Proceso.

1


Como ha señalado la Suprema Corte de Justicia en sentencia nº 365 del 19 octubre de 2009: “… si bien la separación de poderes surge, diáfanamente, de las competencias que la Constitución le asigna a los órganos estatales —como ya se indicó—, dicho principio es reafirmado por el art. 72 de la Carta, en el bien entendido de que la independencia del Poder Judicial y el ejercicio pleno de la función jurisdiccional por la Suprema Corte de Justicia, los Tribunales y Juzgados (art. 233 de la Ley Fundamental) deriva esencial e insoslayablemente de la forma republicana de gobierno”. Continuando: “La Corporación comparte la línea de pensamiento según la cual las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos”. Citando al Dr. Alberto Ramón Real se afirma:

1


“En

el

Uruguay,

los

principios

generales

de

derecho

‘inherentes a la personalidad humana’, tienen expreso y genérico reconocimiento constitucional y por tanto participan de la suprema jerarquía normativa de la Constitución rígida: quedan, pues, al margen del arbitrio legislativo y judicial y se benefician con el control de inaplicabilidad de las Leyes inconstitucionales, en caso de desconocimiento legislativo ordinario”

(Los

Principios

Generales

de

Derecho

en

la

Constitución Uruguaya, 2a. edición, Montevideo, 1965, p. 15)”. Continúa la Sentencia: “En la misma dirección, Risso Ferrand, citando a Nogueira, observa que “en “América Latina hay una poderosa corriente cada vez más “generalizada que reconoce un bloque de derechos

“integrado

por

los

derechos

asegurados

explícitamente en “el texto constitucional, los derechos contenidos en los “instrumentos internacionales de derechos humanos y los “derechos implícitos, donde el operador jurídico debe “interpretar los derechos buscando preferir

1


aquella “fuente que mejor protege y garantiza los derechos de la “persona humana” (Risso Ferrand, Martín, Derecho Constitucional, Tomo 1, 2a. edición ampliada y actualizada, octubre de 2006, p. 114). La Corte ha reconocido la existencia del denominado bloque de constitucionalidad, como ámbito normativo y de principios respecto del cual los Jueces ejercen el contralor e adecuación de la ley y del accionar de Estado y de los particulares en sus actos. Sigue más adelante: “Analizada la cuestión en su contexto, se aprecia que no puede ahora invocarse la teoría clásica de la soberanía para defender la potestad estatal de limitar la protección jurídica de los derechos humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulación actual de los derechos humanos no se basa en la posición soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condición

1


de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado. Como señala Nogueira, en la medida en que los derechos humanos son inherentes a la dignidad humana, ellos limitan la soberanía o potestad estatal, no pudiendo invocarse esta última para justificar su vulneración o para impedir su protección internacional, no pudiendo invocarse el principio de

no

intervención

cuando

se

ponen

en

ejercicio

las

instituciones, los mecanismos y las garantías establecidas por la comunidad internacional para asegurar la protección y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la humanidad (citado por Martín Risso Ferrand, ob. cit., págs. 114 y 115). En este sentido, el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados preceptúa que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

1


En síntesis se reconoce la plena vigencia de un plexo normativo integrado por las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las disposiciones del Derecho Constitucional, que trascienden el concepto de soberanía considerado en su forma tradicional. Se imponen en su aplicación a los estamentos internos del Estado, porque éste ha asumido internacionalmente la obligación de respetar los tratados que suscribe. Además Convencional

de -

las

normas

tratados,

provenientes

pactos

o

del

convenios

Derecho -,

la

interpretación de lo mismos se integra con la incorporación de reglas,

directrices

o

recomendaciones

acordada

por

la

comunidad internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales, Ley Nº 16.173, en su artículo 31 sobre “Reglas de Interpretación” establece que: los tratados deben interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a lo términos de tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

