Page 1

Derecho Internacional Privado DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO: Bustamante: “el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación. NATURALEZA: Rama del derecho internacional en general. Por una parte puede dirigirse a los Estados en sus relaciones recíprocas o dentro de la comunidad internacional, o dirigirse a los particulares en su calidad de ciudadanos de Estados diferentes, sometidos a sus propias leyes y eventualmente en conflictos cuando cada uno reclama la aplicación de su propia ley o de su propia jurisdicción o de una ley o jurisdicción direrente a la que normalmente le sería aplicable. DENOMINACIONES: (Carrillo Salcedo) • Es internacional, en relación con el medio que se desenvuelve • Es un derecho predominantemente estatal, ya que sus normas son esencialmente jurisdiccionales y lleva a cabo una función supranacional con medios predominantemente internos, estatales. • Es privado porque su intención es regular la vida internacional de las personas y regular las relaciones privadas individuales en el plano internacional. CAUSAS DE SU EXISTENCIA: • la variedad legislativa: entre los países que conforman la situación y existencia geopolítica del mundo. Los Estados han legislado de forma diferente para las mismas situaciones. • la naturaleza cosmopolita del ser humano: el ser humano es un ser sociable que se relaciona con sus semejantes tanto dentro como fuera de su territorio de origen, estableciendo relaciones jurídicas que tocan diferentes jurisdicciones. Los derechos adquiridos sea donde fuere, permanecen y son respetados en todas las jurisdicciones. FINALIDAD: Derecho respetuoso de la diversidad. Su fin es armonizar la diversidad de leyes, garantizar su aplicación sobre la base del respeto y el ejercicio pleno de la soberanía de cada uno de los Estados. a) señalar con claridad qué ley debe aplicarse cuando leyes de diferentes Estados reclaman aplicación. Arbitro. b) Señalar qué jurisdicción debe conocer de un problema referente a una relación jurídica que podría en principio someterse a jurisdicciones diferentes.

1


Derecho Internacional Privado Con base a su fin, a estas normas se les ha llamado “normas de conflicto”, “normas de solución”, “normas de competencia”. NO son normas sustantivas ni adjetivas sino indicativas porque su fin es indicar. CARACTERÍSTICAS: a) Derecho interno: porque lo aplica un órgano interno y sus normas se encuentran en el derecho interno de cada Estado. b) Derecho adjetivo (sui generis): porque su función es indicar, señalar. c) Derecho particular: porque siempre existen un interés particular. d) Derecho positivo: porque sus normas son ciertas y verdaderas; cada país las emite para dar facilidad de solución. e) Derecho nacional: como resultado de su nacionalidad, se encuentra al interior de una nación. f) Derecho prejudicial: porque antes de aplicar el derecho de un determinado Estado hay que acudir a la norma, prevalece sobre los intereses concretos de los Estados g) Derecho público: porque no oye la intención o la voluntad de los individuos, son normas abstractas que se aplican sin discriminación. h) Derecho universal: porque es aplicable en y atodos los Estados i) Derecho espacial: porque se aplica en el espacio. CONTENIDO: Se extiende a todas las ramas del derecho. FUENTES: a) la ley interna o legislación propia de cada Estado. b) La costumbre: que es el actuar o la repetición uniforme y prolongada en el tiempo de ciertos usos o actos de contenido jurídico en la esfera de las relaciones privadas de carácter internacional. c) Los tratados: forma especial de la ley interna. Es un texto preciso y claro que codifica la costumbre. d) La jurisprudencia: es dinámica, permite al juzgador examinar cada día nuevos ángulos de aplicación o interpretación de una ley o precepto legal determinado. e) La doctrina: resultado de la labor intelectual científica de estudiosos. f) Otras (tradición, estatutos, D.Romano o natural): ayuda a comprender nuestras normas actuales, el por qué de su existencia y su significado exacto. Es punto de referencia. RELACIONES DEL DIP CON OTRAS RAMAS: a) Derecho Civil: es talvés la más constante y frecuente: (capacidad civil, bienes, matrimonio, obligaciones, contratos, sucesiones). b) Derecho penal: delitos cometidos por extranjeros en territorio ajeno y que afectan a un Estado o personas de diferente Estado al del autor del delito.

2


Derecho Internacional Privado c)

d)

e) f) g) h) i) j) k)

Derecho procesal: se refiere a aspectos como naturaleza de las acciones judiciales, competencia internacional, naturaleza y aceptación de la prueba, ejecución de sentencias extranjeras, valor de cosa juzgada. Derecho notarial: Validez de los documentos extendidos por los registros civiles, requisitos para que los documentos adquieran validez y fuerza probatoria en los diferentes Estados, exigencia de la protocolización, formas externas de los documentos. Derecho laboral Derecho marítimo Derecho aéreo Derecho espacial Derecho administrativo Derecho fiscal: evitar la doble tributación y atraer la inversión extranjera. Derecho mercantil

l) Derecho internacional público: Semejanzas: ambos descansan en la comunidad jurídica intl., en la coexistencia pacífica y en la búsqueda de la seguridad jurídica. Diferencias: • objeto y sujeto, el público se refiere a los Estados y sus relaciones entre sí, org. Intl., intergubernamentales y en algunos casos concretos al individuo. El Privado, se ocupa de los límites en el espacio del poder legislativo en su ejercicio nacional e interior. • fuentes, público (costumbre y tratados), privado (ley interna, tratados y costumbre) • sanción, público (la conciencia internacional y a veces la acción concertada de la comunidad intl. En sus diferentes formas); privado (en el poder judicial de c/país a su propia discreción y de conformidad con sus instituciones). • Órganos, público no admite ningún órgano superior al Estado que pueda legislar para el conjunto de la comunidad internacional; privado queda bajo la potestad y jurisdicción de las leyes nacionales. • Utilidad, público es útil a los gobernantes, estadistas y políticos; privado es al abogado que litiga, estudioso de las doctrinas jurídicas. HISTORIA: LABOR PRIVADA INDIVIDUAL Origen: Nació cuando cesaron de existir las sociedades de vocación universalista, cuando aparecen la república, Estados, etc. Cuando se principió a respetar la personalidad de los Estados. a) Derecho romano: Fue una sociedad respetuosa de las costumbres y tradiciones de los extranjeros, pero no existió un verdadero derecho intl., pero sí una rama interna especial del derecho llamado ius gentium aplicable a los extranjeros. (ius gentium: conjunto

3


Derecho Internacional Privado de reglas que la razón natural ha dictado en todas las legislaciones, aplicado por el index recuperator y el praetor peregrinus.) b) Edad Media: Idea de territorialidad de la ley. Bajo influencia del feudalismo se confundió soberanía con derecho de propiedad. Los germánicos no impusieron sus leyes a los pueblos conquistados sin que las preservaron, conservando la territorialidad de las leyes de los pueblos conquistados. Pero ellos consideraron que sus leyes eran personales y las invocaban originando verdaderos conflictos en caso de problema. c) Glosadores y postglosadores: Juristas (sacerdotes) que para resolver los conflictos de leyes se dedicaron a “glosar, comentar, parafrasear, clarificar” el D.Romano, Digestos y Código Justiniano. Usaron método escolástico (parte por parte). d) Teoría de los Estatutos: En el s. XIII florecieron grandes ciudades por su comercio principalmente en Italia. Cada una de ellas tenía autonomía y estaba sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regían por el D.Romano (la ley: de portada y aplicación amplia) y en otro por sus propias disposiciones (estatutos: ley particular, local, municipal, aplicable dentro de un territorio pequeño bien determinado). SOLUCIONES: 1. La escuela italiana: a) Bártolo de Saxoferrato (1314-1357) Preguntas: ¿el estatuto de un territorio se aplica a quienes no son súbditos? Si es afirmativa, el estatuto es de portada extraterritorial; si es negativa, es territorial. Procedió a la disección de las relaciones jurídicas, buscando una solución justa. Se dio cuenta que era imposible proceder por reglas generales y optó por la aplicación del método escolástico de distinguir y subdistinguir. Distinguió entre estatutos que se refieren a contratos (subdistinguir entre forma [locus regit actum], proceso [lex fori] y efectos (naturales [locus regit actum] y accesorios [lex executionis]), sucesiones (forma [locus regit actum], y capacidad (por el estado personal [territorialidad y extraterritorialidad]) y otros (prohibitivos y favorables). b) Charles Dumoulin (1500-1566) Sigue a Bártolo aunque dio más importancia a la territorialidad. Mérito es enunciar el principio de la autonomía de la voluntad. Distinguió entre estatus que se refieren a la forma de los actos y sentencias (aplican la regla locus regit actum) y al fondo (los que reconocen la soberanía de las aprtes al manifestar su voluntad en la elección de la ley que desean los rija y los que dependen enteramente de la ley). Si se refieren a cosas serán territoriales y a personas extraterritoriales. 2. Escuela Francesa (primera época): a) Bertrand D. Argentre (1519-1590) los estatutos son territoriales (característica de los franceses). Todos los estatutos son reales y excepcionalmente personales. Confundió soberanía con propiedad de la tierra. Elabora unas pocas normas de carácter general que dieran solución a los conflictos.

4


Derecho Internacional Privado 3. Escuela Holandesa a) Paulo Voet (1619-1677) b) Juan Voet (1647-1714) Siguieron a la francesa e innovaron: introdujeron la idea de los estatutos mixtos (reales y personales), y la idea de que las leyes extranjeras se aplican excepcionalmente por pura cortesía o comitas. 4. Escuela francesa (segunda época): Caracterizó por mayor énfasis en el estatuto personal y por haber abandonado la idea central de la clasificación de los estatutos entre personales y reales como punto de partida. a) Boullenois (1680-1762): Todos los estatutos son personales o reales El carácter personal o real de los estatutos se determina por su propio objeto o por la intención del legislador Son personales aquellos estatutos cuyo objeto es legislar el estado y capacidad y pueden ser de carácter universal (extraterritoriales) o particular (extraterritoriales solamente cuando no hayan bienes en litigio). b) Bouhier (1673-1746) En caso de duda debe pronunciarse por el carácter personal de los estatutos. c) Froland (1746) el valor de la persona. Los bienes fueron creados para la persona y no ésta para aquellos. Mérito es que examinó casos de sucesiones. Mérito de las escuelas, son los principios que son axiomas del DIP: • la ley del domicilio para regular el estado y la capacidad de las personas • la lex rei sitae para los bienes inmuebles • el locus regit actum para las formas de los actos jurídicos • la autonomía de la voluntad para los efectos de los contratos • la lex fori para regular aspectos procesales • la territorialidad de la ley penal • movilizar el derecho al establecer la extraterritorialidad en ciertos asuntos. e)

Epoca Moderna: Se caracteriza por el convencimiento de que el DIP es una rama especial del derecho en general (Story, Burge, Shaffner...) • Primeros intentos de codificación (Ferrater, Paroldo, Petruxcevecz, Bustamante). • Se enuncian los sistemas de solución consistentes en doctrinas formuladas por estudiosos que pretenden aportar soluciones a todos los conflictos de leyes. Escuelas: 1. Angloamericana: Introducen la idea de comity of nations o cortesía bajo la influencia de la Escuela holandesa, aceptando la extraterritorialidad de las leyes en ciertos casos. Debido •

5


Derecho Internacional Privado a que esta noción es muy vaga y subjetiva, está siendo reemplazada por la de los vested rights (derechos adquiridos) de Véale y Dicey. 2. Italia: Las leyes son personales, siguen y acompañan a la persona. La ley aplicable en caso de conflicto es la personal que se considera ser la de la nacionalidad y rige la capacidad, el estado, los bienes pertenecientes a dichas personas y los actos jurídicos de las mismas. 3. Alemania (Savigny): Planteamiento: las reglas están destinadas a regir las relaciones de derecho. ¿cuáles son sus límites territoriales? ¿qué relaciones le están sometidas? Las reglas de derecho positivo pueden dirigirse a las personas en sí mismas o a las relaciones de derecho, siendo estas últimas sobre un patrimonio (sucesión), obligaciones y la familia. Siempre es la persona el objeto directo e inmediato de la regla de derecho, primero en sí misma y/o en sus diferentes relaciones. En caso de conflicto, procede buscar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación. Si se trata de la persona misma, deberá aplicarse el derecho positivo perteneciente de su domicilio; si se trata de contratos u obligaciones se aplicará la autonomía de la voluntad y el lugar donde se cumplirá y si se trta de bienes, el lugar de la situación o el domicilio del propietario. Destruyó el principio absoluto de la territorialidad de la ley y lo sustituye por la “comunidad del derecho” como punto central para la solución de conflictos. Introdujo “puntos de conexión en la norma de conflicto”. 4. Francia: a) Pillet Introdujo distinción entre leyes que se dirigen a la persona (extraterritoriales) y leyes que se dirigen a la sociedad (territoriales). b) Lainé Sostiene un regreso a la escuela italiana. 5. Bustamante (Doctrina de La Habana): Resume los problemas de los aconflictos de leyes en tres grandes preguntas: a) ¿por qué se aplican las leyes extranjeras en territorios que no son aquellos para los cuales fueron emitidas? Debido a la comunidad intl., que tiene necesidad de coexistir jurídicamente y proteger la naturaleza cosmopolita del hombre. Dice que es lo más conforme a los intereses del pueblo. b) ¿qué clase de leyes tienen o no eficacia extraterritorial y cuál es el motivo determinante de la diferencia? Se distingue entre leyes de orden privado que se aplican dependiendo de la interpretación que se haga de la voluntad de las partes, leyes de orden público intl., que obligan a todos aquellos que se encuentren en su territorio, nacionales o no y de carácter absoluto e imperativas en el mismo.

6


Derecho Internacional Privado c)

¿qué instituciones o relaciones jurídicas corresponden a c/u de los grupos de leyes antes mencionadas? Al orden privado pertenece la autonomía de la voluntad, los contratos, las instituciones procesales como la sumisión a la competencia de los tribunales y procedimiento arbitral. Al orden público interno pertenecen el estado, la capacidad, el derecho de familia, las sucesiones, algunas leyes penales. Al orden público intl pertenece el derecho político, constitucional, administrativo, penal, procesal general, derecho de los bienes, la moral y las buenas costumbres. Todo está plasmado en el código de DIP, ley de Guatemala.

LABOR PRIVADA COLECTIVA: Trabajo elaborado por las conferencias intl., por las principales asociaciones de carácter intl. Como la Asociación de D.Intl. de Bruselas, el Instituto de Derecho Intl, de Gante, Instituto Americano de D. Intl. Preparan memorias, editan revistas especializadas, proyectos, jurisprudencia. LABOR GUBERNAMENTAL: 1. EUROPEA: Italia y Holanda en la Haya entre 1893 y 1928 se han celebrado 6 conferencias intl. 2. AMERICANA: Código de Derecho Intl, Privado y los Tratados de Montevideo, que son: • 1898: (en vigor: Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú y bolivia) Tratado sobre Derecho Civil Internacional Tratado sobre Derecho Penal Internacional Tratado sobre Derecho Comercial Internacional Tratado sobre Derecho Procesal Internacional Tratado sobre propiedad literaria y artística Tratado sobre patentes de invención Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica Tratado sobre ejercicio de profesiones liberales Protocolo sobre la aplicación de las leyes extranjeras • 1939-40: Tratado sobre asilo y refugio políticos Tratados sobre propiedad intelectual Tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales Tratado de Derecho civil intl. Tratado de derecho penal intl. Tratado de derecho de navegación comercial intl. Tratado de derecho comercial terrestre intl. Tratado de derecho procesal intl.

