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ANDRÉS CHACÓN URREGO

EL LEGADO DEL DERECHO ROMANO: MÁS ALLÁ DEL DERECHO CIVIL

2ª Edición


“El legado del Derecho Romano: Más allá del Derecho Civil” (Ensayo) Andrés Chacón Urrego

2019.- Derechos de Autor Reservados.

El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


A la memoria de mi maestro, doctor Fernando Hinestrosa. A la memoria del doctor Carlos Medellín Forero.

“La naturaleza nos ha dado semillas del conocimiento, no el conocimiento mismo” Séneca.

“Labor omnia improba vincit” Virgilio.

El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


INTRODUCCIÓN El Derecho Romano está vivo. Se encuentra actualmente con el mismo vigor que en las épocas del Derecho Clásico. Su legado ha llegado hasta nuestros días y se ha vertido, más allá de la ley, en numerosos principios, brocardos y ante todo en su filosofía práctica. Ese Derecho (Jus) establecido por los romanos, vértebra de la cultura occidental, fue pragmatismo. Todo respondió a necesidades prácticas. El ciudadano (cives) acudía ante el Praetor con el objeto que este indicara la acción correspondiente que tutelase sus derechos conculcados, pues en toda la Historia ha existido y existirá desconocimiento de los mismos, o que creara una nueva actio. Todo, entre los romanos, fue pragamatismo. Por tal razón, los romanos no conocieron ni se preocuparon por la abstracción y dejaron la desafiante tarea del cero, del cálculo, a las demás civilizaciones. El presente ensayo busca ilustrar, con algunos ejemplos directos de las fuentes del Derecho romanas, cómo sus instituciones jurídicas de los son el fundamento basilar no solo del Derecho Civil, referencia directa y a la cual la mayoría de textos apuntan, sino que su influencia alcanzaría los demás campos como el Derecho Penal, el Derecho Público, el Procedimiento y otras ramas en las que el interés por su estudio se ha despertado recientemente como el Derecho de Policía o el Derecho Urbano. . Se desarrollarán tres grandes capítulos a saber: una ubicación histórica de Roma desde su fundación (ab urbe condita, en el 753 antes de la era común) y hasta la caída del costado occidental en el 453, sin olvidar hitos y acontecimientos de la Roma de Oriente hasta 1452, fecha en la cual la Edad Media da lugar a la Edad Moderna. En el segundo capítulo se describe la influencia del Derecho Romano en las diferentes áreas jurídicas, más allá del Derecho Civil, con algunas referencias a la legislación colombiana actual. Finalmente, se hace una reflexión sobre el legado de los romanos a la cultura y filosofía de Occidente y una breve mención del Medioevo del Derecho Europeo, auténtico renacimiento de muchos institutos clásicos. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


Se hace necesario comprender el antes y el después del Derecho Romano para comprender así la cultura jurídica occidental: los griegos, su origen filosófico y la Edad Media, como el eco y germen, a su vez, de conceptos fundamentales de la modernidad; fueron los romanos, precisamente, quienes superaron la noción de tabú, ligada a las instituciones legales hasta ese entonces y le dieron un viraje pragmático que le permitió regular las relaciones jurídicas entre sus miembros y los extranjeros. Los procesos históricos, parten de fenómenos culturales dentro de los cuales tiene una gran incidencia el contacto con otras civilizaciones que necesariamente dejan su impronta en muchas de las instituciones jurídicas y nociones filosóficas. El caso de los romanos es relevante: el legado griego y la incidencia oriental, aunado a su vasta y prolija organización administrativa, todo lo cual contribuiría a la consolidación del Derecho Romano. No es posible concebir un estudio histórico y jurídico del Derecho Romano soslayando el antes, el durante y el después. Sus raíces culturales, su desarrollo imperial y su eco en la Edad Media y el Renacimiento, conforman un único cuerpo de estudio, necesario para comprender nuestra legislación actual y la razón de ser de la gran parte de los conceptos jurídicos que se encuentra en esta. "Justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho" Justiniano, Institutas, I.I.

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CAPÍTULO I. EL CONTEXTO

El Derecho Griego, antecedente directo. La civilización griega, situada cronológicamente antes que los romanos, dejó una importante riqueza jurídica a las instituciones actualmente vigentes en Occidente. Con acierto histórico debe señalarse que el así llamado “Derecho Prerrománico”, es decir, los institutos jurídicos existentes antes de la consolidación de la Roma Imperial, sirvieron de base a todo el constructo jurídico latino: la filosofía china de las Escuelas de Pensamiento, el rigor en la aplicación de la ley entre los hinduistas, el cariz místico y soberano del Derecho Hebreo, así como los portentosos avances en materia de Derecho Público de los mesopotámicos y egipcios, cimentaron las bases de la cultura mediterránea y de su riqueza jurídica. Herederos históricos de los egipcios, y situados a medio camino entre Oriente y Occidente, fueron cuna del saber y pilar esencial sobre el cual reposaría en los siglos venideros el constructo del Derecho Romano. A diferencia de los romanos, los griegos hicieron elaboraciones teóricas más complejas de la mano de filósofos que disertaron desde la gnoseología hasta la ontología, pasando por reflexiones profundas sobre el lugar del ser humano en el mundo. Maestros de la virtud y profundos analíticos de la condición humana, los griegos legarían al mundo occidental los pilares fundamentales de las ciencias y las artes: la medicina, la poesía, la música, el teatro, la filosofía; puesto el hombre en el centro de su discurrir cultural, al punto de erigirse el conocido apotegma de Protágoras de Abdera: “El hombre es la medida de todas las cosas” Dos de las poleis (mal llamadas “ciudades – Estado” pues la categoría de “Estado” aparece hacia el siglo XV) fueron las más destacadas entre los griegos: Atenas, sinónimo de intelectualidad y lugar de nacimiento de la democracia como forma El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


de gobierno y Esparta (Lacedemonia), una ciudad combativa con una estricta disciplina militar y con un tribunal (“Tribunal de Éforos”) encargado de limitar los excesos del rey mucho siglos antes de la Carta Magna (1215). La Historia documenta la existencia de un Tribunal de justicia de suma estrictez conocido como Areópago, con sede en Atenas, encargado del juzgamiento de conductas criminales. Dicho Tribunal aparece referenciado tácitamente en el drama “Las Euménides” de Esquilo, concretamente en la causa llevada a cabo por estas divinidades en contra de Orestes quien dio muerte a su madre Clitemnestra. El Areópago hacía parte del Ágora, plaza pública donde se debatían las grandes cuestiones de la poleis; sería aquel Tribunal el encargado de dirimir causas civiles y criminales y, con el paso del tiempo, se vio la necesidad de aumentar el número de magistrados (arcontes) que lo componía así como de limitar las funciones a fin de prevenir la corrupción de sus miembros.

Recordados legisladores tuvo la Grecia Antigua: Licurgo, impulsor del respeto por las Constituciones de las ciudades tanto por los soberanos como por los súbditos, Dracón, autor de una desproporcionada ley escrita en tanto sancionaba con la misma muerte conductas disímiles y de diferentes grados de lesión y Solón, quien organizó el Areópago y dotó a los atenienses de acciones civiles para lograr la tutela de sus derechos. “Un Estado está bien gobernado cuando los súbditos obedecen a los magistrados y éstos a las leyes” Solón. En siglos posteriores, una comisión de varones romanos (decemvirii) viajaría hasta la Antigua Grecia para conocer sus fuentes normativas constituyéndose así en un antecedente directo de las XII Tablas. El culto sacramental por la ley escrita, y el rigor de los jueces, heredado de otras culturas antiguas de Oriente, fueron determinantes para el orden de las polis. Ese germen de “positivismo jurídico” permitió a los griegos buscar ese bien

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común, la prosperidad de la ciudadanía asentada sobre la muchas veces estudiada noción de “virtud”. Entre los griegos se consolidó el concepto de primera comunidad política (koinonia, según Aristóteles), que se ceñía a los preceptos del bien común y que, de suyo, conllevaba ínsitamente la noción de identidad, entendida como la inescindible relación del ateniense o espartano con sus valores idiosincráticos, siglos después redescubierto en los denominados Estados Nacionales, de cara al Renacimiento. “El legislador no debe proponerse la felicidad de cierto orden de ciudadanos con exclusión de los demás, sino la felicidad de todos.” Platón. En la Antigua Grecia tuvo mayor relevancia el Derecho Público que las relaciones particulares (respecto de las cuales los romanos tendrían mayor incidencia) al punto de haber conocido, parafraseando a Aristóteles, las diferentes formas de gobierno como monarquía, aristocracia, democracia y sus respectivas anti-formas como demagogia y tiranía. Así, es posible identificar la simiente del Derecho Constitucional occidental en las múltiples cartas políticas de las diferentes poleis, las cuales claramente buscaban la regulación del orden público y del poder soberano. Tratados de filosofía política como “La República” de Platón o “La Política” de Aristóteles denotan el estudio del Estado, de las formas de gobierno y de la consecución de la justicia como fin público; en Platón se concreta el objeto de estudio del Derecho Público: el Estado, asentado sobre principios (primeramente, la justicia) como factor determinante para los fines ciudadanos: felicidad, equidad, cumplimiento de la ley. Por su parte, con Aristóteles, el estudio de las Constituciones (politeias) estableció dos fundamentos inescindibles en la teoría política: por una parte considerar que no toda forma de gobierno es predicable en todas las naciones (criterio retomado postreramente por Montesquieu y Rousseau) e, igualmente, la educación del gobernante como la única forma posible de frenar los abusos del poder, sombra connatural al ejercicio soberano.

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Las penas previstas en las leyes castigaban la corrupción y las vías de hecho no solamente con el apartamiento del cargo sino con la aplicación de la pena de ostracismo. Entre los griegos, al igual que en la actualidad, pervivió coetáneamente la idea de una ley natural y de una ley escrita. La ley natural, relacionada íntimamente con el concepto de justicia (Diké), valor sagrado y base del orden social. Así también, principios como la isonomía en el tratamiento frente a la ley, salvo los esclavos, y antecedentes de lo que comprendemos como igualdad hoy día, legalidad y sujeción a la ley aparecerían en el pensamiento de filósofos presocráticos. Punto de especial atención del Derecho en Grecia lo constituye el hecho de haber sido no solo un conjunto de normas de derecho público con incidencia en la vida particular sino de estar asentada sobre dos pilares imperecederos: la ética y la estética. La ética, que modernamente pudiéremos denominar “ética ciudadana”, aparece como común denominador en pensadores como Sócrates, Diógenes y Aristóteles; llama la atención el pensamiento de Heráclito, en punto al dinamismo o flujo de la historia, el cual siendo adaptado al escenario jurídico evidentemente se traduciría en la necesidad de adaptar la normatividad al cambio de épocas, bajo la consideración que el Derecho debe ajustarse a las acreencias históricas y a las demandas de justicia particulares de cada siglo. La estética, más que un culto a la belleza, traducido como una armonía y correspondencia casi exacta de las instituciones políticas entre los griegos. La relevancia de los principios entre los griegos y el nacimiento de la denominada principialística, constituye el punto de partida para la concepción de las bases sobre las que se asienta el Constitucionalismo moderno: la justicia como fin estatal, el bien común y los esbozos del principio de solidaridad que, con el devenir necesario de los siglos, daría lugar al Estado Social de Derecho. Sócrates, en un acto heroico e histórico, habría de beber la cicuta en señal de sujeción y respeto tanto al orden jurídico como a la decisión judicial que injustamente le condenó por ser maestro de la juventud, mentor de la virtud.

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Habiendo podido escapar a tal castigo, optó por cumplirlo y pasar a la historia occidental como el gestor de la mayéutica y de la autorreflexión por excelencia. Aristóteles en su obra “Ética a Nicómaco” quien deje por sentado un corpus axiológico que habrá de observar cualquier legislación para su correcta finalidad a través de valores como la justicia distributiva, equidad, felicidad: “Todo lo que nos da la naturaleza lo recibimos primero en potencialidades, que luego nosotros traducimos en actos” Aristóteles, Ética a Nicómaco. Así también en “Ética a Eudemo”, el Maestro dejaría por sentadas las bases de la urbanidad, las buenas maneras y la civilidad. Por otra parte, el concepto de sinalagma aparece también en el Derecho Griego. Un contrato con equivalencia de prestaciones y acuerdo de voluntades por antonomasia. Debe tenerse en cuenta el enorme compromiso ético que entrañaba entre los griegos sus relaciones comerciales, ubicados geográficamente a medio camino entre el Occidente y Oriente. La médula del contrato, el sinalagma, se tradujo en el fundamento del intercambio de prestaciones (una lectura que hoy podría darse sería de bienes o servicios), esa conciencia de los contratantes de cumplir honesta y oportunamente sería un antecedente directo de la noción de buena fe contractual. Con Alejandro Magno se extenderá el Imperio Macedónico, previa oposición por parte de algunos pensadores como Demóstenes en su discurso “Las Filípicas” que cuestionaban las pretensiones de imponer la cultura griega sobre otros territorios dominados en ese momento por los persas. Dentro del Imperio del gran Alejandro se verá la fusión de elementos griegos con la cultura egipcia y persa, cada una de ellas dejando sus improntas sobre lo que siglos después sería bautizado como Occidente. Así, los romanos construirían todo su entramado ordenamiento jurídico y sus instituciones partiendo del fundamento filosófico de los griegos. De alguna forma, los romanos materializaron el ideal griego, traducido en la praxis de sus preceptos y a su vez adecuaron la visión de los pueblos orientales antiguos, El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


como los mesopotámicos, en cuanto a la organización y la administración estatal.