1


En el 31.1 se afirma que el “contexto” comprenderá además del preámbulo y anexo: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por lo demás como instrumento referente al tratado. A su vez eso acuerdos pueden ser posteriores a la aprobación del tratado, como se señala en el punto 3 a). Corresponde

en

consecuencia,

despejado

el

marco

conceptual de interpretación y aplicación del orden jurídico en el marco del presente accionamiento sobre amparo, ingresar a los agravios de las demandadas. IV) En primer término se analizará si se cumplieron los plazos para deducir la presente acción. Según el inciso 3º del artículo 195 CNA la acción:

2


“Deberá ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión contra el que se recurre”. Sobre el punto se insiste en los agravios en que lo Jueces de Adolescentes tenían conocimiento de la utilización de los módulos y no formularon objeciones, concretamente en el Centro de Ingreso Transitorio de calle Burgues, donde fueran inspeccionados también por el Tribunal. El Señor Juez de 4º Turno Dr. Gerardo Peduzzi a fs. 373 informa que en ocasión de la visita el día 4.IV.2011 le mostraron un módulo metálico, “lo entendió como algo transitorio y no habiendo recibido reclamaciones de los adolescentes que entrevisté, no se me ocurrió en principio efectuar reparo a la medida” fs. 373v. La Señora Jueza de 3er. Turno Dra. María T. Larrosa visitó los módulos metálicos el 8.X.2010, le dijeron que los módulos eran usados para la noche, cuando ingresan los jóvenes a ser conducidos al día siguiente a Sede Judiciales.

2


No participó ni fue consultada para la instalación de dichos módulos. Culmina la Magistrada emitiendo su opinión: “…estimo que los mismos no son lo más indicados a lo efectos de que los adolescentes queden en depósito para ser conducidos a la Sede”. La Sra. Jueza de Tercer Turno no tenía conocimiento del tema (378). No se advierte respuesta del Sr. Juez de Primer Turno Dr. Hugo Morales. También se ha insistido en la publicidad de la utilización de los módulos, en la divulgación por la funcionaria Alvariza que depone a fs. 397/398 a través de una red social de fotografías de los módulos que se estaban instalando. Lo que después fuera recogida por algunos medios de prensa. La publicación es de fecha 21 de marzo de 2011 y la presente acción se promovió el 11 de abril de 2011 según resulta de nota de cargo de fs. 86.

2


La caducidad es de rechazo, toda vez que es una acción de amparo preventiva. Es un acto no dictado, pero cierto en la medida que ha sido la promoción de esta acción la que ha impedido la utilización del centro. No tiene trascendencia el presunto conocimiento de los Ser. Jueces de Adolescentes de un módulo metálico, como apoyo para pasar la noche como afirma la Dra. Larrosa con el objeto de este accionamiento: impedir la habilitación de un centro en construcción – como lo es hasta la fecha según inspección ocular del Tribunal – completamente integrado por módulos metálicos. Hay que admitir además, que el hecho trasciende públicamente

cuando

los

medios

de

prensa

toman

la

publicación de Alvariza y la hacen pública. En consecuencia el agravio es de rechazo. V)

Ilegitimidad

manifiesta

resultaría

de

comparar:

condiciones de los módulos con el marco jurídico que resulta del DIDH y del Derecho Patrio.

2


El problema de la oportunidad o conveniencia es ajeno a esta acción de amparo, compartiéndose en este aspecto los agravios de las impugnantes. El Tribunal entendió pertinente conocer la forma cómo hoy se está utilizando un único módulo metálico en el Centro de Ingreso Transitorio de la calle Burgues. Se verificó que el módulo tiene dos sectores uno con seis cuchetas y otro con cuatro. Son todos metálicos, de color de la chapa, tiene cada sector un lavatorio y una taza para realizar a necesidades fisiológicas, integrado al ambiente, sin ninguna separación del resto: quien hace sus necesidades lo hace a la vista de sus compañeros de alojamiento. Las cisternas se activan mediante un cordón desde el interior

del

módulo,

pero

los

dos

estaban

rotos.