7


Derecho Internacional Privado 1. CONCEPTO Y DEFINICIONES Bustamante: “el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación.” Niboyet (1974): “la rama del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y asegurar, por último, el respeto de estos derechos.” 2. NATURALEZA JURÍDICA Es Una rama del Derecho Internacional en general. Por una parte, puede dirigirse a los Estados en sus relaciones recíprocas o dentro de la comunidad internacional (que sería Derecho Internacional Público), o bien dirigirse a los particulares en su calidad de ciudadanos de Estados diferentes, sometidos por consiguiente a sus propias leyes y eventualmente en conflictos cuando cada uno reclama la aplicación de su propia ley o de su propia jurisdicción, o de una ley o jurisdicción diferente a la que normalmente le sería aplicable (que sería el Derecho Internacional Privado). 3. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Ley Interna: Es la legislación propia de cada Estado. Cada país tiene en su legislación interna, normas para solucionar conflictos o concurrencia de leyes. Es su forma individual o nacional de dar nacimiento al Derecho Internacional Privado en contraposición al modo en forma colectiva, internacional. b) La costumbre internacional El actuar o la repetición uniforme y prolongada en el tiempo de ciertos usos o actos de contenido jurídico en la esfera de las relaciones privadas de carácter internacional. De la aplicación constante nacieron ciertos principios como el referente a la autonomía de la voluntad, la regla locus regit actum, la aplicación, en el ámbito de los bienes, de la regla mobilia sequntur personae. c) los tratados internacionales: forma especial de la primera fuente que es la ley interna. Entre los principales están: los tratados o convenios de La Haya, El Código De Derecho Internacional Privado o Convenio de la Habana llamado “Código de Bustamante”, los tratados convenios de Montevideo y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero; la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materias de Letras de Cambio, pagarés y facturas; la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios; el Convenio sobre Propiedad Intelectual. d) La Jurisprudencia: O fallo judicial tanto nacional como internacional, es un medio de penetración importante en la practica jurídica de las diferentes nacionales, su ventaja de 8


Derecho Internacional Privado permitir en ciertos sistemas una vida dinámica en el Derecho. No es simplemente el reflejo de actuar constante, de una interpretación fija, es esencialmente dinámica, permite al juzgador examinar cada día nuevos ángulos de aplicación o interpretación de una ley o precepto legal determinado. e) Doctrina Es el resultado de la labor intelectual científica de los estudiosos del Derecho, contenida en sus libros, artículos de alta investigación, enciclopedias de valor científico, manuales de estudio, actas de congresos, conferencias, simposios, encuentros, seminarios, etc. f) Otras: La tradición, los estatutos, el Derecho Romano, el Derecho Natural, que nos ayuda a comprender nuestras normas actuales; nos iluminan sobre el pro qué de su existencia y significado exacto. 7. NACIONALIDAD Concepto: Vínculo específico que une a una persona determinada con un Estado particular, fija su permanencia a dicho Estado, le da derechos a reclamar la protección del mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes”. “Vínculo político y jurídico que existe entre la persona y el Estado, como origen y garantía de deberes y derechos recíprocos.” (Bustamante, citado por Muñoz Meany, 19539. Características: a) vínculo no voluntario en su origen para los Estados que adoptan el ius soli b) es un vínculo voluntario en su permanencia para los Estados que adoptan el ius soli porque sus nacionales pueden a voluntad cambiar de nacionalidad c) es un vínculo necesario porque todo individuo debe pertenecer al régimen político de algún Estado; la excepción sería los apátridas por pérdida de memoria, apátrida por otras circunstancias no voluntarias y apátridas por despojo d) es un vínculo exclusivista, ya que en teoría ningún individuo puede poseer más de una nacionalidad. Historia: Los romanos “vínculo de sangre y de culto”; los germanos “vínculo tribal”, en la Edad Media nació el “vínculo con la tierra” dando origen al ius soli que se exageró hasta prohibir la emigración. Grancia en el Código de Napoleón (1804) introdujo el “derecho de sangre”, ius sanguinis, por el cual el francés, hijo de francés será francés y siempre lo seguirá siendo donde quiere que fuese o se estableciere; muchos códigos se inspiraron en el Código de Napoleón y adoptaron el ius sanguinis para determinar la nacionalidad, con excepción de Gran Bretaña, Dinamarca y Noruega, que adoptaron el ius soli para determinar la nacionalidad y el domicilio, el estado y capacidad, corriente esta última que adoptó más tarde Estados Unidos de América. Efectos de la nacionalidad: a) otorga derechos políticos b) impone deberes militares 9


Derecho Internacional Privado c) d) e) f) g)

capacita para ciertas funciones públicas da derecho a un pasaporte da derecho a invocar en ciertos casos la protección diplomática posibilita la repatriación da derecho a poseer bienes inmuebles en zonas restringidas consideradas de interés nacional por razones de seguridad h) da derecho a participar como socio en ciertas empresas cuyo objetivo queda reservado a los nacionales de un Estado, por ejemplo empresas aéreas, marítimas, constructoras de armamentos. i) Da derecho a la práctica de ciertas profesiones liberales que conllevan el depósito de la fe pública del Estado, por ejemplo el Notariado. j) Da derecho a obtener ciertas concesiones estatales Determinación de la nacionalidad: Los Estados se dividen entre los que determinan la nacionalidad por el lugar de nacimiento y aquéllos que determinan la nacionalidad por la nacionalidad de los padres. Los primeros aplican la corriente del ius soli (derecho del territorio; derecho al suelo; derecho al país en que se vio la luz del sol) y los segundos aplican la corriente del ius sanguinis (derecho de sangre). Entre los que aplican el ius soli tenemos aquellos que lo aplican haciendo abstracción de la nacionalidad de los padres (Estados Unidos, México) concluyendo que el sólo hecho físico del nacimiento en su propio territorio reclama la nacionalidad de dicho territorio, y aquéllos que lo condicionan a que los padres posean la nacionalidad del territorio del nacimiento. Dentro de esta segunda posibilidad encontramos aquellos Estado que dejan abierta la puerta para que al llegar a la mayoría de edad, los hijos de padres extranjeros hagan una opción voluntaria y consciente de la nacionalidad correspondiente al territorio de su nacimiento o a la de sus propios padres (Guatemala). La casi totalidad de los Estados de América adoptan la corriente del ius soli, y los europeos, (Italia, Alemania, Francia) adoptan el ius sanguinis. La tendencia que más parece adaptarse a la realidad y a la consolidación de los Estados, especialmente los de reciente acceso a la comunidad internacional, es la del ius soli. Esta no sigue de manera estrictamente ortodoxa combinándola en cierta forma con el ius sanguinis. Nuestra legislación sólo reconoce la nacionalidad guatemalteca, admitiendo como excepción el caso de los centroamericanos y entonces el guatemalteco conserva todos sus derechos y obligaciones sin poder oponer la nacionalidad extranjera a la guatemalteca ni invocar soberanía extranjera. En el caso de los centroamericanos establecidos en Guatemala, la nacionalidad reconocida está sujeta a dos condiciones: a) que adquieran “domicilio” en la República b) que manifiesten ante autoridad competente su deseo de ser guatemaltecos Basta la simple circunstancia de ser “centroamericanos” para sustraerse al cumplimiento de ciertos requisitos legales impuestas a los extranjeros para crear ciertas relaciones juridicas en Guatemala.

10


Derecho Internacional Privado Naturalización El órgano competente dentro de nuestra legislación para conocer lo referente a la naturalización des el Ministerio de Relaciones Exteriores. Trámite: • los solicitantes que residen en el extranjero: (trámite aplicable a la naturalización “concesiva” a) los guatemaltecos naturales residentes en Guatemala pueden presentar solicitud ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y los residentes en el extranjero ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o ante la Embajada o Consulados guatemaltecos en el exterior. b) Pueden actuar por mandatario guatemalteco otorgando mandato especial con representación, quien los representará, excepto lo relativo a la “opción misma, el juramento de fidelidad y la renuncia a la nacionalidad extranjera”, que se consideran “actos personalísimos”. c) La solicitud debe contener: 1) designación del funcionario; 2) generales del solicitante, 3) lugar para recibir notificaciones, 4) cita de leyes, 5) lugar y fecha, 6) ratificación, excepto cuando se trate de recuperar la nacionalidad o que ésta corresponde de pleno derecho, d) Diligencias: el funcionario recibe: 1) la solicitud, 2) las pruebas, 3) la opción, 4) el juramento, 5) la renuncia de nacionalidad extranjera, 6) da audiencia al Ministerio Público y remite al Ministerio el expediente para resolución final. El trámite en esta forma, como se dijo al principio lo utilizan los hijos de padres guatemaltecos que permanecen fuera de Guatemala. • los solicitantes que residen en la república este trámite es el aplicable para la naturalización concesiva. La solicitud se presenta ante la Gobernación Departamental: a) formalmente la solicitud debe contener: 1) designación del funcionario a quien se dirige, 2) generales del solicitante, 3) dirección para recibir notificaciones, 4) dirección de residencia del solicitante, 5) cita de leyes (debe citarse los inciso respectivos del artículo 33 del Decreto 1613 del Congreso y el artículo 146 de la Constitución de la República, 6) lugar y fecha de la solicitud. b) Materialmente, la solicitud debe completarse con los siguientes documentos: 1) certificado de extranjero residente (lo expide la Dirección General de Migración; 2) certificado de extranjero domiciliado (lo expide el respectivo Registro Civil de la Municipalidad correspondiente), 3) certificado de movimiento migratorio (lo expide la Dirección General de Migración, y es muy difícil de obtener por las reticencias de los funcionarios; 4) certificado de antecedentes penales (se solicita en la Corte Suprema de Justicia con la cédula del interesado), 5) certificado de antecedentes policíacos (lo expide la Dirección General de la Policía Nacional, hay que acompañar fotocopia de la cédula a la solicitud, tarda aproximadamente 20 días normalmente), 6) certificado de nacionalidad (lo expide el Estado de origen y debe ser razonado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a veces se solicita a y

11


Derecho Internacional Privado

c)

d)

lo expiden las, embajadas respectivas), 7) acreditar solvencia económica (se hace con libretas de depósitos bancarios, patentes de comercio, etc.), 8) recibo de pago de impuesto de extranjería (el cual se paga a principio de cada año) o bien certificación de que la persona no está afecta, 9) pasaporte original (el cual queda depositado durante todo el tiempo que dura el trámite; la persona no puede salir de Guatemala sin perder el derecho adquirido con su solicitud), 9) boleto de ornato (de la Municipalidad en donde está domiciliado el solicitante, 11) proponer dos testigos (nombres completos, direcciones, etc., 12) certificación de “identificación de nombres” si hubiese necesidad; en tal caso la cédula debe haber sido razonada por el Registrador Civil respectivo Al resolver, la Gobernación Departamental: 1) ordena que se ratifique la solicitud por parte del interesado, 2) manda oír los testigos propuestos, 3) ordena las publicaciones de ley en el término de 30 días hábiles, 4) pide informe a la Policía Nacional, la que investiga al solicitante sobre su conducta, sus medios de vida, su comportamiento en Guatemala, etc., 5) nombra la terna examinadora, que evaluará los conocimientos cívicos, históricos, gramaticales, y lingüísticos del solicitante. Cumplido lo anterior y realizada las diligencias, se traslada el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores. El Ministerio de Relaciones Exteriores fenece el expediente corriendo las audiencias respectivas a su propia asesoría jurídica, al Ministerio Público y finalmente resolviendo para tomar el juramento, conceder la nacionalidad y emitir el respectivo certificado de nacionalidad.

El trámite puede tardar entre uno y dos años, todos los Estados del mundo son sumamente “burocráticos” en esta materia; es requisito en todos los Estados, que el solicitante haya obtenido previamente “la residencia” y haya vivido en calidad de 2residente” durante un tiempo bien determinado; generalmente cinco años. Clases de Naturalización: Nuestra legislación distingue entre naturalización concesiva y naturalización declaratoria (o declarativa). Naturalización concesiva: a) Fundamento: art. 146 Constitución, arts. 32 a 38 y 51-60 de Ley Nacionalidad. b) Solicitud: se presenta ante los Gobernadores Departamentales y se sustancia allí el procedimiento. c) Fuentes: son el domicilio aunado a cualquiera de lo siguiente: 1) residencia de 5 años sin ausencia continuada mayor de 6 meses, o períodos menores que sumen un año o más, 2) residencia periódica que sume 10 años ó más, 3) residencia de por lo menos 2 años sin ausencia de más de un mes y que la persona haya prestado servicios importantes a Guatemala o hubiere contribuido al desarrollo económico, social o cultural de Guatemala a juicio del Ejecutivo, o también si en los tres años anteriores de llegar a Guatemala hubiere residido en cualquier Estado 12


Derecho Internacional Privado centroamericano, o también si se les hubiese reconocido algún mérito especial de carácter científico, artístico o filantrópico o finalmente si fuese “apátridas” o de “nacionalidad indeterminada”. Naturalización declaratoria (o declarativa): a) fundamento: arts. 144 y 145 Constitución y los artículos 40-60 Ley de Nacionalidad. b) Fuente: la doctrina del ius sanguinis combinada con la doctrina del ius soli. Prueba de la nacionalidad guatemalteca: En juicio: Sólo se acepta como prueba de la nacionalidad guatemalteca, de su recuperación, la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los tres meses anteriores a la fecha en que se pretende probar; asimismo, la certificación de la resolución si fue emitida dentro del mismo plazo. Para otros efectos. Que no sean los de un juicio se acepta: a) certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores expedido en cualquier tiempo b) certificado de nacimiento para los nacidos en territorio nacional c) certificación del acta de inscripción en el Registro Civil en el caso de los naturalizados d) un pasaporte anterior o cédula de vecindad razonada para obtener un nuevo pasaporte e) cédula de vecindad para inscripción en el Registro Electoral en el caso de guatemaltecos nacidos en territorio nacional. Caso de la mujer casada: El 20 de febrero de 1957 se firmó en Nueva York la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, fue aprobada por el Decreto 1368 del Congreso de la República el 14 de junio de 1960, ratificada el 27 de junio de 1960, depositado el instrumento el 13 de julio de 1960 y publicada en el Diario Oficial número 49 del 6 de julio de 1960. En el artículo 1 dice “los Estados contratantes convienen en que ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar automáticamente a la nacionalidad de la mujer. EL DOMICILIO Importancia porque: 1) en la actualidad, el punto de conexión mas aceptado para determinar el estado y la capacidad de las personas es el domicilio 2) determina la jurisdicción especialmente en acciones personales 3) determina la ley que debe regularlas relaciones jurídicas internacionales 4) se recurre al domicilio cuando hay conflictos de nacionalidad Algunos clasifican las legislaciones en dos corrientes: 13


Derecho Internacional Privado a)

aquellas que consideran que una persona tiene su domicilio allí donde dicha persona tiene su residencia permanente o habitual b) aquellas que afirman que una persona tiene su domicilio allí donde tiene su principal centro de negocios o de sus intereses o de su principal establecimiento en ambos casos, es incluye el animus manendi como elemento principal. El conflicto en este contexto puede nacer del hecho que una persona tenga en un lugar su residencia habitual y permanente y en otro lugar su principal centro de operaciones, su principal centro de intereses o negocios. Otros autores clasifican entre los que lo conciben como el asiento jurídico de la persona, el lugar donde la ley supone que se le encontrará siempre para todos los efectos legales. Clasificación del domicilio: a) domicilio del origen: aquel donde la persona nació b) domicilio legal: aquél donde la ley le presume presente, aunque no se encuentre en él físicamente c) domicilio especial o de elección: aquél que las personas establecen o señalan para el cumplimiento de una obligación determinada o el ejercicio de un derecho d) domicilio electoral: aquél donde la persona ejerce sus derechos políticos e) domicilio administrativo fiscal: aquél donde una persona paga o debe pagar sus impuestos. Principios: 1) toda persona debe tener y de hecho tiene un domicilio. La carencia de domicilio se considera contraria al orden social. Todas las legislaciones atribuyen a la persona por lo menos su domicilio de origen o domicilio “de derecho” equivalente al lugar de nacimiento. 2) Toda persona puede tener más de un domicilio 3) Toda persona tiene derecho a cambiar de domicilio 4) El domicilio de los menores e incapaces es el de las personas que ejercen la patria potestad o la tutoría sobre ellos. Determinación del domicilio: Se aplicará la “ley territorial” (o lex fori) para determinar: a) el concepto b) la adquisición c) la pérdida d) la recuperación del domicilio Caso de conflictos de domicilios: Tanto los conflictos positivos (dos domicilio reclamados) como los conflictos negativos (ningún domicilio) deberán en último término ser solucionados aplicando la lex fori, es decir que la lex fori determinará qué requisitos se necesitan para que la residencia constituya domicilio. El caso negativo se rige por el lugar de residencia o donde se encuentre. 14


Derecho Internacional Privado Casos de diplomáticos y estudiantes: Tanto el caso los dos, se presume que tiene su domicilio legal en el lugar donde habían establecido su domicilio inmediatamente antes de salir al extranjero. Caso de los hijos y la mujer casada: Se presume ser el del marido y/o del padre. NACIONALIDAD CONCEPTO: Vinculo especifico que une a una persona determinada con un estado particular, fija su pertenencia a dicho Estado, le da derecho a reclamar la protección del mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes. La mayoría de los autores concuerdan en que la nacionalidad es un vinculo con un Estado, por lo cual en el presente trabajo de estudio, necesariamente debemos analizar y enumerar a que características se refiere en cuanto a su naturaleza, las cuales indican que: 1. Es un vinculo no voluntario en su origen para los estados que adoptan el IUS SOLIS. 2. Es un vinculo voluntario en su permanencia para los estados que adoptan el IUS SOLIS porque sus nacionales pueden a voluntad cambiar de nacionalidad. 3. Es un vinculo exclusivista ya que en teoría ningún individuo puede poseer mas de una nacionalidad; decimos en teoría porque en la practica hay algunos Estados que si aceptan esta doble nacionalidad haciendo aplicación del IUS SANGUINIS pero ante un problema jurídico el juzgado reconocerá jurídicamente solo una nacionalidad. HISTORIA: Los romanos lo consideraron “un vinculo se sangre y de culto”; los germanos lo consideraron “un vinculo tribal”; en la Edad Media nació el “Vinculo con la tierra” dando origen al IUS SOLI que se exagero hasta prohibir la emigración. Francia en el Código de Napoleon (1,804) introdujo el “derecho de sangre”, IUS SANGUIS, por el cual el francés, hijo de francés será francés y siempre lo seguirá siendo donde quiera que fuese o se estableciere; muchos códigos se inspiraron en el Código de Napoleon y adoptaron el IUS SANGUIS para determinar la nacionalidad, con la excepción de Gran Bretaña, Dinamarca y Noruega, que adoptaron el IUS SOLI para determinar la nacionalidad y el domicilio, el estado y capacidad, corriente esta ultima que adopto mas tarde Estados Unidos de América. Efectos de la Nacionalidad: Dentro de los diversos efectos de la nacionalidad están: 1. Otorga derechos políticos. 2. Impone deberes militares. 3. Capacita para ciertas funciones públicas. 4. Da derecho a un pasaporte. 5. Da derecho a invocar en ciertos casos la protección diplomática. 6. Posibilita la repatriación.