La Historia Civil en Roma 1 Todas las Civilizaciones de la Antigüedad legaron parte de la cultura jurídica a la civilización occidental, sin embargo, los romanos sobresalieron por el pragmatismo ínsito en sus instituciones. Roma, como cualquier otra civilización del mundo antiguo, tuvo un origen, un apogeo (del que se deriva el tema del legado jurídico que aquí nos convoca) y un final. Encontramos un doble final: el de la Roma Occidental que cae por los tiempos de Rómulo Augústulo en el 453 de nuestra era y con lo cual se origina la Edad Media europea y la caída de la Roma Oriental, con el consecuente ascenso de los turcos selyúcidas, hacia el 1452 con lo cual se abre paso la Modernidad. La Roma histórica asentó su centro en lo que hoy conocemos como la República de Italia. Ubicada en el costado occidental de la bota itálica (La bota, en italiano “Lo stivale”), Roma contó siempre con una posición estratégica que le permitió su expansión al interior de la península hacia lo que actualmente es Milán (al norte) o Nápoles (al sur) como hacia otras partes de Europa (las Galias – Francia-, la Britania – Reino Unido-) e incluso territorios de otros continentes (Egipto, Jerusalén y los bordes de la Región Bactriana). Desde la llegada de Eneas proveniente de la guerra de Troya, siguiendo a Virgilio, y hasta el acto rebelde de Remo al cruzar el surco primigenio (sulcus primigenium) de su hermano Rómulo, se proyectó la ciudad Roma como un lugar con vocación universal, fundada hacia el mes de abril del 753 antes de la era común. “¡Tan ardua empresa era fundar el linaje romano!” Virgilio, La Eneida, Libro I.

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Se habla de Historia Civil como sinónimo de Historia de las Civilizaciones. Ésta a su vez un apéndice de la Historia Natural.

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De acuerdo con los historiadores, cuatro fueron los períodos históricos de Roma, a diferencia de las épocas de la Historia de su Derecho: El primer período conocido como Monarquía desde Rómulo, pasando por las reformas de Servio Tulio mediante las cuales se reorganizaría el ejército conquistador y glorioso que sometería a la península itálica y luego a la mayor parte de Europa central, y va hasta la violenta expulsión de Tarquino el etrusco. Vemos como los romanos heredaron múltiples rasgos étnicos de los etruscos y de los griegos. La segunda etapa de la Historia Civil Romana se denominó República, coincide en tiempo con el período clásico del Derecho y apogeo del mismo. En este período, Roma adquiere plena vocación como dueña del Mediterráneo y habiendo sometido a los pueblos itálicos así como al norte de Italia. “Ven y contempla tu Roma llorando / viuda y sola, llamando noche y día: / Oh mi César, ¿por qué no me acompañas?” Dante, La Divina Comedia, Canto VI, 111-114. Fue la República una época de ebullición, acompañada de toda suerte de designios y avatares políticos que conllevaron a la consolidación de las denominadas Magistraturas, encabezadas por el Consulado y la Pretura así como la inolvidable y santa figura del protector de la plebe, el Tribuno. Las guerras civiles y los intentos por conjurar las profundas desigualdades vividas hasta ese momento y de las cuales eran víctimas los plebeyos devinieron en los triunviratos, con dos leyendas y prohombres históricos: en primer lugar Julio César y, posteriormente, Octavio Augusto. Por esa época las legiones romanas y su esquema administrativo se habían extendido hasta el Próximo Oriente, en los años precedentes al nacimiento del Cristo en la Galilea. La tercera etapa de la Historia romana se sitúa desde el año 31 de la era común y se conoce como el Principado. De nuevo la suerte de los romanos estaba dirigida por un único gobernante, investido de poderes divinos y lleno de augurios. Ese gobernante provenía de diferentes dinastías y desde Octavio hasta Caracalla el poder se centró y unificó en ese princeps.

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Acontecimientos como la expansión del cristianismo desde las catacumbas y hasta su consolidación como universalidad (cathos, universal), el incendio de Roma, la dictadura militar, los motines y movimientos separatistas así como la excentricidad de los gobernantes fueron algunos emblemas de esta etapa. Finalmente, el enorme Imperio empieza a presentar falencias y su escisión parece inminente. Hacia el 284 de nuestra era se da paso a la tetrarquía. El Imperio Romano, inexpugnable hasta ese momento, se divide en dos costados, cada uno gobernado por dos Augustos y por dos Césares. Para ese momento, el Cristianismo ya era el culto oficial romano. Téngase en cuenta que Roma, como ciudad, había perdido la importancia que tuvo al inicio. En algún momento de la tetrarquía, la capital del costado occidental pasó a ser Milán. El asedio de los pueblos bárbaros (barbari, extraño), la crisis externa, la solidez militar de otros pueblos y la resistencia al sincretismo cultural dan lugar a la caída de la Roma occidental y al advenimiento de una época que no fue tan aciaga ni triste como erróneamente se piensa: la Edad Media, durante la cual se producen renacimientos sucesivos del Derecho Romano Clásico tanto en la obra de Justiniano (Corpus Juris Civile), en la Escuela de los glossadores (Accursio) como en la de los posglossadores de la mano del más grande jurista de todos los tiempos: Bártolo de Sassoferratto. Después de la caída de la fracción occidental, la Roma tradicional, el costado oriental pervivió mil años más hasta el 1452, tiempo durante el cual existió sincretismo con elementos helénicos y turcos.

Las épocas del Derecho Romano. Dentro del marco general de la Historia de Roma tuvieron lugar cuatro grandes épocas dentro de las cuales se desarrollaron la totalidad de principios, instituciones y fuentes jurídicas. No necesariamente cada período del Derecho Romano coincide, en tiempo ni espacio, con los cuatro momentos históricos vistos anteriormente, aunque existan ciertas coincidencias entre el Período Clásico, apogeo del Derecho Romano, con la República, apogeo de la tradición política romana:

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- Período Preclásico: Discurre desde la fundación histórica de la Roma Antigua (753 antes de la era común) y hasta la adopción del Código Decenviral (llamado comúnmente “Ley de las Doce Tablas”). Durante este período primigenio se puede evidenciar la preponderancia de las creencias religiosas (Fas) y de la costumbre trasmitida de una generación a otra (‘mos majorum consuetudo’); sendas figuras determinaron el primer cimiento y pilar sobre el que se asentó el Derecho Romano posteriormente. Sin ser menos importante, se encuentran otras fuentes jurídicas como las Leyes (Lex) provenientes tanto de magistrados como de los comicios así como los senadoconsultos (senex, anciano). No hubiese sido posible concebir al Derecho Romano sin los antecedentes de las culturas jurídicas que les precedieron: los egipcios grandes gestores del Derecho Probatorio y de la tradición notarial, con la necesidad de arribar y acreditar la verdad, los chinos y la importancia de la tradición y las costumbres, al igual que el influjo de las Cien Escuelas de Pensamiento sobre sus instituciones políticas, la civilización india afincada sobre la noción del tabú, génesis del principio de la legitimidad al igual que la severidad de los castigos frente al desconocimiento de los preceptos, tal como se fijó en las Leyes de Manú, y los mesopotámicos, grandes artífices del Derecho Administrativo, Comercial y de la organización territorial. Por lo tanto, aseverar que el Derecho continental europeo parte o se deriva netamente del Derecho Romano implicaría un pleno desconocimiento de las improntas dejadas por las civilizaciones que precedieron, incluso, a la Grecia misma y, tal juicio, no sería más que una falacia en la Historia del Derecho. - Período Clásico: Desde la adopción del Código Decenviral (Ley de las XII Tablas), una vez los diez juristas comisionados volvieron de la Antigua Grecia al haber evidenciado Constituciones y legislación de las diferentes ciudades griegas (poleis). Dicho Código Decenviral traza un hito histórico de suma importancia al contemplar en una misma legislación elementos del Derecho Civil como del Derecho Penal, sin olvidar que se dejaron esbozados fundamentos que posteriormente recogería el Derecho Público en cuanto al sujeto: “A ningún ciudadano pueden concedérsele privilegios especiales” Tabla IX – I. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


Dentro del Período Clásico se produce la consolidación del Derecho Romano y de las fuentes jurídicas, principalmente el Edicto del Praetor del cual se derivaría el denominado Derecho Honorario (“Jus honorarium”). Para ésta época, los plebeyos habían tomado fuerza en el terreno político por tanto muchas de las normas de ésta época llevan su impronta, así como los plebiscitos pasaron a tener la misma jerarquía e importancia que los senadoconsultos, los edictos y las leyes. - Período Posclásico: El inicio del posclásico coincide en tiempo con el fin de la época de la República. Caracterizado porque la mayoría de las fuentes pasaron a encontrarse en cabeza del Dominus: constituciones imperiales, edictos y rescriptos. Bastante importancia debe darse por ésta época a la jus prudentia (respuesta de los jurisperitos, expertos en el Derecho), compilada en el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano ordenado por el emperador Adriano. El Posclásico se extiende históricamente hasta la época de las codificaciones, tales como el Corpus Juris Civile de Justiniano y Triboniano así como a los Códigos Hermogeniano, Ley Romana Visigoda (Lex Romana Visigothorum) o el Cuerpo de Derecho Canónico (Corpus Juris Canonici). Sin embargo, muchos autores clasifican el período de las compilaciones como uno aparte del Posclásico. La propensión del Derecho Romano por ser un sistema jurídico universal y común, especialmente con Justiniano y su enorme compilación, llegó a influir decisivamente en los ordenamientos jurídicos occidentales de los siglos postreros. El mérito de la obra justinianea estriba en el hecho que unió en un único cuerpo normativo la multiplicidad de legislaciones existentes como la Lex Romana Visighotorum, la Lex Romana de los Borgoñeses y el Edicto de Teodorico, dejando así una inquietud que más adelante retomarían juristas como Francisco de Vitoria y que sería denominada “Derecho Comunitario”. “Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.” Justiniano, Institutas, I.I.

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CAPÍTULO II. EL LEGADO.

El Derecho Romano y el Derecho Civil. Personas y Familia. Se ha dicho a lo largo de la Historia del Derecho, que las instituciones jurídicas de los romanos determinaron y orientaron la suerte de todo el Derecho Civil continental. El legado del Derecho Romano al Derecho Civil continental es el legado por antonomasia. Justamente, el mismo adjetivo “Civil” deriva del latín “Cive” (ciudadano), pues durante las diferentes etapas de la Historia romana y, particularmente, hacia el Principado la connotación de ciudadano era un concepto incluso más importante que la nacionalidad toda vez que este último se consolidaría hacia el siglo XV, al despertar la Modernidad, con el surgimiento de los Estados Nación o Estados Nacionales. La ciudadanía en Atenas, Esparta o Roma era motivo de prestancia y de relevancia jurídica para su titular y entrañaba una serie de derechos y prerrogativas. “(…)Todos los pueblos, los cuales se rigen por leyes y costumbres, usan de un derecho en parte suyo propio, en parte común a todos los hombres; pues el derecho que un pueblo cualquiera constituye él mismo para sí, es propio de la ciudad misma y se llama derecho civil (…)” Justiniano, Institutas, I. II. I. La anterior cita de las Institutas del señor Justiniano nos da cuenta del porqué, muchos siglos después, los Códigos Civiles expedidos sobre la base jurídica de los romanos constituyeron el corpus de los derechos subjetivos, particulares y que amparaban la “vida, honra y bienes”, como diría la Constitución Política colombiana de 1886. En el caso de Colombia, el Código Civil (Ley 57 de 1887) vigente a la fecha, regula todos los aspectos atinentes con la persona, con sus atributos, facultades El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


negociales, obligaciones y contratos y fue una auténtica declaración del liberalismo, mucho tiempo antes que las Constituciones regularan los derechos fundamentales, esto último como producto de las Revoluciones de finales del siglo XIX y durante las luchas transversales del siglo XX. En el caso del Derecho de las Personas y del Derecho de Familia, los romanos sentaron instituciones tan sólidas que durarían incólumes hasta casi finalizar el siglo XX: los status de las personas –libetatis, civitatis, familiae- determinarían el surgimiento y la regulación del Estado Civil que con el tiempo pasó a ser un canon constitucional: la nacionalidad y el derecho a tener un estado civil. El matrimonio solemne (justae nuptiae) y, con éste, la patria potestad (patria potestas) fueron algunos de los institutos que serían las constantes de las familias en nuestro país durante los siglos XIX y XX. No habría unión entre un hombre y una mujer que no estuviese reglada bajo un matrimonio solemne, lleno de formalismos. De dicho matrimonio se derivaban la potestad marital (manus), institución desde luego desueta y reprochable, que cae en nuestro país con la Ley 28 de 1932 y mediante la cual el señor padre de familia y casi dueño de su esposa, administraba los bienes de ella y autorizaba la celebración o no de ciertos actos jurídicos. Debe resaltarse que entre los romanos la distinción entre hombres y mujeres y la aparente y censurable prelación de los primeros sobre las segundas era un aspecto social y cultural más que jurídico. Sin embargo, el aspecto social absorbió la noción jurídica con el paso del tiempo toda vez que la Ley de las XII Tablas, por ejemplo, los ponía en plano de igualdad al momento de la sucesión (successio). Paradójicamente, para los romanos, al igual que como se puede leer hoy día en el Artículo 42 de la Constitución de 1991, la noción de familia no se restringía al hecho de la consanguinidad sino que se ampliaba a los que vivieran bajo la potestad del paterfamiliae (familias cognaticias y agnaticias) por lo cual desde ahí se habla no solamente de un vínculo jurídico sino de un vínculo natural, al punto que en el Digesto hay una contundente referencia de la familia como: “(…) varias personas que están bajo una misma potestad sujetas por el Derecho Natural (…)” Digesto, L. 195,2. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


Igualmente, de la dicha unión matrimonial nacía otra potestad frente a los hijos: la patria potestad, derecho a administrar los bienes de estos y de representarlos legalmente. En el siglo XXI, y particularmente la Ley 1098 de 2006 – Ley de Infancia y Adolescencia-, se consagraría no solo derechos de patria potestad sino también deberes: la responsabilidad parental, y la obligación de protección a los hijos. Desde los romanos hemos visto como la figura de la adopción (adoptio –para los sui juris- y adrogatio –para los alieni juris-) han tenido esencialmente un fin de protección, un fin tuitivo, brindar un techo y un afecto a personas ajenas a la familia. Ese eco de la adopción, como protección, llegaría hasta nuestros días y sería de tal importancia que la mencionada Ley 1098 de 2006 la consagraría expresamente como una “medida de protección” a favor del niño, niña o adolescente. “(…) Los hijos adoptivos mientras se hallen bajo la potestad del adoptante están bajo la misma condición que los hijos habidos en justas nupcias (…)” Gayo II -125/126. Debemos concluir que en este siglo, el Derecho de las Personas y el Derecho de Familia ha sido objeto de una enorme intervención por parte del Estado, lo que hace repensar cada día más sobre su verdadera naturaleza como un Derecho netamente privado. La vieja clasificación del jurista Ulpiano del Derecho como Privado o Público poco a poco ha venido cayendo, frente al auge del “Derecho Social”, esto es, donde la órbita intervencionista del Estado es cada vez mayor, máxime con las nuevas formas de composición del instituto familiar, figuras todas plenamente válidas jurídicamente y amparadas por la Constitución de 1991, tanto en parejas heteroafectivas como homoafectivas.