En

consecuencia la forma de evacuar la taza es mediante un balde con agua. El

espacio

es

mínimo

para

tantas

personas,

destacándose que a mayor demanda hay mayor ocupación, más allá de la capacidad del módulo, según lo manifestado

2


por las autoridades en el acto de inspección ocular: “La cantidad de menores es variable, había 10 más quince transitorios” según el Director del Establecimiento Wilmar García. De acuerdo a los movimientos y al nivel de conducidos a la espera de decisión judicial, que se señalaron en el correr del año en número de 904 según el Lic. Rolando Arbesun Gerente del Sistema de Medidas, es evidente que la mayor parte de las veces la capacidad del módulo está superada. El Tribunal, luego de la inspección ocular, tiene en cuenta la

declaración

Salsamendi

del

en

Sr.

cuanto

Presidente a

las

de

INAU

dificultades

Dr.

Javier

derivadas

del

aumento de adolescentes infractores, la trascendencia de la aprobación de la Ley Nº 18.771 de creación del Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente y la adopción de medidas tendiente a paliar la situación general, mediante la creación de nuevas plazas. Tal

proceso

culminaría

según

diciembre de 2012.

2

sus

afirmaciones

en


Ahora bien. En este panorama la cuestión es determinar la legitimidad de la utilización sistemática de los módulos metálicos, instalación

habiéndose de

un

avanzado

nuevo

en

centro

el con

proyecto una

de

la

estructura

exclusivamente modular. El mismo se convertiría según declaraciones del Dr. Salsamendi ante el tribunal y del Lic. Arbesun en inspección ocular, en EL Centro de Ingreso Transitorio.

Viene

a

cuenta

por

lo

tanto

analizar

las

condiciones de uso del único módulo hoy operativo. Después de un profundo debate en el acuerdo, la unanimidad del Tribunal ha concluido que constituye en sí un acto manifiesto ilegítimo la puesta en funciones de un Establecimiento Modular. Ello es así porque no es concebible que un adolescente permanezca en ese ámbito por 22 horas por día, lo que surge de las afirmaciones de las autoridades y de los adolescentes que se encontraban dentro del módulo. Ello es así aunque quienes estaban en el módulo no hayan manifestado quejas.

2


Resulta de fs. 456 la respuesta del Ministerio de Salud Pública, confeccionada por los Dres. Fernando Rivera y Adriana Sosa, respecto del uso de módulos metálicos. Los médicos exigen las siguientes condiciones: necesidad de

ventilación

e

iluminación

natural

conforme

normas

Intendencia Municipal; se debe asegurar las condiciones de mantenimiento e higiene de lo módulos; se debe asegurar la provisión de agua potable para consumo e higiene; resulta de particular

importancia

el

mantenimiento

de

condiciones

térmicas adecuadas; se debe evitar el hacinamiento, dado que el mismo atenta contra condiciones sanitarias decorosas; lo importante es tener en cuenta las condiciones del lugar donde se instalen. Concluyendo: “Sin perjuicio de ello y en tanto se cumplan

las

condiciones

arriba

descritas

no

vemos

inconvenientes en el uso de los mencionados módulos”. De acuerdo a lo apreciado en inspección ocular y a los dichos de los representantes de la Administración, no se aprecia que las exigencias sanitarias estén satisfactoriamente

2


cumplidas (Regla Mínimas de NU para menores privados de libertad, Nº 34). La Sala entiende que de la apelación del MIDES resulta la admisión de una situación de ilegitimidad manifiesta. Se afirma en síntesis que el Estado tiene la obligación de brindar a las personas privadas de libertad la protección y garantía del derecho a la vida y a la integridad personal y de procurarles las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención. Desde esa perspectiva no puede dudarse que el INAU carece

de

una

infraestructura

adecuada

para

albergar

internos, siendo notorios los problemas de superpoblación y consecuente hacinamiento permanente. Como resultado de la inspección ocular se apreciaron las condiciones en que se encuentran los internos en espera de conducción a las sedes judiciales y se pregunta en qué condiciones estarían si no se hubiera recurrido a la utilización transitoria del módulo allí instalado.