15


Derecho Internacional Privado 7. Da derecho a poseer bienes inmuebles en zonas restringidas consideradas de interés nacional por razones de seguridad. 8. Da derecho a participar como socio en ciertas empresas cuyo objetivo queda reservado a los nacionales de un Estado. 9. Da derecho a la práctica de ciertas profesiones liberales que conllevan el depósito de la fe pública del Estado (ejercicio del Notariado). 10. Da derecho a obtener ciertas concesiones estatales. Determinación de la Nacionalidad: El artículo 144 de la Constitución Política de la República de Guatemala indica que son guatemalteco de origen, los nacidos en el territorio de la República de Guatemala, naves y aeronaves guatemaltecas y los hijos de padre o madre guatemaltecos nacidos en el extranjero. Se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados. A ningún guatemalteco de origen, puede privársele de su nacionalidad. Así mismo, el artículo 145 del mismo cuerpo legal dice que también se consideran guatemaltecos de origen, a los nacionales por nacimiento, de las repúblicas que constituyeron la Federación de Centroamérica, si adquieren domicilio en Guatemala y manifestaren ante autoridad competente, su deseo de ser guatemaltecos. En este caso podrán conservar su nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se establezca en tratados o convenios centroamericanos. Por otro lado, en el artículo 147 de la Constitución Política de la República dice que son guatemaltecos, quienes obtengan su naturalización de conformidad con la ley. Los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones que establece dicha Constitución. El artículo 7 de la Ley de Nacionalidad indica que para los efectos de dicha ley, los términos de “natural”, “de origen” y “por nacimiento”, referidos la nacionalidad, son sinónimos; el término de “nacional por nacimiento” incluye tanto la nacionalidad por “ius soli” como por “ius sanguinis”; los términos de “centroamericano” y de “Centroamérica”, comprenden a las repúblicas que constituyeron la Federación de Centroamérica. El caso de los centroamericanos es de excepción, ya que el guatemalteco conserva todos sus derechos y obligaciones sin poder oponer la nacionalidad extranjera a la guatemalteca ni invocar soberanía extranjera. Sin embargo, para que los centroamericanos adquieran la nacionalidad guatemalteca es necesario se cumplan con las siguientes condiciones: • •

Que sean domiciliados en la República de Guatemala. Que manifiesten ante autoridad competente su deseo de ser guatemaltecos (Ministerio de Relaciones Exteriores). De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Nacionalidad, la nacionalidad guatemalteca, una vez adquirida, es irrenunciable, salvo por naturalización en país extranjero. Para determinar la nacionalidad existen dos corrientes: • Ius Soli: derecho del territorio.

16


Derecho Internacional Privado En este caso se aplica que el sólo hecho físico del nacimiento en su propio territorio reclama la nacionalidad de dicho territorio, habiendo ciertos Estados que lo condicionan a que los padres posean la nacionalidad del territorio del nacimiento. Existe la posibilidad de que los menores de edad hijos de padres extranjeros, al llegar a la mayoría de edad, tengan la opción voluntaria y consciente de la nacionalidad correspondiente al territorio de su nacimiento o a la de sus propios padres. La nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento. • Ius Sanguinis: derecho de sangre. La nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento de los padres. La filiación determina la nacionalidad; o sea, el lazo de sangre. El hijo tiene la nacionalidad de sus padres, cualquiera que sea el lugar de nacimiento. • Sistema Mixto: Combina la filiación con el lugar de nacimiento; o sea, el ius soli y el ius sanguinis. La diversidad de legislaciones en materia de nacionalidad de origen, cuando siguen diferentes sistemas, ha dado lugar y da lugar a muchos conflictos, y por eso la tendencia moderna es la de tratar que cada persona no tenga más de una nacionalidad. La persona que carece de nacionalidad de denomina apartida. Como esta situación se ha registrado en numerosos casos, principalmente debido a las guerras, ha tratado de resolverse por las Naciones Unidas de manera que se cumpla con el derecho de que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, como lo establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos. CLASES DE NATURALIZACIÓN: Nuestra legislación distingue dos clases de naturalización: Concesiva Declaratoria. NATURALIZACION CONCESIVA: Este tipo de naturalización se lleva a cabo sobre la base del artículo 146 de la Constitución Política de la República de Guatemala el cual establece: Son Guatemaltecos quienes obtengan naturalización de conformidad con la ley Los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen salvo las limitaciones que establece esta Constitución. Fuentes de la Naturalización Concesiva: Es el domicilio aunado a cualquiera de lo siguiente: Residencia de cinco años sin ausencia continuada mayor de seis meses, o períodos menores que sumen un año o más; Residencia periódica que sume 10 años o más; Residencia de por lo menos de por lo menos dos años sin ausencia de más de un mes y que además la persona haya prestado servicios importantes a Guatemala o hubiere contribuido al desarrollo económico, social, cultural de Guatemala a Juicio del Ejecutivo. O también si en los tres años anteriores de llegar a Guatemala hubiere residido en cualquier estado centroamericano; o también si se le hubiese reconocido algún mérito especial de carácter científico, artístico o filantrópico o finalmente si fuese apátridas o de

17


Derecho Internacional Privado nacionalidad indeterminada. Todo lo anterior se basa en los artículos del 32 al 38 y del 51 al 60 de la Ley de Nacionalidad. NACIONALIDAD DECLARATORIA O DECLARATIVA: Este tipo de naturalización se funda en lo que dispone el artículo 144 y 145 de la Constitución Política de Guatemala los cuales establecen: Art. 144 Nacionalidad de Origen. Son Guatemaltecos de origen, los nacidos en el territorio de la República de Guatemala, naves y aeronave guatemaltecas y los hijos de padre o madre guatemaltecos, nacidos en el extranjero. Se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados. A ningún guatemalteco de origen puede privársele de su nacionalidad. Art. 145 Nacionalidad de Centroamericanos. También se consideran guatemaltecos de origen, a los nacionales por nacimiento de las repúblicas que constituyeron la Federación de Centroamérica, si adquieren domicilio en Guatemala y manifestaren ante autoridad competente su deseo de ser guatemaltecos. En este caso podrán conservar su nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se establezca en tratados o convenios centroamericanos. Art. 146 Naturalización son guatemaltecos que obtengan su naturalización de conformidad con la ley. Los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen. Fuentes de la Naturalización Declaratoria Su principal fuente es la doctrina del ius sanguinis combinada con el ius soli: La mujer extranjera casada con un guatemalteco debe acreditar de forma legal los presupuestos constitucionales ( se puede requerir pruebas sobre hechos o circunstancias conexas con los presupuestos constitucionales que puedan influir jurídicamente sobre la misma. En la naturalización por matrimonio deberá establecerse la supervivencia del otro cónyuge y la vigencia del vinculo cuando haya transcurrido más de un año desde su celebración. La extranjera cuando se casa con un guatemalteco podrá hacer la opción por la nacionalidad guatemalteca en las diligencias matrimoniales, cuando estas tienen lugar en Guatemala, pero las demás formalidades deberán ser cumplidas en el Ministerio de Relaciones Exteriores. La adquisición o la recuperación de la nacionalidad posteriores al matrimonio permiten la naturalización declaratoria del otro cónyuge. La guatemalteca casada con extranjero conserva su nacionalidad, salvo que adopte la de su esposo. También la conserva si adquiere la nacionalidad de éste por el solo efecto de la legislación extranjera. La adopción se presumirá si la mujer usare pasaporte correspondiente a la nacionalidad de su esposo, ya sea conjunta o separadamente. (Esta presunción no admite prueba en contrario, pero cesará si el pasaporte fuere usado exclusivamente para viajar al país de aquel). Los hijos deberán manifestar dentro de los seis meses subsiguientes a la mayoría de edad, y si optaron o no por la nacionalidad de origen que les correspondiere, oportunidad que si fuere procedente. En caso de hallarse fuera 18


Derecho Internacional Privado del país podrán hacerlo ante hallarse fuera del país podrán hacerlo ante el respectivo representante diplomático o cosular de carrera. A quienes no cumplieren se les fijará un nuevo plazo de tres meses. PERDIDA DE LA NACIONALIDAD GUATEMALTECA PERDIDA DE LA NACIONALIDAD: Articulo 148 de la Constitución Política de la República de Guatemala: La ciudadanía se suspende, se pierde y se recobra de conformidad con lo preceptúa la ley. Articulo 2 de la Ley de Nacionalidad: Todo lo relativo a la adquisición, conservación, perdida y recuperación de la nacionalidad guatemalteca, se rige exclusivamente por las leyes de Guatemala. Articulo 3 de la Ley de Nacionalidad: La nacionalidad guatemalteca una vez adquirida es irrenunciable salvo por naturalización en país extranjero. Articulo 53 de la Ley de Nacionalidad: Transcurrido cuatro años desde que el guatemalteco naturalizado se hubiere ausentado de la República procederá declarar la perdida de la nacionalidad, salvo en los siguientes casos: 1. Si se tratare de naturalización por matrimonio. 2. Si la persona estuviera amparada por un tratado o convenio internacional. 3. Si la ausencia estuviera amparada por prestar servicio a la República. 4. Si se hubiere acreditado que la persona tiene residencia en país centroamericano. 5. Si se acredita que la ausencia obedece a causa de fuerza mayor. 6. Si mediare autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores. Articulo 55 de la Ley de Nacionalidad: En cualquier tiempo que se acredite la causa justificada de la ausencia se dejara sin efecto la resolución en que se haya declarado la perdida de la nacionalidad, salvo que habiendo sido emplazada, la persona no hubiere rendido la prueba correspondiente. REVOCATORIA DE LA NACIONALIDAD: Articulo 56 de la Ley de Nacionalidad: 1. Cuando el naturalizado participe en actividades contra la seguridad interior o exterior del Estado, contra el Orden Público o contra las Instituciones sociales. 2. Si el naturalizado invocare soberanía extranjera frente a Guatemala. 3. Cuando el naturalizado se negare injustificadamente a servir o defender a Guatemala. 4. Cuando resultare que la persona tenia antecedentes graves, salvo que hubieren transcurrido más de cinco años desde la naturalización y durante ellos hubiere observado buena conducta. 5. La naturalización por matrimonio: a) Por Nulidad o insubsistencia del vinculo, declaradas Judicialmente, si el cónyuge hubiera actuado de mala fe al contraer matrimonio. b) Cuando se estableciere que a la fecha de presentarse la solicitud de naturalización ya existía demanda de divorcio, siempre que por sentencia firme se declare disuelto el vinculo matrimonial El guatemalteco naturalizado que perdiere la nacionalidad o que le fuere revocada no podrá recuperarla ni volverse a naturalizar en forma alguna si no

19


Derecho Internacional Privado acredita la causa justificada o los tratados o convenios internacionales vigentes para Guatemala. CASO ESPECIFICO ESPAÑOLES Y GUATEMALTECOS: El 28 de julio de 1961 Guatemala suscribió con España un convenio de nacionalidad; fue aprobado el 4 de octubre de 1961 por decreto número 1488 del Congreso. Las disposiciones sustantivas pertinentes son las siguientes: Los guatemaltecos y los españoles por nacimiento podrán adquirir la nacionalidad española o guatemalteca respectivamente, por el solo hecho de establecer domicilio en España o en Guatemala, según el caso, declarar ante la autoridad competente su voluntad de adquirir dicha nacionalidad y hacer la inscripción en los Registros que determinen las leyes o disposiciones gubernativas del país de que se trate. El termino de nacional Por nacimiento incluye la nacionalidad basada en la filiación y se acreditara con certificado especial extendido por autoridades competentes. A los efectos del presente convenio, el domicilio se constituirá mediante inscripción en los registros y podrá cambiarse sólo en el caso de traslado de la residencia habitual al otro Estado contratante. A los mismos efectos las personas no podrán tener más que un domicilio internacional con relación a los Estados contratantes y será reconocido por ambos el último que se haya constituido en ellos. Los guatemaltecos por nacimiento que se naturalicen en España, recobrarán la nacionalidad guatemalteca, desde el momento en que regresen a Guatemala y establezcan domicilio y los españoles por nacimiento que se naturalicen en Guatemala recobraran la nacionalidad española desde el momento en que regresen a España y establezcan su domicilio. Los nacionales de ambas partes contratantes, a que se hace referencia, no podrán estar sometidos simultáneamente a las legislaciones de ambas, en su domicilio de naturales de las mismas, sino sólo a la de aquella en que tengan su domicilio. Cada uno de los Estados contratantes tendrá por satisfechas las obligaciones militares de tiempo de paz, que las personas comprendidas en este convenio hayan cumplido en el otro Estado contratante, quedando el interesado sujeto en todo caso al requisito de inscribirse en él ejercito del país de su domicilio, y en la situación que por su edad le corresponda. El ejercicio de los derechos civiles y políticos regulados por la ley del país del domicilio, no podrán surtir efectos en el país de origen, si ello lleva aparejada la violación de sus normas de orden público. CASO NOTTEBOLM: Axel y Arturo CIUDADANÍA: Shamú CIUDADANÍA

20


Derecho Internacional Privado Concepto: Para el Licenciado Carlos Larios Ochaita: “La ciudadanía es el “vínculo político con una ciudad” o el “vínculo de una persona con una ciudad que le otorga derechos políticos e interviene a ejercitarlos en el gobierno mismo”. Para el Doctor Guillermo Cabanellas: “Vínculo político que une a un individuo con el Estado; ya por nacimiento, ya por voluntad o residencia prolongada. Conjunto de derechos y obligaciones de carácter político.”

Efectos de la ciudadanía: a. Introduce a la sociedad civil. b. No necesariamente es opuesta a la calidad de extranjero en un Estado. c. Es constitutiva de Estado. Derechos de la ciudadanía: Todos los Estados exigen como prerrequisito indispensable para ejercer los derechos de la ciudadanía la nacionalidad, ya sea por nacimiento o por adquisición. Esto no sucedía en las repúblicas socialistas. La ciudadanía otorga los derechos siguientes: a. Derecho a votar. b. Derecho a ser electo. c. Derecho a empleo público. d. Derecho a iniciativa de ley. e. Derecho a petición política. f. Derecho a reunión política. g. Derecho a asociarse con fines políticos. SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA ESPAÑOLES, LATINOAMERICANOS Y BELICEÑOS: SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA ESPAÑOLES, LATINOAMERICANOS Y BELICEÑOS: Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se acompañan los siguientes documentos: 1. Certificado de inscripción como extranjero residente, extendido por la Dirección General de Migración; 2. Certificado de inscripción como extranjero domiciliado, extendido por el Registro Civil; 3. Carta de Nacionalidad extendida por la embajada o consulado del país de origen; 4. Pasaporte extranjero; 21


Derecho Internacional Privado 5. 6. 7. 8.