Derechos Reales. Frente a los bienes y derechos reales, los romanos dentro de su profundo pragmatismo crearon una serie de mecanismos, más o menos formales, con el objeto de facilitar el desplazamiento patrimonial de cosas (res).

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La propiedad como señorío absoluto hasta el cielo (ab side) y como triada de potestades (jus utendi, fruendi y abutendi) sería modulada por los Códigos Civiles decimonónicos posteriormente bajo el entendido que no podría contravenir el derecho ajeno ni desconocer las normas imperativas. Por su parte, la solemnidad y ritualidad (por ejemplo la mancipatio o la traditio) que entre los romanos daban orden y organización pasarían a través de los siglos y se verterían en figuras hoy día plenamente vigentes y de obligatoria observancia como ciertos negocios que deben efectuarse por Escritura Pública (siguiendo el viejo brocardo ‘forma data ese rei’), y con el uso de ciertas palabras que la usanza diaria ha convertido en ineludibles entre los contratantes. La servidumbre (servitute), derecho real desmembrado del dominio, permitió el desarrollo de situaciones que, de ordinario, la propiedad hubiese impedido, y pensando en el derecho del otro (alteri jus) como las servidumbres de tránsito, de aguas o el no levantamiento de muros que imposibilitaran el paso de la luz al fundo colindante (“jus altus non tollendi”). Hoy día, con el protagonismo del Estado, donde este ha pasado a ser el “predio dominante” se habla de la servidumbre de servicios públicos, de energía eléctrica, de obras para minería e infraestructura, entre otras, lo cual ha ampliado la órbita de este derecho real y se relaciona con otra de las ramas del Derecho de este siglo: el Derecho Urbanístico. “La naturaleza de las servidumbres no es que alguien haga algo, sino que soporte algo o deje de hacer (…)” Pomponio, L.15,D. VIII, 1.

Obligaciones y vínculos contractuales. El Derecho de las obligaciones fue diseñado por los romanos a medida que sus relaciones jurídicas y mercantiles entre ellos y con pueblos que iban siendo conquistado incrementaba. Sin embargo, existen unos principios universales no plasmados en los Códigos ni en las Leyes pero aun así inherentes a las relaciones jurídicas que constituyen también fuentes de obligaciones. La doctrina las llama “fuentes doctrinales de las El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


obligaciones” como el fraude (fraus) a la ley, el abuso de los derechos, el enriquecimiento torticero. El mérito de los romanos no fue solo regular los contratos sino los pactos (pacta), asimismo fuentes de obligaciones y de relaciones negociales. En la moderna contratación, el llamado “otrosí” (pacta adjecta) han tomado la misma o, atendiendo a las circunstancias, más importancia que el contrato iniciático al punto que muchas veces modifica o modula el cumplimiento de lo ya convenido. De igual manera, otro de los logros de los romanos en tanto el Derecho Civil, lo constituye el hecho de poder instituir a terceros ajenos (penitus extranei) como causahabientes a título particular del causante (de cujus sucessio agitur) mediante la figura de la aditio, permitiéndose así disponer del patrimonio de forma voluntaria, previo cumplimiento de las disposiciones sobre legitimarios. Si bien es cierto, la contribución de los romanos a la gnosis del contrato y a la estructura del negocio jurídico es innegable, debe considerarse que otras civilizaciones de la Antigüedad conocieron e hicieron palpable la figura del contrato: en la Mesopotamia, el contrato de transporte (navegación) llevó consigo la necesidad de crear una suerte de "seguros" que permitieran acceder a una indemnización expedita en caso de pérdida o extravío de la mercancía remitida. En el Egipto, la Historia da cuenta de contratos de corte administrativo mediante los cuales se regulaban las obras públicas que se levantaban sobre el Imperio, no solo las pirámides. Así también, contratos que preveían las condiciones que giraban en torno a los títulos nobiliarios y de propiedad. En China, el comercio da una apertura hacia otras civilizaciones contiguas, cuyo punto más álgido se daría siglos después con la consolidación de la ruta de la seda. Aunado a ese germen de comercio exterior de la civilización China, ésta cultura se caracterizó por el establecimiento de una moneda de curso forzoso que permitió agilizar los intercambios económicos mediante metales representativos de valor.

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Sin embargo, serían los griegos con el concepto de synalaghma (correlatividad de prestaciones) quienes terminarían de afianzar y moldear las bases del contrato, para que los romanos desarrollaran toda una legislación particular que regularía los efectos de los mismos. El Derecho Civil romano fue una muestra de la evolución jurídica de sus instituciones, sin embargo, el Derecho Romano tiene un carácter omnicomprensivo, cuya impronta se reflejó en otras ramas del saber jurídico y que vendría a tener una importancia capital en los siglos venideros, tal como ocurrió con el Derecho Penal o el Derecho Administrativo. La ritualidad en materia civil, el culto excesivo al patrimonio y su defensa así como la figura del paterfamiliae como conductor de su familia, serían atavismos que vendrían a ser controvertidos por las revoluciones del siglo XX y por los postulados del siglo XXI: la caída de la potestad marital, el advenimiento de los derechos humanos y la responsabilidad por daños extrapatrimoniales así como la era digital y la simplificación en el tráfico jurídico de la mano de la globalización, vendrían a subvertir definitivamente los paradigmas provenientes desde los romanos.

El Derecho Romano y los Principios Jurídicos. Pese a que la Historia da cuenta de la civilización romana como una cultura netamente pragmática, a fuer de sus condiciones históricas, a diferencia de la filosofía que caracterizó a los griegos, es también cierto que los romanos establecieron brocardos de gran trascendencia en la cultura jurídica universal. Tal es el caso del adagio “honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere”, en donde más allá de su enorme legado ético en pro del ser humano, se encuentra el germen del principio general de la responsabilidad jurídica: no dañar, que se corresponde a su vez con la finalidad del Derecho pues, una vez roto el equilibrio, sobreviene la obligación de reparar: “suum cuique tribuere”, dar a cada cual lo suyo, fórmula de equidad aplicable a las controversias judiciales. La buena fe (bonae fidei), derivada del ideal ético al cual aspiraban los romanos y que con el paso de los siglos fue abriéndose campo dentro de la aparente El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


rigurosidad jurídica romana, se consolidó como uno de los más importantes principios contractuales de la actualidad: conciencia de probidad entre las partes. La buena fe, además, es un principio dinámico cuya aplicación aparece también en el Derecho Público respecto de las actuaciones de los particulares frente a la administración pública. La nomoárquica del Derecho Romano resumió a la vez su practicidad: “primero en el tiempo, primero en el Derecho”, “la cosa juzgada se tiene por verdad” o “el que no hace lo que debe, hace lo que no debe” son ejemplos de cómo las condiciones históricas y el tráfico jurídico determinaron la necesidad de resolver expeditamente disímiles pretensiones de las partes en conflicto. Si bien es cierto, los romanos no tuvieron una enorme pluralidad de filósofos como los griegos, existieron pensadores cuyas disertaciones tendrían eco a nivel de la legislación y de la cultura latina: Séneca, exponente de un intento de restauración moral en Roma y el remozamiento que dio al estoicismo helénico, Lucrecio, poeta y autor de la magna composición “De Rerum Natura”, con un profundo contenido filosófico y Catón, autor de manuales que hoy dan cuenta de la vida cotidiana en tiempos romanos tales como su “De Agri cultura” sobre la administración de los predios rurales y sus “Precepta Ad Filium”, máximas morales dedicadas a sus hijos. Así mismo, las enseñanzas de Cicerón determinarían un antes y un después dentro de la Oratoria occidental y la crítica a las instituciones existentes. Hacia la segunda mitad del siglo XX, muchos ordenamientos jurídicos retomarían principios jurídicos de la Antigüedad para adaptarlos como fuente de obligaciones, tal es el caso del abuso de los derechos (estudiado prolijamente por Josserand), el actuar contra los actos propios, es decir, desconocer he chos consolidados (“non venire contra factum proprium”) o el fraude (fraus) a la Ley, de los cuales se derivan consecuencias patrimoniales a quien incurre en ellos. Debe tenerse en cuenta el carácter transversal de los principios jurídicos, esto es, la posibilidad de su aplicación a todas las ramas del Derecho. Los romanos se caracterizaron por brocardos puntuales que, como reflejo de su pragmatismo, contemplaban un amplio abanico de situaciones jurídicas: “nadie está obligado a lo imposible”, “pacta sunt servanda”, “contractus lex”, todos ellos que han El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


sido incorporados tanto en el Derecho Público como internacional de la actualidad, demostrando su plena vigencia. Uno de los principios romanos, resumiría la médula del Derecho de la responsabilidad civil, concretamente frente al tema del deber jurídico de reparar: “El que no hace lo que debe, hace lo que no debe”

El Derecho Romano y el Derecho Notarial. No existió como tal un Derecho Notarial organizado en Roma, ora porque cada acto exigía una ritualidad particular, ora porque el excesivo formalismo escrito, los amanuenses y los sellos como muestra de autenticidad aparecerían con la costumbre eclesial en la Edad Media. Sin embargo, debe destacarse la figura de los tabularii, funcionarios encargados de llevar a escrito algunas declaraciones de las partes (y, por contera, algunos contratos litteris), donde casi siempre una de ellas era un peregrino. Algunas de esas declaraciones fueron comúnmente bautizadas como “affidávit” y es lo que modernamente se conoce como declaraciones extrajudiciales, los cuales se clasifican como pruebas documentales en los diferentes Códigos de Procedimiento Civil en Occidente. Se habla también que hacia el final de la República, algunos de esos tabularii cumplieron las funciones de llevar un registro público de censo y de testamentos. Debe tenerse en cuenta que pese a que el Derecho Notarial romano no se encontró concentrado, la finalidad de dar fe pública frente a los actos jurídicos ya atisbaba mediante la figura del Logographus, funcionario encargado de estampar con sellos oficiales y auténticos los documentos sometidos a su conocimiento. En suma, se distinguen tres funcionarios: por un lado los escribas, encargados de elevar las actas y documentos oficiales de los praetores, por otro los notarii propiamente dichos quienes daban fe de las declaraciones de terceros, y,

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finalmente, los tabularii encargados del archivo de los documentos privados y públicos.

El Derecho Romano y la Hacienda Pública Para sostener el funcionamiento de todo un Imperio que llegó a extenderse por casi tres continentes, los romanos debieron organizar una forma de recabar fondos tanto a sus ciudadanos como a los extranjeros. Desde Augusto se vio la necesidad de centralizar la forma de recaudo de impuestos; con Nerón, se empieza a aplicar un régimen sancionatorio por inexactitud o por cobros excesivos efectuados por los publiciani, funcionarios encargados de su recaudo. Fue frecuente el cobro por la tierra, especialmente a las provincias. Dichos impuestos recayeron sobre la propiedad de la tierra. Así mismo, existía lo que puede denominarse un “impuesto de renta”, que gravaba, desde las épocas de Servio Tulio, a los cives con cierta prestancia económica. Téngase en cuenta que el mismo Servio Tulio diseñó un registro público de actividades económicas gremiales entre los ciudadanos romanos (collegia). La utilización de los bienes de uso público como termas y baños generó el pago de ciertos estipendios por parte de quienes a ellos accedían. Las ciudades que fueron conquistadas a lo largo del tiempo en el que existió el Imperio Romano, no solamente cayeron militarmente sino que fueron obligados a tributar a ellos el denominado stipendium, algo así como un impuesto a la guerra y, por contera, un antecedente de las contribuciones fiscales. Igualmente, existió una especie de impuesto de renta que gravaba a los cives que poseían más de quince mil ases, sin olvidar los gravámenes cobrados por la entrada de mercancías a los puertos (portaria). Por su parte el instituto del vectigal gravó tanto la circulación de vehículos, la explotación de tierras así como la apertura de establecimientos de comercio. Se

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cuenta que también los romanos gravaron la extracción de minerales a través de la figura de la functio auraria. Desde los tiempos de Augusto y mediante una Lex Julia de Vicesima Hereditarium se dispuso destinar una quinta parte de las herencias con destino a la administración pública. Vemos como cada uno de los impuestos y contribuciones aplicados por los romanos respondieron a las necesidades históricas. Controvertida fue la figura de la Cura Annoniae, institución encargada de reparto de trigo entre los más humildes y menesterosos de la sociedad romana, toda vez que con el tiempo empezó a utilizarse como herramienta para hacer política, ganar adeptos y casi como un escalón del cursus honorum, circunstancia que recuerda la frase de Juvenal “Pan y circo”

