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ANO 3 | Nº 1 | JANEIRO 2011

DIREITO ADMINISTRATIVO | Artigo Principais mudanças na Lei de Licitações trazidas pela Lei nº. 12.349, de 15 de dezembro de 2010 No dia 15 de dezembro de 2010 foi promulgada a Lei nº. 12.349, que é fruto da conversão da Medida Provisória nº. 495/20101, e altera, dentre outras, a Lei nº. 8.666/93 ("Lei de Licitações"), principalmente o art. 3º desta lei. Na versão original, o art. 3º da Lei de Licitações proibia a adoção, previsão, inclusão ou tolerância, nos atos de convocação, de cláusulas ou condições que comprometessem, restringissem ou frustrassem o seu caráter competitivo e, ainda, que estabelecessem preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico

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objeto do contrato, admitindo apenas, como critério de desempate em igualdade de condições a preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: (a) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (b) produzidos no País; (c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (d) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País2. A nova redação dada pela Lei nº. 12.349/2010 passou a possibilitar margem de preferência nas licitações públicas para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras3, visando à promoção do desenvolvimento naci-

Foram feitas críticas à época ao fato de tais alterações terem sido feitas, a princípio, por meio de Medida Provisória, por não ser a matéria tratada revestida de relevância e urgência. 2 O direito brasileiro já contemplava o favorecimento de uma determinada categoria de licitantes, as empresas de pequeno porte e as microempresas, na Lei Complementar nº 123/06: "Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º. Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º. Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º. O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º. No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. " 3 A instituição de margem de preferência vem por fim às discussões que proliferavam, em especial nos tribunais de contas, com relação à vedação constante dos editais de licitações quanto à possibilidade de oferta de produtos estrangeiros, como, por exemplo, a relativa à aquisição de pneus, que foi considerada ilegal em decisões dos Tribunais de Contas dos Estados de São Paulo e de Minas Gerais, à luz da redação antiga do art. 3º da Lei de Licitações.


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onal sustentável, que passa a ser um dos objetivos das licitações públicas4. Tal margem de preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Além disso, para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional. Porém, as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços serão definidas pelo Poder Executivo Federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. Portanto, a efetivação da margem de preferência dependerá de dois fatores. Primeiro, que o Poder Executivo Federal, à vista das características dos bens manufaturados e dos 4

serviços nacionais, estabeleça as margens representadas por índices de preferências, levando em consideração a efetiva disponibilidade desses bens em quantidade suficiente para atender à demanda, por meio de estu5 dos já mencionados acima . Segundo, que os instrumentos convocatórios prevejam essa possibilidade e fixem os respectivos índices de preferência. Conforme §9º do art. 3º da Lei de Licitações, não poderá ser aplicada margem de preferência aos bens e serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior (a) à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou (b) ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 da Lei de Licitações, quando for o caso. Tal margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul. Ademais, os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo iso-

Conforme mencionado na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 495/10 (E.M.I. N° 104/ MP/MF/MEC/MCT), essa forma de tornar os produtos e serviços mais competitivos, com o consequente aquecimento da economia local, tem sido praticada constantemente por outros países: "Com efeito, observa-se que a orientação do poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e serviços constitui importante diretriz de política pública. São ilustrativas, nesse sentido, as diretrizes adotadas nos Estados Unidos, consubstanciadas no "Buy American Act", em vigor desde 1933, que estabeleceram preferência a produtos manufaturados no país, desde que aliados à qualidade satisfatória, provisão em quantidade suficiente e disponibilidade comercial em bases razoáveis. No período recente, merecem registro as ações contidas na denominada "American Recovery and Reinvestment Act", implementada em 2009. A China contempla norma similar, conforme disposições da Lei nº 68, de 29 de junho de 2002, que estipulada orientações para a concessão de preferência a bens e serviços chineses em compras governamentais, ressalvada a hipótese de indisponibilidade no país. Na América Latina, cabe registrar a política adotada pela Colômbia, que instituiu, nos termos da Lei nº 816, de 2003, uma margem de preferência entre 10% e 20% para bens ou serviços nacionais, com vistas a apoiar a indústria nacional por meio da contratação pública. A Argentina também outorgou, por meio da Lei nº 25.551, de 28 de novembro de 2001, preferência aos provedores de bens e serviços de origem nacional, sempre que os preços forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7% em ofertas realizadas por micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas.” 5 Considerando que a norma inserida pelo art. 3º, §6º da Lei de Licitações, principalmente a constante do inciso II, que diz respeito ao efeito na arrecadação dos tributos estaduais e municipais, não constitui norma geral de licitações e contratos como previsto no inciso XXVII do art. 22 da Constituição, a matéria poderá ser concorrentemente disciplinada por estados e municípios face ao disposto no art. 24, I da Carta Maior.