Carencia de antecedentes penales; Carencia de antecedentes policíacos; Comprobante de pago del impuesto de extranjería; En caso de ser varón acreditar que tiene profesión, arte, oficio u otra manera de ganarse la vida honradamente; 9. Constancia de autorización del Ministerio respectivo para trabajar en el país. SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA CENTROAMERICANOS: Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se acompañan los siguientes documentos: 1. Certificado de inscripción como extranjero residente, extendido por la Dirección General de Migración; 2. Certificado de inscripción como extranjero domiciliado, extendido por el Registro Civil; 3. Carta de Nacionalidad extendida por la embajada o consulado del país de origen; 4. Pasaporte extranjero; 5. Carencia de antecedentes penales; 6. Carencia de antecedentes policíacos; 7. En caso de ser varón acreditar que tiene profesión, arte, oficio u otra manera de ganarse la vida honradamente; SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA HIJOS DE PADRE Y MADRE GUATEMALTECOS NACIDOS EN EL EXTRANJERO: Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se acompañan los siguientes documentos: 1. Certificación de la partida de nacimiento del solicitante; 2. Certificación de las partidas de nacimiento de sus padres; 3. Pasaporte; 4. Acreditar domicilio establecido en el país con declaración jurada ante Notario; 5. Acreditar que conforme a las leyes de su origen no le corresponde la nacionalidad extranjera (el consulado extiende constancia); SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA HIJOS DE PADRE O MADRE GUATEMALTECOS NACIDOS EN EL EXTRANJERO: Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se acompañan los siguientes documentos: 1. Certificación de la partida de nacimiento del solicitante; 2. Certificación de la partida de nacimiento del padre guatemalteco; 3. Pasaporte; 4. Acreditar domicilio establecido en el país con declaración jurada ante Notario; SOLICITUD DE NATURALIZACIÓN POR MATRIMONIO CON GUATEMALTECO (A): Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se acompañan los siguientes documentos: 1. Certificación de la partida de matrimonio; 22


Derecho Internacional Privado 2. Certificación de la partida de nacimiento del cónyuge guatemalteco; 3. Certificación de inscripción como extranjero residente cuando el cónyuge no sea guatemalteco; 4. Certificación de inscripción como extranjero domiciliado cuando el cónyuge no sea guatemalteco; 5. Carencia de antecedentes policíacos; 6. Carencia de antecedentes penales; 7. Acta notarial en la que se acredite la supervivencia del otro cónyuge, la vigencia del vínculo matrimonial y que su domicilio está en Guatemala; exigible cuando el esposo es extranjero; 8. Pasaporte; 9. En caso de ser varón acreditar que tiene profesión, arte, oficio u otra manera de ganarse la vida honradamente; 10. Acreditar residencia de por lo menos dos años cuando es carón el solicitante; 8.

CONDICION JURIDICA DEL EXTRANJERO Y DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS:

Manuel Ossorio: “Extranjero. Persona que se encuentra transitoria o permanentemente en país cuya nacionalidad no posee, por ser súbdito de otro país o apátrida.” Los extranjeros están sometidos a obligaciones y gozan de derechos en el país en que residen. Estos derechos no sólo son de carácter civil sino político, especialmente en materia municipal. Extranjería: Calidad y condición que por las leyes corresponde al extranjero, residente en un país, mientras no está naturalizado en el sistema o conjunto de normas reguladoras de la condición, los actos e intereses de los extranjeros. El Estado en su territorio ejerce soberanía absoluta que norma la conducta social del individuo sea nacional o extranjero. Dicta las normas sancionatorias de una conducta irregular. Norma el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros, preferentemente, y no se podrá hablar de ilegal cualquier medida que tome el estado al respecto. Su normatividad debe estar siempre dentro del marco de respeto de la persona. Evolución histórica del extranjero: Primeras manifestaciones: En las civilizaciones más remotas, el extranjero era considerado como una persona sin derechos y era tratado de una forma brutal por los pueblos conquistadores, que a su paso iban conquistando territorios. GRECIA: se distinguieron tres clases de extranjeros: los Isoteles, que habían obtenido por tratados o por ley los derechos civiles de los ciudadanos, por lo que gozaban de todos sus derechos; los metecos, que eran los que habían sido autorizados por el senado (aeropago) para residir, pero no gozaban de todos sus 23


Derecho Internacional Privado derechos, ya que no podían adquirir bienes inmuebles, ni contraer matrimonio, ni otorgar testamento y a lo único que estaban autorizados era de ejercer el comercio o un oficio o profesión a cambio de esto debían pagar una tasa de impuestos alta, y los bárbaros que eran extranjeros transeúntes y abarcaba a los esclavos extranjeros, todos estos no gozaban de ningún derecho. ROMA: en un primer momento desconociía todos sus derechos. Luego, en ciertas provincias los extranjeros a los cuales se llamaban peregrinos, se les reconocían ciertos derechos e incluso el ius gentium era el derecho que normaba sus relaciones y tenían su propio juez el Praetor Peregrino. Los extranjeros no gozaban de derechos políticos, ni podían contraer matrimonio, ni adquirir bienes conforme el derecho civil, ni mucho menos ejercer el comercio. Los latinos en el imperio tenían derechos intermedios, no tenían el pleno goce como el ciudadano romano, ni tan limitado como por los peregrinos, encontramos los veteres, que eran los habitantes de Lazio y que gozaban de ciertos derechos como el sufragio, comercio y matrimonio, y los coloniari, que eran los ciudadanos romanos de la más baja clase social que pasaban a las colonias, en las cuales no gozaban de derechos políticos, pero sí civiles, y los juniani, que eran libertos, o sea, esclavos recién liberados que no habían adquirido la ciudadanía todavía y tenían también ciertos derechos como el de ejercer el comercio. EDAD MEDIA: el respeto de los derechos humanos para la persona prácticamente no existió. Las mujeres y los niños fueron explotados a la par que los hombres y ancianos, por lo que el extranjero sufrió en carne propia todo este mundo englobado en el feudalismo en el dominio del señor feudal y del papado. Bajo este régimen, podemos detectar el panorama del foráneo en que para casarse debía pedir permiso al señor feudal y en donde tenía que pagar tributos casi siempre con su trabajo y en donde se le impuso el derecho de aubana que consistía en que este no podía recibir herencias, ni disponer de sus bienes por causa de muerte sino que pasaba directamente a su amo. Esto poco a poco se fue atenuando y el señor feudal fue sustituído por el señor monarca. ESPAÑA MEDIEVAL: (SIGLOS XII-XIII-XIV) Las leyes más usuales en esta época son las PARTIDAS, en donde por determinadas situaciones se equiparaba a nacionales con los extranjeros, por ejemplo por el vasallaje, que era la sujeción del ser humano a su patrono, o señor, también la conversión del infiel al catolicismo, o la entrada a las ordenes de caballería, el matrimonio con española, el privilegio acordado al extranjero por servicio al país y la residencia durante 10 años consecutivos en el reino. EPOCA COLONIAL (SIGLOS XV AL XVIII) Las leyes que se adoptaron en América difieren de las aplicadas en la metrópoli, ya que se volvió a la época dura en contra del extranjero, restringiendo sus facultades y sus prerrogativas, principalmente por motivos políticos y económicos. Las leyes de Indias son las primeras en redactar normas en contra del extranjero y la prohibición más importante que pesó sobre estos fue la de pasar a América y comerciar en la misma, aunque se fue atenuando esta tendencia y hubo algunas modificaciones e incluso se concedieron permisos reales de carácter individual para viajar a este continente, se trataba de franquicias personales a extranjeros y se concedieron permisos de permanencia para aquellas personas que estuvieran 24


Derecho Internacional Privado casadas con españoles, o que poseyeran bienes acá, con un domicilio de 10 años e incluso, se podía otorgar la carta de naturaleza pero pagando 4,000 ducados como impuesto. Es posible que esta atenuación se debió a que se fue aceptando la tesis de la doctrina del Ius Gentium, que más adelante también conoció el llamado Derecho de Composición, y consistía en que si algunos extranjeros se encontraban irregularmente en América, sin haber utilizado un procedimiento legal, podían convalidar su situación, mediante el pago al tesoro (fisco) de una indemnización que se denominaba Composición, esta era una concesión real del cual se beneficiaban las arcas españolas. La conquista de América fue también una “Cruzada” para la Iglesia Católica que fue en busca de la conquista espiritual y de la salvación del alma del indígena con lo cual la hegemonía católica se extendía también a las tierras recién conquistadas. EPOCA INDEPENDENTISTA (1821-1871) A partir de la independencia de los pueblos americanos, se llevó a cabo una pugna entre los liberales y los conservadores, prácticamente todo el siglo XIX se observó como uno u otro partido político se iba turnando en el poder, con los consiguientes cambios políticos, económicos, sociales y jurídicos; si prevalecían los partidos de tinte conservador, se volvía a la nostalgia del poder anterior detentado por los españoles y si estaba el poder con los liberales surgían los nuevos aires del humanismo y del liberalismo con su caudal de la libertad a su máxima expresión, por lo tanto, contrarios a la vuelta del Status Quo anterior. Y las constituciones que se elaboraron y redactaron en este período están impregnadas de este pensamiento. La primera Constitución de nuestro país de 1824 es una constitución de tipo federal, en la que se redacta una norma en la cual se indica que la República es un asilo sagrado para todo extranjero y la patria de todo el que quiera residir en su territorio. Se observa la influencia liberal y se les ofrece toda clase de libertades y se les deroga el ejercicio de cualquier profesión u oficio o industria que antes se era vedado como el trabajar en las minas, y el otorgamiento de la carta de la naturaleza es más amplia y la residencia que se exige son cinco años no diez como antes, y también se otorgaba la nacionalidad centroamericana a los que adquiriesen bienes inmuebles, se estableciesen con su familia y tuviesen residencia de tres años ininterrumpidos en suelo centroamericano. La primera constitución propia de Guatemala del 11 de octubre de 1825 sigue los mismos delineamientos de la Constitución Federal, es decir, amplia y flexible, y en 1826 está la primera disposición relativa a la obtención del pasaporte y los efectos jurídicos consiguientes, y lo deben de utilizar a la entrada y salida del país y les sirve como documento de identificación frente a las autoridades migratorias correspondientes. En 1851 encontramos una clara alusión a la determinación de la nacionalidad, no en base al ius soli sino también en combinación con el ius sanguinis. La Revolución de 1871 determinó un cambio en el sistema legislativo de nuestro país. La nueva constitución nace a la luz en 1877 y sigue una línea parecida a la adoptada por todas las constituciones liberales promulgadas en esta época. 25


Derecho Internacional Privado El extranjero en el ordenamiento jurídico actual: En determinados momentos, se puede presentar conflictos o colisión de ciertas leyes en relación al tema migratorio, en donde se involucra a una persona extranjera y las normas internas del país deben regular la condición jurídica de ésta, en su relación con los nacionales del país, o con determinadas situaciones jurídicas que pueden plantearse, de ahí la necesidad de contar con normas claras y precisas. Es el llamado tambien “derecho de extranjería”, se involucra con temas relacionados con la entrada, permanencia, salida en el país de los extranjeros; con la residencia de éstos, o sobre la condición jurídica que tienen en Guatemala. Entrada al país: Cada Estado es libre de normar la entrada de los no nacionales a su territorio. Se basan en motivos de seguridad, de orden y de convivencia social para prohibir la entrada de extranjeros a sus territorios. Existen ciertos principios que el Estado debe respetar: a) no puede prohibir de manera caprichosa e injusta la entrada a su territorio de los extranjeros; b) si se deja a su libre albedrío, el de establecer ciertos requisitos de admisión; c) por motivos de seguridad y de orden público, puede expulsar o no admitirse a estas personas de su territorio. Derechos mínimos y obligaciones del extranjero: Se debe tomar como base su dignidad humana. Se encuentran en tres áreas: a) la de Derechos Públicos: en su gran mayoría están plasmados en los Derechos Humanos de la Primera Generación, también llamados Derechos Individuales, ya que son realizados directamente por la persona como: la libertad individual, de pensamiento, de locomoción, de culto, de trabajo. Son todos aquellos derechos inherentes con el ser humano y cualquier persona sea nacional o no, debe ser respetado en donde quiera que se encuentre y no hay ninguna limitación por el hecho de ser o no nacional de una nación. Entre ellos están: protección a la persona (1), derecho a la vida (3), libertad de locomoción (26), derecho de asilo (27), derecho de petición (28), libertad de emisión del pensamiento (35), libertad de religión (36), propiedad privada (39), libertad de industria, comercio y trabajo (43), derechos inherentes a la persona (44). b) Derechos políticos: no obstante que la doctrina limita los derechos políticos de los extranjeros en áreas en las cuales no puede acceder, como elecciones para Presidente (162, 185, 196 Constitución), sí puede elegir y ser electo para desempeñar ciertos cargos. Para ser Ministros de Estado y Abogados y Notarios, sólo pueden serlo los extranjeros naturalizados. c) Derechos Privados: todos estos derechos los encontramos en los llamados Derechos Humanos Individuales, ya que son puestos en marcha directamente, en forma personal e individual por el ser humano, como los derechos civiles y políticos. En esta área contemplamos aquellos derechos

26


Derecho Internacional Privado que invoca el individuo buscando la igualdad y seguridad jurídica en sus relaciones, los cuales se encuentran plasmados en su propia legislación. Imposición de deberes mínimos al extranjero: El ser humano, el individuo, por el hecho de serlo lleva la carga consigo de cumplir con las leyes del país en donde se encuentra, debe cumplir con la obediencia de las normas sociales de ese país, por ejemplo el respeto de los símbolos patrios, de su bandera, del honor de la nación. Tiene que comportarse adecuadamente al decoro de las costumbres del lugar, no puede dedicarse a actividades políticas partidistas. En caso de dedicarse a la industria y al comercio, debe pagar sus impuestos respectivos, cumplir estrictamente con las leyes internas del país en donde se encuentre, destacando dentro de ellas, las leyes penales, con el fin de asegurar el orden social que debe imperar dentro de una comunidad social determinada. En el caso que un extranjero incumple con los deberes anteriormente enumerados, acarrea el procedimiento administrativo de exclusión de éste. Exclusión de los extranjeros: El extranjero puede ser expulsado de un país por parte de las autoridades competentes, en el caso de incumplimiento de las leyes en ese país, pero debe existir una infracción tipificada en ley, no se puede dar arbitrariedades, hoy en día con la vigencia de los Derechos Humanos, los Estados cuidan mucho de cometer “arbitrariedades” en ese sentido. El Estado fija el libre juego que se da en su territorio en este tema. Estos motivos “comprobados” pueden ser: conductas que atenten contra el orden público, contra la seguridad, el honor, la salud, tráfico y consumo de drogas. Si el Estado ha incumplido con su obligación de dar protección a las personas que habitan en su territorio, sin distinción de su nacionalidad y si no da las condiciones mínimas viables para el respeto de estos derechos esenciales, el extranjero podría avocarse y acudir a la vía judicial de tipo internacional, porque el Estado genera y es responsable directo de estas omisiones o violaciones que se puedan generar, de negación, de protección a ciertos derechos mínimos que debe gozar el extranjero. El extranjero se encuentra protegido a través de: 1. En los tratados internacionales multilaterales (Código Bustamante): artículos 1 a 3. 2. Leyes personales o de orden público interno: se refiere a aquellas leyes que se aplican a las personas en razón de su domicilio o nacionalidad y la siguen aunque se trasladen a otro país. Son las que los antiguos juristas denominaran los Estatutos Personales (estatutarios franceses). Este tratado las denomina personales o de orden público interno. 3. Leyes territoriales, locales o de orden público internacional: se refiere a aquellas leyes que obligan por igual a cuanto residen en el territorio, sean o no nacionales, las que el tratado intitula territoriales, locales o de orden 27


Derecho Internacional Privado 4.