El Derecho Romano y el Derecho Público de la actualidad. Guardando las debidas proporciones, existen algunas semejanzas que aconsejan un distante legado del Derecho Romano para la comprensión del Derecho Administrativo de la actualidad. Si bien es cierto, durante la Antigüedad romana podía hablarse de un Derecho Administrativo como lo conocemos hoy, en tanto el concepto de “Estado” y por ende de organización administrativa son elementos y conceptos propios de la modernidad, sí existen ciertas raíces lejanas con la estructura actual de muchas repúblicas. La soberanía y la mano fuerte impartida por la República romana sobre sus cives y peregrinos fue nota característica que permitió mantener el orden público al igual que las costumbres, por ello diría Ulpiano: “(…) es lícito repeler la violencia con violencia, en lo cual se compra el Derecho con la naturaleza (…)” Ulpiano, D. 43,16,1. La razón de Estado, concepto introducido desde Maquiavelo, Bodino y Botero con la ciencia política del Renacimiento, ya aparecía y atisbaba tímidamente en El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


la política romana. Muchos debates en el Senado, discusiones e interpelaciones, tenían como fin (aparentemente) proteger a esa patria romana, y por eso nos cuenta el gran orador Cicerón en Las Leyes que: “La salvación pública sea la suprema ley (…)” Cicerón. Justamente, esa salvación pública se tradujo en una suerte de determinaciones (consideradas bajo la óptica de la actual ciencia política como de “razón de Estado”) que permitieron mantener el orden, superar los reveses y las diferentes sublevaciones que desafiaron al poderío imperial romano. Debe tenerse en cuenta también que durante la época de los romanos no podía hablarse de administrados sino hasta la Revolución Francesa en donde surge la noción de ciudadanos que no de súbditos, como sí ocurría en la Antigüedad. Sin embargo, en algunos aspectos de la organización romana, especialmente durante la época del Principado, encontramos el germen de algunas instituciones del derecho administrativo actual. Los romanos ya dividían su territorio, especialmente durante la consolidación del Imperio, de tal forma que se garantizara una efectiva administración y se recabaran adecuadamente los impuestos. Las provincias proconsulares sujetas a un centro administrativo aconsejan un origen del sistema federalista mientras que la división ocurrida durante Diocleciano, entre Roma Oriental (con sede en Nicomedia) y Occidental (con sede en Milán) son un ejemplo precario pero evidente de lo que postreramente se conocería como descentralización territorial. Seguía siendo un mismo Imperio, pero con dos fracciones autónomas administrativamente. La organización de las magistraturas menores durante la República romana tiene una marcada influencia sobre muchas instituciones de los gobiernos locales (municipales) de hoy: los Ediles encargados de mantener el orden público y solventar las necesidades de la municipalidad hoy han sido reconocidos en la figura de los alcaldes, primera autoridad administrativa del

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municipio; los cuestores (quaestores), por su parte, quienes se encargaban de la administración del erario han pasado a ser los Contralores de la actualidad. El tribuno de la plebe, figura sacrosanta y representante máximo de los plebeyos, ha venido, mutatis mutandis, a convertirse en lo que se conoce en nuestro orden jurídico colombiano como Defensor del Pueblo, encargado de velar por el respeto de los derechos de los más vulnerables e indefensos y guiarles en los mecanismos para la tutela y protección de los mismos. En cuanto al cursus honorum de los romanos, éste se mantiene hoy completamente vigente. De la edilidad al consulado, pasando por la cuestura y la pretura no solo mediaban unos años sino una serie de condiciones particulares. Igual admiración se suscita en la arena política de hoy con los “hombres nuevos” (homus novus), en donde su sapiencia y cualidades excepcionales, como ocurrió con Cicerón en su momento, les hacen merecedores de reconocimiento social y su relieve político. “Derecho Público es el que atiende al Estado de la cosa romana (…)” Ulpiano, L1,2. D. I. 1. El Derecho Electoral tuvo un desarrollo considerable entre los romanos. Era frecuente la actividad de ambitus o campaña electoral que hacían algunos nobles (candidatus) con el objeto de ganar aprobación y votos en los diferentes comicios que presidirían al momento del ejercicio del jus sufragii por quienes se encontraban habilitados para tal efecto. La campaña política de los prohombres romanos, las arengas, los discursos, los grandes oradores serían figuras que por antonomasia marcarían la estructura de la política de la modernidad. De igual manera, la corrupción y el aprovechamiento de las necesidades de los plebeyos no dudaron en aparecer, razón por la cual una Lex Cornelia Baebia del 181 antes de nuestra era censuró y castigó con inhabilitación a todo aquel aspirante a dignidades públicas que comerciara con votos. El candidatus señalado de irregularidades electorales era juzgado por un tribunal previa tramitación de un procedimiento conocido como el Quaestio de Ambitus.

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Igualmente, una Lex Calpurnia del 149 antes de la era común estableció un tribunal para el juzgamiento de todos aquellos funcionarios acusados de malversar el erario de la República Romana. En lo relativo al acto administrativo en tanto máxima expresión de la voluntad del Estado, encontramos que por la época de los emperadores y, con mayor vigor, hacia los tiempos de Justiniano adquieren gran importancia dos tipos de constituciones imperiales: los rescriptos (rescripta), consultas elevadas al soberano y que hoy se traducirían en el derecho de petición y los mandatos (mandata) de carácter soberano que hoy día se emparentan en las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo para concretar sus facultades. Ahora bien, un tema que ha cobrado importancia actualmente en el orden jurídico colombiano es el del precedente judicial, el cual poco a poco ha venido a convertirse en una fuente del Derecho de estricta observancia. Ya los romanos hablaban del principio del ‘stare decisis’ (observar lo ya resuelto, casos similares) al igual que con la Ley de Citas (conocida también como el Tribunal de los muertos) se decretó la obligatoriedad de opiniones de los casos resueltos por grandes juristas fallecidos a ese momento como Gayo, Papiniano o Marciano. Ello hizo de la “jus prudentia” una fuente de insoslayable relevancia para el funcionario como para el justiciable. Quizás fuera en la Roma Antigua, en mayor medida que en las otras de las civilizaciones coetáneas, donde la preocupación por las relaciones jurídicas con los demás pueblos tomara fuerza. La categoría del Derecho de Gentes (“Jus Gentium”), en cuanto extensión del Derecho Público permitió establecer la regulación de los ciudadanos romanos (cives) con los extranjeros o peregrinos (peregrinii), no solamente en aspectos comerciales sino en otros como alianzas económicas y concesiones políticas. “La denominación de “ciudad” se limita en los muros pero la de Roma en los edificios inmediatos, lo que es más extenso” Digesto, L, XVI, II. A mayor extensión que Roma iba ganando con las conquistas y con las numerosas batallas que libró a lo largo de su hegemonía sobre el mundo

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occidental, y parte del oriental, mayor fue la escalada de conflictos y de controversias entre romanos y no romanos. La fuerza de los acontecimientos llevaría a la creación del pretor peregrino (praetor peregrinus), encargado de proponer fórmulas para resolver disputas entre unos y otros. El gobierno romano nunca estuvo exento de movimientos separatistas como el que ocurrió en el territorio de Jerusalén que culminaría con el sitio de dicha ciudad y la destrucción del Templo de Salomón en el año 70 de nuestra era. La guerra fue siempre una constante dentro del mapa político de los romanos. La concepción actual del Derecho Internacional como conjunto de instituciones de carácter supranacional encargado de resolver disputas y formular recomendaciones, proviene del siglo XVI gracias a las contribuciones de juristas como Hugo Grotius y Francesco de Vittoria. Sin embargo, los romanos fueron los primeros en diseñar las bases de una adecuada y eficiente Administración extra mural. En cuanto al hoy bautizado Derecho Urbano debe tenerse en cuenta que si bien es cierto el concepto de urbe provenía desde Mesopotamia y Caldea, fueron los romanos quienes desarrollaron e hicieron evolucionar el modelo de ciudad: caminos al interior, carreteras al exterior (por ejemplo la Vía Appia), límites (limes) que protegieran a los ciudadanos y acueductos (aquae), algunos tan portentosos como el de Segovia. En su sabiduría, el gran Varrón sintetizaría el ideal urbanístico de los romanos, comparable con el de los mesopotámicos: “Divina natura dedit agros, ars humana aedificat urbes.” Así mismo, la organización de comercio, baños públicos (thermas) sugiere una preocupación por el bienestar de los ciudadanos (cives) y por crear espacios para el ocio, el diálogo, la comunicación y el florecimiento de las pasiones.

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La conocida Vía Appia da cuenta de la vocación universal de los romanos, una de las pretensiones culturales que siempre estuvo presente a lo largo de su Historia. Ese conjunto de carreteras y calzadas conectó a la ciudad de Roma con el sur de la bota itálica y facilitó el comercio con pueblos asiáticos. Dentro del Derecho Romano se gestó la idea del interdicto, a la par de las acciones procesales, consistente en una orden impartida por las autoridades, de obligatorio cumplimiento so pena de apremio. Caracterizados por su eficacia y agilidad, se clasificaron en exhibitorios, prohibitorios y restitutorios con los cuales se buscaba la protección del ciudadano romano. A continuación, dos ejemplos de interdictos, utrubi y de hombre libre, respectivamente: “Prohíbo el uso de la violencia para impedir que siga teniendo el esclavo acerca del cual se discute aquél de vosotros dos que lo haya tenido la mayor parte de este año (…)” Ulpiano D. 43. 31. 1. “Exhibirás a la persona libre que retienes dolosamente (…)” Ulpiano, D. 43. 2.9.1. El interdicto permitió una protección inmediata, expedita y efectiva a los derechos conculcados, por ejemplo, en situaciones de carácter vecinal. Lo que en los ordenamientos jurídicos de hoy llamaríamos amparos. Los romanos llegaron a hablar de un “Derecho Vecinal” o Jura vecindatis, caracterizado por situaciones en las cuales era necesario mediar y resolver las controversias suscitadas entre vecinos. Nota de especial atención la constituye una Lex de Imperio Principis que durante el Posclásico no solo organizó el sistema de prefecturas al interior de las ciudades romanas, mediante las cuales se administraba el tesoro y se ejercía vigilancia sobre el orden público, sino porque además otorgó al Emperador una inmunidad política (hoy remozada como “inmunidad presidencial”) estableciendo el principio del “prínceps legibus solutus est”, atacado en la Modernidad con el surgimiento del concepto de ciudadanía. Dicha Ley, igualmente, regularía la prefectura militar y con ella el Derecho Castrense por las controversias suscitadas al interior del ejército romano. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


La Jura Vecindatis no hacía referencia a un régimen de “propiedad horizontal” toda vez que este aparecería hasta el siglo XX con ocasión de la posguerra europea (en nuestro orden jurídico sería regulado a partir de 1948), pero sí se ocupaba de asuntos como las medianerías, las perturbaciones a la posesión, a la tenencia o incluso a la propiedad. Un ejemplo claro fue el interdicto de “uti possidetis” mediante el cual el poseedor legítimo reclamaba el cese inmediato de la violencia (vis) o la clandestinidad de la que estaba siendo víctima por otro que se hacía pasar por tal. La Historia adscribió las querellas, controversias vecinales y el régimen contravencional al Derecho Policivo. La expresión policía provino de poleis o ‘ciudades’ de la Antigua Grecia. En la Roma Antigua no podíamos encontrar la figura del “policía” contemporáneo (en tanto este deviene del gendarme francés), más la tranquilidad de los magistrados en las principales ciudades así como el orden público se garantizaba mediante la intervención de los lictores (cuerpo de escoltas). La Tabla Séptima de las XII Tablas habla expresamente de disposiciones de convivencia que debían ser observadas por los cives, tales como mantener las vías en adecuado estado evitando la obstrucción de las mismas o abstenerse de perturbar los fundos circunvecinos con construcciones o con árboles que llegaran a molestar (recordar el interdictum de arborea caedendis). La Tabla subsiguiente sancionaba con multa e incluso con pena capital a quienes soslayaran tales disposiciones. Sendos elementos prescriptivos de convivencia-sancionatorios son los ejes del Derecho de Policía contemporáneo. No puede olvidarse que en Roma existieron curias destinadas a administrar los municipios y a recabar los tributos necesarios para el sostenimiento de los mismos. El impuesto gravó a los ciudadanos romanos y a los peregrinos y su recaudo nunca estuvo exento de controversias y alzamiento por parte de las gentes de las provincias.

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El Cristo llegaría a afirmar, en tiempos en que el Imperio dominaba al mundo occidental: “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” (Lc 20:25) Así el municipio, desde los tiempos de Roma, pasó a ser la célula fundamental de la administración pública y a partir de esta premisa la actual organización presupuestal y su focalización parte desde el Estado y hacia este componente. El gran ciudadano, Cicerón, señalaría en El Orador que los derechos públicos son: “(…) las cosas que son propias de la ciudad y del Imperio (…)” Cicerón. Finalmente, la mística del Derecho Romano y, concretamente, de la época iniciática del Derecho Consuetudinario romano (“mos majorum consuetudo”), concebida con base en la noción de “tabú” y de respeto por las cosas divinas, por demás presente en todas las Civilizaciones Antiguas, mutaría lentamente con el paso de los siglos al concepto de legitimidad: respeto por la Ley, consideración al peso de la Ley y a las consecuencias de su inobservancia. El concepto de legitimidad, aunado a otros como soberanía y legalidad, sería una de las nociones fundamentales sobre los cuales se asentaría el Estado liberal y contrario a las vías de hecho.