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nômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. Por fim, nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº. 10.176, de 11 de janeiro de 2001, considerando que o domínio dessas tecnologias é fundamental para garantir a soberania e a segurança nacionais. A grande crítica que se faz às alterações acima elencadas consiste no fato de o governo, maior comprador do Brasil, passar a dispor de um enorme grau de arbítrio para selecionar os vencedores de licitações, sob o vasto guarda-chuva da "promoção do desenvolvimento nacional". Isso se dá já que o Poder Executivo Federal será responsável pela determinação dos critérios de preferência. 6

Além disso, a Lei nº. 12.349/2010 alterou o critério de desempate previsto no parágrafo 2º do art. 3º da Lei de Licitações, eliminado o primeiro deles, que favorecia os bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional6, passando a adotar como primeiro critério de desempate o que favorece bens e serviços produzidos no País, depois os produzidos ou prestados por empresas brasileiras e por último os produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Uma outra alteração advinda da Lei nº. 12.349/2010 e que também merece destaque é a garantia da participação de cooperativas em licitações dada pelo art. 3º, §1º, inciso I, colocando fim à discussão levantada pelo Decreto nº. 55.938, de 21/06/2010, do 7 Governador do Estado de São Paulo , que impedia a participação de cooperativas de trabalho e de transporte em licitações da administração pública direta e indireta e pelo acórdão 1815/2003 do Plenário do 8 Tribunal de Contas da União , que recomendava a proibição da participação de cooperativas em licitações para a contratação de serviços.

Com a revogação do art. 171 da Constituição pela EC nº. 6/95, a qual cunhara essa expressão, o dispositivo ficou sem fundamento constitucional de validade, de modo que restou esvaziado de conteúdo o até então vigente inciso I do § 2º do art. 3º da Lei de Licitações. 7 No dia 10/09/2010, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal ("STF"), uma ação direta de inconstitucionalidade ("ADIN") nº. 4444, proposta pela Confederação Nacional das Cooperativas de Transporte - CONFETRANS e pela Federação das Cooperativas de Transporte do Estado de São Paulo - FECOOTRANSP, na qual se impugnava o mencionado Decreto 55.938, de 21/06.2010, do Governador do Estado de São Paulo, que vedava a participação, em licitações, de cooperativas em casos específicos. Contudo, no dia 03 de setembro de 2010, foi negado seguimento à ADIN pela Decisão Monocrática Final proferida pela Relatora, Ministra Ellen Gracie, sob o argumento de que o ato atacado, de natureza secundária, seria nitidamente regulamentar, pois retiraria todo o seu fundamento de validade da legislação infraconstitucional vigente, e o STF tem rechaçado, sistematicamente, as tentativas de submeter ao controle concentrado de constitucionalidade o de legalidade do poder regulamentar. 8 De acordo com o mencionado acórdão: "Nos editais de licitação, seja definida a natureza dos serviços e a forma como serão prestados, para os seguintes fins: - se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver a necessidade de subordinação do trabalhador ao contratado, assim como de pessoalidade e habitualidade no trabalho, deve ser vedada a participação de cooperativas no certame, pela impossibilidade de vínculo de emprego entre essas entidades e os seus associados; - se o serviço licitado for incompatível com o objeto social da cooperativa, esta deverá ser considerada inabilitada para a execução; (...)".


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Também foi acrescida mais duas hipóteses ao sempre crescente rol do art. 24 da Lei de Licitações, que trata das hipóteses de dispensabilidade de licitação, (a) para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; e (b) nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº. 10.973, de 2 de dezembro de 20049, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. Faz-se mister salientar a inclusão do inciso V no art. 57 da Lei de Licitações, inaugurando um prazo absolutamente inédito para contratos regidos pela Lei de Licitações, de até 120 meses (ou seja, 10 anos), nas hipóteses ali elencadas10, quando o prazo anterior mais longo (expresso e predeterminado11) era de 6 anos (60 meses mais 12 meses), resultante da combinação do inciso II com o §4º, todos

do art. 57 da Lei de Licitações, relativo a serviços continuados que a Administração contrate. Por fim, deve-se ressaltar que, de acordo com o disposto no art. 2º da Lei nº. 12.349/2010, o disposto nesta lei aplica-se à modalidade licitatória pregão n Autores: Sandra Gama sgama@araujopolicastro.com.br

Rafaella Ferraz rferraz@araujopolicastro.com.br

Este conteúdo está disponível em nosso website: www.araujopolicastro.com.br As informações prestadas por este boletim não se confundem nem podem ser interpretadas como consultoria, serviços legais ou profissionais. Os conteúdos deste informativo não consideram futuras alterações na Legislação ou Jurisprudência dos Tribunais. É proibida a reprodução, distribuição, publicação ou divulgação das informações e artigos deste boletim sem a autorização prévia, por escrito, de Araújo e Policastro.Advogados.

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Esta lei dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e seus artigos 3º a 5º, entre outras previsões, estabelecem regras para que os entes públicos estimulem a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação, além de fixar que as Instituições Científicas e Tecnológicas poderão compartilhar seus laboratórios e participar de outras medidas nesse sentido e, ainda, autoriza a União a participar minoritariamente do capital de Sociedades de Propósito Específico com objeto científico e tecnológico. 10 “Art. 57. (...) V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração." 11 Isto porque pode ocorrer que contratos cujo prazo seja regido pelo inciso I do art. 57 da Lei de Licitações durem mais de 10 anos, na hipótese de serem prorrogados por mais tempo que isso, na medida em que o seu objeto corresponda a alguma meta que seja sucessivamente prorrogada no plano plurianual da respectiva pessoa jurídica de direito público interno.

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