9.

público internacional. Estas normas tienen como característica la igualdad en cuanto al trato de la persona de que se trate, no discrimina por su nacionalidad y sólo se aplica a los que residen en el mismo. Leyes voluntarias o de orden privado: se base en el principio de la autonomía de la voluntad, son las partes las que deciden el procedimiento a seguir, son estas las que “escogen” a qué ley quieren que regule determinada situación jurídica, se está a lo expresado pro ellos a lo interpretado por las partes. Por esto, se les llama voluntarias o de orden privado y las mismas son muy importantes ya que son las partes quienes guían al juzgador, en la forma en que ambas partes regulan su convivencia. LIMITACIONES DE LA APLICACIÓN DE LEYES EXTRANJERAS:

A. Teoría de las Calificaciones: Formulada por el francés Michel Bartin. En esta materia, la palabra “calificación” la entendemos en el sentido jurídico de “tipificación”; significa la adecuación de una situación o relación jurídica dentro de un marco de una figura jurídica puede ser “capacidad, estado, filiación, obligación, contrato, forma, sucesión”. La teoría supone que las leyes de los diversos países deben tener un carácter común para ser conciliables entre sí. Se funda en que la forma como se aprecia una relación jurídica es esencial para la solución de conflictos de leyes. Las normas de conflicto son idénticas en los dos países, pero el resultado práctico es diferente dependiendo de la calificación. Bartin, pesimista, arribó, a la conclusi´nd e que no se llegaría jamás a un derecho internacional privado único, porque, aunqeu todas las legislaciones estuvieran de acuerdo para gobernar por la misma ley un género determinado de relaciones jurídicas, la diferencia de solución persistiría por la diferencia de calificación. De lo anterior resulta naturalmente que la acción del juzgador está en el centro mismo de la cuestión. El hecho que el juzgador sea la pieza clave, ya que es quien en definitiva decide, no significa que el abogado en su quehacer jurídico cotidiano, como director y auxiliante de su cliente no tenga nada que hacer; son los abogados precisamente quienes deben proporcionar al juzgador los elementos de juicio y quienes adoptan, en el interés de su cliente, posiciones opuestas cada uno proporcionando los elementos de una calificación determinada. Bartin aportó una solución que consiste en que la calificación es obra intelectual del juzgador, éste recibe su jurisdicción de las leyes internas de su propio Estado y no puede acudir a leyes extrañas para su función de administrar justicia. Por consiguiente, la calificación dependerá de la lex fori. (arts. 3 y 6 CDIPr, 25 LOJ). Crítica: que no es práctica, que es muy complicada intelectualmente y que en resumidas cuentas solamente sirve para dar existencia jurídica a la lex fori. B. Teoría del re-envío (renvoi: regreso) El problema radica en establecer si cuando una regla de derecho interno envía al derecho de otro país esta referencia se dirige al Derecho Sustantivo de dicho país o a sus normas de derecho internacional privado. Es cuandos e atiende a lo segudno que surge o puede surgir el problema del “re-envío”. Conssite en que la 28


Derecho Internacional Privado ley de un Estado estipula que en un caso determinado debe aplicarse una ley extranjera y ésta a su vez envía de regreso a la primera. Es de aplicación frecuente para determinar el estado y capacidad de un extranjero. Esta teoría se originó hace 100 años, y si bien es cierto que en Alemania e Inglaterra se presentaron dos casos, en el Caso Forgo fue que se planteó la cuestión en toda su magnitud. Formas o grados de re-envío: a) re-envío de “primer grado”: se produce cuando la ley extranjera consultada por el juez devuelve el caso a la legislación de este funcionario. Si acepta la remisión aplicará su propia ley interna a la solución del problema. Allí termina todo. Ejemplo: si un danés con domicilio en Berlín fallece, según que el juicio sucesorio se radique en Berlín o en Copenhague, se aplicará por el juez alemán el derecho de Dinamarca de la nacionalidad y por el juez danés el derecho alemán del domicilio. Si se admite el reenvío, ocurrirá que cada juez aplicará exclusivamente su derecho patrio. b) Re-envío de “segundo grado”: se produce cuando la legislación del Estado enviado reenvía el conocimiento del caso a la legislación de un tercer Estado. Ejemplo: de acuerdo con lo que dice el DIPr inglés, el cual declara competente en las sucesiones la ley del domicilio del difunto, la ley aplicable a la sucesión de un suizo fallecido en Londres y domiciliado en Francia es la ley francesa; pero la ley francesa de DIPr remite al domicilio de origen, en este caso, a la ley suiza, es decir a la ley de un tercer Estado. c) Re-envío de “tercer grado o indefinido”: se produce cuando son varias las legislaciones que se declaran incompetentes, siendo imposible determinar qué disposiciones de orden interno se deben aplicar a la relación jurídica en forma definitiva. También recibe el nombre de reenvío sucesivo. Lazcano da el siguiente ejemplo: “un argentino cuya capacidad jurídica se trata de decidir, está domiciliado en Estados Unidos y el acto se realiza en Bélgica, el juez francés aplica la ley nacional argentina, que lo envía a la de la Unión por la del domicilio, ésta lo devuelve a la belga por la del lugar de la celebración, esta última lo remite a la Argentina por ser la ley nacional, y así sucesivamente”. Argumentos en contra: 1) el poder soberano de los Estados no debe admitir que legisladores extranjeros les indiquen qué conducta seguir en la administración de justicia (Despagné) 2) conduce a un círculo vicioso del cual es difícil salir (Lainé) 3) confunde las leyes extranjeras que pertenecen al Derecho Internacional Privado con las que corresponden al Derecho Interno (Lainé) 4) el resultado depende del Estado en donde se radica el litigio

29


Derecho Internacional Privado Argumentos a favor: 1) no hay sumisión “de soberanía”. Lo que hace el Derecho Internacional Pirvado es indicar cuándo una ley extranjera debe regir una relación jurídica determinando el Estatuto personal del extranjero 2) la teoría responde al objeto del DIPr que es determinar en qué circunstancias debe aplicarse una ley extranjera a un individuo determinado. 3) Desde el punto de vista práctico, es una teoría aceptada por los tribunales de países de todos los continentes. El origen de la doctrina del reenvío ha sido la jurisprudencia. Algunos Estados sólo admiten el reenvío de primer grado, otros el reenvío de otros grados. Entre los Estados que admiten jurisprudencialmente la doctrina del reenvío están Francia, Alemania, Inglaterra, Bélgica, Portugal, Venezuela, Rusia, España, Argentina, Holanda; es rechazada jurisprudencialmente por Grecia, Brasil, Italia, Rumania, Dinamarca. Estados Unidos todavía no tiene una línea jursiprudencial a favor de su aceptación o rechazo. Legislativamente, también hay Estados que lo han incorporado a sus leyes, otros que lo han explícitamente rechazado. El CDIPr, en su art. 7, no lo acepta, pero tampoco lo excluye, o sea, deja la puerta abierta para cuando algún Estado contratante adopte el sistema de la nacionalidad como ley personal. Nuestra legislación rechaza la doctrina desde el momento que el art. 24 de la LOJ adopta el sistema del domicilio para regular el estado y capacidad de las personas así como las relaciones de familia. Cesar Morales, en su tesis de graduación, propone la siguiente disposición a ser incluída en la loj: cuando de conformidad con las normas de conexión anteriores, una relación jurídica debe someterse a una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones positivas de aquélla sin tener en cuenta el reenvío que ella haga a otra ley, salvo que la remisión sea a la ley guatemalteca”. Esta recomendación no fue atendidad cuando se emitió la nueva LOJ. C. Teoría del orden público: Consiste en afirmar que las leyes extranjeras cuyo contenido afectan al orden público de un Estado, no serán aplicadas en éste. La dificultad reside en establecer en qué consiste el orden público, qué es una ley de orden público. Ley del orden Público: Pillet: “aquellas normas que tiene por objeto manetener el orden en el seno de la sociedad, que a todos aprovech y están promultadas para proteger los intereses de todos”. Despagnet “conjunto de reglas legales que dadas las ideas particulares admitidas en un país determinado se consideran como necesarias para los intereses de dicho país”. Bevilacqua “aquéllas que en un Estado establecen los principios cuyo mantenimiento se considera indispensable a la organización de la vida social”. La Corte de Venecia: “la que concierne directamente a la protección de la organización del Estado, considerado desde el punto de vista político económico y moral”. “conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituídas en una comunidad jurídica, las cuales por afectar centralmente a la 30


Derecho Internacional Privado organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”. Matos clasifica las leyes de orden público externo (o internacional) y las leyes de orden público interno (o nacionales), siendo las priemras los preceptos y prohibiciones impuestos a los particulares, con el objeto de proteger sus intereses que sólo se dirigen a los nacionales del país legislador, y que no pueden ser derogados por convenios o aplicación de leyes extranjeras, por ejemplo, lo referente a la mayoría de edad, prohibición de contraer matrimonio por tiempo determinado, etc., las segundas son aquéllas leyes que obligan a todos sin distinción de nacionalidad; estas tienen una función limitativa más absoluta que las primeras, pues prohíben incluso la convalidación que no están prohibídas por las primeras. Las leyes de orden público interno no excluyen la convalidación de ciertos actos realizados o derechos adquiridos de acuerdo con normas pertenecientes a otros ordenamientos jurídicos positivos, siempre y cuando éstos no se refieran sino a aspectos formales y no lesionen contenidos esenciales de una institución considerada de orden público. Las leyes de orden público internacional o externas se dividen a su vez, según Matos, en universales, casi-universales y particulares. Las primeras serían aqulleas que se encuentran contenidas en todos los ordenamientos jurídicos debido a su aspecto moral, por ejemplo la prohibición de contraer matrimonio en línea reacta o entre hermanos, la esclavitud, etc., las segundas, aquéllas que se encuentran en casi todas las legislaciones, por ejemplo, la permisión del divorcio, prohibición del juego, y las últimas, aquéllas que pertenecen a cada legislación y son variables, por ejemplo el tipo y monto de interés legal, prohibición de venta o consumo de bebidas alcohólicas. Aplicación de la doctrina: esta doctrina es de aplicación universal, ya que llega al meollo del ejercciio de la soberanía de los Estados. En el ámbito americano, el CDIPr establece en art. 3: “para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes: I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladan a otro país, denominadas personales o de orden público interno. II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional. III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.” El código adopta la doctrina de Savigny desarrollada por Bustamante. En nuestra propia legislación encontramos una disposición clara que dice: art. 44: hermetismo del orden público: no tienen validez ni efecto alguno en la República de Guatemala, las leyes, disposiciones y las sentencias de otros países, así como los documentos o disposiciones particulares provenientes del extranjero si menoscaban la soberanía nacional, contradicen la constitución Política de la República o contravienen el orden público.”

31


Derecho Internacional Privado Conclusión: una ley extranjera es aplicable en un Estado extranjero, según las circunstancias y las disposiciones del DIPr, siempre que la misma no viole las leyes de orden público establecidas por el Estado en cuestión, o las de orden público internacional (“externas”). D. TEORIA DEL FRAUDE A LA LEY: Consiste en eludir la aplicación de la ley que normalmente es competente para regir una relación jurídica, buscando somterse a la aplicación de otra ley. Las partes intervinientes en la relación jurídica o agentes del acto, por motivos diferentes, para eludir el cumplimiento de las condiciones o requisitos exigidos por aquella ley que normalmente es competente para regirlo, o su aplicación sustantiva o sus efectos consiguientes, cambian de lugar (de Estado), de jurisdicción para su celebración, sometiéndose así al ordenamiento jurídico sustantivo y adjetivo de otro lugar. En el derecho inglés, se le llama forum shopping, haciendo aplicación extensiva del llamado window shopping, que consiste en visitar y observar las vitrinas de diferentes almacenes para decidir después cuál de todos ofrece mejores precios y condiciones sobre determinado artículo y adquirirlo en las mejores condiciones. Problema: Es el determinar si los actos celebrados en el segundo Estado son válidos y pueden ejecutarse en el primero. En la actualidad, en Bélgica, Francia, Austria, Italia, España, Alemania, Estados Unidos, aceptan la validez de dichos actos. La misma tendencia se nota en nuestro medio. La razón de su aceptación estriba en que el fraude es esencialmente una cuestión de “intención”, “de conciencia” y ese elemento interno es muy difícil de probar. Algunos autores se han inclinado por clasificar entre los que es una intención “a todas luces manifiesta” y una intención “de difícil determinación”. Otros autores la impugnan aduciendo que esta teoría “ata a las personas aun determinado ordenamiento jurídico” impidiéndole gozar de las libertades que le acuerdan los otros Estados del mundo; la ven como un instituto jurídico que lesiona la libertad de elección. Otros argumentan que ¿cómo puede aducirse “fraude” cuando el acto se ha llevado a cabo en cumplimiento de las disposiciones legislativas de un Estado que es soberano para legislar? ¿no sería ello lesionar, aunque sea de lejos y en intención, la soberanía de otro Estado? Casos: En el matrimonio, divorcio, nacionalidad, religión y hacienda pública. aplica el art. 4 de la loj.

Aquí se

10. APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRANJERAS: Todo Estado es soberano; tiene la facultad de gobernar con exclusión de otro poder; esto se manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislativo y judicial. En principio, sus leyes tienene efecto territorial; su efecto y aplicación llegan hasta donde llegan sus límites.

32


Derecho Internacional Privado Obligación de aplicar las leyes extranjeras: Existe una verdadera obligación de aplicar las leyes extranjeras cuando éstas proceden, es decir, que se concibe como un deber impuesto por la comunidad jurídica internacional; un deber que no disminuye en nada la soberanía ni independencia de los Estados, sino que se cumple haciendo uso pleno de la soberanía. Condiciones: 1º. Existencia de una relación jurídica que reclama la aplicación de una ley extranjera; una situación conflictiva en la cual una de las partes o las dos reclaman que el problema se resuelva haciendo aplicación de una ley sustantiva a la ley normal del foro. 2º. Es la prueba de la ley. Dos corrientes: a) la primera escuela sostiene que para su aplicación, la ley extranjera debe ser “alegada y probada”. Es un ámbito rogado. (35 loj) b) la ley extranjera no debe ser “invocada y probada” subdividiéndose entre aquellos que “la presumen conocida por el tribunal” y aquellos que “la condicionan al conocimiento del tribunal (35 loj) Queda siempre la posibilidad de que el juzgador solicite a las partes su colaboración para hacer la prueba e interpretación de la ley extranjero que él “de oficio conozca” o “se le presuma conocer”. Prueba: En el caso de las escuelas que sostienen que la aplicación de la ley extranjera “debe alegarse”, la prueba puede obtenerse y presentarse: a) mediante ciertificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate; certificación que deberá presentarse con sus respectivos pases de ley (art. 35 loj) y art. 409 CDIPr) b) si lo anterior fuere imposible por “extrema pobreza”, la dificultad material de obtenerla y otra razón valedera, entonces, podrá recurrirse al juzgador solicitándole que por la vía diplomática solicite dicha prueba (art. 35 loj, 410 CDIPr) c) en algunos Estados, los tribunales comunes “invitan cortésmente” a los cónsules a acudir a la Corte o Tribunal a explicar la ley de sus respectivos Estados sobre un punto determinado, y en este caso, queda a decisión de los cónsules acudir o no a ese llamado. La mayoría de las veces, aplicando la cortesía y en los mejores intereses de sus Estados, acuden, sin que de su parte exista “una obligación de hacerlo”. En el caso de las escuelas que sostienen la aplicación “de oficio” de las leyes extranjeras, el juzgador, para imponerse de las mismas, puede acudir a la vía diplomática “antes de resolver” (art. 35 loj; 410 CDIPr) Extensión de la prueba: La prueba de la ley extranjera, en el caso de las dos escuelas, debe versar sobre tres aspectos: texto, vigencia y sentido. La certificación presentada por las partes debe ser claro y preciso a este respecto. Si por cualquier razón faltara la tercera 33


Derecho Internacional Privado parte, referente al “sentido”, el juzgador deberá acudir a sus propias reglas de interpretación contenidas en su ley interna. Tratándose de Estados partes en el convenio de La habana, deberá acudirse, a demás de su ley interna o en su defecto, a lo dispuesto en los arts. 3 y 6 del CDIPr. Tratándose de nuestro país, el juzgador deberá acudir a lo dispuesto en lso art. 9 y 10 de loj. En los Estados del Common Law, deberá tenerse en cuenta que dichas leyes llamadas Bill o Law of... contienen al principio un glosario, en el cual se explica el sentido de cada uno de los términos utilizados en el cuerpo de la ley. En los países en donde la jurisprudencia es una fuente de derecho, deberá además, pedir la tendencia jurisprudencial del Estado de mérito. Recursos: Es evidente que si procediendo, se niega la aplicación de una ley extranjera, o se tergiversa su texto o malinterpreta, proceden los recursos ordinarios vigentes en cada Estado. Se ha discutido si procede “el recurso de casación”. La tendencia a nivel mundial es que sí procede este o el que haga sus veces. (art. 412 CDIPr y 621 CPCYM). Se ha planteado la cuestión de saber si en casación se podría “probar” la ley extranjera, ya fuese en cuanto a su existencia, en cuanto a su vigencia o en cuanto a su interpretación. Los autores, y en nuestro medio el doctor Mario Aguirre Godoy, sostiene que no, porque la prueba del Derecho extranjero es una cuestión "de hecho”, no una cuestión “de derecho”, tendencia no solamente sostenida en Guatemala, sino en la mayoría de los Estados; por otra parte, en nuestro medio “se prueban los hechos no el derecho”, de ahí que no pudiéndose proponer o recibir prueba durante el trámite del recurso de casación, no se puede proponer ni recibir prueba alguna...” se concluye que no es posible que el Tribunal de Casación reciba a petición de parte la prueba de la ley extranjera o que de oficio la investigue. La prueba debe hacerse por las partes o investigarse de oficio por el juzgador en los tribunales de instancia. El Dr. Aguirre Godoy dice que en casación sí se pueden citar como infringidas las normas establecidas en Tratados Internacionales celebrados por Guatemala, si éstos han sido debidamente ratificados y pasado a formar parte de nuestra legislación vigente. La convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero: Firmada en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Guatemala no la ha ratificado. Esta convención no está todavía vigente. Sin embargo, es de hacer notar lo siguiente: a) crea en los Estados que la ratifiquen la obligación de informar sobre las disposiciones de su ley interna cuando son consultados; b) establece los medios idóneos de prueba; c) establece los requisitos que deben llenar las solicitudes; d) deja al Estado requirente en la libertad de aplicar o no el derecho alegado según el contenido de la respuesta recibida; e) facilita el mecanismo de consulta ya que puede hacerse directamente por el órgano jurisdiccional sin necesidad de legalización.