El Derecho Romano y el Derecho Penal. Se ha dicho, tradicionalmente, que las ramas inveteradas del Derecho y, por contera de la responsabilidad, son la Civil y la Penal. El ámbito penal, en cuanto a prescripción y castigo por parte del rey y, postreramente, del Estado, aparece desde las primeras civilizaciones. La recordada ley de la proporcionalidad (Ley del Thalios o del Talión) aparece en el Código de Hammurabi. Así también, en la India Antigua, con las Leyes de Manú, se prescribían ciertas conductas consideradas tabú y cuya comisión daba lugar a la aplicación de rigurosas sanciones. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


En Roma el Derecho Penal, casi a la par con el Derecho Civil, va evolucionando en múltiples de sus instituciones las cuales serán el punto de partida para la construcción teórica que se daría desde el siglo XVIII en el mundo occidental de la mano de la Ilustración, con pensadores como César Beccaria. El gran mérito de los romanos fue descubrir el hecho que muchas veces la sanción pecuniaria (pecunia) era más efectiva que ejercer la coacción física o reducir a esclavitud al infractor-deudor. Recuérdese como con una Lex Poetelia Papiria (326 antes de la era común), la figura del nexum pasó a un segundo plano y la responsabilidad por incumplimiento en los vínculos contractuales pasaría a ser de carácter patrimonial. De esta manera, con la mencionada Lex Poetelia Papiria, queda abolida la retención ejercida por el acreedor a su reus por obligaciones civiles y el único encarcelamiento válido sería, con el paso del tiempo, aquel de carácter público, esto es, como consecuencia de la comisión de delitos públicos. En Roma, a diferencia de otras civilizaciones antiguas, se pasó de abandonar al victimario para que la comunidad (gens) ejerciera violencia sobre él (en lo que se denominaba la noxae dedictio) a un proceso compositivo (compositio) mediante el cual el infractor pagaba a su víctima o acreedor una cifra equivalente a la indemnización por perjuicios. Con esta primera revolución en el Derecho Occidental, Roma se diferenció de las culturas y tradiciones aferradas a la regla del “ojo por ojo, diente por diente” y dejó esbozadas las bases de lo que posteriormente sería denominado por la doctrina como “daños punitivos” (punitive damages para el Derecho de la Common Law). El Derecho contemporáneo ha diferenciado, dentro de sus legislaciones, las tres categorías de conductas reprochables por parte del Estado: crímenes, delitos y contravenciones. Los crímenes aquellos que desconocen los tratados internacionales y el Derecho Penal Internacional, los delitos aquellas conductas típicas, antijurídicas y culpables (otros autores dirán “conductas típicamente

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antijurídicas y culpables”) y las contravenciones aquellas infracciones de menor importancia, relacionadas con el Derecho policivo y con la convivencia. “A quien aprovecha el crimen, ése es su autor.” Séneca. Pero fueron los romanos quienes esbozaron una diferencia inicial y de profunda relevancia entre el crimen (crimina) y el delito (delicta): los primeros serían aquellas lesiones perpetradas contra el orden público, las segundas serían las contravenciones sancionadas con penas de carácter patrimonial o pecuniario. Esta escisión sería definitiva para determinar el alcance de las sanciones penales de la actualidad: las penas principales privativas de la libertad y de multa o apremio así como la institución de la parte civil (en Colombia incidente de reparación integral – in integrum-) donde se aprecia con claridad meridiana la intervención del ámbito civil-resarcitorio dentro del proceso penal. Otra distinción dada por los romanos, en atención a que la categoría de Estado no se concebía con la soberanía de la actualidad, era la de los delitos privados y públicos así como las penas privadas y públicas. Unos y otros atendían al sujeto pasivo del hecho reprochable: en el primer caso un particular y, en el segundo, la tranquilidad pública. Atendiendo a la gravedad y a la connotación de ciertos delitos más que todo de carácter político, existió entre los romanos, la figura de la pena de relegatio, un destierro análogo a la figura del ostracismo entre los griegos pero que no comportaba muerte civil en tanto no había pérdida de derechos como la ciudadanía o la patria potestad. Si bien es cierto, durante los tiempos de los romanos no existía un cuerpo doctrinal-teórico del Derecho Penal con principios, categorías y dogmas como se puede concebir hoy día, fueron ellos los encargados de “tipificar” o al menos estructurar tres categorías de injustos sobre los que se asientan muchos de los delitos que conocemos hoy día: la iniuria, el damnum iniuria datum y el furtum. La primera categoría, iniuria, era de carácter omnicomprensiva y flexible por tanto ella se predicaba de cualesquiera lesión u ofensa contraria al principio universal del naeminem laedere (no dañar).

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Ya los romanos desde las XII Tablas tasaban y delineaban mínimos y máximos de la indemnización cuando era declarada la perpetración de actos de iniruia, dependiendo el status del trasgresor. En nuestro orden jurídico interno de la actualidad toda pena o sanción debe tener un mínimo y un máximo. La iniuria era pues una transgresión al otro, una auténtica vía de hecho: “Generalmente llámese injuria todo lo que se hace sin derecho” Digesto, L. IV. 4 En la categoría del damnum iniuria datum aparecen todos los perjuicios derivados una vez se declara la responsabilidad extracontractual (responsabilidad aquiliana por virtud de la Lex Aquilia), algunos de los cuales podían ser indemnizados por la vía patrimonial. El furtum, por su parte, ha pasado casi intacto a la mayoría de los Códigos Penales de la actualidad, como apropiación ilegítima, sin que medie autorización, de cosas muebles propiedad de otra persona con el ánimo de usarlas para provecho del autor del hecho o de un tercero. Es en la sanción del furtum donde se aprecia la evolución de la pena entre los romanos que va desde la lapidación una vez se cometía el hurto hasta la devolución de las cosas sustraídas. “Robo es el apoderamiento fraudulento de una cosa para sacar provecho, ya de la cosa misma, ya de su uso o posesión, lo que está prohibido por la ley natural (…)” Justiniano, Institutas, IV. 1. Una variante del furtum conocido como rapina se caracterizaba por la violencia en la perpetración del acto y que es lo que hoy conocemos como circunstancias de calificación y agravación punitiva en el hurto. El perjurio fue otra de las conductas censuradas por los romanos al considerarse una afrenta a la verdad (veritas) y al peso de lo prometido o dicho. La palabra tenía un carácter sacramental y obligatorio entre quienes la daban, por lo cual existió una categoría de contratos que de ella derivaban (verbis contracta). Igualmente, la infamia cobró cierta relevancia en materia penal y policiva dentro de los romanos. Los actos de infamia eran actos reprochables por la sociedad

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romana pues no eran bien vistos y se censuraba fuertemente a quien los cometía. Venuleyo, citaba un ejemplo de ellos: “(…) Llevar en público vestido sucio o dejarse crecer el cabello a nombre de un reo (…)” Venuleyo, D. 47.10.39. Dentro de los romanos se censuraron también conductas ilícitas desplegadas por los magistrados valiéndose de sus dignidades. Así, fue castigado el delito de concusión, denominado “repetundarum”, caracterizado por la exacción ilegal de recursos perpetrada por el magistrado, conducta tan reprobable en aquellos tiempos como en la actualidad. El fenómeno de los cuasidelitos (quasi ex delictu), revaluado en la actualidad por completo, permitía a los romanos concebir y sancionar aquellas situaciones de hecho en las cuales si bien es cierto el autor del daño no tenía la intención o el “animus nocendi”de irrogar perjuicio, este se consumaba por falta de pericia o del cuidado debido. Los cuasidelitos pasan a ser fuentes de las obligaciones y a aparecer en la mayoría de los Códigos Civiles decimonónicos, pero sería la dogmática jurídica contemporánea la encargada de reestructurar el concepto de “culpa” y llevarla al terreno penal, diferenciándola de la “culpa contractual”. El orden público para los romanos era un asunto de importancia capital y, por tal razón, fueron proscritas una serie de conductas consideradas como de “laesa majestatis”. La ontología o razón de ser de esas conductas era sancionar, máxime en los tiempos de la República, a todos aquellos que perturbasen el orden y la seguridad públicos. Siglos después, serían elevados a tipos penales conductas como la “sedición”, “rebelión”, “seducción” y “asonada” pero ya no porque lesionen en primer grado a los prohombres o magistrados sino porque ponen en riesgo la convivencia y el orden social de todo el pueblo en el cual recae la soberanía. Dos temas de las legislaciones penales tienen raigambres jurídicas en la cultura romana: la legítima defensa que ya aparecía delineada por Florentino como: “(…) lo que cualquiera hiciese para proteger su cuerpo se entiende que lo hizo con arreglo a Derecho” Florentino, Digesto, 1.1.3. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


Igualmente, podría decirse que la tentativa (entre nosotros considerado como dispositivo amplificador del tipo penal) tiene un fuerte respaldo histórico en una cita del jurista Ulpiano: “La ley condena el hecho, no la intención (…)” Ulpiano, Digesto 23.2.43.12 Mucho tiempo antes que el mismo marqués de Beccaria, ya existían nociones de institutos penales bajo la consideración que los romanos, dado su pragmatismo, no eran muy dados a las definiciones conceptuales (un adagio diría “toda definición es peligrosa” – “omnis definitio periculosa est”). Se tuvo noticia de la existencia de un interdicto que tutelaba la libertad personal durante el Posclásico, conocido como “Homine Libero exhibendo” que buscaba evitar la dilación de un confinamiento carente de fundamento, antecedente directo (junto con la Carta Magna de 1215) del instituto de hábeas corpus. No puede olvidarse la mención a una Lex Livia - Judicaria, del 91 antes de la era común, mediante la cual se organizó una jurisdicción ad-hoc, especializada en investigar y sancionar a los funcionarios de la República romana, particularmente jueces, que hubiesen incurrido en delitos dentro del ejercicio de sus funciones, constituyéndose así en un antecedente directo del Derecho Disciplinario, denotando autoridades competentes para investigación y juzgamiento de lo que hoy se conoce como funcionarios públicos. El procedimiento criminal romano frente a los delitos (públicos) tenía dos características que actualmente han sido retomadas por los ordenamientos jurídicos occidentales: la publicidad y la contradicción. Adicionalmente, los romanos establecieron severas sanciones frente a los crímenes y delitos, desde la pena de muerte hasta la laceración, dependiendo de la gravedad de la conducta. Muchas de esas sanciones se mantendrían hasta el Medioevo e incluso en los albores de la Modernidad, tal como ocurrió con una Lex Carolina que estableció graves castigos a los culpables de delitos y contravenciones dentro del Sacro Imperio Romano Germánico, así como las ordalías de frecuente aplicación durante la Edad Media.

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El Derecho Romano y el Derecho Agrario. La vida de los romanos transcurrió tanto en el eje de la urbe como en el del campo. Muchos romanos también, como pasaría en el Medioevo, vivirían en el campo y se dedicarían a actividades como la agricultura o el pastoreo. Naturalmente, existieron conflictos y disputas no solo de convivencia sino también jurídicos nacidos de las convenciones celebradas entre los campesinos. Algunos contratos tomaron relevancia al desarrollarse dentro del ámbito rural, como por ejemplo el de “enfiteusis” singularizado por ser una locación de un fundo a perpetuidad permitiendo su explotación económica. Igualmente, el contrato de aparcería permitió el reparto de utilidades producidas en cada inmueble rústico entre las partes (locator –arrendador- y colonus portiarius –arrendatario-). Además del abastecimiento propio y de su familiae, el agricultor comerciaba con los excedentes en el mercado (nundinae). Se resaltan dos figuras jurídicas que dentro del mundo agrario de los romanos dieron su nota característica: por un lado la enfiteusis, caracterizado por ser una cesión a perpetuidad de un predio rústico a cambio de un rédito periódico; por otro, la figura del colonus o aparcero, que permitió explotar fundos anexionados con ocasión de las conquistas sobre nuevos territorios, sinónimo de poder económico y germen de las luchas que sobrevendrían en los siglos posteriores. Las unidades de medida fueron también necesarias para poder realizar negocios jurídicos sobre los predios, particularmente compraventas. Entre ellas, la más utilizada fue quizás la “iugera”, metrología sumamente importante para poder delimitar los contratos y de ahí la figura de la venta por cabida, vigente en nuestra legislación civil.

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La expansión de los latifundios, habida consideración del abandono de muchas tierras particulares por causa de la guerra, y el ascenso de una serie de hacendados sobre esos fundus daría lugar, con el paso del tiempo, a los abusos y a la explotación de la mano obrera. La tierra en la Antigüedad y durante buena parte del Medioevo fue uno de los principales factores determinantes de riqueza. La preocupación por la restitución de tierras y su vértebra, la reforma agraria, ya existía en Roma al punto que Tiberio Sempronio Graco pasó a la historia por ser un gran reformador pues con una ‘Lex Agraria’ de su autoría buscó redistribuir las tierras públicas (ager publicus) entre los desfavorecidos, limitando la propiedad a un máximo de iugeras. Las reformas de los Gracos, tanto de Tiberio como de Cayo, plantearon una distribución equitativa de tierras que íban siendo paulatinamente conquistadas; una Lex Frumentaria así como una Lex Cassia buscaron disminuir los precios de los alimentos a los plebeyos e imponer control a la venta de víveres en las ciudades romanas. Sus propuestas y el interés por mejorar la vida de los plebeyos, históricamente desfavorecidos y en situación asimétrica frente a los nobles romanos, conllevaría al violento asesinato de Tiberio hacia el año 133 de nuestra era, por un grupo de senadores corruptos. En este siglo XXI, la necesidad de una reforma agraria que resuelva los problemas centenarios de la justicia social, que dé mayor productividad y distribuya equitativamente el suelo, sigue siendo una de las principales preocupaciones de los gobiernos latinoamericanos. Roma subsistió gracias a la agricultura al interior de la península itálica como de productos provenientes del Egipto y así pudo mantener a sus numerosas cohortes. Muchos productos llevaron también una importancia casi sacramental como el farro (triticum), símbolo de aceptación del rito matrimonial (comfaerratio) por parte de los contrayentes del vínculo. “El que no quiera vivir sino entre justos, viva en el desierto” Séneca. El Derecho Romano y las formas procesales. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


El procedimiento, esto es la forma de materializar los derechos subjetivos, así como el mismo pragmatismo de los romanos tendiente a que cada fórmula pretoria o cada prescripción legal no fuese letra muerta, conllevaron a estructurar una jurisdicción y unas normas de trámite para lograr la concreción de la justicia entre las partes contendientes. El sistema procesal colombiano, cuando menos hasta el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), es una herencia directa de la solemnidad y ritualidad tanto romanas medievales. El Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por su parte, toma algunos elementos de la Common Law como por ejemplo el fenómeno de la oralidad o la relevancia que se le da a la casuística y al precedente. Los romanos se caracterizaron por el dinamismo en la creación del Derecho. El Derecho se creaba a medida que iban sucediendo situaciones fácticas que así lo determinaban y en eso estribó la trascendencia del Pretor, al punto de ser el Derecho Pretorio u Honorario un aspecto ineludible en el estudio de las instituciones jurídicas latinas. La jurisdicción (jurisdictio) en Roma atendió al objeto de las pretensiones de los justiciables y determinaba cuál era el funcionario encargado de resolver las mismas. De ahí que el Juez (Judex) pudiese ser privado (para causas particulares) de acuerdo con la fórmula jurídica dada por el pretor o público como en el caso de los jueces penales que resolvían, por ejemplo, la actio furti. Es menester resaltar tres figuras muy recurrente en el actual sistema procesal y que vienen desde tiempos de los romanos: en primer lugar el árbitro (arbiter), encargado de decidir causas privadas con arreglo a la equidad (aequitas); así mismo, el recuperator, juez encargado de resolver disputas entre ciudadanos romanos (cives) y extranjeros (peregrinii), el cual hoy lo podríamos situar como árbitro internacional. Finalmente los centunvirii, jueces permanentes encargados de asuntos de ciudadanía (hoy estado civil), personas y pleitos entre miembros de la familia, que hoy claramente se traducen en la jurisdicción de familia.