2


Hace referencia a que estas condiciones de detención, infrahumanas y degradantes, no son fruto de las políticas de la actual Administración sino que responden a décadas de indiferencia y de inacción por parte de la sociedad y el Estado, pero implican una transgresión diaria de la Constitución. El amparo no puede solucionar esta situación porque la impugnada

supone

perpetuar

la

superpoblación

y

el

hacinamiento, consolidando una situación de violación de los derechos humanos. A criterio de la Sala, en el caso de autos, habiéndose deducido el amparo a efectos de evitar una nueva violación de los derechos humanos de los adolescentes en conflicto con la ley, la acción tiene como función evitar nuevas formas o estrategias

de

la

respuesta

de

la

Administración

para

reproducir el mismo resultado. Al respecto ver sentencia dictada en autos del Homólogo de 1er. Turno sobre Privados de Libertad Ficha 2-9438/2008 pronunciándose contra la permanencia en recintos cerrados de los adolescentes por más de 22 horas, la necesidad de

2


alternativas a privación de libertad y la prevención de la sobremedicación siquiátrica de los internos. Más recientemente el diario El País de 8 de julio de 2011 publica reportaje a Rodrigo Escobar Gil Relator de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para Privados de Libertad: “-¿Qué opinión tiene de la Colonia Berro del INAU? -De tres hogares que visité, en dos las condiciones de internación son horrorosas. A los niños se los somete todo el tiempo a encerramiento. A uno se le abre la puerta a las cuatro de la tarde y están durmiendo porque no le dan una alternativa distinta. No tienen la posibilidad de estudiar, trabajar o hacer deportes. Están todo el tiempo encerrados sin posibilidad de ver el sol. Son condiciones infrahumanas. Las celdas del centro SER no tienen condiciones higiénicas. Los menores tienen que hacer sus necesidades en un balde que permanece ahí hasta que les abran las puertas. También carecen de sábanas y toallas”.

3


Este cuadro de situación es absolutamente insatisfactorio en perspectiva de Derechos Humanos y no puede ser tomado como

referencia

o

parámetro

para

autorizar

a

futuro

presuntas soluciones igualmente insatisfactorias. El Poder Judicial es llamado a decidir en estas cuestiones y el estándar que debe aplicarse es el que resulta de la normativa internacional y nacional. La Constitución Nacional resulta afectada en sus artículos 7, 8, 26, 40, 43 y 72. El Derecho Internacional de los Derecho Humanos se ve afectado por cuanto la utilización de los módulos es contrario al derecho a la dignidad establecido en el artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos…“ Debe entenderse que dignidad es considerar a la persona como un fin en sí mismo: el pleno reconocimiento de todos sus derechos.

3


Ella comprende igualdad de trato, libertad personal, privacidad, condiciones de decoro material que posibilite el pleno desarrollo de su personalidad. El Estado debe atender a los jóvenes en conflicto con la ley, elaborando repuestas que cumplan lo establecido en el artículo 79 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Todas las medidas que se adopten conforme a lo establecido en el numeral 12) del artículo 76, se podrán complementar con

el

apoyo

de

técnicos,

tendrán

carácter

educativo,

procurarán la asunción de responsabilidad del adolescente y buscarán fortalecer el respeto del mismo por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros como asimismo, el robustecimiento de los vínculos familiares y sociales”. Los jueces aplican medidas a los adolescentes como consecuencia de sus actos violatorios de la ley penal, que deben por imperativo legal: 1) tener carácter educativo: 2) procurar la asunción de responsabilidad del adolescente; 3) buscar fortalecer el respeto del mismo por los derechos

3


humanos y las libertades fundamentales de terceros; 4) el robustecimiento de los vínculos familiares y sociales”. Las medidas tienen por objeto reforzar la dignidad del adolescente, contribuyendo a su formación como sujeto de derecho responsable, afirmando su autoestima, autorrespeto y autoconfianza. De acuerdo a lo señalado los módulos en cuestión violan los objetivos de las medidas y son contrarios a la debida intervención estatal, conforme a la determinación legal. Además

la

exclusivamente

instalación modular

es

de

un

violatorio

establecimiento de

la

normativa

exhaustivamente citada por la recurrida. No escapa a la consideración del tribunal que en otras actividades se utilizan módulos metálicos – aulas, oficinas en obradores por ejemplo – pero ello no significa que estas instalaciones

sean

aptas

para

tener

encerrados

a

adolescentes. Al respecto se desconoce que en el país haya reclusos mayores de edad en módulos metálicos.