34


Derecho Internacional Privado La Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado: Este instrumento internacional establece principios fundamentales generales comunes para la aplicación de leyes extranjeras y establece: a) la preeminencia del derecho interno en sus “normas de conflicto” b) las circunstancias en que se puede negar la aplicación de una ley extranjera c) la procedencia de todos los recursos cuando se niega la aplicación de una ley extranjera siendo que procede d) la obligacion de aplicar las leyes extranjeras cuando procedan e) la primacía del orden público frente a la aplicación de una ley extranjera. Este convenio no está vigente, pero sienta ya una doctrina clara. 11. RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: a) El Derecho Civil: las más directamente relacionadas y las más comunes en este campo son las atinentes a la capacidad civil, bienes, matrimonios, divorcios, obligaciones en general, contratos y sucesiones. b) Derecho Penal: las leyes penales son “territoriales”, razón por la cual muchos autores excluyen esta relación. Además cuestiones como la extradición y el asilo, muchas veces se incluyen dentro del estudio del Derecho Internacional Público. Lo que interesa incluir son todos aquellos delitos cometidos por extranjeros en territorio ajeno, y que afectan a un Estado o personas de diferente Estado al del autor del delito, por ejemplo, falsificación de moneda, la trata de blancas, el tráfico de estupefacientes, falsificación de valores. c) Derecho Procesal: se refiere a aspectos como la naturaleza de las acciones judiciales, la competencia internacional, la naturaleza y aceptación de la prueba, la ejecución de sentencias extranjeras, el valor de cosa juzgada, la recepción de pruebas en el extranjero, la validez de los títulos ejecutivos. d) Derecho Notarial: validez de los documentos otorgados o provenientes del extranjero, validez de los documentos extendidos por los registros civiles, requisitos para que dichos documentos adquieran validez y fuerza probatoria en los diferentes Estados, exigencia de la protocolización en algunos Estados, formas externas de los documentos. e) Derecho Laboral: cuestiones relacionadas con la contratación de trabajadores extranjerosy sus consecuencias: indemnización, pordcentaje legal de salarios comparado con el total de salarios devengados por los nacionales, accidentes de trabajo, condiciones mínimas de trabajo, respeto objetivo al derecho al trabajo frente a las prioridades nacionales, etc. f) Derecho Marítimo: asuntos referentes a contratos de transporte (letras de transporte marítimo), accidentes, abordajes, contratos de ajuste de la gente de mar, contratos de fletamento, naufragios, hipotecas de buques, averías, asistencia, salvamento, seguros, pérdidas y daño a las mercaderías transportadas. g) Derecho Aéreo: rama joven del derecho en general, pero ya bastante desarrollada, cuestiones referentes a hipotecas aéreas, responsabilidad civil 35


Derecho Internacional Privado h)

i)

j)

k)

l)

proveniente de lesiones o muerte, responsabilidad civil provocadas por atrasos en vuelos ordinarios, por daño, avería, extravío y/o pérdida de equipaje, carga y/o correo. Derecho espacial: responsabilidad civil proveniente de caída de objetos espaciales, interferencias provocadas por satélites estacionados en el espacio, responsabilidad civil proveniente de la caída del contenido transportado por satélites supuestamente inofensivos. Derecho Administrativo: provenientes del incumplimiento de contratos administrativos internacionales, por concesiones otorgadas a transnacionales y no respetados por cualquiera de las partes. Derecho Fiscal: cuestiones referentes a evitar la doble tributación y atraer así la inversión extranjera hacia un determinado territorio, la admisibilidad de documentos que prueban el pago de impuestos en otro Estado, condiciones favorables a la inversión en diferentes Estados, etc. Derecho Mercantil: aspectos relacionados con la calidad de comerciante, títulos de crédito, quiebras, fuerza probatoria de los libros de contabilidad, seguros, hipotecas prendarias, etc. Derecho Internacional Público: no tienen una relación estrecha, pero los juristas las consideran bajo el ángulo de sus semejanzas y diferencias. 1) Semejanzas: ambos descansan en la comunidad jurídica internacional, en la coexistencia pacífica y civilizada de los pueblos y en la búsqueda de la seguridad jurídica. 2) Diferencias: en cuanto a su objeto y sujeto, el público se refiere a los Estados y sus relaciones entre sí, a las organizaciones internacionales intergubernamentales y en algunos casos muy concretos al individuo (caso de los derechos humanos por ejemplo); el privado se ocupa de los límites en el espacio del poder legislativo en su ejercicio nacional e interior. En cuanto a sus fuentes, el público tiene como fuentes principales la costumbre y los tratados, mientras que el privado tiene como fuentes principales la ley interna, los tratados y la costumbre en su orden jerárquico. En cuanto a sus sanciones, el público no tiene más snación que la conciencia internacional y a veces la acción concertada de la comunidad internacional en sus diferentes formas; mientras que el privado basa la sanción en el poder judicial de cada país a su propia discreción y de conformidad con sus instituciones. En cuanto a sus órganos, el público no admite ningún órgano superior al Estado que pueda legislar para el conjunto de la comunidad internacional; mientras que el privado queda bajo la potestad y jurisdicción de las leyes nacionales. En cuanto a su utilidad, el público es particularmente útil a los gobernantes, estadistas y políticos; mientras que el privado es de utilidad inmediata al abogado que litiga, al estudioso de las doctrinas jurídicas.

36


Derecho Internacional Privado DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO POSITIVO EN GUATEMALA Y EL DERECHO INTERNACIONAL El Derecho Internacional Privado guatemalteco es el “conjunto de principios aceptados por Guatemala, a efecto de determinar la competencia legislativa de los Estados en las relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación. (Muñoz Meany). Con junto de normas, contenidas en los diferentes cuerpos legales guatemaltecos que tiene por objeto referir a la legislación y jurisdicción aplicable en caso de conflicto. Está contenido en dos grandes grupos: a) aquel contenido en nuestras disposiciones internas b) aquél que se deriva de los tratados multilaterales y/o bilaterales firmados y ratificados por nuestro país. Disposiciones Internas: Encontramos todas aquellas normas contenidas en las leyes internas, aquellas que proceden de su espíritu, de la equidad y de los principios generales de nuestro derecho. Son todas aquellas normas internas conocidas como “normas de conflicto”; por su importancia, dichos cuerpos legales los catalogamos jerárquicamente en el siguiente orden: 1) la constitución; 2) la LOJ (art. 24 al 35 y del 37 al 44); 3) ley de nacionalidad; 4) ley de Migración y extranjería; 5) todas las otras leyes que en una u otra forma regulan a las personas individuales y jurídicas El Código de Derecho Internacional Privado: Por algunos llamado “Código de Bustamante” en honor a su autor Dr. Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén; luego otros tratados referentes a recepción de pruebas en el extranjero, exhortos o cartas rogatorias, conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero. El actual CDIPR fue precedido de dos proyectos americanos; uno uruguayo presentado por el Dr. Gonzalo Ramírez, inspirado en el principio del domicilio y otro brasileño preparado por el Dr. Lafayette Rodríguez Pereyra, inspirado en la doctrina de la nacionalidad. El actual código cristalizó una preocupación mantenida por medio de todas las Conferencias Panamericanas de la primera a la sexta. Participaron en su preparación también el guatemalteco José Matos y europeos, así como el Instituo Americano de Derecho Internacional. El código no sustituye a la legislación interior de los Estados americanos para unificarla. Se limita simplemente a sancionar reglas de Derecho Intl. Privado que armonizan aquellas leyes interiores y les permiten conservar sus diferencias...” (LD Bonaparte). Sólo 15 de 21 Estados participantes lo ratificaron y muy pocos lo hicieron sin reservas, muchas de ellas fundamentales, lo que hacía inaplicables sus principios para esos países. La revisión del código se inicio en 1950 cuando el Comité Jurídico Interamericano, en su primera reunión, encargó a su Comité Permanente realizar un estudio de 37


Derecho Internacional Privado dicho Código para fines de revisión, lo cual hizo, estudiando los tratados sudamericanos de Derecho Internacional Privado (Montevideo 1888-9 y 1939-40), el Restatement of the Law of Conflict of Laws elaborado por el American Law Institute de Estados Unidos de América y las Convenciones aprobadas en la Conferencia de la Haya sobre DIPR. En 1965, en la 5ª. Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, celebrada en San Salvador, recomendaba el Consejo de la Organización de Estados Americanos convocar a una Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado. La revisión se decidió hacerla por convenciones especiales según la urgencia de los temas. La Conferencia de Panamá en 1975, se conoce hoy como la “Primera Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado” y en la misma se aprobó seis convenciones sobre los siguientes temas: 1) conflicto de leyes en materia de cheques; 2) régimen de poderes para utilizarlos en el extranjero; 3) letras de cambio, pagarés y facturas; 4) arbitraje comercial internacional; 5) exhortos o cartas rogatorias; 6) recepción de pruebas en el extranjero. La segunda conferncia se celebró en Montevideo en 1979 y aprobó ocho instrumentos sobre los siguientes temas: 1) conflictos de leyes en materia de cheques; 2) medidas cautelares; 3) eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; 4) domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado; 5) sociedades mercantiles; 6) prueba e información respecto del derecho extranjero; 7) normas generales de derecho internacional privado; 8) protocolo adicional a la convención relativa a exhortos y cartas rogatorias (firmada en Panamá anteriormente). La tercera Conferencia se celebró en La Paz, Bolivia, en 1984 y aprobó cuatro convenciones sobre los siguientes temas: 1) competencia en la esfera internacional para la eficiencia de las sentencias extranjeras; 2) protocolo adicional a la convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero; 3) adopción de menores; 4) personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el DIPr. La cuarta conferencia se celebró en Montevideo en 1989 y aprobó tres convenciones sobre los siguientes temas: 1) restauración internacional de menores; 2) obligaciones alimenticia, 3) transporte internacional por carretera. La quinta se celebró en Mexico en 1994 y aprobó dos convenciones sobre los siguientes temas: 1) derecho aplicable a los contratos internacionales; 2) tráfico internacional de menores. Aplicación: Se extiende a los Estados Partes (originarios o adheridos); es aplicación “americana) y naturalmente siempre y cuando los asuntos sean planteados por y ante un tribunal de los Estados contratantes. Su modificación o enmienda debe ser presentada a la Conferencia Interamericana. Muñoz Meany dice que únicamente la Constitución tiene mayor jerarquía que el Código de Bustamante. Formalmente, se encuentra elmismo nivel de cualquier decreto; materialmente se encuentra en jerarquía superior por ser un tratado. El 38


Derecho Internacional Privado CDIPR no puede modificarse por leyes internas; sin embargo, puede ser regulado por dichas leyes internas. Contenido: El Código consta de cuatro libros: el primero se refiere al Derecho Civil Internacional, el segundo al Derecho Mercantil Internacional, el tercero al Derecho Penal internacional y el cuarto al Derecho Procesal Internacional. LOJ: 1,2,4,5,11,20,24,25,26,27-33,35-44,114,115,196. CC 22,28-31,37,41-43,86,87,96,130,310,370,374,402,416,417,432434,635,871,923,926,974-976,1126,1132,1226. MIGRACION TODA CCO 8,19,213-221,352-355,369,671 TRATADOS SUSCRITOS EN MONTEVIDEO

1651 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Fecha y lugar de suscripción: MONTEVIDEO, Rep. Oriental del Uruguay 8-51979 Fecha Ratificación (tomo/número/fecha): 15-12-87 (CCXXXIV / 64 / 21-988) Decreto Aprob. (tomo/número/fecha): 84-87 23-11-87 (CCXXXII / / 2-12-87 Entrada en vigor y plazo vencimiento: Fecha depósito: 13-1-88 Caja: 05 RJ Clasif.: II-2 1654 CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO –RESERVA Fecha y lugar de suscripción: MONTEVIDEO, Rep. Oriental del Uruguay 8-51979 Fecha Ratificación (tomo/número/fecha): 9-4-91 (CCXLIII / 42 / 10-3-92) Decreto Aprob. (tomo/número/fecha): 29-91 14-4-91 (CCXLI / 3 / 3-4-91) Entrada en vigor y plazo vencimiento: Fecha depósito: 26-7-91 Caja: 06 RJ Clasif.: II-2

39


Derecho Internacional Privado INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL Y MERCANTIL ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LA AUSENCIA: Ausente es aquella persona que ha desaparecido de su domicilio, no pudiendo por consiguiente hacer uso de sus derechos legalmente adquiridos ni hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones legales, y cuyo paradero o situación se ignora por completo. Su importancia radica en que está íntimamente relacionada con los efectos jurídicos que ésta produce: a) el patrimonio del ausente b) los derechos de quienes dependen del ausente c) el orden público que se ve perturbado ya que se paraliza su funcionamiento en relación a las diferentes relaciones jurídicas que exigen solución; impuestos, propiedades, relaciones de familia, etc. Para que se produzcan efectos es necesario “que sea declarada judicialmente”. Las cuestiones a las cuales el DIPR da respuesta se refieren a: qué jurisdicción debe o puede declararla? Qué clase de prueba debe presentarse? Quién puede pedirla? Siendo la ausencia una cuestión que se refiere al ejercicio de la capacidad, la ley aplicable será aquella que de conformidad con cada Estado rija dicha capacidad; algunos aplicarán la ley nacional (o de origen), otros la ley del domicilio. La ley del domicilio es casi de universal aceptación en la actualidad; las disposiciones son: a) es competente para declarar la ausencia el tribunal del domicilio del ausente b) podrán pedir la declaratoria de ausencia aquellas personas que designe la ley del domicilio del ausente c) los efectos jurídicos de la declaratoria de ausencia se rigen por la ley del domicilio del ausente, excepto en lo referente a los bienes inmuebles que aplicará las leyes de su situación. En cuanto a los efectos, algunos sostienen que la declaratoria crea “estado”, pero creemos que dichos autores confunden “el estado” con “la capacidad”, la mayoría de los autores sostienen que la declaratoria de ausencia “no crea estado” porque el Estado lo protege en sus bienes. Declaratoria: Algunos la declaran “presumiendo la muerte del ausente”; otros “presumiendo la vida del ausente” estableciendo en este caso un tiempo prudencial que haga presumir su muerte, por ejemplo, un número de años que sumados a la edad del ausente, de conformidad con la esperanza normal de vida en dicho país, haga imposible su supervivencia, solamente ene este último caso las medidas provisionales se convierten en definitivas. 40


Derecho Internacional Privado El CDIPR (78-83) establece que la ley aplicable para declarar la ausencia, sus efectos, las personas que la pueden solicitar, así como la muerte presunta se regirá por “la ley personal” del ausente. El CDIPR trae una disposición de aplicación que las medidas provisionales son de orden público internacional y con efecto “extraterritorial”. En caso de bienes situados en diferentes países el tribunal que declaró la ausencia deberá oficiar a dichos países, y éstos, aplicarán las medidas provisionales dictadas o de conformidad con su propia legislación dictarán las que procedan. Art. 24 LOJ, y CC 42-77.