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La figura de la conciliación, en tanto autocomposición y emparentada con la transacción (transactio) forma de evitar ulteriores controversias, aparece claramente en Roma. La Historia da cuenta de cómo muchas veces las partes en conflicto se reunían bajo la Columna del César en Roma y avalaban sus términos de avenimiento, evitando acudir a la jurisdictio. Otra manifestación de lo que hoy consideramos como conciliación lo encontramos en las “Estipulaciones Pretorias” que permitieron a los justiciables llegar a un arreglo pronto y expedito, avalado por el praetor, con lo cual se solucionaba una situación que amenazaba o permitían preconstituir garantías en caso que se llegara a consumar un perjuicio por una de las partes que afectara a la otra en lo que se denominaban cauciones (cautio). Sin embargo, el Derecho Romano siempre se caracterizó por la excesiva ritualidad, pues ésta permitía seguridad en el ejercicio de actos jurídicos. Sin estar amparado universalmente el derecho al debido proceso, los romanos ya respetaban esta prerrogativa al punto de no solo consagrar la actio o la condictio sino además permitir al demandado (reus) exceptuar, proponer salvedades al derecho alegado por su demandante a través de la exceptio, al punto de pronunciarse ese viejo brocardo “reus in excipiendo fit actor”, el demandado, al exceptuar, se convierte en actor. Por otra parte, los juristas sitúan el origen de las medidas cautelares (cautelas) en Italia ya en épocas contemporáneas. Sin embargo debe tenerse en cuenta que el pretor, dentro de su competencia de cavere (dar consejos), tenía justamente otorgar soluciones expeditas que permitiera evitar la agravación de los perjuicios que estaban siendo irrogados a quien a él acudía. Algunos autores darían a ello el nombre de “Jurisprudencia cautelar” y en la cual se evidencia que el pretor no solamente buscaba tutelar la certeza del Derecho sino proponer un alivio, cuando menos momentáneo, al daño que se estaba perpetrando. Tres fueron las expresiones históricas del Derecho Procesal Civil Romano: las legis actiones derivadas de las XII Tablas, el proceso formulario (agere per formulem) que es el que más ha influido la figura actual de la demanda y de la causa petendi, y el procedimiento extraordinario (cognitio extraordinem), cada uno de ellos respondiendo a un momento histórico determinado y con

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autoridades propias entre los cuales siempre es digno de honor y reconocimiento el pretor en cuanto a creador del Derecho, que no el Juez quien partía de lo ya esbozado por el primero. Los medios probatorios siguen teniendo el mismo vigor y es la vértebra para declarar o no la existencia de un determinado derecho: documenta, peritia, los indicios y las declaraciones tanto de parte (confessio) como de terceros (testes). La denominada “prueba por informes” de que se habla en la actualidad, no es otra más que una expresión de la prueba documental con un sujeto cualificado que debe allegarla: el Estado. Gracias a los romanos hoy se concibe el carácter instrumental del Derecho Procesal, en cuanto medio y al servicio de la aplicación recta del Derecho Sustancial. No puede olvidarse que entre los romanos existieron dos escuelas de pensamiento que disintieron recíprocamente de sus puntos de vista sobre una materia concreta: se trató de los sabinianos (llamados también cassianos) y los proculeyanos. Los primeros atados a las convenciones y a los tradicionalismos, defensores del status quo de ese momento y los segundos mucho más reflexivos, dinámicos y renovadores en el ejercicio del jus publice respondendi. Aun cuando ambas corrientes de pensamiento se amalgamaran ulteriormente, se evidenció en Roma una premisa fundamental cual es la de las diferentes posturas, puntos de vista y opiniones como característica fundamental para la comprensión del Derecho dentro de la cultura occidental. Las variadas posiciones jurídicas en torno a un cierto punto constituyen un disenso, en buena medida necesario para las sociedades consideradas hoy día como democráticas.

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El Derecho Romano, el comercio y el Derecho Comercial. La cuestión del comercio ha sido históricamente atribuida a la Baja Edad Media y, consecuencialmente, al nacimiento de los burgos y del mercantilismo en los albores de la modernidad. No obstante, los romanos fueron, en mayor o menor medida, comerciantes también tanto al interior de la Península Itálica como fuera de ella. Las conquistas del Imperio Romano sobre el Mediterráneo facilitó el comercio de víveres y ganado con otros pueblos así como el intercambio de productos, acompasado con el fenómeno de sincretismo cultural suscitado en ese momento. Existieron muchos mercados dentro de las ciudades romanas como en los campos dentro de los cuales se intercambiaban los productos de las cosechas y, normalmente, sus miembros socializaban, dialogaban su cotidianidad. El concepto de comercio entre, aparentemente sencillo pero contentivo de una multiplicidad de elementos, se definió como: “Derecho de comprar y vender” Ulpiano, Digesto XIX.5. Relevancia pretérita y actual la constituyó la costumbre, sacra para los romanos y fuente de constante recurrencia para los comerciantes a lo largo de la Historia. Tal era su fuerza y vigor que señalaría el jurista Juliano: “La costumbre inveterada no sin razón se observa como ley” Juliano, Digesto I. 3. En cuanto al transporte romano se caracterizó por ser multimodal: barcos y navegación a lo largo del Mediterráneo así como carros, carruajes y raedas para las altas dignidades del gobierno y sobre las carreteras (munire viam). Fue gracias a ese transporte que surge una de las primeras agremiaciones y no justamente en la Edad Media: se trató de los Navicularii, navegantes que comerciaban con diferentes productos y que se asociaron con el objeto de colaborarse entre sí en la construcción de las embarcaciones y para disminuir los riesgos propios de la actividad transportadora. Los navicularii permitieron el El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


intercambio no solo comercial sino cultural con provincias africanas y del Próximo Oriente. Mucho tiempo antes del auge de la hotelería en Occidente, como una rama específica de la actividad empresarial y hoy una importante fuente de riqueza, los romanos sentaron las bases no solo del actual contrato de hospedaje sino de una serie de conductas paralelas a este como la provisión de alimentos y de implementos de aseo. Se tiene noticia de cómo en algunas villas y establos se organizaron posadas con este objeto y se destinaron las denominadas “hospitale cubiculum” como alcobas para alojar a los viajeros. Con igual vigor, aparecería en la ciudad de Roma un complejo conocido como Mercatus Trajani construido por el arquitecto Apolodoro, considerado por muchos como el primer centro comercial de la Antigüedad, toda vez que albergaba una amplia plazoleta de comidas y locales para la venta de víveres. Algunas de sus ruinas perviven actualmente. Recuérdese que los centros comerciales son, hoy día, la propiedad horizontal por excelencia. Así mismo, el trazado de las ciudades romanas contribuyó al tráfico mercantil en su cotidianidad. El concepto de la persona jurídica (persona moral) que parece provenir de la praxis eclesiástica propia del Medioevo, tiene sus raíces en ciertas instituciones jurídicas romanas. Ello se debe a que los romanos, aunque prácticos, sí hicieron, en menor medida, elucubraciones y abstracciones y la noción de la persona moral es un ejemplo de ello. Con el paso del tiempo, los Emperadores autorizarían la actividad y el funcionamiento de asociaciones, corporaciones, salinas y minas, organizaciones de beneficencia, entre otras, cuyo vocero (hoy conocido como representante legal) sería un “syndicus”. Por su parte, la persona jurídica sociedad (societas), se caracterizó no solamente por la persecución de lucro sino también de asunción de pérdidas. Los romanos hablarían, pues, de la “communicatio lucri et damni”, participación en lucro y en pérdidas. En este tipo de organizaciones existía un patrimonio netamente destinado por sus miembros para el desarrollo de la actividad. El ejemplo más recurrente de los pretores y juristas fue el de las “asociaciones funerarias”. Era igualmente El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


factible el efectuar donación (donatio) con objeto de hacer aportes a la fundación. El arbitramento desde los romanos terminó de consolidarse como la justicia comercial por excelencia. Como se mencionó anteriormente, el arbiter resolvería disputas tanto entre comerciantes romanos (cives) como entre estos y peregrinos, dando alcance a sus manifestaciones de voluntad o resolviendo las vicisitudes nacidas de las prestaciones correlativas. Tampoco pueden olvidarse los aportes de los romanos en materia de contabilidad con la figura del codex accepti et expensi, antepasado directo de los libros de contabilidad, siglos antes de los estudios de Luca Pacioli, así como en la forma de llevar un control de ingresos y egresos de la actividad mercantil. Asimismo, la tabulae hacía referencia a las anotaciones de ingresos y gastos que realizaban los comerciantes romanos, antecedente directo de las cuentas. Se encuentra también un vestigio que da cuenta de la existencia de banqueros y de operaciones (contratos y pactos –estos últimos convenciones sin formalismos-) donde el objeto jurídico era el metal representativo de valor económico (argenta) aun sin existir formalmente una moneda de curso forzoso dentro del Imperio Romano. Incluso, existió entre los romanos un pacto (pacta) denominado de “receptium argentarii” (recibo de plata, recibo de metal) por virtud del cual se celebraba una especie de “depósito” con un sujeto cualificado: banquero, diputado para el pago de la acreencia frente al tercero y responsable respecto de su depositante. Sin llegar a extenderse en una regulación legal considerable, los romanos esbozaron la concepción jurídica del así denominado transporte multimodal caracterizado por la sincronía de transporte terrestre al interior de la Roma imperial y transporte marítimo desde y hacia las provincias. Se ha dicho, también, que los orígenes de la quiebra y de la insolvencia no se sitúan tanto en el Renacimiento (con la figura de la “banca rota”) sino en la Roma misma al existir desde tiempos inmemoriales la figura del deudor insolvente, primigeniamente conocido como nexi, abandonado a voluntad de su

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acreedor, situación que con el tiempo se fue modulando hasta permitirse la cesión de bienes (cesio bonorum) así como la dación en pago (datio ad solutio), expresiones de la tutela del crédito, arista del Derecho de la Insolvencia actual, así como también la figura del “beneficio de competencia” permitió que muchos deudores pudiesen tener un mínimo para reorganizar su actividad una vez cancelaran la deuda, con lo que encontramos un vestigio remoto del principio contemporáneo, recogido en la Ley 1116 de 2006, de la “recuperación de la empresa”. CAPÍTULO III. EL ECO.

Breve referencia al Medioevo europeo, primer renacimiento del Derecho Romano. La Edad Media Occidental ha sido subvalorada a lo largo de los tiempos y se le ha considerado una etapa de oscuridad, de tinieblas y de escaso avance científico. Con la caída de la Roma Occidental (453 de la era común) y hasta la caída de la Roma Oriental (1452) se cuentan los dos extremos dentro de los cuales se sitúa la Edad Media en Occidente. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el cambio de una época histórica a otra no se produce instantáneamente sino que debe trasegar algún tiempo durante el cual se empiezan a evidenciar los nuevos designios y virajes ideológicos, políticos, económicos y jurídicos. La Edad Media rompió el paradigma de la familia romana y, mediante la influencia eclesial, creó un modelo monogámico fundamentado en el jus sanguinii de los germánicos, el cual perviviría hasta el siglo XXI, durante el cual ocurre la revolución en el Derecho de Familia, en la diversidad de género y en la nueva lectura del instituto familiar. Durante los siglos V a XV se da el florecimiento de culturas orientales y de los reinos de África, así como la consolidación de los Imperios en América (por ejemplo Aztecas y Muiscas) mientras que en Europa se produce un volcamiento total hacia la fe católica, cuyos vestigios más notorios son la arquitectura gótica El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


y la patrística o estudio filosófico y apologético emprendido por los más notorios prohombres como Agustín de Hipona, Tomás de Aquino o Alberto Magno cuyas obras conformarían la denominada Escolástica (de Schola, escuela). Durante el Medioevo no aparece aún la figura del individuo ni mucho menos del ciudadano. Salvo el rey y algunos nobles y militares, la población se agrupaba en un enorme conglomerado de trabajadores denominados siervos de la tierra (de la gleba) difuminados a lo largo de todos los reinos. Toda la población estaba unida a una sola fe (el catolicismo) y ese conjunto es lo que se ha denominado recurrentemente como mieses. Las mieses eran antes que el individuo, a diferencia de la Modernidad donde el individuo pasa a desmembrarse de la masa y a controvertir los antiguos dogmas, con miras a ser un hombre libre. En materia económica la Edad Media europea se caracterizó, en primer lugar, por el sistema denominado “Feudalismo” (del latín ‘foedus’, pacto), similar al sistema del cipayaje de la India, mediante el cual el señor de la tierra daba subsistencia y seguridad a los vasallos (vasaii) quienes explotaban el suelo y proveían lo básico para el sostenimiento del reino o del principado. Era una economía que en palabras de hoy sería de primer sector y claramente autárquica. No toda la economía durante la Edad Media puede confundirse con feudalismo. El feudalismo solo se dio durante los primeros siglos. Posteriormente se fueron consolidando las ciudades (burgos) hasta los albores de la modernidad con el mercantilismo. Los más altos dentro de la pirámide social y que no eran guerreros se dedicaban al estudio de los clásicos. Los estudios sobre Aristóteles y Platón en conjunción con los dogmas de la fe darían lugar a obras monumentales como la “Summa Theologicae” de Aquino, “La Ciudad de Dios” de Agustín o “Sobre el Triple Camino” de Buenaventura de Fidanza.

