Issuu on Google+

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

December 2013

Konkurrence- og udbudsret Det nyeste inden for konkurrence- og udbudsret

Konkurrenceret

Fokus på bindende videresalgspriser En af de hardcore overtrædelser indenfor konkurrenceretten, der altid udgør en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, er fastsættelse af bindende videresalgspriser. Det er et forbud, der har eksisteret længe, men man kan til tider godt få indtryk af, at der i hvert fald i visse brancher eller for visse typer af varer i praksis er udfordringer forbundet med overholdelse af forbuddet. Her i 2013 har der været et relativt højt antal af sager vedrørende forbuddet mod fastsættelse af bindende videresalgspriser hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har således offentliggjort flere sager, hvor virksomheder – og

disses ledelser – er blevet idømt bøder for fastsættelse af bindende videresalgspriser. Den seneste af disse blev offentliggjort den 31. oktober 2013 og vedrørte Vila A/S, der producerer og sælger tøj og er søsterselskab til Bestseller. Sagen blev indledt som konsekvens af afsløringer i et af TV2’s Operation X-programmer med fokus netop på hemmelige prisaftaler og et efterfølgende kontrolbesøg, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen aflagde i kølvandet heraf. Der blev under dette kontrolbesøg fundet dokumentation for, at Vila A/S i en række tilfælde havde krævet, at forhandlere skulle følge de vejledende priser på Vilas produkter. Overtrædelserne var foretaget af flere ansatte og i flere tilfælde opretholdt i ikke under to


Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

og et halvt år. Vila A/S accepterede under sagen et bødeforlæg for overtrædelsen på 1,6 mio. kr. Ved fastlæggelsen af bødens størrelse er der taget hensyn til, at virksomheden samarbejdede med myndighederne, efter at de fik forelagt bevismaterialet fra kontrolbesøget. To ledende medarbejdere accepterede også bøder under sagen på hver 22.000 kr. Disse to medarbejdere har haft viden om den ulovlige praksis og har undladt at stoppe den, og den ene har endvidere selv udført en række af de tiltag, der førte til de ulovlige aftaler. I to tilsvarende sager fra tidligere på året, der vedrørte BSH Hvidevarer A/S og Miele A/S, accepterede to ledende medarbejdere i hver sag et bødeforlæg på 20.000 kr. hver for tilsvarende medvirken, hvilket kunne indikere, at dette i typetilfældene er niveauet for de personlige bøder ved overtrædelse af forbuddet mod fastsættelse af bindende videresalgspriser. I relation til bøder til virksomhederne har der også været tale om relativt ensartede bøder i de afgørelser, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort vedrørende dette spørgsmål i år, og som har vedrørt større virksomheder. Det oplyses typisk, at bøderne til virksomhederne fastsættes under hensyntagen til, at der er tale om en overtrædelse af forbuddet mod bindende

December 2013

videresalgspriser, om der har været tale om flere tilfælde eller blot et enkelt, overtrædelsens varighed, virksomhedens omsætning, samt om der har været formildende omstændigheder, herunder om virksomheden har medvirket til sagens opklaring eller direkte henvendt sig til myndighederne med oplysning om overtrædelsen. På trods heraf har de offentliggjorte sager i år i dette segment - der i relation til ovenstående kriterier var meget forskellige - alle ført til bødestørrelser på mellem 1,2 og 1,6 mio. kr. Ovenstående bekræfter vigtigheden af, at man afholder sig fra at fastsætte bindende videresalgspriser. En overordnet afgrænsning af, hvad forbuddet mod fastsættelse af bindende videresalgspriser indebærer, er i øvrigt som følger: - Det er forbudt at fastsætte bindende videre salgspriser eller bindende minimumsvideresalgspriser,

- Det er ikke forbudt at operere med vejledende videresalgspriser, så længe der ikke hertil er knyttet en rapporteringspligt eller andre meka- nismer, der på anden vis skal sikre eller tilskyn- de, at der ikke afviges fra de vejledende priser, og - Det er ikke forbudt at fastsætte bindende maksimums-videresalgspriser.


Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

December 2013

Udbudsret

Mulighed for at rette fejl og mangler i tilbud og ansøgninger under offentlige udbud Udbudsretten er i forhold til mange andre retsområder kendetegnet ved en meget stram fokus på overholdelse af formelle krav. Dette har i en lang række tilfælde ført til, at tilbud eller anmodninger om prækvalifikation i offentlige udbud er blevet afvist med henvisning til manglende overholdelse af formelle krav. Den manglende overholdelse af formelle krav kunne vedrøre den dokumentation, som skal indsendes for at godtgøre virksomhedens egnethed i forhold til at udføre den pågældende kontrakt. I bekendtgørelsen fra 2011, der implementerer den seneste udgave af udbudsdirektivet, er det angivet, at ordregivere har mulighed for at afhjælpe formelle fejl og mangler, hvilket vil sige forhold, som ikke har betydning for ordregivers vurdering af tilbuddet. Klagenævnet for Udbud har i relation til dette spørgsmål forud for ovenstående implementeringsbekendtgørelse udviklet en praksis, hvorefter ordregiverne udelukkende har mulighed for at bede virksomheder om at præcisere eller supplere dokumenter, der var indsendt med enten en ansøgning om prækvalifikation eller et tilbud. Hvis dokumentet derimod helt manglede, kunne der ikke ske eftersendelse. En dom fra EU-domstolen afsagt den 10. oktober i år vedrørende et dansk udbud har taget nærmere stilling til rækkevidden af denne mulighed for at afhjælpe formelle mangler. Sagen vedrørte et udbud, hvor Københavns Universitet og Syddansk Universitet bød på driften af syv vejledningscentre foretaget af Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser. I universiteternes ansøgninger om prækvalifikation havde de ikke vedlagt deres balancer som ellers foreskrevet i udbudsannoncen. Københavns Universitet havde dog henvist til sin hjemmeside. Efter ministeriets anmodning blev balancerne eftersendt. Manova var på to delaftaler under udbuddet i kon-

kurrence med de to universiteter og klagede til Klagenævnet for Udbud over, at universiteterne havde fået tilladelse til at eftersende balancerne. Klagenævnet for Udbud gav Manova medhold i klagen, men da ministeriet efterfølgende indbragte sagen for domstolene, blev spørgsmålet forelagt EU-domstolen. EU-domstolen godkendte eftersendelsen af balancerne og udtalte generelt, at følgende kriterier skal være opfyldt, for at det er tilladt at afhjælpe mangler ved den krævede dokumentation: - Ordregivers anmodning om supplerende oplys- ninger kan først fremsættes efter udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation eller afgivelse af tilbud og skal rettes mod alle virksomheder i samme situation, - Anmodningen skal omfatte alle de punkter, der skal suppleres, - Anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiver i virkeligheden afgiver en ny anmodning eller fremsætter et nyt tilbud, - Den ordregivende myndighed skal behandle an- søgerne og tilbudsgiverne ens og rimeligt, således at en anmodning om supplerende oplysninger ikke kan fremstå som uberettiget at have begun- stiget eller forskelsbehandlet den eller de ansøge- re, der har været genstand for anmodningen. Specifikt angives det i afgørelsen, at balanceoplysningerne vedrører forhold eller oplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af den relevante frist. Dette punkt må forstås som en præcisering af det sidste punkt i opregningen og giver en brugbar rettesnor for, hvornår kriteriet er opfyldt. Med andre ord vil kriteriet formentlig ikke være opfyldt, hvis der er tale om materiale, tilbudsgiveren selv kan producere. Endelig er det angivet, at muligheden for at ”reparere” på tilbuddet ikke gælder, hvis det i udbudsan-


Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

December 2013

noncen eller udbudsvilkårene eksplicit er angivet, at manglende overholdelse af kravet vil føre til afvisning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i øvrigt netop udgivet en vejledning om mulighederne for dialog ved udbud. Vejledningen giver en udmærket beskrivelse af mulighederne for dialog fordelt over de forskellige faser i processen, herunder ovenstående spørgsmål om berigtigelse af formelle mangler. Vejledningen kan findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside.

Hans-Christian Ohrt

Allan Bjerg Adeler

Morten Fauerholdt Pedersen

+45 76 22 22 57 +45 40 51 40 01 hco@andersen-partners.dk

+45 76 22 22 27 +45 51 50 94 74 aad@andersen-partners.dk

+45 76 22 22 06 +45 24 26 62 36 mfp@andersen-partners.dk

www.andersen-partners.dk Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Andersen Partners påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed


Konkurrenceret december 2013