EL MATRIMONIO: Importancia: a) por ser el origen de la familia en todos los Estados del mundo b) por ser una institución existente en todos los ordenamientos jurídicos c) porque los modernos medios de comunicación favorecen el desplazamiento del ser humano de un Estado a otro y este hecho favorece los enlaces entre personas de diferentes nacionalidades. d) Por ser una de las instituciones jurídicas que provoca mayores conflictos. Concepto: Portalis: “es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse a asistirse mutuamente y así sobrellevar el peso de la vida, compartiendo una misma suerte”. Regulación legal: Tres aspectos: a) las formalidades, b) la capacidad, c) los efectos. a)

b)

las formalidades: haciendo aplicación de la regla locus regit actum, constatamos que existe consenso en que las formalidades del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la celebración lex loci executionis, ya que se supone que el matrimonio es consumado en el lugar de su celebración. Las formalidades son todos aquellos actos, condiciones y requisitos que deben llevarse a cabo “antes” de la celebración material del matrimonio, como capitulaciones matrimoniales, contrato matrimonial, pruebas materiales de soltería, certificados médicos, consentimiento de los padres para menores de edad. También los que deben llevarse a cabo “al momento” de su celebración, como la presencia de testigos, manifestación verbal, libre y consciente del consentimiento, y los posteriores, tales como avisos a los respectivos registros, extensión de constancias, etc. CDIPR 37-42 la capacidad: se regirá por la ley personal de los contrayentes, puede ser la de su nacionalidad o de su domicilio. La ley personal admite como excepción que la misma no debe ir contra el orden público y las buenas costumbres del lugar de la celebración. 41


Derecho Internacional Privado Efectos: Las relaciones personales de los cónyuges en sus relaciones personales se rigen: a) ley del domicilio b) la ley nacional del marido c) la ley de residencia de los cónyuges d) la ley personal común y en su defecto la del marido. En el continente americano, el CDIPR distingue así: (arts. 43-46) a) el deber de protección y obediencia, la obligación de mujer de seguir a su marido, se rige por la ley personal de los cónyuges, y si fuere distinta por la de su marido. b) La obligación de fidelidad, cohabitación y ayuda mutua se rige por la ley territorial (domicilio) c) Los efectos civiles afectados por el bígamo se rige por la ley local (domicilio) En segundo lugar, lo relativo al aspecto económico. Dos grandes escuelas: a) aquellas que lo regulan en detalle en sus cuerpos legales y lo imponen a quienes contraen matrimonio b) aquellas que dejan a los futuros cónyuges adquirir y estipular cualquiera de los regímenes matrimoniales aceptados en su legislación y además sólo en caso de elección expresa establece un régimen con carácter “supletorio”.

EL DIVORCIO: Tres grandes categorías: a) Estados que no admiten el divorcio, solamente admiten la separación de cuerpos b) Estados que no admiten ni el divorcio ni la separación de cuerpos c) Estados que admiten el divorcio y la separación de cuerpos Capacidad del extranjero que desea divorciarse: se clasifica así: Ley nacional de los cónyuges: Seguida por quienes sostienen que el estado y capacidad de las personas se rige por la ley de su nacionalidad. Se fundamenta en el argumento que el matrimonio modifica el estado y la capacidad de los cónyuges; esta misma ley establece sus efectos y las causales de disolución. Si la nacionalidad de los cónyuges fuese diferente, deberá en tal caso atenderse a la nacionalidad del esposo. Esta escuela presenta numerosas dificultades: a) qué sucede si la ley personal, siendo ésta nacional, no admite el divorcio? En general, se ha sostenido la imposibilidad de divorciarse. b) Qué sucede si los cónyuges son apátridas? Podría en este caso adoptarse la ley del domicilio conyugal, pero en forma subsidiaria. c) Qué sucede si ambos o uno de los cónyuges tiene doble nacionalidad “de hecho”? 42


Derecho Internacional Privado La ley del lugar de la celebración del matrimonio: Se fundamenta la posición alegando que el matrimonio es un “contrato” civil ordinario, y por consiguiente, la ley que presidió su formación debe presidir su disolución. Parte del supuesto erróneo que el matrimonio es un “simple contrato”; olvida que el matrimonio es considerado como “una institución de carácter social”. Además, el lugar de la celebración puede ser “accidental”, sin ninguna conexión real con los contrayentes. La ley territorial: Entendiéndose por esta la ley del domicilio conyugal. Se basa en dos argumentos: a) el matrimonio es una medida de orden público. Debe aplicarse a todos los habitantes de un territorio, debe regularse por la lex fori cualquiera que haya sido el lugar de su celebración o la nacionalidad de los involucrados. b) El matrimonio por su propia naturaleza es indisoluble y tiene carácter de perpetuidad y permanencia; por consiguiente, el derecho o no de divorciarse no puede considerarse como parte del contrato o institución matrimonial, y es la ley territorial o del domicilio la que debe aplicarse. Causales: En el continente europeo la tendencia es hacia aceptar únicamente aquellas causales contenidas en la ley del lugar de nacionalidad de los cónyuges y el lugar donde se presenta la demanda de divorcio (Convención de La Haya). En el continente americano, solamente son admisibles las causales aceptadas por la lex fori, a condición que las mismas hayan nacido en el lugar del domicilio (52 CDIPR). En nuestra legislación, en defecto de una estipulación expresa en contrario, se aplica la disposición del CDIPR, la cual en su art. 54 exige además “domicilio” en el lugar de la demanda. Condiciones: La primera será la de que el divorcio sea permitido dentro de la legislación del Estado en el cual el mismo se solicita. En el continente europeo, se añade que el divorcio debe ser permitido tanto en el Estado de la nacionalidad de quien lo solicita, como en el Estado en el cual se solicita. En otras legislaciones, se exige que los solicitantes estén “domiciliados” en el Estado donde se solicita. La prueba del domicilio deberá ajustarse a lo dispuesto sobre domicilio en dicho Estado. Esta disposición tiende a evitar “los viajes por Divorcio” (art. 54 CDIPR). En Guatemala, a falta de disposición expresa, rige y se aplica la disposición antes mencionada. El tribunal competente será el correspondiente al domicilio de los cónyuges, porque es allí donde nacen las causales. Consenso universal.

43


Derecho Internacional Privado Ejecución de sentencias: Sujeta a: a) requisitos convenidos en tratados b) reciprocidad c) orden público d) necesidad En Guatemala, deberá aplicarse lo relativo a ejecución de sentencias en general, art. 344-346 CPCyM. Casos que pueden presentarse: a) matrimonio celebrado en Guatemala y divorcio acordado en el extranjero b) matrimonio celebrado en el extranjero y divorcio en Guatemala c) matrimonio de guatemaltecos celebrado en el extranjero y divorcio acordado a los mismos en el extranjero d) matrimonio de extranjeros celebrado en Guatemala y divorcio acordado en Guatemala a los mismos. Efectos: Determinados por el juzgador, quien en sentencia hará mención expresa de los mismos; la única excepción será la relativa a los bienes inmuebles que por su situación están sometidos a la ley de donde están situados. Nulidad del matrimonio: Se debe aplicar la regla locus regit actum. Podría haber conflicto si dos personas para evitar la aplicación de la ley que les sería normalmente aplicable, cambian de domicilio y celebran el matrimonio en otro lugar donde la ley no contiene el impedimento al cual ellos desean sustraerse. Esto sería evidente “fraude a la ley” y si se llegara a probar podría “anular” o hacer “anulable” el matrimonio. La dificultad de aprobar “las intenciones”, hace que se acepte la validez de dichos actos a priori y hasta prueba de contrario. PATERNIDAD Y FILIACION Filiación: fuente de un estado jurídico que otorga derechos. Paternidad: crea obligaciones. Distinción reconocimiento: Diferencia es la capacidad. a) voluntario: concurre ley personal papá e hijo para determinar capacidad b) forzoso: determina ley de quien intente reconocimiento. Principios: a) Capacidad: rige ley personal del hijo b) Forma: por ley territorial (lex fori), también investigación paternidad c) Efectos: en defecto ley expresa, rige CDIP

44


Derecho Internacional Privado Legitimación: Encuadrar a una persona dentro de la relación de la filiación legal con los respectivos derechos y obligaciones que conlleva. ADOPCIÓN: Institución jurídica solemne y de orden público por la que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre unidos legítimamente en matrimonio y sus hijos. Dos tipos: Plena Simple Adoptado no deja de formar parte de su El adoptado se desliga de su familia de familia de origen, donde conserva todos origen para entrar en una nueva familia, con derechos y obligaciones de hijo sus derechos. legítimo. No creación de vínculo jurídico Formalización del vínculo de adopción a través de procedimiento judicial Adoptado puede llevar el apellido del Adquiere apellido de adoptante adoptante o conservar el suyo. Los derechos y obligaciones inherentes Período de prueba a la patria potestad se transmiten a adoptantes. Derechos sucesorios son limitados Formalizacion vínculo en escritura pública Revocabilidad por mutuo acuerdo, por Irrevocabilidad del vínculo. voluntad o ingratitud. Clases de adopción: a) En cuanto a nacionalidad de las partes • nacional • internacional b) En cuanto al origen de los niños: • privada • estatal c) En cuanto a los efectos: • plena • simple d) En cuanto al trámite: • judicial • notarial Cómo se rige la adopción intl.: 45


Derecho Internacional Privado a) b) c)

capacidad forma: por lex fori efectos: por la ley del país donde se producen, o de los adoptantes.

PATRIA POTESTAD: Conjunto de derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley confieren a las relaciones entre padres e hijos, así como respecto a la persona y los bienes del hijo hasta su mayoría de edad. Dos aspectos: • las relaciones entre padre e hijo • los bienes que son propiedad de los hijos y que los padres los administren. Se les aplica la ley: a) respecto a relaciones interpersonales: • sostienen que la ley aplicable es la personal del padre, independiente si es la de nacionalidad o domicilio. Razón es la naturaleza de la patria potestad. • Sostienen que la ley aplicable es la del domicilio del padre al momento del nacimiento, porque se considera que el del padre es el del hijo • Sostiene que es la ley del domicilio conyugal. Porque el matrimonio crea relaciones de familia. • Sostienen que se aplica la ley del Estado en el cual se hacen efectivos los derechos de la patria potestad. b) respecto de los bienes de los hijos: • que la ley aplicable es la personal (nacional o domicilio del padre) • que es la ley bajo la cual se encuentran los bienes • combina las dos De conformidad con el CDIP, se aplica: a) se rige por la ley personal del hijo: patria potestad respecto bienes hijos, causas extinción y recobramiento, limitaciones, b) de orden público intl: la nat. De faculltad del padre de corregir y castigar

ALIMENTOS: Lo que una persona tiene derecho a recibir de otra, para atender a su sustento. Clasificacion: a) civiles: indispensable 46


Derecho Internacional Privado b) c) d)

propios: ojeto derecto Idóneos (pensión, alimentación, renta) para conseguir la finalidad de manutención Voluntarios y legales

Legislación: a) son de orden público internacional (derecho del hijo, deber de prestarlos, deber general, aumento, reducción, b) c) se rige por la ley personal (nacionalidad o domicilio del alimentado).

TUTELA Y CURATELA Tutela: La institución legal que tiene por fin proteger en su persona y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Esta institución es creación de la ley y existe en beneficio de los “menores de edad”. Curatela: la institución legal que tiene por objeto proteger en su persona y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es creación de la ley en beneficio de los “mayores de edad”. a) b)

c)

la ley que rige la declaratoria es la ley personal del beneficiario las medidas de urgencia pueden ser dictadas bajo el amparo de la ley del lugar donde surge la causa, sujeto a la declaración bajo la ley y por el juez del lugar de su ley personal (nacionalidad o domicilio, según la tendencia). Los tutores y curadores, así como los efectos de la declaratoria deben ser respetados y reconocidos por los otros Estados.

En América rigen los siguientes principios: a) la ley personal del menor o incapacitado rige: 1) el objeto de la tutela, curatela o protutela, 2) la organización de la tutela, curatela o protutela, 3) las especies o clasificación de tutelas, 4) la necesidad de nombrar un protutor, 5) la necesidad que el tutor, protutor o curator presten fianza; 6) la obligación de rendir cuentas, lo cual puede ser periódicamente o a petición de parte interesada, 7) capacidad para ser miembro del consejo de familia, 8) las incapacidades especiales para ser miembro del consejo de familia, 9) la organización del consejo de familia, 10) el funcionamiento del consejo de familia, 11) los derechos y deberes del Consejo de familia y de sus miembros. b) La ley territorial (local) rige: 1) la forma hipotecaria o pignoraticia de la fianza si ésta fuese necesaria, 2) las responsabilidades de orden penal si se diese lugar a las mismas por mal manejo, negligencia y otras causales, 3) la obligación de alimentos respecto de la persona bajo tutela o curatela, 4) la 47


Derecho Internacional Privado c)

d)

e)

facultad de corregir, especialmente su extensión, 5) la forma y solemnidades de las actas y acuerdos del Consejo de Familia, si éstas fuesen necesarias y de conformidad con la ley. La ley personal del menor o incapacitado y del tutor y curador, concurrentemente, rigen: 1) las incapacidades para ser tutor, protutor o curator, 2) las excusas para ser tutor, protutor y/o curator, 3) el registro de los tutores, protutores o curatores. Son de orden público internacional: 1) las normas que obliguen al MP o su equivalente a solicitar la tutela o curatela de los dements y sordomudos, 2) las normas que fijen la declaratoria, 3) las normas que fijen las consecuencias de la interdicción. Efectos: las declaratorias tienen efectos extraterritoriales, pueden ser invocadas en cualquier país, aunque estará sujeto a prueba de conformidad con los procedimientos y medios de prueba del foro. Los países que aplican como ley personal la del domicilio, podrán exigir la ratificación de la declaratoria en su propio territorio.

REGISTRO CIVIL: La importancia viene de que la inscripción del registro sirve para fines de determinar derechos y obligaciones; en algunos casos para determinar la nacionalidad, la cual es un importante punto de conexión para solución de conflictos. Las disposiciones relativas al registro tienen carácter territorial, aceptando como única excepción los registros consulares y diplomáticos. Las certificaciones de los registros civiles tienen fe pública, con la salvedad que para que se produzcan efectos extraterritoriales y se acepte dicha fe pública el documento debe ser legalizado por medio de los canales correspondientes. Por efectos territoriales, entendemos que por el mero hecho de estar inscritos en un registro civil, se adquiere un estado civil cuyos efectos, traducidos en derechos y obligaciones, se extienden únicamente al interior de los límites del Estado dentro del cual tiene aplicación el registro civil. Por efectos extraterritoriales, los derechos y obligaciones se adquieren no en el Estado donde se encuentra el registro civil, en este caso la misión consular o diplomática, sino en el Estado al cual pertenecen las mismas.