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El estudio de la filosofía y la defensa de los dogmas, así como la totalización de las creencias bajo la doctrina del Evangelio dieron lugar a lo que se conoce como el Teocentrismo. Todo estaba iba y devenía de la fe. Las condiciones de salud y la salubridad en el Medioevo no fueron las mejores y una terrible peste asoló los reinos europeos. La peste bubónica atemorizó y diezmó a la población. Algunos, huyendo de esta, se refugiaron en viviendas evitando el contagio, tal como lo evidenciamos en “El Decamerón” de Giovanni Boccaccio, obra que más parece del Renacimiento por su ingenio y creatividad. “Hermana Eloísa, la dialéctica me ha hecho odioso al mundo” Pedro Abelardo. Partiendo de la distinción fundamental entre la Edad Media Occidental y Oriental, situamos nuestra atención en dos obras jurídicas fundamentales que sobrevivieron al tiempo y fueron insignes dentro de este período histórico: el Corpus Juris Civile y el Corpus Juris Canonici. El Corpus Juris Civile fue una obra recopilatoria del Derecho Romano Clásico, una colosal compilación que le haría merecedor del mote dado por algunos autores como el “primer renacimiento del Derecho Romano”. Muchos emperadores medioevales dejaron su impronta gracias a su labor investigativa como ocurrió con Alfonso X – Las Siete Partidas- y también con Justiniano, gestor de la obra en comento. El Corpus Juris Civile (dirigido por Justiniano y Triboniano hacia el 528 de la era común), se compuso no solo de la recopilación de las constituciones imperiales anteriores y coetáneas a Justiniano sino que además de un conjunto de pasajes jurisprudenciales de los más connotados expertos en Derecho como Gayo, Modestino o Ulpiano, muchos de ellos que hacían parte del denominado Tribunal de los Muertos desde los tiempos de Adriano con su “Edicto Perpetuo”. De esta manera, el Corpus Juris Civile no solo compila la vértebra fundamental del Derecho Romano cual fue su Jurisprundencia (Jus Prudentia) sino que además

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constituye una auténtica continuación de las instituciones de la antigua Roma imperial. Debe decirse también que el Corpus Juris Civile contenía un aparte dedicado a los estudiosos del Derecho: las Institutas. Hacia el año 1000 se produciría lo que podría denominarse ese “segundo renacimiento” del Derecho Romano cuando la obra justinianea fue redescubierta en Bologna y sería el punto de partida de la Pandectista de Irnerio y también del más grande abogado de todos los tiempos (Bártolo de Sassofferratto) y que se proyectaría hasta los tiempos del BGB alemán. El Corpus Juris Civile fue el sólido pilar sobre el que asentaron muchos de los Códigos Civiles desde Napoleón (1804) hasta el de don Andrés Bello (1856). Por tanto, todo el Derecho Civil Occidental se encuentra profundamente imbuido de la esencia del Derecho Romano Clásico vertido en la obra justinianea. La compilación de los Códigos Civiles decimonónicos puso un punto concluyente mediante el cual se sintetizó el legado romano y medioeval. En segundo término, tenemos la obra del monje Graciano, denominado Decreto de Graciano (siglo XII) y segundo Corpus Juris, mejor conocido como Corpus Juris Canonici. De suma importancia para la Edad Media Occidental toda vez que la base del Derecho Occidental desde el siglo V no fue tanto las instituciones jurídicas de los romanos sino la organización eclesial, piñón fundamental en la articulación de toda la sociedad de ese tiempo. La obra de Graciano organizaba a la institución eclesial católica además de contener una prolija explicación filosófica de los misterios cristianos. Allí se encuentra prevista la prohibición de la simonía y la cuestión de los anatemas que será la base para el desarrollo de la cuestionable institución del Tribunal del Santo Oficio (Inquisición). Pese a haberse prohibido en dicha norma el mercado de favores espirituales, lo cual seguiría ocurriendo tanto en la Edad Media como en la Modernidad y sería

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la causa para que, en tiempos de la modernidad, el monje Lutero formulara sus 95 tesis y diera lugar a la escisión al interior de la Iglesia. Gran parte de la tradición notarial y escritural que ha llegado hasta nuestros días se debe a la enorme solemnidad utilizada por la Iglesia en sus diferentes autos, bulas y documentos oficiales, sellados, hechos auténticos y ratificados por personas con función de fedatarios. Es necesario señalar que durante la Edad Media, el Derecho Romano fue respetado como fuente jurídica directa, pese a la existencia de una multiplicidad de costumbres locales. Los jueces medioevales dieron curso a la aplicación de la costumbre, volviéndose así a las raíces del Derecho Consuetudinario que caracterizó la época de la Monarquía romana. Sin embargo, tal fue el respeto por las fuentes romanas que los glossadores y los posglossadores desarrollaron toda una filosofía alrededor de aquellas, al punto que en ningún momento el legado tradicional romano se extravió sino que, por el contrario, se amalgamó con las culturas germánicas, francas y sajonas. El advenimiento de la universidad medieval marcaría el inicio de la estructura pedagógica en el Derecho, vigente hasta nuestros días, caracterizada por la instrucción de las instituciones jurídicas hasta los grados superiores de maestría y doctorado. Los estudios superiores aparecen durante el Medioevo en claustros como Salamanca, París o Bolonia, con una vocación de universalidad del conocimiento existente hasta ese momento. La labor de los glossadores y los posglossadores permitió no solo conocer el Derecho Romano sino darle continuidad al mismo, a través de la aplicación de sus preceptos. “En una bandada de blancas palomas, un cuervo negro añade más belleza incluso que el candor de un cisne” Giovanni Boccaccio. Durante el medioevo del Derecho, existió un hombre y a la vez un mito cuyo intelecto resonaría por los siglos posteriores y a quien, sin duda alguna, se le ha dado el epíteto del “Más grande Jurista”: Bártolo de Sassoferratto. El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


Nacido en lo que hoy conocemos como Italia, se educó con especial ahínco y fue instruido por otro gran maestro, Cino de Pistoia, hombre universal y tan jurista como literato. Niño de oro, jurista innato. Con catorce años ya conocía con detalle la prolija legislación medieval. Su genio y sus dones fueron atisbados por sus maestros desde el inicio de sus estudios. Habiendo culminado su etapa de formación, el gran Bártolo ejercería como maestro en muchas de las Escuelas Jurídicas de Europa. Su gran revolución vino determinada por el hecho de no solo leer y glosar la obra justinianea sino por criticarla y a adaptarla a casos concretos. Fue más allá de una simple exégesis y le dio vitalidad a los preceptos recogidos en el Corpus Juris Civile. Fue atrevido en interpretar y, aún más, cuestionar lo aparentemente incuestionable, algo novedoso en la Edad Media donde la razón se encontraba en un segundo renglón. Decenas de estudiantes de toda la Europa Occidental acudían expectantes a las cátedras de Bártolo, en donde renacía el Derecho Romano y se vertía a las particularidades de cada situación propuesta. Muchos de los pasajes aparentemente ininteligibles del Digesto fueron aclarados por el jurista de Sassoferratto. Sus clases estaban acompañadas de múltiples libros y pergaminos abiertos, pero las letras vivas eran las que pronunciaba con su inigualable hado. De los glossadores a los posglossadores fue necesaria la figura de Bártolo, cuya grandeza le hizo indagar e incluso cuestionar muchos de los institutos del Derecho Romano, y adaptarlos a las épocas de caballeros y reinos. Su forma de pensar, su método de cuestionar y su idea de criticar hizo que la Historia acuñara el adagio recurrente:

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“nadie es buen jurista sino es Bartolista”. El estilo de Bártolo dio lugar a lo que la tradición europea denomina el “mos italicus”, esto es la extensión interpretativa del Derecho Romano Clásico, en contraposición con el “mos gallicus” donde la médula era el historicisimo y, en últimas, el culto excesivo a la razón. Fue uno de los juristas coautores de la “Bula de Oro”, que por algunos años solucionó el problema de la sucesión y elección del monarca del Sacro Imperio Romano Germánico. A pesar de la temprana partida de Bártolo, su legado interpretativo fue incluso considerado fuente del Derecho en muchos reinos, entrada ya la Edad Moderna. La figura del abogado occidental le debe mucho al estilo profundo, serio y crítico de este buen jurista. Con Bártolo de Sassoferratto evidenciamos cómo el Derecho no es letra muerta sino que puede recobrar vida en cada uno de los casos particulares y por ello debe irse más allá del mero legalismo y acudir a los dictados de la recta razón (rectae rationis). “Desear el saber por el saber” Alberto Magno. El Derecho en el Medioevo constituye un vastísimo terreno de investigación y donde encontramos la raíz de muchos de los institutos jurídicos de la actualidad o el renacimiento y mejora de muchos provenientes del mundo romano. Otra obra de significación dentro del Derecho Medioeval en Bizancio lo constituyó la obra “Hexabiblos” una vasta compilación dirigida por Constantino Harmenopoulos hacia el siglo XIV, que reunía instituciones del Derecho Civil romano clásico y cuya vigencia llegaría en forma de legislación hasta los albores de la segunda mitad del siglo XX en algunas naciones balcánicas.

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El género literario conocido como “Espejo de príncipes” o “Instructivos de príncipes” floreció, de la mano de autores musulmanes, en obras como “Lámpara de príncipes” o “El Libro de Alejandro”. La descripción de las grandes hazañas y gestas gloriosas de monarcas como Carlomagno o de leyendas como Alejandro ilustraría a muchos de los soberanos medioevales y les orientaría para dirigir los reinos a través del turbulento mar de los acontecimientos europeos. Uno de esos pupilos de “Espejos de príncipes” gobernaría al reino de Castilla: Alfonso X “El Sabio”. Su educación y su pensamiento de avanzada para el siglo en el que vivió le harían pasar a la Historia no solo como el compilador y organizador del estado de arte y de la cultura hasta ese momento convirtiendo a Sevilla en una auténtica Alejandría europea, sino que fue uno de los primeros legisladores “modernos” al reunir en un único corpus (“Las Siete Partidas”) todas las fuentes del Derecho Continental, una tarea tan loable como ingente, teniendo en cuenta que cada reino y cada señorío contaba con su propia legislación (jura propria). Esa compilación sería, a su vez, referente y pilar de los códigos civiles decimonónicos, y sería auscultado y reflexionado por don Andrés Bello. Por su parte, Tomás de Aquino sembró una semilla que muchos siglos después sería recogida por los revolucionarios ingleses, norteamericanos, franceses, y por contera latinoamericanos, cual era la de cuestionar los abusos de los reyes, condena al exceso de poder. En una de sus obras, no tan conocidas como la Summa Theologicae, llamada De regimine Principum, ahondaría en la problemática del poder que deviene en corrupción y diría: “Se debe cuidar de lo que se haría si el rey se convirtiese en tirano, como puede suceder (…)” En materia de Derecho Penal, debe recordarse que durante la Edad Media se consolida la figura del hábeas corpus, garantía que fue reconocida en la Carta Magna (Carta Magna Libertatum de1215), instrumento que a la vez puede ser considerado como la primera manifestación del poder soberano no del monarca

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sino del cuerpo representativo del Parlamento, freno y límite de los abusos por parte del rey y antecedente directo del principio de “pesos y contrapesos”. El hábeas corpus es hoy día una de las manifestaciones más vigorosas del debido proceso, al paso que es un derecho universal que limita y pone freno a las eventuales arbitrariedades que puedan acometer los poderosos. La figura del rey, de la investidura, del choque de poderes (que hoy se leería como “choque de trenes”) y de los abusos de poder, la sombra de una Lex Sálica y la reivindicación de las mujeres por parte de Leonor de Aquitania, la patrística y sus elucubraciones santas y al mismo tiempo racionales, y la ligazón con los griegos y romanos, serían algunas de las constantes del Medioevo del Derecho, capítulo necesario para comprender lo acaecido en la modernidad y lo que se presenta en las legislaciones contemporáneas. Durante el Medioevo aparecen dos aportes decisivos para el futuro del Derecho Occidental: por una parte, el Derecho Foral (“Jura propria”) de los feudos, que en su versión moderna constituye el Derecho Municipal, clave de la administración pública de la actualidad; por otro lado, es durante el Medioevo que inicia la humanización del Derecho, de la mano de la doctrina cristiana, que se evidencia con el viraje del principio del favor debitoris, protección a los más débiles o, lo que se llamaría hoy día, tutela jurídica del desfavorecido dentro de las relaciones contractuales. El Imperio Carolingio estructuraría su administración sobre la existencia de títulos nobiliarios, controvertidos y depuestos siglos después por la Revolución Francesa, pese a que en algunos países de Europa actualmente pervivan algunas monarquías. Igualmente, algunos pensadores medioevales, como Juan de Salisbury o el mismo Tomás de Aquino, adelantados de su tiempo, plantearían la necesidad de deponer la tiranía de los monarcas, germen de la desobediencia civil.