3


Se insiste: no puede pasar desapercibido, como no lo fue para el Tribunal, que un módulo metálico en si mismo no reviste las condiciones decorosas de habitabilidad para que permanezca en el mismo un adolescente en régimen de privación de libertad. Al respecto se

señala que las “Reglas de las Naciones

Unidas para la protección de los menores privados de libertad”, “están concebidas para servir de patrones prácticos de referencia y para brindar alicientes y orientación a lo profesionales que participen de la administración del sistema judicial de menores” (Regla 5) indicando como vulneradas entre otras Reglas: 12.- La privación de libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. 13. No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, políticos sociales o culturales que les correspondan de conformidad

con

la

legislación

nacional

o

el

derecho

internacional y que sean compatibles con la privación de libertad.

3


31.- Los menores privados de libertad tendrán derecho a contar con locales y servicios que satisfagan todas las exigencias de la higiene y de la dignidad humana. 32.- El diseño de lo centros de detención para menores y el medio físico deberán responder a su finalidad, es decir, la rehabilitación de los menores en tratamiento de internado, teniéndose debidamente en cuenta la necesidad del menor de intimidad,

de

asociación

con

estímulo sus

sensoriales,

compañeros

y

de

posibilidades

de

de

participación

en

actividades deportivas, ejercicios físicos y actividades de esparcimiento. El diseño y la estructura de los centros de detención para menores deberán ser tales que reduzcan al mínimo el riesgo de incendio y garanticen una evacuación segura de los locales. Deberá haber un sistema eficaz de alarma en casos de incendio, así como procedimientos establecidos y debidamente ensayados que garanticen la seguridad de los menores. Los centros de detención no estarán situados en zonas de riesgo conocidos para la salud o donde existan otros peligros. 33.- Los locales para dormir deberán consistir normalmente en dormitorios para pequeños grupos o en dormitorios individuales, teniendo presentes las normas del lugar. Por la noche, todas las zonas destinadas a dormitorios, incluidas las habitaciones individuales y los dormitorios colectivos, deberán ser objeto de una vigilancia regular y discreta para asegurar

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la protección de todos los menores. Cada menor dispondrá, según los usos locales o nacionales de ropa de cama individual

suficiente,

que

deberá

entregarse

limpia,

mantenerse en buen estado y mudarse con regularidad por razones de aseo. 34.- Las instalaciones sanitarias deberán ser de un nivel adecuado y estar situadas de modo que el menor pueda satisfacer sus necesidades físicas en la intimidad y en forma aseada y decente”. El modelo que recomienda Naciones Unidas, está muy lejano a la realidad de lo módulos metálicos en cuestión, por lo que su utilización en la forma pretendida padece de ilegitimidad manifiesta. A esta conclusión se llega aún considerando lo esfuerzos que realiza a Administración para superar actual situación, lo que se tiene en cuenta en la presente. VI) INAU en su apelación hace referencia a que la finalidad de la acción de amparo en trámite, tiene otros medios jurisdiccionales de satisfacción e invoca al respecto los artículos 99 y 100 del CNA: supuestos de la ejecución y control de la ejecución que ejercen los Jueces competentes.