LAS SUCESIONES: Qué ley rige las sucesiones? Romero del Prado: a) sistemas de unidad: aquellos que consideran que una sola ley rige la sucesión del causante, siendo ésta la ley personal (domicilio o nacionalidad)

48


Derecho Internacional Privado b)

c)

sistema de pluralidad: aquellos que afirman que serán tantas leyes y deberán radicarse tantos juicios como Estados en que hayan quedado los bienes del causante sistema mixto: aquellos que afirman que será una sola ley en cuanto a los bienes muebles y pluralidad en cuanto a los bienes inmuebles dejados en diferentes Estados

Muñoz Meany: a) el sistema de la “territorialidad”: según el cual la sucesión se rige por la ley de la situación de los bienes, hace la salvedad que algunos solamente lo aplican a los bienes inmuebles, considerando que los bienes muebles están situados en el domicilio del causante y se rigen por su ley personal. b) El sistema de la unidad, según el cual considera que la sucesión pertenece al estatuto personal (nacionalidad o domicilio) inclinándose él por la ley del domicilio. Niboyet. Plantea la cuestión diciendo que la elección de la ley competente depende de la noción que se tenga del Derecho sucesorio. Si las leyes sucesorias se relacionan con el régimen de la propiedad, habrá que aplicar la ley de la situación de los bienes. Si por el contrario, se ve en ellas una derivación del derecho de familia, habrá que aplicar la ley que rija a la familia del causante, es decir, al estado y la capacidad; esta es, por lo general, la ley personal, entendiéndose por “ley personal” la ley nacional del causante. Corriente doctrinaria moderna: La corriente que domina en las legislaciones de los Estados es la de la “unidad”, aquella que sostiene que “una sola ley” rige la sucesión, sea ésta intestada o testamentaria. La diferencia viene del hecho de que siendo esa “única ley” la ley personal del de cujus, algunos países siguen la corriente de considerar que la ley personal es la de la nacionalidad; en esta línea se sitúa la mayoría de Estados que generan una fuerte emigración, otros, como ya vimos, consideran que la ley personal es la del domicilio del “de cujus”, y en esta línea se sitúa la mayoría de los Estados. Al optar por el sistema de la unidad, deberá aplicarse a todos los aspectos de las sucesiones: capacidad, forma de los testamentos, orden de sucesión en el caso de los intestados, validez de los testamentos hechos en el extranjero, éstos se encuentran sujetos a la limitación de que previo a entrar en posesión de los mismos, los herederos testamentarios o los herederos legales, que hayan sido declarados tales legalmente, deberán someterse a las formalidades locales referentes a la publicidad, derecho de oposición, pago de impuestos hereditarios, etc. Asimismo, los bienes situados en el extranjero, deberán someterse a las razones del orden público del país donde estuvieren situados. En la aplicación de la ley personal, se puede encontrar algunas dificultades referentes a la clasificación de muebles e inmuebles locales, puede ser que

49


Derecho Internacional Privado algunos bienes que en el país de la ley personal del de cujus son considerados muebles en el país donde están situados sean considerados inmuebles corpóreos. Las sucesiones se rigen en el CDIPR, arts. 144-163. Las sucesiones en general: Sea cual fuere la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) y el lugar donde se encuentren (en el domicilio del causante o en el extranjero) se regirá por la “ley personal del de cujus”: a) el orden de sucesión b) la cuantía de los derechos sucesorios c) la validez intrínseca de las disposiciones Orden público internacional: Se considera de orden público internacional la disposición de que los “derechos” a suceder una persona se transmiten desde el mismo momento de su muerte. Por consiguiente, se pueden enajenar si fuese el interés de los presuntos herederos. Los testamentos y herencias: La ley personal del testador: Rige la ley personal del testador, la cual puede ser la del domicilio o la de la nacionalidad: a) la capacidad para suceder por testamento b) la procedencia de la revocación del testamento c) las condiciones de la revocación del testamento d) los efectos de la revocación del testamento e) la institución de herederos f) la sustitución de herederos g) el nombramiento de los albaceas y ejecutores testamentarios h) las facultades de los albaceas y ejecutores testamentarios i) el llamamiento del Estado como heredero en el caso de las sucesiones intestadas j) el nombramiento del contador o perito contador k) el pago de las deudas hereditarias la ley territorial: rige la ley territorial, es decir, aquélla donde se encuentran los bienes o se abrió la sucesión: a) la comprobación de que un testador demente está en un intervalo lúcido al momento de testar b) la presunción de haber revocado un testamento c) la prohibición de sustituciones fideicomisarias que pase del segundo grado o que se hagan a favor de personas que no vivan al fallecimiento del testador y de las que involucren prohibición perpetua de enajenar d) el llamamiento del Estado como ocupante de cosas nullius e) formalidades para aceptar la herencia a beneficio de inventarios 50


Derecho Internacional Privado f)

las formalidades para hacer uso del derecho de deliberar

la ley personal del heredero: a) la capacidad para heredar por testametno o ab-intestato b) la capacidad para solicitar y llevar a cabo la división Se consideran de orden público internacional: a) improcedencia del testamento mancomunado, ológrafo y verbal b) la calificación de “acto personalísimo” aplicado al acto de testar c) la forma de papeles privados relativos al testamento d) la nulidad del testamento otorgado con violencia, dolo o fraude e) la forma de los testamentos f) las incapacidades para heredar debidamente especificadas en las legislaciones de los Estados contratantes g) los preceptos que establezcan la pro-indivisión ilimitada de la herencia, h) los preceptos que establezcan la partición provisional Se debe mencionar: a) las precauciones que se deban tomar cuando la viuda quede encinta, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación del lugar en que se encuentre b) los Estados contratantes deben reconocer el nombramiento y facultades de los albaceas y ejecutores testamentarios nombrados de conformidad con la ley personal del causante c) los acreedores que tuvieren garantia de carácter real podrán hacerla efectiva de acuerdo con la ley que rija esa garantía. EL ESTATUTO REAL Nos referimos a los bienes en “sí”, nos interesa los bienes en sí mismos, o sea, haciendo abstracción de cualquier otra relación o consideración. Ley aplicable: Haciendo la distinción entre bienes muebles e inmuebles, a éstos se aplicaba la regla de la lex sitae, es decir, la ley del lugar de ubicación de los bienes inmuebles; a los primeros se aplicaba la ley del domicilio o de la nacionalidad del propietario. Siempre hubo consenso universal sobre la aplicación de la lex rei sitae para los inmuebles, no así para los muebles. Entre los argumentos invocados contra la tendencia a aplicar la ley personal del propietario a los bienes muebles se mencionaron el caso de los bienes en copropiedad, en el cual los copropietarios se rigen por una ley personal diferente, el caso del propietario desconocido, etc. Hoy en día el consenso es aplicar tanto a los bienes muebles como inmuebles considerados en sí mismos, la ley de su ubicación (lex rei sitae). Niboyet lo justifica así: “para que las leyes sobre la propiedad puedan cumplir en cada país su objetivo social, es preciso que se apliquen de una manera general y que, por lo tanto, sean territoriales ya que se dictan teniendo en cuenta intereses colectivos. Si los inmuebles o los muebles situados en un Estado no obedecieren, en su 51


Derecho Internacional Privado totalidad, el régimen establecido por la ley de su ubicación, el perjuicio sería general. La incertidumbre más completa existirá en materia de adquisición de la propiedad y demás derechos reales...” Munoz Meany justifica la regla de que “los bienes sea cual fuere su naturaleza, se someterán a la ley de la situación”. Lo justifica con los siguientes argumentos: a) el derecho sobre las cosas es fundamentalmente uno, y una debe ser la ley que lo regule (cita a Savigny) b) la ley personal del propietario extranjero no puede ser la llamada a determinar la condición jurídica de las cosas que se encuentran en el territorio del Estado, porque ninguna ley de otra nación puede privar sobre la autoridad del soberano territorial cuando se dirige a la defensa de los intereses generales que representa (cita a Matos) c) por consideraciones de utilidad pública (cita a Savigny) d) el derecho sobre los bienes es un derecho real: precisamente por ello hay que reconocer a las leyes concernientes a esos derechos un carácter territorial (cita a Asser). Es un hecho que la “situación” de los bienes inmuebles es fácilmente determinable: su nombre “inmuebles” significa que no se mueven, que no se trasladan, que no se pueden llevar consigo, fácil localizar su “situación”. Los bienes muebles, “se mueven”, pueden “ser movidos”, desplazados, acompañar a su propietario. ¿cómo determinar cuál es su situación? Esto es aplicable especialmente a ciertos muebles “incorpóreos”. Se trata de una situación presunta basada en disposiciones legales. La ley de la situación regularía en general todos aquellos aspectos que se refieren a los bienes considerados en sí mismos y no en relación a sus propietarios. Entre los Estados signatarios y que ratificaron el CDIPR, se aplican los principios contenidos en los artículos 105 al 113 del código, resumidos: Ley aplicable: Regla general: sea cual fuere su clase, los bienes están sometidos a la ley de la situación (ubicación) (lex rei sitae). Cuál es la ley de la situación (ubicación)? Ley de la situación (ubicación): Ley de la situación (ubicación) En lo referente a bienes inmuebles, no es difícil establecerlo; será el lugar físico donde físicamente está situado. En lo referente a bienes muebles, habrá que atender a su propia y particular naturaleza; así: a) los bienes muebles corporales: la situación ordinaria o normal b) los títulos de crédito de cualquier clase: la situación ordinaria y normal. c) Los créditos: el lugar donde deben hacerse efectivos y en su defecto el lugar del deudor d) La propiedad intelectual, industrial y otros derechos económicos análogos: el lugar del registro oficial e) Las concesiones: el lugar de la “obtención” legal

52


Derecho Internacional Privado f)

En todos los otros casos: el lugar del domicilio del propietario y en su defecto, del tenedor. Se acepta como excepción el caso de las prendas, en cuyo caso la situación de las mismas se presume el domicilio del poseedor.

Ley que regula la distinción entre muebles e inmuebles: Será por regla general la ley territorial sin perjuicio de derechos de terceros. LA PROPIEDAD: Primera: la propiedad de familia inalienable y exenta de gravámenes se rige por la ley de la situación. Segunda: la propiedad intelectual e industrial, se rige por convenios internacionales. Tercera: cada Estado tiene derecho de someter a reglas especiales, en relación con los extranjeros: a) la propiedad minera, b) la propiedad de buques de pesca, c) la propiedad de buques de cabotaje, d) la industria en el mar territorial, e) la industria en la zona marítima, f) la obtención y disfrute de concesiones, g) la obtención de obras de utilidad pública, h) la obtención de servicio publico. Cuarta: se considera de orden público internacional, las reglas generales sobre: a) propiedad en general, b) modos de adquirir la propiedad, c) modos de enajenar la propiedad, d) aguas de dominio público, e) aguas de dominio privado, f) aprovechamiento de las aguas. Art. 114-117 CDIPR. a)

b)

la propiedad industrial en C.A. se rige en la actualidad por “el convenio centroamericano para la propiedad industrial” (San José, Costa Rica, 1/7/68, en vigor en Guatemala). Costa Rica, Guatemala, Nicaragua son los únicos que han ratificado el convenio; actualmente, hay una propuesta de reformar este convenio. El Salvador rige la propiedad industrial por su Ley de Marcas de Fábrica y Honduras por su Ley de Marcas de Fábrica. Las patentes, en Guatemala se rige por la Ley de Patentes de Invención (decreto 2011).

En América está la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial suscrita en Washington el 20/2/29, la cual Guatemala aprobó por Decreto Legislativo 1587 el 14/5/29, ratificó el 20/11/29, depositó el instrumento el 11/11/29 y publicó en el Diario Oficial, tomo CXXV, número 11 del 9/12/29. Universalmente, la propiedad intelectual se rige por la Convención Universal sobre Derecho de Autor firmada en Ginebra el 6/9/52, aprobada por Decreto Ley 251 el 16/7/64, ratificada el 17/7/64, publicada en el Diario Oficial el 29/7/64. La posesión, el usufructo y el uso La posesión: reglas generales 1. la posesión y sus efectos se rigen por la ley local 2. los modos de adquirir la posesión se rigen por la ley aplicable a cada bien 53


Derecho Internacional Privado 3.

el procedimiento se rige por la ley del tribunal (lex fori)

El Usufructo: 1. cuando es por mandato de la ley de un Estado contratante, se aplica la ley de dicho Estado 2. cuando es por voluntad de los particulares: a) si es entre vivos, se aplica la regla locus regit actum, b) si es mortis causa se aplica la ley de la sucesión 3. cuando es por prescripción, se aplica la ley territorial. Lo relativo a las “fianzas” en esta materia se rige por las reglas generales siguientes: a) sobre dispensas al padre usufructuario se aplica la ley personal del hijo b) en los casos de sucesiones, se aplica la ley de la sucesión. Se consideran de orden público internacional, las reglas sobre: a) definición del usufructo b) formas de constitución del usufructo c) causas de extinción del usufructo d) plazos de duración del usufructo USO Y HABITACION Se rige por la voluntad de las partes que lo constituyen. Arts. 121 a 130 CDIPR. LAS SERVIDUMBRES: Se siguen las reglas generales: 1º. Se aplica la ley territorial (llamada también local) lo relativo a: a) concepto, b) clasificación, c) modos no convencionales de adquisición, d) extinción, e) derechos y obligaciones. 2º. Se aplica el principio de locus regit actum a las servidumbres de origen contractual o voluntario. Arts. 131-135 CDIPR REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Se inscriben los documentos y títulos otorgados en el extranjero que deban producir efectos en otro Estado en el cual se exige el registro. Se inscriben en el Estado de origen y en el Estado en donde surtirán efecto. Se consideran de orden público internacional, las disposiciones: a) que establecen y regulan los registros de la propiedad b) que exigen el registro para surtir efectos contra terceros c) sobre hipoteca legal a favor del Estado, provincia o pueblo. Arts. 136-139 CDIPR.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: Es aquella facultad soberana de que gozan los individuos para regular sus derechos mediante un acuerdo de voluntades que adquiere entre las partes fuerza 54


Derecho Internacional Privado de ley. Algunos, lo han entendido como una facultad “ilimitada”, olvidando que al interior de cada Estado existen leyes de carácter imperativo y otras de carácter facultativo; contra las primeras, por muy soberana que sea la voluntad no podrá estipularse. De otra parte, la presumida “autonomía de la voluntad” no es tal que “cree la ley” sino más bien consiste en la libertad de “estipular” en el entendido de que si se viola una disposición imperativa, el mencionado acuerdo de voluntades será ineficaz. En el DIPR, la “autonomía de la voluntad” se entiende como “la facultad de que gozan las partes para someter la sustancia y efectos de sus obligaciones a una ley determinada libremente elegida. La autonomía en este campo no consiste en “crear una ley entre las partes” sino en “estipular qué ley las regirá”. El principio de la autonomía de la voluntad queda excluído en lo referente a “capacidad” ya que está sometida a la ley personal de las partes; “la forma” ya que ésta por la aplicación del principio locus regit actum no depende de la voluntad de las partes; “el orden público” que es de observancia obligatoria; el caso en que no exista un potencial conflicto de leyes pues se trata de una cuestión sometida al derecho interno. La autonomía de la voluntad en el DIPR no es un principio que escape a toda regulación legal; no significa tampoco que las partes arbitrariamente puedan escoger la ley de antojo o preferencia; la ley escogida debe guardar relación con las partes, con el objeto del negocio, con el lugar de la celebración o con el lugar de su ejecución. La autonomía de la voluntad en la escogencia de la ley aplicable debe respetar las disposiciones de orden público internacional, las buenas costumbres y la moral. El problema viene a veces de que en un contrato entre extranjeros o en un contrato a ejecutarse en Estado extranjero, las partes no siempre especifican la ley de su elección para regir el instrumento; en este caso, el juzgador, en caso de conflicto, deberá proceder a examinar cuál fue la intención de las partes deducida de las circunstancias de celebración del compromiso. El juzgador deberá siempre respetar lo más ajustadamente posible “la intención” de las partes. Algunos Estados como Francia, aplican a priori la lex loci contratctus si las partes son de diferente nacionalidad y si pertenecen a la misma nacionalidad aplican la ley de la nacionalidad común; otros Estados como Estados Unidos a priori aplican la lex loci executionis, y finalmente Suiza procede al examen de la intención de las partes, que es la que aconsejamos ya que esto permite hacer justicia a lo rque realmente quisieron las partes y a determinar si hubo intención de cometer “fraude a la ley” en cuyo caso de oficio el juzgador someterá el negocio a la ley que correspondería por su propia naturaleza. Niboyet sostien que en presencia del silencio de las partes la “ley facultativa” se convierte en “ley imperativa”. En Guatemala, los arts. 28-30 LOJ parecen solucionar la cuestión al establecer como leyes alternativas para regir las formalidades externas de los actos, la forma de validez de los actos y el lugar de cumplimiento de los actos (naturaleza, validez, efectos, consecuencias y ejecución) la regla general de locus regit actum o la lex loci celebrationis o la lex loci executionis. 55

Libro de derecho internacional privado  
Libro de derecho internacional privado  
Advertisement