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Por su parte, los postulados de Antonio de Padua sobre la no prisión por deudas llevó a la consolidación del principio del favor debitoris, y a la actualización del beneficio de competencia en condiciones de equidad contractual. La Edad Media implicó un cierto oscurantismo cultural, más no jurídico. Conocida es la reflexión de muchos historiadores que apunta a que mientras el mal llamado oscurantismo imperó en Europa, se produjo el renacimiento de los reinos africanos e indígenas; razón por la cual, la Edad Media está llamada a ser abordada desde diferentes ópticas de estudio más allá del eurocentrismo. Fue durante el Medioevo que empieza a germinar la semilla de la necesidad de una unidad económica y política; un atisbo de ello, lo constituyó la así llamada Hansa (Liga Hanseática), asociación económica que apuntaba a la libertad de impuestos y a la defensa de intereses comunes apenas en el siglo XIV. Así, no puede soslayarse ni menospreciarse el estudio del Medioevo del Derecho, germen y cimiento del constructo del actual Derecho continental. Las fuentes jurídicas del medioevo fueron determinantes para comprender el fenómeno político de la Modernidad, concretamente la noción de legitimidad, legitimidad del rey, en primer lugar, y luego del pueblo, poder constituyente originario, en su acepción contemporánea. Con Marsilio de Padua, empieza la curiosidad y posterior bandera de enfrentamientos ideológicos sobre la supremacía del poder civil del Estado, incluso sobre la autoridad papal y eclesial, casi concibiéndolo como un cuerpo laico al servicio de la ciudadanía y afincado sobre la soberanía popular. De la misma forma como el tránsito de la Antigüedad al Medioevo, existió un interregno entre éste último y la modernidad, caracterizado no por la caída total del paradigma religioso el cual pervivió en los siglos venideros, sino por la apertura al mundo y a los descubrimientos movidos por la ideología de mercado y por la filosofía del antropocentrismo.

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La preocupación por el hombre y su libertad, así como las reflexiones profundas del papel del ser humano en el mundo, todas las cuales aparecen a finales del Medioevo, darían cuenta de un regreso a los clásicos griegos. “Justicia sin misericordia es crueldad” Tomás de Aquino. Finalmente, la ciencia jurídica, esto es el estudio dogmático del Derecho, empieza a fortalecerse en la Edad Media, de la mano de las primeras universidades y de pensadores como Jacques de Révigny (autor de un Dictionarium Juris, con vocación a la reflexión jurídica) y de Pierre de Belleperche con sus comentarios jurídicos. La ciencia jurídica que parte de la Edad Media sería determinante para la legislación de la Modernidad. Se concluye así que la otra falacia generalizada en la Historia del Derecho, que concibe a la Edad Media del Derecho como oscuridad, debe ser claramente revaluada: fue un auténtico renacimiento, actualización, crítica y evolución del Derecho Romano.

El legado de los romanos en la cultura de occidente. Sin lugar a dudas, los romanos forjaron uno de los pilares más sólidos que sostienen a la cultura occidental. El Derecho es una expresión directa que atendió a solucionar las necesidades del diario vivir de los romanos y que le permitió un contacto directo con otras civilizaciones y concepciones del mundo. La herencia de los romanos en los ordenamientos jurídicos contemporáneos no puede ni debe circunscribirse únicamente al Derecho Civil. Lo es por antonomasia, en cuanto el ciudadano (cive) era una categoría de suma relevancia. Sin embargo, y como lo pudimos observar someramente en lo ya enunciado, las contribuciones de los romanos son sumamente prolijas en campos como el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo o en el Derecho Mercantil. Los romanos no fueron filósofos en estricto sentido, como sí lo fueron en su momento los griegos. Sin embargo, no puede soslayarse la profundidad de sus adagios, brocardos y principios universales, vigentes plenamente hoy día.

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“Nihil est sine ratione” Grandes fueron los aportes de Séneca, Cicerón, Varrón y Aulo Gelio a la cultura de Occidente. La oratoria y la argumentación siguen siendo vértebras no solo de los juicios en Derecho sino de la preparación de todo abogado. Así como el conocimiento que, cuando menos general, debe tenerse sobre los diferentes ámbitos jurídicos. Varrón, en su obra “De lingua latina” dejó esbozados principios y estructuras gramaticales, fundamentales para la comprensión de las lenguas románicas, en un tratado equiparable a la “Gramática” de Nebrija que se escribiría en los tiempos postreros. Los romanos prefirieron dar solución a sus desafíos diarios antes de resolver grandes problemas metafísicos, razón por la cual, como se dice comúnmente, no inventaron el número cero. Su pragmatismo se sintetiza sabiamente en el brocardo: “Primum vivere, deinde philosophiam” Para Cicerón, por ejemplo, la filosofía no esta otra cosa que la búsqueda del buen vivir y el actuar correctamente. Diría el Orador, en una de sus sabias y contundentes frases: “Philosophia virtutis continet et officii bene vivendi disciplinam” La preocupación por el ser y por la existencia aparece ya entre los romanos. Dos aforismos latinos sintetizaron sabiamente la cuestión ontológica: “Carpe díem” “Memento mori” La primera hace referencia a vivir a diario, disfrutar el día. El disfrutar entendido no como placer sensorial sino como aprovechamiento en las labores propias, en los propósitos individuales. La segunda expresión, “recuerda que morirás” es una recurrente remembranza que se hace al ser humano para que sea consciente de su papel en el mundo y oriente hacia él su quehacer cotidiano. Todo es temporal.

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La figura que recibe el mundo occidental del jurista se debe, en gran medida, al legado del citado Cicerón: orador, en toda la extensión, defensor de la legalidad y crítico acérrimo de la arbitrariedad de las dictaduras militares le erigieron como el arquetipo de prohombre digno de admiración. Su obra “De los deberes” , comparable con la “Ética Nicomáquea” de Aristóteles, no solamente constituye un catálogo axiológico destinado a los ciudadanos romanos sino que entrega herramientas de importancia mayúscula para alcanzar una vida virtuosa, alejada de las tribulaciones y de la ostentación. Particular advertencia a los hombres dedicados a la ciencia quienes, en su sentir, debían muchas veces dejar de lado sus elucubraciones y servir a la República cuando ésta les requiriese. La sociedad romana nunca estuvo exenta de vicios ni de controversias y al respecto vale la pena consultar la obra “La conspiración de Catilinia” de Salustio. Sin embargo, grandes fueron los aportes en materia de ingeniería e hidráulica, de moda, de sentido estético de las formas, de organización urbana, de hedonismo e incluso para la comprensión de muchas manifestaciones culturales y religiosas de la actualidad se debe acudir a su fuente romana. La concepción del amor, como expresión de la condición humana, aparece referido en la obra “Ars amandi” de Ovidio, un manual ontológico de este sentimiento, de la misma relevancia que tuvieron entre los orientales el Ananga Ranga o el Kamasutra. Las formas de amar, de seducir, e incluso los “remedios” (remedia) en caso de desamor, aparecen en esta magnánima pieza: “Si alguien en la ciudad de Roma ignora el arte de amar, lea mis páginas y ame instruido por sus versos” Ovidio, Ars Amandi. Igual ocurre con “Noches áticas” de Aulo Gelio, que aunque escrito durante su estancia en Grecia, constituye un tratado multidisciplinar que nada le envidia a las obras de Aristóteles o a los diferentes corpus del Medioevo. Esta obra es una demostración de la cultura latina y junto con “Lingua latina” de Varrón dan cuenta de la educación, la pedagogía y el estado de conocimientos en la Antigua Roma. La obra de Aulo Gelio fue una auténtica enciclopaedia de ese momento, y

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demuestra que no todo entre los romanos fueron guerras, disputas territoriales o querellas políticas. Es de resaltar cómo en buena parte de la historia romana no existió censura ni reprobación de las manifestaciones de amor en sus múltiples aristas, salvo algunos escándalos que tuvieron sede en las altas magistraturas. Muchas de las expresiones culturales romanas, absorbidas por la cultura hispánica y el catolicismo, llegarían a nuestro país durante la época colonial y se amalgamarían con las costumbres autóctonas. El honor tuvo un lugar de suma trascendencia entre los romanos, que conllevó al establecimiento de la figura del patronazgo, caracterizado porque el patrón (patronus) tutelaba, prohijaba y patrocinaba al cliente (cliens) y éste, de forma recíproca, prestaría asistencia al primero en el evento que lo necesitara. Un elemento de cooperación basado en la confianza y en la retribución por los favores y dádivas concedidos previamente. El ideal romano, al igual que el fin de la filosofía griega, fue proyectar hombres virtuosos; pese a los oprobios, la decadencia del final del Imperio y las vicisitudes por las que atravesó la Roma, siempre existieron hombres virtuosos, auténticos prohombres dignos de admiración y quienes trascendieron en los campos culturales de Occidente, a decir de Juvenal: “Virtus nescit labi.” Otros elementos actualmente vigentes dentro de nuestra cultura occidental, tales como el cuidado, el ornato del cuerpo y la preocupación por la apariencia física aparecen en tiempos de los romanos. Así existieron barberos y esteticistas (tonsor) quienes arreglaban el cabello y el aspecto exterior de los ciudadanos. La moda fue igualmente determinante y catapultaría a Roma, primero, y a Italia, siglos después, como centro internacional del buen vestir. El romano fue un ciudadano del mundo y en muchas de sus instituciones se puede apreciar esa pretensión cosmopolita que buscó integrar bajo su manto a los extranjeros y que como en los tiempos de Alejandro Magno, quiso abarcar la totalidad del mundo conocido hasta ese momento:

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“Patria mea totus hic mundus est” El estudio del Derecho Romano durante el siglo XXI demanda una comprensión histórica integral que va desde las raíces en el Derecho Prerrománico y las grandes culturas de la Antigüedad hasta el fin de la Edad Media, época ésta última sin la cual no podría haberse concebido la modernidad ni la contemporaneidad. La consistencia y vigor del Derecho Romano discurre, pues, antes y después del desarrollo de la Roma Imperial y su estudio se hace necesario para comprender la causa de las legislaciones que hoy nos rigen. La vigencia del Derecho Romano, de su pensamiento y sus manifestaciones culturales son palpables e ineludibles en la actualidad. Su legado y su eco van más allá del Derecho Civil. Ese Derecho Romano sigue vivo.

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EPÍLOGO. En estos tiempos en que la legislación colombiana ha dado un viraje, de cara al siglo XXI, y ha pasado de estar vertida en un conjunto de decretos inanes expedidos con fuerza de ley a ser auténticas leyes fundamentadas en principios internacionales y constitucionales, no puede olvidarse el legado que los grandes pensadores y las culturas de la antigüedad han impreso sobre la Historia Occidental. Se requiere que el mal llamado “operador jurídico” aprenda, con mayor entereza, las raíces históricas de muchas de las instituciones que rigen al Estado colombiano y que le permitirán ser un abogado y, con el paso del tiempo, de la experiencia y de la luz de la sabiduría, devenir en Jurista. Las culturas clásicas, la Edad Media, la Modernidad y la Posmodernidad han permitido, a fuer de luchas y batallas a muerte, que el hombre occidental tome posesión de su libertad; la vida se justifica con la libertad, con la capacidad de renunciar a lo que no debe ser, a la búsqueda de la felicidad, dentro del respeto por los otros y por el ambiente. Los años de lucha por la reivindicación de derechos de género, por la protección de garantías laborales, la tuición de la familia y los niños, el reconocimiento de la diversidad cultural y sexual, vienen a consolidarse en el siglo XXI de la mano de lo que se ha llamado “caída del paradigma”: las verdades absolutas que subyugan al hombre han ido poco a poco resquebrajándose, y el hombre ha vuelto a tomar conciencia de su papel en el mundo. La libertad debe ser ese camino que permita al ser humano trasegar hacia su mejora en los aspectos personal, intelectual y afectivo. El abogado será ese hombre honesto, a decir de Cicerón, que defienda y alce su voz rebelde en contra de las arbitrariedades, en contra de los dogmas, en contra de las autoridades que pisoteen la dignidad. Solo ese será el fin del Derecho: no solo regular la convivencia sino intervenir en pro del hombre libre y en contra del mal, en contra del pensamiento anacrónico. El Derecho seguirá evolucionando y regulando las relaciones sociales. Sin Derecho se estaría en una absurda anarquía. Por tanto, es necesario que las próximas generaciones de abogados se proyecten hacia el ser juristas: estudiar El Legado del Derecho Romano: más allá del Derecho Civil


la instituciรณn, comprenderla y proponer cambios necesarios para hacer que la convivencia humana, per se conflictiva, sea llevadera. Que la libertad sea el lema, el himno y la voz que nunca calle, ese fuego eterno, ese ideal soberano de todo Estado.

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Bibliografía “La Eneida” Virgilio. “Ars Amandi”, Ovidio. “Corpus Juris Civile” Justiniano. “Explicación de las Instituciones de Justiniano”, M. Ortolán, 1864. “Tratado elemental de Derecho Romano”, Eugene Petit. Editorial Albatros. 1982. “Textos y voces del Derecho Romano”, Externado de Colombia. 1982.

Carlos Medellín, Universidad

“Derecho Privado Romano – Tomo II”, Alejandro Guzmán Brito. Editorial Jurídica Chile, 1996. “Tratado de Derecho de Policía”, Remberto Torres. Ediciones Ciencia y Derecho. 1999. “Lecciones de Derecho Romano”, Carlos Medellín. Editorial Temis. 2000. “Derecho Agrario”, Otto Morales. Editorial Leyer. 2005. “Derecho Romano”, Luis Alfonso Muñoz. Editorial Temis. 2007. “Derecho Urbano”, Eduardo Padilla. Librería Ediciones El Profesional. 2007. “La vida en la Antigua Roma”, Harold Whetstone Johnston. Alianza Editorial. 2010.

2019. ANDRÉS CHACÓN URREGO. DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS.

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“La vigencia del Derecho Romano, de su pensamiento y sus manifestaciones culturales son palpables e ineludibles en la actualidad. Su legado y su eco van más allá del Derecho Civil. Ese Derecho Romano sigue vivo.” Andrés Chacón Urrego.

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El Legado del Derecho Romano (2a Edición)  
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