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El agravio es de rechazo, toda vez que el art. 195 CNA establece que el amparo: “Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces” En el caso no existe proceso jurisdiccional pendiente alguno por la propia naturaleza de la acción entablada. Además el control de la ejecución que realizan los Jueces de Adolescentes respecto de las medidas que disponen, por definición no resulta idóneo para impedir la instalación de nuevos establecimientos de privación de libertad. VII) En cuanto a los agravios referidos a los límites de la intervención jurisdiccional en sede de amparo, el Tribunal ha fijado su posición en Sentencia Nº 131 de 24 de abril de 2009, ante similar agravio deducido allí el Tribunal afirmó: “B) En el mismo orden de ideas, tampoco es de recibo como fundamento para el rechazo del amparo, que una decisión jurisdiccional que acoja el tenor de las propuestas, signifique

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por sí misma vulnerar el principio de separación de los Poderes del Estado. Tal tesitura es incorrecta. No sólo porque ello implica sin sustento normativo, radiar de la función jurisdiccional, el conocimiento y decisión respecto a actos u omisiones de la Administración que pudieran ser lesivos o amenacen por ilegitimidad manifiesta derechos

reconocidos

expresa

o

implícitamente

por

la

Constitución – claramente de rechazo en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho -, sino porque precisamente, hacerlo, constituye la razón de ser del medio jurídico actuado, en el ámbito de la competencia natural del Poder Judicial, y constituye - sin cortapisas -, la razón de principio de su propia existencia - arg. arts. cits; 7, 72, 332 y Sección XV de la Constitución; Ley 15.75O, L. O. T. En similar posición a la de la Sala OCHS OLAZÁBAL, DANIEL “La acción de amparo” págs. 107 y siguientes”. Comentando

la

referida

sentencia,

el

Dr.

IGNACIO

ROBAINA en Revista Uruguaya de Derecho de Familia Nº 22

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págs. 99/106 concluye que es de esencia del principio de la separación de poderes, la función de control. Que dicho control es función irrenunciable del Poder Judicial. Cita en el mismo sentido al Profesor Español GARCÍA CAMACHO: “Cuando se alude a la división de poderes inmediatamente se está refiriendo al término control. En la construcción de Montesquieu subyace la idea de controles, y a ello hace referencia el artículo 16 de la Declaración francesa de 1789(1791) cuando fija que una comunidad sin división de poderes

carece

de

Constitución,

vinculando

con

ello

Constitución, división de poderes y controles…” (Revista de Estudios Políticos Nº 53, España octubre- noviembre - 1986). El principio que motoriza la separación de poderes es que siempre hay un poder que controla a otro poder. BIDART CAMPOS respondía a posiciones similares a lo agravios de los apelantes:”…no se trata de que los criterios que usa un órgano de poder cuando cumple sus cometidos tenga que someterse al veredicto de un órgano ajeno

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controlador. Lo clásico es decir, como principio, que la conveniencia, la oportunidad y los medios que un órgano escoge para desplegar sus competencias le pertenecen en su apreciación. Y otra cosa muy diferente es inferir de ese principio una suerte de inmunidad para hacer, no hacer, o hacer de cualquier manera lo que le incumbe al órgano. Verificar que lo que hace, lo que deja de hacer, el fin o el medio por los que opta, y el modo cómo actúa y cómo se inhibe están de acuerdo con la Constitución, no es sujetarlo a una zona de fiscalización lesiva de su zona constitucional y de su capacidad de criterio y decisión” (El derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, citado por Ochs Olazábal “La acción de amparo”). Coincidente además con la afirmación de uno de los principales filósofos del derecho vivo, Ronald Dworkin que lo explica perfectamente en su último libro (La democracia posible) cuando dice:

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"Consagramos

libertades

fundamentales

en

nuestra

Constitución, y concedemos a los jueces el poder de imponer esos derechos incluso en contra de la voluntad mayoritaria". El agravio es de rechazo, no solamente por las razones invocadas sino en aplicación del principio de interpretación por hómine y en lo específico del principio de protección especial y del interés superior del niño. VIII) No se aplicará especial condenación. Por lo expuesto, atento a lo establecido en el artículo 197 del Código General del Proceso, el Tribunal FALLA: Se confirma la recurrida, sin especial condenación. Oportunamente, devuélvase.

DR. RICARDO C. PEREZ MANRIQUE MINISTRO

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DR. JONNY SILBERMANN MINISTRO

DRA. MARIA CRISTINA CANTERO MINISTRA

ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA

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sentencia inau